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de banques.
Cependant c'est dans une optique selon laquelle le consommateur se voit intimidé par le
banquier professionnel et donne son consentement sans complètement assimiler la portée de
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Circulaire N° 4/G/10 de Bank Al-Maghreb ; Circulaire n°18/G/13 du 19 Aout 2013
modifiant la circulaire n° 19/G/2006 relative au taux maximum des intérêts conventionnels
des établissements de crédit ; Arrêté du Ministre des Finances et des Investissements
Extérieurs N°143-96 du 31/01/1996 réglementant les intérêts applicables aux opérations de
crédit
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Dahir n°1-11-03 du 14 Rabii I 1432 (18 février 2011) formant loi n°31-08 édictant les
mesures de protection du consommateur
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Article 230 du DOC : « Les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de
loi à ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou
dans les cas prévus par la loi. »
ses actes que la loi consumériste vient imposer une condition qui devint à nos jours
indispensable à la validité de tout contrat de prêt.
C'est dans ce cadre que nous allons traiter dans une première section des conditions de
formation du contrat de crédit a la lumière du droit commun et de la pratique bancaire pour
ensuite et dans une seconde section nous focaliser sur cette condition consumériste qui est
l'offre préalable.
« Les éléments nécessaires pour la validité des obligations qui dérivent d'une déclaration de
volonté sont .
·
1° La capacité de s'obliger ,
2° Une déclaration valable de volonté portant sur les éléments essentiels de l'obligation ,
1- le consentement .
·
En ce qui concerne le client, il constate son consentement par sa signature apposée sur les
formulaires de l'établissement de crédit.
Par ailleurs, et conformément aux articles 39 et suivant du D.O.C, le consentement des deux
contractants doit être exempt de vices : dol, erreur et violence.
2- La capacité de s'obliger
En règle générale, toute personne physique ou morale peut passer un acte juridique valable et,
donc exercer ses droits, à condition qu'elle ne soit pas frappée d'une incapacité d'exercice ou
d'une incapacité spéciale.
On peut alors définir la capacité comme la reconnaissance par la loi, de l'aptitude qu'une
personne peut avoir à défendre ses intérêts, c'est pourquoi, il est indispensable de recourir aux
règles du statut personnel pour cerner à la fois cette aptitude -capacité de jouissance et
capacité d'exercice- ainsi que les limitations qu'elle comporte -cas d'incapacité-.
En ce qui concerne les personnes physiques, l'article 209 du code de la famille7 fixe pour le
marocain de confession musulmane l'âge de majorité à 18 ans révolus sauf autorisation
d'exercer le commerce et de la déclaration anticipée de majorité8. Cependant dans la pratique,
même représenté par son tuteur ou administrateur légal, les banques ne peuvent consentir au
mineur un crédit. Ce principe s'applique aussi bien aux mineurs qu'aux majeurs protégés.
Par ailleurs, et en ce qui concerne les personnes morales, les sociétés et associations ne
peuvent bénéficier des services bancaires que lorsqu'elles ont la personnalité morale. Sinon, la
banque devra contracter avec une ou plusieurs personnes physiques qui s'engageront pour le
groupement.
3- L'objet .
·
L'objet du contrat constitue l'essence même de l'acte juridique. En matière bancaire l'objet doit
être possible, licite, déterminé et déterminable. On peut citer par exemple le prix des services
rendus par le banquier qui doit être fixé dès la conclusion du contrat.
4- la cause .
·
Le DOC n'a pas donné de définition à la cause, il a, en revanche, exigé non seulement son
existence réelle et effective, mais également son caractère licite et conforme à l'ordre public et
aux bonnes moeurs. La doctrine a par la suite défini la cause comme étant la raison d'être de
la création d'une obligation contractuelle.
Dans ce cadre, et en matière de crédit, la cause est différente selon qu'il s'agisse d'un contrat
de crédit affecté ou non affecté. En effet, dans la première hypothèse, la remise des fonds doit
être destinée à l'accomplissement d'une prestation déterminée, les parties doivent alors le
spécifier dès la signature du contrat, la non affectation des fonds à cette destination rend la
cause illicite et entraine nullité du contrat. Dans la seconde hypothèse, l'emprunteur n'a pas
spécifié la destination des fonds, il peut alors en jouir librement. Cependant, les règles du
7
Article 209 de la loi n°70-03 formant code de la famille : « L'âge de la majorité légale est
fixé à dix-huit années grégoriennes révolues. »
8
Article 218 de la loi n° 70-03
DOC viennent toutefois encadrer cette liberté en imposant la licéité et la conformité à l'ordre
public et aux bonnes moeurs de la dite utilisation.
1- La sélection du client :
En raison de la fonction économique du crédit, le banquier n'est pas tenu d'accorder un crédit
à toute personne qui le lui demande, quelle qu'en soit la forme. De ce fait, le client doit faire
l'objet d'une appréciation et donc d'une sélection « au moyen d'informations diverses et grâce
à des traitements informatisés » par les banques. Nous allons dans ce cadre vous exposer le
tableau sur lequel se base les établissements de crédits marocains pour établir une fiche de
notation client9 :
L'information constitue une donnée essentielle du droit bancaire. Nous allons voir par la suite
que l'unes des obligations principales du banquier est celle de l'information et du conseil tout
au long de l'usage du crédit accordé. Cependant ces obligations naissent dès le premier
contact avec le client qui doit analyser les besoins et la demande du client, l'informer des
choix qui lui sont accordables et lui suggérer celui qui selon lui est le plus apte et qui répondra
le mieux a sa demande. Cependant, le devoir d'information et de conseil est limité par le
devoir de non-ingérence du banquier dans les affaires de son client à qui il n'a pas à se
substituer.
La plus part des contrats bancaires sont des contrats consensuels où les parties sont liées les
une aux autres par le seul accord de leur volonté ; il s'agit du principe du consensualisme ou
solo consensus. Toutefois, ce principe ne suffit pas d'où l'obligation de faire constater cet
accord par écrit. En effet, dans un souci de sécurité juridique et de protection des clients et des
tiers, de nombreuses conventions bancaires tels les contrats de crédits, sont assujetties à des
conditions de forme.
Nous allons tout d'abord examiner le point de vue doctrinal et jurisprudentiel quant à
l'exigence d'un formalisme pour ensuite citer les avantages issus de l'obligation d'établir un
écrit.
I- Consensualisme ou Formalisme ?
Le principe général est que la convention de crédit bancaire n'est soumise, sauf exception, à
aucune condition de forme. Cette règle se justifie par le fait que le formalisme est souvent
générateur de frais et d'immobilisation de capitaux pour les banques et leurs clients.
C'est dans ce cadre qu'une partie de la doctrine affirme que le consentement en matière de
crédit bancaire peut s'exprimer par écrit, mais aussi verbalement ou même par un simple geste
relatant le consentement.
Cependant une autre partie de juristes, soulèvent dans une telle conception des interrogations
liées à la preuve. Il s'agit là de trancher la question de savoir comment prouver l'existence de
la volonté surtout en cas de contestation.
C'est ainsi que le droit bancaire contemporain et par souci de protection du consommateur,
introduit dans la relation banque-client, certains éléments de formalisme. C'est le cas en
matière d'octroi de crédit où une offre préalable écrite est désormais obligatoire.
La forme est devenue alors un facteur de simplicité, de rapidité et surtout de sécurité auquel le
consensualisme n'atteint pas toujours.
C'est ainsi qu'en matière bancaire, on s'est référé à un type précis de formalisme regroupant
aussi bien le formalisme de la mention que celui de l'acte, on parle alors de formalisme
informatif qui regroupe l'ensemble des dispositions qui prescrivent à l'un des contractants de
rédiger le contrat par écrit et d'y insérer un certain nombre de mentions obligatoires, destinées
a informer son cocontractant sur les éléments jugés essentiels du contrat et les dispositions
légales protectrices dont il bénéficie.
Selon J. Hausser : « l'exigence d'une forme dans l'acte constitue[...] à la fois une limitation au
pouvoir de la volonté et un renforcement ou une protection de ce pouvoir. »11
C'est dans ce cadre qu'on nous allons en quelque sorte décortiquer cet écrit qui revêt la forme
d'une offre préalable.
Section deuxième : L'offre préalable comme condition sine qua non à la formation du contrat
de crédit
Celle-ci -l'offre préalable- est donc porteuse d'une double fonction en faveur du
consommateur : elle lui permet dans un premier lieu une meilleure appréhension de la durée et
de la porté de son engagement et assure dans un second le respect des règles de fond.
On peut donc dire qu'elle a un rôle protecteur envers la partie faible en attirant son attention
sur la gravité, le sérieux et l'importance de son engagement, lui donnant ainsi une appréciation
plus étendue sur les droits et obligations découlant de son consentement.
C'est ainsi que le législateur a en plus d'imposer une telle formalité, encadré son contenu et
son étendue. La réflexion va donc porter sur la phase qui précède la conclusion définitive du
contrat de crédit qui se caractérise par la remise d'une offre préalable qui à un rôle tant spatial
que temporel.
11
Hausser, J. : Objectivisme et subjectivisme dans l'acte juridique. Paris : les éditions L.G.D.J,
C'est ainsi que le consommateur bénéficiera d'une information complète, sur les éléments du
contrat et ce à travers l'offre de contracter qui doit être claire et lisible et qui impose au
banquier de contracter dans les conditions qui y sont définies sauf nouvelle accord accepté par
les deux cocontractants. C'est dans ce cadre que l'article 78 de la loi consumériste marocain
cite les mentions devant y être insérées et dispose : « l'offre préalable doit :
4- Rappeler selon le cas les dispositions des articles 85 à 87 inclus et de l'article 108 et s'il y
a lieu, des articles 91 à 99, 103 à 107, l'article 83 et celles de l'article 111.
La violation d'une règle de forme, et plus précisément en l'absence d'offre régulière n'entraine
pas ipso facto la nullité de l'acte mais généralement une amende a l'encontre du professionnel.
En effet, en vertu de l'article 187 alinéa 1er de la loi n°31-08 : « Le prêteur qui omet de
respecter les formalités prescrites aux articles 77 à 83 et de prévoir un formulaire détachable
dans l'offre de crédit, en application de l'article 85, sera puni d'une amende de 6000 à 20.000
dirhams». Cependant cette peine est trop faible pour être dissuasive. C'est pourquoi, la loi
prévoit une sanction civile qui, elle, est fortement décourageante : le contrat de crédit
dépourvu des mentions obligatoire déchoit le professionnel de son droit aux intérêts15.
C'est ainsi que le professionnel qui enfreint les conditions concernant l'offre préalable est
déchu du droit aux intérêts et l'emprunteur n'est tenu qu'au seul remboursement du capital
selon l'échéancier prévu. Il s'agit d'une sanction appropriée qui « n'est pas la nullité de droit
même relative », mais la conversion par réduction16.
Cependant la seule inscription des mentions sur l'acte écrit n'est pas suffisante pour protéger
intégralement le consentement du consommateur, en effet reste à savoir si ce dernier a eu le
temps de les lire et analyser. C'est pourquoi le législateur consumériste a prévu un autre aspect
à l'offre préalable, il s'agit de son rôle temporel.
Bien qu'en possession de toutes les données objectives liées à l'opération de crédit, le
législateur a fait le constat que le consommateur débutant se laissait généralement séduire par
un professionnel qui, c'est d'ailleurs tout l'art de sa profession, sait admirablement se montrer
convainquant.
Informer correctement le consommateur sur ses droits comme sur l'objet du contrat qu'il
envisage de conclure, ne suffit pas pour qu'il donne un consentement intègre.17 En effet, un
amas d'informations sans suite, n'a aucun intérêt pour un consommateur qui normalement a
une capacité d'absorption limitée. C'est pourquoi, le législateur s'est tourné vers le facteur
temporel donnant ainsi au dit consommateur, non pas l'assistance d'un conseiller mais celui du
temps. Le temps apparait donc comme un facteur de protection.
C'est ainsi que le banquier est obligé à maintenir les conditions citées dans l'offre et ce pour
une durée de sept jours au moins à compter de son émissions18, laissant donc au
consommateur un temps de réflexion où il peut utilement s'interroger, sur l'opportunité de
l'opération projetée et éventuellement mettre en concurrence plusieurs prêteurs pour
15
Article 89 : « Le prêteur qui accorde un crédit sans saisir l'emprunteur d'une offre préalable
satisfaisant aux conditions fixées par les articles 77 à 83 est déchu du droit aux intérêts et
l'emprunteur n'est tenu qu'au seul remboursement du capital suivant l'échéancier prévu. Les
sommes perçues au titre des intérêts, qui sont productives d'intérêts au taux légal à compter du
jour de leur versement, seront restituées par le prêteur ou imputées sur le capital restant dû. »
16
Malaurie Ph et Aynes, L., Droit civil; 5e édition
17
Rzepecki N., Droit de la consommation et théorie générale du contrat. Les éditions PUAM.
18
Article 77 de la loi n°31-08 : « [É]La remise de l'offre préalable oblige le prêteur à
maintenir les conditions qu'elle indique pendant une durée minimum de sept jours à compter
de sa remise à l'emprunteur. »
déterminer le contrat le plus avantageux pour lui. De plus, ce temps de réflexion n'a pas pour
seul rôle de pondérer l'enthousiasme instantané du consommateur il est également le moyen
pour ce dernier de prendre connaissance des informations qui lui auront préalablement été
transmises par le professionnel.
En outre, et vu que la temps de réflexion ne fait pas par lui-même obstacle à une acceptation
inconsidérée, le législateur a prévu dans son article 85 un délai où le consommateur peut
repentir après avoir accepté l'offre.19
En effet, et dans un délai de sept jours, le consommateur peut revenir sur son engagement
préconsentis, donnant une deuxième chance au consommateur impatient d'être en possession
du bien convoité de réfléchir une dernière fois sur l'étendue de son engagement.
Le législateur marocain a prévu par la suite dans son article 85 alinéa 4 que: «L'emprunteur
est tenu, en cas de rétractation, de déposer le formulaire contre récépissé comportant le cachet
et la signature du prêteur».
Chapitre deuxième : Les obligations, les responsabilités et les incidents liés à l'exécution du
contrat
Comme tout engagement librement consenti, la formation du contrat de crédit produit des
effets a plusieurs niveaux, notamment la responsabilité contractuelle des parties qui peut être
engagée en cas de mauvaise exécution ou d'inexécution totale ou partielle des obligations nées
du dit contrat.
C'est dans cette optique que la responsabilité du banquier commence là où cesse l'exercice
normal de son activité qui est principalement financière, et peut donc engager sa
responsabilité à l'occasion de l'accomplissement de telle ou telle opération de crédit, peu
importe les spécificités propre de chaque opération et peut importe la technique de
financement usitée. Ce concours financier se traduit par la formation d'un contrat de prêt qui
requiert un formalisme faisant de lui un contrat consensuel qui se forme par l'acceptation
d'une offre ; ce qui n'est pas sans conséquence sur les obligations qui en découlent tant pour le
banquier que pour l'emprunteur.
19
Article 85 de la loi n°31-08 : « [...] Toutefois, l'emprunteur peut, dans un délai de sept jours
à compter de son acceptation de l'offre, revenir sur son engagement [...] »
20
Article 187 de la loi n°31-08 : « Le prêteur qui omet de respecter les formalités prescrites
aux articles 77 à 83 et de prévoir un formulaire détachable dans l'offre de crédit, en
application de l'article 85, sera puni d'une amende de 6000 à 20.000 DH... »