UNIVERSITE CATHOLIQUE DE L’AFRIQUE DE L’OUEST

UNITE UNIVERSITAIRE A ABIDJAN

UCAO-UUA

FACULTE DE DROIT CIVIL

MASTER 2 RECHERCHE DROIT PRIVE
OPTION : DROIT ECONOMIQUE ET DES AFFAIRES

SEMINAIRE EN DROIT DES CONTRATS APPROFONDI SUR LE THEME :

COMPARAISON ENTRE LE PACTE

COMMISSOIRE ET LA DATION EN PAIEMENT

PRESENTE PAR : PROFESSEUR + :

LORNG Djobo hobiscess Pr. GUEDEGBE SAMSON
ATSE Steve Arnold

ANNEE ACADEMIQUE : 2023-2024

 INTRODUCTION

L’efficacité des mécanismes contractuels dans la réalisation

des suretés est cruciale pour assurer la protection des
créanciers et l’exécution des obligations. Parmi les outils
contractuels les plus pertinents, le pacte commissoire et la
dation en paiement émergent comme des dispositifs clés
dans les relations d’obligations mais semble se dissocier dans
leurs définitions, leur fonctionnements respectifs et leurs
implications dans le contexte de la réalisation des suretés.
Ainsi le pacte commissoire peut être appréhendé comme une
clause particulière du contrat de gage qui permet au créancier
de devenir propriétaire de la chose gagée si le débiteur ne
paie pas à l’échéance fixée1. Cette clause peut être stipulé lors
de la constitution du gage ou ultérieurement. Quant à la
dation en paiement, il faut dire que l’article 1243 du code civil
dispose que « le créancier ne peut être contraint de recevoir
une autre chose que celle qui lui est due, quoique la valeur de
la chose offerte soit égale ou même plus grande »iii. Il est
donc possible que le débiteur se libère d’une manière autre
que ce qu’il doit ; on dit qu’il Ya dation en paiement. On l’a
définie alors comme l’opération par laquelle le débiteur
transfert la propriété d’une chose à son créancier, qui accepte
de la recevoir à la place et en paiement de la prestation due.
En outre il est pour nous primordial d’aborder la question de
la comparaison entre le pacte commissoire et la dation en
paiement car elle emporte un intérêt théorique et un autre
pratique. Théorique en ce sens qu’elle nous permet de mener
1 https://hypotheque.pagejaunes
une étude sur la confrontation entre la notion de dation en
pratique afin de bien les appliquer dans les relations
contractuelles. Dans l’optique d’étayer ses deux notions la
question est de savoir comment s’apprécie le pacte
commissoire de la dation en paiement ?
La réponse à cette question se déclinera en deux(2) grandes
parties à savoir la différence entre pacte commissoire et
dation en paiement en droit commun d’une part et d’autre le
rapprochement entre le pacte de commissoire et la dation du
point de vue de la CCJA

I-LA DIFFERENCE ENTRE LE PACTE COMMISSOIRE ET LA

DATION EN PAIEMENT SELON LE DROIT COMMUN
Il existe une différence entre la dation en paiement et le pacte
commissoire de par leur nature juridique et leurs effets

A- NOTION DISTINCTES
La mise en place d'une hypothèque permet au créancier de saisir un
bien en cas de non remboursement de la créance. Il existe une
convention qui va plus loin et qui permet au créancier de devenir
automatiquement propriétaire du bien. C'est le pacte commissoire. Il
s'agit d'une convention conclue en même temps qu'un engagement
principal comme un prêt. Il prévoit qu'en cas d'inexécution des
obligations du débiteur, le créancier devient de plein droit le
propriétaire du gage. Le pacte commissoire permet ainsi à un
créancier d'obtenir la propriété d'un bien hypothéqué en paiement
d'une créance. Il s'applique aux bien mobiliers et immobiliers, même
lorsqu'un bien constitue la résidence principale de l'emprunteur.
Lorsque le pacte commissoire est supérieur au montant de la dette
garantie, la différence est versée au débiteur ou consignée s'il y a
d'autres créances gagistes.
Il faut dire que le pacte commissoire est implicitement prévu par les
articles 198 et 199 de l’acte uniforme de Décembre 2010 portant
organisation des suretés. En effet, l’AUS a donc réformé l’exécution de
l’hypothèque en consacrant le pacte commissoire comme un mode
d’attribution conventionnel où judiciaire du bien hypothéqué. Cette
nouvelle voie de réalisation de l’hypothèque est offerte au choix du
créancier hypothécaire en même temps que la saisie immobilière. Ce
mécanisme apparemment simple et rapide devrait susciter la
confiance des investisseurs en rendant l’hypothèque plus attractive.
Le cadre libéral et les règles de mise en œuvre des modes de
réalisation de l’hypothèque tendent à cette fin
Ensuite . Il s'est avéré que le niveau des impayés a atteint un seuil très
important au niveau des établissements de crédit dans l'espace
OHADA qu'il convenait impérativement de réduire afin de leur
permettre de jouer pleinement leur rôle en matière d'octroi de crédit.
Ainsi, si dans le but de se prémunir contre le risque d'insolvabilité et
d'impécuniosité de son débiteur, le créancier exigeait à la conclusion
du contrat, la mise en œuvre des garanties conventionnelles ou
légales, plus d'efficacité devait être donnée à la mise en œuvre de ces
garanties pour assurer à terme, l'exécution de l'obligation principale
du débiteur
. Dans le but de créer un environnement juridique sécurisé qui
stimule l'investissement et le crédit, le législateur OHADA a introduit
le pacte commissoire qui a constitué à l'évidence, l'une des
innovations majeures du nouvel Acte uniforme sur les sûretés; entré
en vigueur dans l'ensemble des Etats membres de l'espace OHADA le
15 mai 2011. Selon une lecture littérale de l'article 199 de l'AUS, le
pacte commissoire est inséré dans la convention d'hypothèque. Cette
dernière n'est pas le seul support du pacte commissoire. En droit
français comme en droit OHADA, la doctrine suggère la souscription
du pacte commissoire postérieurement à l'hypothèque, par voie
d'avenant. Cet acte viendrait alors modifier la convention .
Pour ce qui est La dation en paiement , Elle constitue aujourd'hui une
modalité légale de règlement des dettes qui n'exige pour sa validité
que le consentement réciproque du débiteur et du créancier.
Elle se définit donc comme étant l'opération par laquelle le débiteur
se libère de son obligation en transférant la propriété d'un bien lui
appartenant à son créancier, qui l'accepte, à la place d'un paiement
dû. Les parties ont ici la volonté d’éteindre l’obligation mais adopte
un mode particulier de paiement qui n’est pas celui auquel aurait
abouti l’exécution normale de l’obligation
De plus , il s'agit d'une modalité de règlement d'une dette par
laquelle le débiteur remet à son créancier avec l'accord de celui-ci,
une chose différente de celle initialement prévue au contrat.
D'origine jurisprudentielle, la dation en paiement peut aujourd'hui
trouver application dans beaucoup de domaines :
Un débiteur personne physique peut également pour le paiement de
sa dette, céder à son créancier une œuvre d'art importante ou un
bijou de grande valeur ; De même, une société peut également, en
paiement de sa dette, céder à son créancier ses actions détenues
dans une autre société ;
On constate de tous ces éléments montre l’existence de différences
notoires au niveau des deux notions

B- LES EFFETS PRODUIT PAR CES NOTIONS

Le pacte commissoire est une disposition particulière du gage qui

permet au créancier de devenir automatiquement propriétaire du
bien gagé en cas de non-paiement de la dette. Ses effets incluent la
possibilité pour le créancier de s'approprier le bien financé en
complément de l'hypothèque, la saisie du bien en vue d'être payé, et
la nécessité de respecter certaines conditions pour sa mise en œuvre.
Le pacte commissoire est autorisé dans certains cas précis, tels que
l'hypothèque conventionnelle, le cautionnement hypothécaire ou le
gage immobilier. Cependant, il existe des restrictions, par exemple, il
ne peut porter sur une résidence principale. En outre, dans l'espace
OHADA, le constituant du pacte commissoire doit être une personne
morale ou une personne physique commerçante, et le pacte ne peut
porter sur un immeuble à usage d'habitations selon l’article 198 Al1
de l’AUS « A condition que le constituant soit une personne morale ou
une personne physique dúment immatriculée au Registre du
Commerce et du Crédit Mobilier et que l'immeuble hypothéqué ne
soit pas à usage d'habitation, il peut être convenu dans la convention
d'hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l'immeuble
hypothéqué »2
La dation en paiement est une modalité de règlement d'une dette qui
permet au débiteur de se libérer de son obligation en fournissant au
créancier une chose autre que celle qui était due. Ses principaux
effets sont le transfert de propriété de la chose donnée en paiement
et l'extinction de l'obligation du débiteur 1. Il s'agit d'un mode
anormal de paiement qui peut être utilisé pour éteindre une dette
fiscale ou d'autres types de dettes
La dation en paiement suppose le consentement des deux parties et
a un effet extinctif de l'obligation du débiteur 4. Elle constitue une
exception par rapport à la règle selon laquelle le débiteur ne peut
s'acquitter de sa dette qu'avec ce qui lui est dû .
La dation en paiement est un acte modificatif d'une obligation
existante, par lequel un débiteur remet à son créancier leur met un
bien ou une somme datent d'exécuter son obligation en transférant à
son créancier la propriété d'un bien regardé comme équivalent. Pour
cette raison, la dation en paiement a un double effet modificatif et
extinctif de l'obligation. Elle s'apparente en cela à un mode de
2 selon l’article 198 Al1 de l’AUS
paiement. Mais elle a aussi un effet translatif qui la rapproche
sensiblement d'une vente dont elle suit l'essentiel du régime :
capacité des parties, obligations du vendeur, transfert de propriété,
rescision pour lésion, droits de préemption…

II- LE RAPPROCHEMENT ENTRE LE PACTE COMMISSOIRE ET

LA DATION EN PAIEMENT DU POINT DE VUE DE LA CCJA
Le rapprochement existant entre le pacte commissoire et la dation en
paiement se fait car les deux sont des modes d’extinctions
d’obligations mais aussi des modalités de suretés

A- MODE D’EXTINCTION DE L’OBLIGATION

Le pacte commissoire est défini comme une convention conclue entre
le constituant et le créancier lors de la constitution de l’hypothèque,
ou postérieurement par voie d’avenant, aux termes de laquelle le
créancier, en cas de défaillance du débiteur, deviendra
automatiquement propriétaire de l’immeuble hypothéqué [4].
Fondant le raisonnement sur l’article 199 de l’AUS qui dispose :
« A condition que le constituant soit une personne morale ou une
personne physique dument immatriculée au registre de commerce et
du crédit mobilier et que l’immeuble hypothéqué ne soit pas à usage
d’habitation, il peut être convenu dans la convention d’hypothèque
que le créancier deviendra propriétaire de l’immeuble
hypothéqué »3.
A l’issue d’un délai de trente jours suivant une mise en demeure de
payer par un acte extra judiciaire demeurée sans effet, le créancier
pourra faire constater le transfert de propriété dans un acte établi
selon les formes requises par chaque état partie en matière de
transfert d’immeuble ».

3 l’article 199 de l’AUS

L’alinéa 2 ressort une similitude entre le pacte commissoire et la
dation en paiement par les éléments qui le caractérisent tels que le
transfert de propriété, l’extinction de l’obligation ainsi que l’accord de
volonté qui se constate par un écrit ou contrat. De ce fait la dation en
paiement insérée dans un contrat d’hypothèque est assimilée au
pacte commissoire car l’attribution conventionnelle d’un immeuble
ne peut être faite que dans une convention d’hypothèque et la clause
du pacte commissoire ou dation en paiement, tel que l’atteste une
jurisprudence de la CCJA 2e ch., n°168/2021 rendue suite à l’arrêt de
la Cour d’Appel de Bamako n°11 du 6 mars 2019.4 Ayant évoqué
l’article 36 alinéa 2 de l’acte uniforme sur les sûretés, la dation en
paiement ne saurait s’opérée que si et seulement si elle est une
clause insérée dans la convention de cautionnement pouvant
permettre au créancier de se faire payer et d’éteindre l’obligation
contractuelle.
Sans nul doute, la liberté contractuelle est la volonté des contractants
dans un acte juridique à laquelle, la volonté des parties doit être
exécutée sous condition de respect des textes. Le législateur
communautaire n’ayant nullement défini la dation en paiement dans
son application, laisse une situation de cacophonie où la pratique
semble poser problème et fait objet de contestation

B- MODALITES DE SURETE
L’acte uniforme de sûreté en son article 36 al.2 dispose :
« la dation en paiement libère définitivement la caution même si le
créancier est ensuite évincé de la chose acceptée par lui. Toute clause
contraire est réputée non écrite »5.
La dation en paiement semble portée confusion dans le sens où, l’on
croirait de la manière dont elle est reprise, elle serait tout aussi une
forme de sûreté ou garantie.
4 CCJA 2e ch., n°168/2021 rendue suite à l’arrêt de la Cour d’Appel de Bamako n°11 du 6 mars 2019.
5 son article 36 al.2
A cet effet, nous estimons qu’elle peut l’être dans ce contexte évoqué
par cet alinéa au vu de sa complexité dans sa définition mais aussi par
sa nature juridique que le législateur ne s’est évertué à définir au
préalable. Nous référant à la loi togolaise n°88-02 du 20 avril 1988 qui
évoque clairement la dation en paiement comme une sûreté. Cet
ainsi que dans l’affaire entre deux sociétés togolaises, le juge togolais
avait autorisé la dation en paiement pour le compte d’une société qui
est une banque en raison de sa créance, en le prenant comme une
sûreté au regard de la loi sus évoquée.6
La dation en paiement qui est similaire à beaucoup de concept entre
autres le pacte commissoire, se crée de plus en plus une place
importante. De façon évidente, la dation en paiement dés lorsqu’elle
est faite de façon séparée au contrat originaire, la conséquence est
qu’elle doit être annulée du fait de la condition suspensive
d’inexécution dans le contrat et est dans ce cas une sureté tout
comme le pacte commissoire alors que n’étant pas prévue par l’acte
uniforme sur les sûretés en droit OHADA.

6 la loi togolaise n°88-02 du 20 avril 1988

i
ii Article 1243 du code civil