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Études et doctrine
CHRONIQUE
Coemploi et responsabilité
PIERRE BAILLY, Doyen honoraire de la chambre sociale de la Cour de cassation
SÉBASTIEN RANC, Maître de conférences à l’Université de Toulouse 1 Capitole
1. Les deux arrêts que la chambre sociale a rendus le 25 novembre
2020, en formation plénière, sur les pourvois no 18-13.769 et 18-
13.771, offrent l’occasion de s’interroger sur l’état actuel
du coemploi, dont la mort avait été annoncée (1) ou désirée (2),
et sur les autres moyens dont disposent des salariés licenciés
pour motif économique, lorsqu’ils entendent imputer la perte
de leur emploi à un comportement fautif de leur employeur
ou d’un tiers. Cette interrogation est d’autant plus nécessaire que
depuis une dizaine d’années des évolutions se sont produites
dans l’approche de la chambre sociale, qui ont donné lieu à de
nombreux commentaires doctrinaux (3). La note explicative
diffusée sur le site public de la Cour de cassation rappelle
en partie les étapes de cette évolution. Institution décriée par une
partie de la doctrine parce qu’elle mettrait en péril les principes
qui s’attachent à la personnalité morale et, particulièrement,
la séparation et l’autonomie des patrimoines, elle a été victime
d’un succès d’estime excessif de la part de certains salariés,
au point que des ajustements sont apparus nécessaires pour
en marquer les limites. Mais alors que, dans la première affaire,
l’Avocat général invitait la chambre sociale à l’abandonner,
par un « retour aux sources » fondé sur le seul critère
de la subordination et sur le régime de la responsabilité civile
délictuelle, le coemploi est toujours là, même s’il a perdu de sa
vigueur. Il s’agira donc d’analyser les évolutions qu’il a connues
et leurs raisons (II), puis, d’évoquer, notamment à partir
du second arrêt, les autres actions qui sont ouvertes aux salariés
licenciés lorsqu’ils entendent dénoncer des manquements ayant
contribué à la perte de leur emploi (II).
I. Le déclin du coemploi
2. En l’espace de dix années, la jurisprudence de la chambre
sociale sur le coemploi a connu une consécration certaine (A),
avant d’enregistrer un recul qui aboutit aux deux arrêts
du 25 novembre 2020 (B).
(1) G. Loiseau, « Le coemploi est mort, vive la responsabilité délictuelle » : JCP
S 2014 no 1311 ; « Le coemploi mort ou vif » : JCP S 2016 no 1317.
(2) Y. Pagnerre, « L’extension de la théorie des coemployeurs, source
de destruction du droit du travail » : JCP S 2011 no 1423.
(3) Voir not. G. Auzero, « Les effets avérés et à venir du coemploi » : JCP
S 2013 no 1440 ; G. Auzero, « La nature juridique du coemploi » : Semaine
sociale Lamy 2013 no 1600 p. 8 ; G. Auzero, « Co-emploi, en finir avec
les approximations » : RD trav. 2016 p. 27 ; P. Bailly, « Le coemploi :
une situation exceptionnelle » : JCP S 2013 no 1441 ; B. Reynes, « Groupes
de sociétés : la théorie du coemploi » : JCP S 2012 no 1292 ; Y. Pagnerre,
« Le coemploi à l’épreuve du droit des contrats et du droit processuel » : JCP
S 2014 no 1263 ; Y. Pagnerre, « De la fictivité comme critère du coemploi :
‟certes mais pas que… » » : RD trav. 2016 p. 175 ; G. Loiseau, « L’identification
des effets du coemploi » : JCP S 2013 no 1439 ; J.-F. Césaro, « Le coemploi,
un phénomène de paramnésie juridique » : JCP S 2013 n o 1081 ; J.-F. Césaro,
« Le coemploi » : RJS 1/13 p. 3 ; P. Morvan, « L’identification du coemployeur » :
A. Flux
3. Le coemploi est venu combler un vide. Les salariés subissant
un licenciement pour motif économique n’avaient qu’un espace
limité pour contester sa cause, spécialement lorsque la rupture
de leur contrat s’inscrivait dans le cadre d’une procédure
collective (4), le règlement d’éventuelles créances indemnitaires
étant au surplus soumis aux conditions et limites de la garantie
de l’AGS (5). La recherche d’un tiers responsable de la déconfiture
de l’entreprise par suite des décisions imposées à l’employeur
pouvait ouvrir un espace de contestation plus étendu. L’essor
rapide du coemploi dans les dix dernières années était aussi
le reflet d’évolutions dans le fonctionnement des groupes
d’entreprises se traduisant parfois par la supervision excessive
de sociétés dont l’écran de la personnalité cache mal la puissance
de sociétés mères imposant leur volonté à des filiales disposant
d’une autonomie toute relative. D’où la volonté de ceux qui
avaient perdu leur emploi par suite de décisions dommageables
prises hors de l’entreprise d’atteindre les véritables responsables
de leur situation.
4. La situation de coemploi la plus évidente à appréhender est
celle dans laquelle un salarié est placé dans un état de sub-
ordination envers plusieurs personnes distinctes, telles les ven-
deuses démonstratrices exerçant leur activité au sein d’un grand
magasin (6) ou la directrice adjointe d’un établissement hôtelier
franchisé, qui justifie d’un état de subordination à l’égard
du franchiseur, bien que son contrat de travail ait été conclu avec
le franchisé (7). Il en va de même lorsque deux sociétés distinctes
exercent en fait une autorité commune sur un même salarié (8).
Car les éléments constitutifs d’une subordination, caractéristique
du contrat de travail, peuvent exister à l’égard d’employeurs
distincts. Au-delà de cette situation assez simple, la chambre
sociale a été conduite à prendre en compte d’autres circons-
tances, tenant à l’existence d’actions concurrentes ou croisées
d’entités distinctes qui ne permettent plus d’identifier un unique
employeur. À la notion de « confusion de fait » (9) a succédé
JCP S 2013 no 1438 ; M. Lafargue, « Au cœur des paradoxes, le coemploi » :
JCP S 2018 no 1253 ; S. Vernac, « L’employeur organisateur », in Groupes
de sociétés et droit du travail : Dalloz 2019, coll. Thèmes et commentaires,
p. 79.
(4) Cass. ass. plén. 24-1-2003 no 00-41.741 P : RJS 4/03 no 435 ; Cass. soc. 2-3-
2004 no 02-42.079 FS-PB : Bull. civ. V no 66 ; Cass. soc. 5-10-2004 no 02-
42.111 F-PB : RJS 12/04 no 1269, Bull. civ. V no 244 (licenciement autorisé
par ordonnance du juge-commissaire) ; Cass. soc. 10-5-1999 no 96-44.647 PB :
RJS 6/99 no 804, Bull. civ. V no 204 (licenciement en vertu d’un plan
de cession).
(5) Cass. soc. 3-4-2002 no 99-43.163 FP-P : RJS 6/02 no 676 3e espèce,
Bull. civ. V no 115 ; Cass. soc. no 99-43.492 FP-P : RJS 6/02 no 676 2e espèce,
Bull. civ. V no 116 ; Cass. soc. 3-4-2002 no 99-44.288 FP-P : RJS 6/02 no 676 1e
espèce, Bull. civ. V no 117.
(6) Cass. soc. 18-6-1996 no 93-40.487 F-D.
(7) Cass. soc. 12-7-2005 no 03-45.394 FS-PBRI : RJS 10/05 no 941, Bull. civ. V
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le critère plus précis de la triple confusion d’intérêts, d’activités
et de direction, cette situation révélant que l’employeur pour
le compte duquel est effectué le travail ne dispose pas d’une réelle
autonomie (10).
5. Ce sont surtout les deux arrêts rendus en faveur des salariés
d’une filiale française du groupe allemand Jungheinrich,
contrainte par la société mère de cesser son activité, qui ont
constitué l’application la plus forte et la plus controversée
de la notion de coemploi (11). La particularité de ces deux
procédures résidait dans le fait que, selon les constatations
des juges d’appel, grâce au contrôle étroit qu’elles exerçaient sur
une entreprise intégrée au groupe déployant une activité
industrielle en Normandie (MIC), la société mère du groupe
établie en Allemagne et une société holding du même groupe
ayant son siège en France, avaient contraint cet employeur
à céder à une autre filiale un service administratif et comptable
implanté en région parisienne. Mais le personnel qui en dépen-
dait ayant refusé ce changement d’employeur, dont il a été jugé
qu’il ne relevait pas de l’article L 1224-1 du Code du travail,
la société MIC avait été contrainte de cesser son activité. Il
existait un ensemble d’éléments de fait propres à établir que,
depuis son entrée dans le groupe Jungheinrich, la société MIC
avait perdu toute autonomie de gestion, tant à l’égard de son
personnel que dans la conduite de ses activités économiques.
L’impossibilité de distinguer les intérêts, les activités et la direction
de cette filiale et des sociétés du groupe qui la contrôlaient
et s’étaient immiscées dans sa gestion caractérisait un état
de confusion et, par là, une situation de coemploi. Le commen-
taire des deux arrêts au Rapport annuel de la Cour relevait à cet
égard que l’appartenance des entreprises à un même groupe ne
constituait pas le facteur déterminant d’un coemploi et que
l’existence de plusieurs employeurs résultait ici de l’ingérence
directe de sociétés du groupe dans la conduite de l’activité
économique et sociale de la filiale et, par là, dans la direction
de son personnel. Un parallèle était fait avec un autre arrêt
contemporain, qui cassait la décision d’une cour d’appel ayant
déduit l’existence d’un unique employeur d’une « imbrication
étroite » entre deux organes de presse, à partir d’éléments qui ne
suffisaient pas à démontrer une confusion d’intérêts, d’activités
et de direction : appartenance à un même groupe, mêmes clients,
mêmes interlocuteurs, proximité des dénominations et noms
commerciaux (12).
6. À la même époque et dans les deux années qui ont suivi,
d’autres arrêts ont exclu des situations de coemploi soit
en rejetant des pourvois dirigés contre des décisions statuant
en ce sens, soit en cassant des arrêts qui n’avaient pas caractérisé
suffisamment le coemploi qu’ils retenaient. Il résulte ainsi de ces
arrêts qu’un état de coemploi ne peut résulter de la seule
no 244.
(8) Cass. soc. 22-1-1992 no 87-44.284 PF : Bull. civ. V no 23.
(9) Cass. soc. 15-6- 1966 : Bull. civ. V no 587.
(10) Cass. soc. 26-6-1997 no 94-45.173 D et Cass. soc. 11-7-2000 no 98-
41.146 D, arrêts Bata ; Cass. soc. 1-6-2004 no 02-41.176 F-D et Cass. soc. 1-6-
2004 no 02-41.776 : RJS 8-9/04 no 880 (imbrication de sociétés exploitant
des stations de radio) ; Cass. soc. 26-1- 2006 no 04-45.341 F-D ; Cass. soc. 8-11-
2006 no 04-43.887 F-D, Gesclub : RJS 1/07 no 2 (exploitation d’un centre
nautique par une filiale dépourvue d’autonomie) ; Cass. soc. 19-6-2007 no 05-
42.551 FS-PB, Aspocomp : RJS 10/07 no 1105 (coemploi avec une société
établie à l’étranger), Bull. civ. V no 109.
(11) Cass. soc. 18-1-2011 no 09-69.199 FS-PBR : RJS 3/11 no 207, Bull. civ. V
no 23 : Rapport annuel 2011, spéc. p. 221, JCP S 2011 no 1065 et Bull. Joly 2011
p. 215 notes P. Morvan, Gaz. Pal. 5-3-2011 p. 41 note B. Boubli, Rev. sociétés
2011 p. 154 note A. Couret, RD trav. 2011 p. 168 note F. Géa, Dr. soc. 2011
p. 372 note G. Couturier ; Cass. soc. 30-11-2011 no 10-22.971 FS-PBR : RJS 2/
12 no 182, Bull. civ. V no 284 (sur la compétence de la juridiction française
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détention par une société mère de la totalité du capital de sa
filiale et de son rôle essentiel dans la commercialisation
des produits de cette dernière (13), qu’il en va de même pour
l’exercice par la société mère d’un pouvoir de direction sur
le dirigeant de sa filiale et de son refus de financer un plan
de continuation (14), ou lorsque, d’une manière plus générale,
aucune immixtion dans la gestion de la filiale ayant la qualité
d’employeur n’est avérée (15). De même, une situation de coem-
ploi, invoquée entre la société et son dirigeant, ne peut être
déduite du seul fait que celui-ci a pris des décisions favorisant
les intérêts d’une « nébuleuse » d’entreprises dont il maîtrisait
totalement les activités, en l’absence de toute confusion
détachable du mandat social, en comportement fautif et dom-
mageable de ce dirigeant ne permettant pas de voir en lui
un employeur conjoint (16).
7. Mais d’autres arrêts rendus en 2011 et 2012 ont approuvé
des cours d’appel d’avoir retenu la qualité de coemployeur
d’une autre société du groupe dont faisait partie l’employeur. Tel
est le cas dans le contentieux auquel a donné lieu la liquidation
de la société Metaleurop, devenue Recylex, à la suite de sa reprise
par un groupe puis de l’ouverture d’une procédure collective.
A été rejeté le pourvoi contre un arrêt qui avait fondé
la caractérisation du coemploi sur un faisceau d’indices jugés
probants : négociation d’un moratoire pour la filiale, gestion
du recrutement et de la carrière des cadres employés par la filiale
et subordonnés à la société mère, obligation pour eux de rendre
des comptes régulièrement à cette dernière, attribution par elle
de primes à l’encadrement de la filiale, tous ces éléments
caractérisant par leur concours son immixtion dans la gestion
de la filiale. Cette admission du coemploi était d’autant plus
remarquable (et controversée…) que, par ailleurs, la chambre
commerciale de la Cour de cassation avait antérieurement cassé
une décision ayant étendu à cette société mère la procédure
collective ouverte à l’égard de la filiale, au motif que la confusion
des patrimoines nécessaire à cette extension n’était pas
établie (17), et que, par la suite, cette même chambre a rejeté
le pourvoi formé contre un arrêt qui avait jugé non fondée
une action tendant au comblement d’une insuffisance d’actif,
dirigée contre la société mère, parce que sa qualité de dirigeant
de fait de la filiale n’était pas caractérisée. Les critères mis
en œuvre dans le cadre de ces actions devant le juge
de la procédure collective et celui qui conduit à reconnaître
un état de coemploi ne sont certes pas identiques et obéissent
à des logiques différentes, mais ces divergences d’appréciation
pouvaient conduire à s’interroger sur le périmètre du coemploi.
Outre cet arrêt, la chambre sociale a également approuvé
une décision qui avait étendu à une société mère les effets
de l’annulation d’autorisations de licenciement de salariés
protégés employés par une filiale, après avoir constaté que
pour connaître de l’action dirigée contre la société mère dont le siège est
en Allemagne, en sa qualité de coemployeur), Dr. soc. 2012 p. 140 note A.
Devers, Bull. Joly 2012 p. 168 note G. Loiseau.
(12) Cass. soc. 6-7-2011 no 09-69.689 F-PB : RJS 11/11 no 910, Bull. civ. V
no 185.
(13) Cass. soc. 10-5-2013 no 11-25.733 F-D : RJS 12/13 no 819.
(14) Cass. soc. 25-9-2013 no 12-14.353 FS-D, Fayat : RJS 12/13 no 776 (en
l’espèce, le liquidateur judiciaire agissait contre une société mère ayant selon lui
la qualité de coemployeur pour qu’elle assure le financement d’un plan).
(15) Cass. soc. 5-2-2014 no 12.29.703 F-D : RJS 4/14 no 292 ; Cass. soc. 18-12-
2013 no 12-25.686 FS-PB, Sodimédical : RJS 3/14 no 260 (pas d’apparence
de confusion et d’immixtion pouvant fonder en référé la demande en paiement
de provisions sur salaires à la société mère), Bull. civ. V no 312.
(16) Cass. soc. 24-6-2014 no 10-19.776 FS-PB, Grès occitan : RJS 10/14 no 663,
Bull. civ. V no 152.
(17) Cass. com. 19-4-2005 no 05-10.094 FS-PB : Bull. civ. IV no 92.
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celle-ci était en réalité dépourvue de toute autonomie financière
et de gestion, que l’unique cadre de cette filiale recevait
directement ses ordres de l’associé majoritaire, lequel assurait
la gestion du personnel, placé sous la direction et le contrôle
de ce nouvel actionnaire (18). C’est également la disparition
de l’autonomie de gestion de la filiale qui a justifié le rejet
du pourvoi dirigé contre une décision qui avait vu dans la société
mère un coemployeur en relevant que celle-ci était la seule
cliente de la filiale, qu’elle fixait le prix de ses produits, qu’elle
partageait avec elle les produits, les matières, les services
généraux, le matériel d’exploitation, les procédés de fabrication,
qu’elle assurait la gestion financière, commerciale, technique,
juridique de la filiale et qu’elle gérait directement son
personnel (19).
8. Au fond, ce que révèle la confrontation de ces arrêts (20), c’est
que l’élément déterminant du coemploi réside dans la perte
d’autonomie de l’employeur en raison de sa soumission complète
à une autre entité qui se substitue à lui dans la gestion
économique et sociale de l’entreprise. Il est alors fait abstraction
du voile de la personnalité morale derrière lequel se dissimule
cette entité extérieure pour dicter des décisions à l’employeur
sans avoir à en supporter les conséquences. C’est ce qui explique
qu’une cessation d’activité de l’employeur placé dans cette
situation ne suffit plus à justifier des licenciements économi-
ques (21), que la rupture des contrats de travail décidée par l’un est
opposable à l’autre et que l’obligation de reclassement pèse aussi
sur ce tiers au contrat de travail apparent (22), que les moyens
offerts par ce dernier doivent être affectés à la réalisation
d’un plan de sauvegarde de l’emploi (23).
9. Il a été fait grief à cette jurisprudence de méconnaître et de
bouleverser le droit des sociétés en ignorant le principe essentiel
de la personnalité morale, qui interdit de faire supporter par une
autre entreprise pourvue de cette personnalité, hors responsa-
bilité civile et hors spécificité des procédures collectives,
les obligations d’un employeur envers son personnel, ainsi que
de faire fi de l’effet relatif du contrat de travail pour opposer
les obligations qu’il engendre à un tiers qui ne l’a pas conclu (24).
Ces critiques auraient plus de force si les conditions mises
à la reconnaissance d’une qualité de coemployeur étaient plus
larges. Il est permis de penser que le faisceau d’indices exigé dans
ces arrêts pour qu’un tiers prenne place aux côtés de l’employeur
devait permettre d’éviter ce genre de dérive, en ce qu’il réserve
le champ d’application du coemploi à des situations anormales
où un employeur se trouve dessaisi de ses pouvoirs le plus
souvent par une société mère ou une société holding qui
se comporte à son égard comme s’il était sous sa totale
dépendance, sans lui laisser de marge d’action propre. Il n’est
peut-être alors pas inconcevable que celui qui se cache derrière
la personnalité juridique de l’employeur assume les conséquences
de ses décisions à l’égard de ceux qui en subissent les effets.
(18) Cass. soc. 15-2-2012 no 10-13.897 F-D : RJS 5/12 no 410 (la filiale était
ainsi devenue un « simple établissement »).
(19) Cass. soc. 22-6-2011 no 09-69.021 F-D, Novoceram : RJS 10/11 no 742
(l’arrêt écarte un autre moyen du pourvoi qui entendait faire juger que
la validité du licenciement, au regard de l’obligation de reclassement, devait
s’apprécier au seul niveau de l’employeur, dès lors que la rupture était
intervenue avant que la qualité de coemployeur soit reconnue).
(20) Pourrait aussi être évoqué un arrêt du 12 décembre 2012 (Cass. soc.
no 11-24.025 F-D) qui rejette le pourvoi formé contre un arrêt ayant caractérisé
une confusion d’intérêts, d’activités et de direction entre des exploitants
agricoles ayant employé alternativement un même salarié dans le cadre
d’un « montage fictif et frauduleux ».
(21) Cass. soc. 18-1-2011 no 09-69.199 FS-PBR, Jungheinrich, précité.
(22) Arrêt Metaleurop, précité.
(23) Cass. soc. 22-6-2011 no 09-69.021 F-D, Novoceram, précité.
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10. Cependant, le développement du coemploi dans le conten-
tieux prud’homal a révélé que les limites de cette notion n’étaient
pas toujours clairement perçues par les praticiens, qui pouvaient
être tentés d’y voir une panacée, et par les juridictions sociales
elles-mêmes, qui éprouvaient quelques peines à maîtriser
un domaine qui ne leur est pas familier. Il était en effet
nécessaire de mieux tenir compte des conséquences qu’entraîne
inévitablement l’appartenance de l’employeur à un groupe,
notamment la diminution de l’autonomie de la filiale qu’im-
plique sa soumission à la politique et aux intérêts du groupe
dont elle fait partie. C’est ce qui peut expliquer le phénomène
de reflux constaté à partir de l’année 2014.
B. Reflux
11. Deux temps peuvent être distingués dans cette période
de reflux du coemploi. Il y a le point de départ avec l’arrêt Molex
(1), puis le point à mi-course avec l’arrêt AGC du 25 novembre
2020 (2).
1. Le coemploi, une situation exceptionnelle
12. Le point de départ de cette période de reflux en matière
de coemploi est l’arrêt Molex. Dans un attendu de principe bien
connu, la Cour de cassation décide qu’« hors l’existence d’un lien
de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être
considérée comme un co-employeur à l’égard du personnel employé
par une autre, que s’il existe entre elles, au-delà de la nécessaire
coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant
à un même groupe et de l’état de domination économique que cette
appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activités
et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion
économique et sociale de cette dernière » (25). En l’espèce, trois
indices n’ont pas suffi à caractériser une situation de coemploi :
l’appartenance au groupe des dirigeants de la filiale, des décisions
prises par la société mère dans le cadre de la politique de groupe
affectant le devenir de sa filiale et l’engagement de la société
mère à financer les mesures sociales liées à la fermeture du site
et à la suppression des emplois de sa filiale. Le message était
clair : la situation de coemploi doit rester « exceptionnelle » (26).
Il est intéressant de relever que, dès le début de cette période
de reflux, la Cour de cassation précisait que « seule est
susceptible d’être reprochée à une société mère son immixtion
globale et permanente dans le fonctionnement de sa filiale, qui
doit prendre à la fois une dimension économique et une dimen-
sion sociale. […] Il n’y a immixtion sociale qu’à la condition que
la direction du personnel et la gestion des ressources humaines
soient prises en main par la société mère qui ne permet plus
à la filiale de se comporter comme le véritable employeur à l’égard
de ses salariés » (27)(nous soulignons).
(24) J. Perotto et N. Mathey, « Le coemploi : une pathologie des groupes
de sociétés » : JCP S 2014 no 1262. En sens inverse, accusant la chambre sociale
de frilosité, voir M. Lafargue, op. cit. À quoi il faut ajouter une critique
au regard du droit du travail : Y. Pagnerre, « L’extension de la théorie
des coemployeurs, source de destruction du droit du travail » : JCP S 2011
no 1423.
(25) Cass. soc. 2-7-2014 no 13-15.208 FS-PB, Molex : RJS 10/14 no 662,
Bull. civ. V no 159, Bull. Joly 2014 p. 394 note N. Pelletier, RD trav. 2014 p. 625
note M. Kocher, JCP S 2014 no 1311 note G. Loiseau, Semaine sociale Lamy
2014 no 1645 p. 7 note G. Auzero, Rev. sociétés 2014 p. 709 note A. Couret
et M.-P. Schramm.
(26) Cour de cassation, Mensuel Dr. trav., juillet 2014, A, 1., p. 3-4. Dans
l’affaire Molex, le message a d’ailleurs bien été reçu par la cour d’appel de renvoi
qui n’a pas retenu le coemploi : CA Bordeaux 16-12-2015 no 14/06232.
(27) Mensuel Dr. trav., ibid.
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13. Entre les affaires Molex et AGC du 25 novembre 2020,
la Cour de cassation a eu à se prononcer au moins vingt-neuf
fois sur la caractérisation du coemploi. Durant cette période,
seuls trois arrêts ont retenu son existence. Il y a bien
évidemment l’arrêt 3 Suisses qui sera étudié plus bas et deux
autres arrêts isolés, dont la caractérisation du coemploi ne relève
pas en réalité de la triple confusion d’intérêts, d’activités et de
direction, mais plutôt du lien classique de subordination (28).
Tous les autres arrêts ont exclu le coemploi. L’analyse portera
exclusivement sur les arrêts publiés par la Cour de cassation, car
ce sont eux qui en principe présentent un réel intérêt (29). Parmi
les arrêts non publiés, on peut tout de même distinguer ceux qui
approuvent les juges du fond d’avoir écarté une situation
de coemploi (30) de ceux qui les désapprouvent soit parce qu’ils
n’ont pas pris la peine de caractériser une immixtion dans
la gestion sociale et économique (31), soit que les indices relevés
par les juges du fond étaient insuffisants à caractériser une telle
immixtion (32). Durant cette période, la Cour de cassation a ainsi
procédé à une application extrêmement stricte du coemploi, tout
en faisant œuvre de pédagogie, et ce notamment à travers
les arrêts publiés suivants.
14. Dans l’arrêt Fayat, le fait que la société mère « ait pris durant
les quelques mois suivant la prise de contrôle de la filiale
des décisions visant à sa réorganisation dans le cadre de la politique
de groupe, puis ait renoncé à son concours financier destiné à éviter
une liquidation judiciaire de la filiale, tout en s’impliquant dans
les recherches de reclassement des salariés au sein du groupe » ne
suffisait pas à caractériser une situation de coemploi (33).
La volte-face de la société mère à l’égard de sa filiale n’a pas été
condamnée, car ce comportement ne s’inscrivait pas dans
la durée. Cet arrêt préfigurait la prise en compte de la durée
de l’immixtion dans la gestion économique et sociale de la fi-
liale (34).
15. Le 6 juillet 2016, la Cour de cassation publie trois arrêts (35),
dont l’un – 3 Suisses – reste encore aujourd’hui emblématique,
car il est le dernier à avoir reconnu une situation de coemploi.
Les deux autres arrêts rendus le même jour – Continental
et Proma – retiendront moins notre attention, car la Cour
de cassation s’était déjà prononcée sur l’insuffisance des indices
(28) Cass. soc. 23-9-2015 no 14-16.538 F-D : Bull. Joly 2015 p. 631 note G.
Auzero ; Cass. soc. 31-3-2016 no 14-17.834 F-D.
(29) M.-N. Jobard-Bachellier, X. Bachellier et J. Buck Lament, La technique
de cassation : Dalloz, coll. Méthodes du droit 2013, 8e éd., spéc. p. 53.
(30) Cass. soc. 15-9-2015 no 14-10.060 F-D ; Cass. soc. 20-1-2016 no 14-
18.718 F-D ; Cass. soc. 4-2-2016 no 14-20.584 F-D ; Cass. soc. 14-4-2016 no 15-
12.195 F-D ; Cass. soc. 6-10-2016 no 15-17.642 F-D ; Cass. soc. 23-3-2017
no 15-21.181 FS-D ; Cass. soc. 28-6-2018 no 14-26.542 F-D ; Cass. soc. 13-2-
2019 no 17-15.903 F-D ; Cass. soc. 13-2-2019 no 17-15.903 F-D. Ces arrêts
relativisent la critique selon laquelle les juges du fond font feu de tout bois
en matière de coemploi.
(31) Cass. soc. 4-3-2015 no 13-28.141 F-D ; Cass. soc. 9-6-2015 no 13-26.558 F-
D (notamment fourniture de moyens nécessaires à la mise en œuvre
de la cessation d’activité des sociétés) ; Cass. soc. 22-10-2015 no 14-15.780 F-
D : RJDA 2/16 no 117 ; Cass. soc. 17-5-2017 no 15-27.766 FS-D ; Cass. soc. 13-
7-2017 no 16-13.699 F-D ; Cass. soc. 14-12-2017 no 16-21.313 F-D ;
Cass. soc. 17-1-2018 no 15-26.065 F-D ; Cass. soc. 7-2-2018 no 14-24.061 F-D ;
Cass. soc. 25-9-2019 no 17-28.452 F-D. Il s’agit d’arrêts de cassation pour
violation de la loi.
(32) Cass. soc. 17-12-2014 no 13-21.473 F-D ; Cass. soc. 4-2-2015 no 13-
22.322 F-D ; Cass. soc. 18-2-2015 no 13-22.595 F-D ; Cass. soc. 12-5-2015
no 13-25.364 F-D (étant précisé que les juges du fond avaient relevé que
la société était traitée « comme un simple établissement ou une agence ») ;
Cass. soc. 30-11-2016 no 15-24.195 F-D ; Cass. soc. 28-3-2018 no 16-22.188 F-
D ; Cass. soc. 31-5-2018 no 17-11.049 F-D ; Cass. soc. 21-11-2018 no 17-
22.421 F-D. Il s’agit d’arrêts de cassation pour défaut de base légale.
(33) Cass. soc. 22-10-2015 no 14-15.780 F-D : RJDA 2/16 no 117 ; Cass. soc. 10-
12-2015 no 14-19.938 FS-D et Cass. soc. 10-12-2015 no 14-19.939 FS-D, Fayat :
Dr. Ouvrier 2016 p. 177 note E. Peskine.
8 © Éditions Francis Lefebvre
Études et doctrine
relevés en l’espèce (36). Dans l’arrêt 3 Suisses, les juges du fond
avaient relevé qu’au moment de la réorganisation, la société mère
se confondait totalement avec la société 3 Suisses, dont elle n’était
qu’une « émanation » ; qu’au regard des contrats d’assistance
la distinction entre les deux sociétés était particulièrement
malaisée ; que la réorganisation avait conduit à une immixtion
de la société mère dans la gestion économique et sociale de sa
filiale 3 Suisses par le transfert de ses équipes informatiques,
comptables et surtout de ressources humaines, notamment dans
la formation, la mobilité et le recrutement ; qu’en outre la société
mère avait pris en charge tous les problèmes de nature
contractuelle, administrative et financière subis par sa filiale,
notamment aux fins de gérer les contentieux afférents. Au-delà
de la densité des indices qui a conduit à la caractérisation
du coemploi, la structure de l’arrêt est éclairante sur l’évolution
de ses critères. Comme l’a relevé un auteur (37), la Cour
de cassation semblait focaliser son contrôle sur la seule
immixtion, sans procéder à une recherche méthodique de la triple
confusion d’intérêts, d’activités et de direction, un peu comme si
elle cherchait à occulter ce triptyque.
16. Dans l’arrêt Grand Casino, la conclusion d’une convention
de trésorerie et d’une convention de prestation de services
ou de management fees n’a pas été suffisante pour caractériser
une situation de coemploi (38). La mise à l’écart de la convention
de trésorerie ne surprend guère, car une telle convention permet
de centraliser la trésorerie au niveau du groupe et de réaliser
des prêts entre les sociétés du groupe. Elle ne caractérise pas a
priori une immixtion dans la gestion économique et sociale
de la filiale. En revanche, l’indifférence à l’égard du contenu
de la convention de management fees, permettant de transférer
contractuellement tout ou partie des prérogatives de direction
d’une société à une autre, laisse plus perplexe (39). En effet,
les juges du fond avaient relevé que cette convention couvrait
« la quasi-totalité des activités de management » de la filiale, allait
« au-delà de la volonté d’harmoniser les pratiques commerciales
et de gestion administrative des filiales du groupe », et privait ainsi
« de toute autonomie la société Grand Casino ». Peu importe
le contenu de la convention, la Cour de cassation refusait d’y
voir une immixtion. Preuve en était d’une volonté de cantonner
encore un peu plus l’application du coemploi.
(34) « L’immixtion doit s’inscrire dans une temporalité, sans qu’une décision
de gestion suffise, à elle seule, à permettre d’attribuer la qualité de co-
employeur et sans que cette immixtion ne se cantonne à la période
de restructuration. De manière générale, l’attention doit continuer à se porter,
non pas sur l’évaluation des décisions – telles que la mise en cessation
des paiements de la filiale ou, au contraire, la contribution au plan
de sauvegarde de l’emploi de la filiale – mais sur ce que ces décisions disent
de l’existence d’un contrôle par la société mère de la structure de sa filiale » : E.
Peskine, « Le co-emploi est mort, vive le co-emploi ! » : Dr. ouvrier 2016 p. 177.
(35) Cass. soc. 6-7-2016 no 14-27.266 FS-PB : RJS 10/16 no 609, Bull. civ. V
no 146, Continental, publié ; Cass. soc. 6-7-2016 no 14-26.541 FS-PB : RJS 10/
16 no 609, Bull. civ. V no 145 Proma, publié ; Cass. soc. 6-7-2016 no 15-
15.481 FS-PB : RJS 10/16 no 609, Bull. civ. V no 147, 3 Suisses, publié ; Rev.
sociétés 2017 p. 149 note E. Schlumberger, JCP S 2016 no 1317 note G. Loiseau,
JCP G 2016 no 960 note Y. Pagnerre, RD trav. 2016 p. 560 note S. Vernac.
(36) Il s’agissait des mêmes indices que ceux relevés dans l’affaire Molex.
(37) E. Schlumberger, « Caractérisation d’une situation de coemploi » : Rev.
sociétés 2017 p. 149, spéc. no 6.
(38) Cass. soc. 7-3-2017 no 15-16.865 FS-PB : RJS 5/17 no 311, Bull. civ. V
no 39, Société Groupe Partouche, publié ; RD trav. 2017 p. 256 note G. Auzero,
JCP S 2017 no 1174 note Y. Pagnerre, Rev. sociétés 2018 p. 58 note E.
Schlumberger.
(39) Selon un spécialiste du droit des sociétés, « comment nier une telle
immixtion lorsqu’elle conduit précisément à une intervention de la société
mère dans pratiquement tous les aspects de la gestion opérationnelle de sa
filiale ? Si les mots ont encore un sens, il n’est pas douteux que l’immixtion
de la société mère dans les affaires de sa filiale était au contraire patente » : E.
Schlumberger, « Coemploi : retour à la rigueur ? » : Rev. sociétés 2018 p. 58,
spéc. no 11.
Études et doctrine
17. Dans l’arrêt Funkwerk, la société mère ne revêtait pas
la qualité de coemployeur car les juges du fond avaient constaté
« la réalité d’une autonomie décisionnelle de la société Bouyer
par rapport à la société mère » (40). Cet arrêt a été publié car il
se prononçait aussi sur la responsabilité civile délictuelle
de la société mère à l’égard des salariés de la filiale (41). Il
incarnait donc le phénomène des vases communicants, selon
lequel le resserrement du coemploi entraîne l’extension
de la responsabilité extracontractuelle. La partie de l’arrêt relative
au coemploi permettait toutefois de mettre en exergue le critère
de l’autonomie décisionnelle laissée à l’employeur.
18. Dans l’arrêt Mercator Press, « la centralisation de services
supports, des remontées de dividendes, des conventions de trésorerie
et de compensation, des dettes non réglées à la filiale, des factures
de prestations de services partiellement sans contrepartie pour ladite
filiale, la maîtrise de la facturation de celle-ci durant une période
limitée dans le temps et l’octroi d’une prime exceptionnelle
aux salariés de la filiale » ne suffisait pas à caractériser
une situation de coemploi (42). Cet arrêt présentait un double
intérêt. D’une part, le critère de la temporalité de l’immixtion
dans la gestion économique et sociale de la filiale transparaissait
à nouveau. D’autre part, alors que les juges du fond avaient
relevé l’ensemble des critères propres à la confusion des pa-
trimoines (43), la Cour de cassation refusait de reconnaître
une situation de coemploi. Ce refus de faire coïncider deux
notions issues du droit du travail et du droit des entreprises
en difficulté n’était pas sans rappeler l’affaire Metaleurop (44).
19. Entre l’arrêt Molex et l’arrêt AGC, la Cour de cassation
a délivré une grille de lecture à travers l’énumération d’indices
suffisants ou plutôt insuffisants à caractériser une situation
de coemploi, sans pour autant parvenir à stabiliser le conten-
tieux. C’est la raison pour laquelle il lui apparaissait nécessaire,
bien plus que d’en préciser les indices, de faire évoluer
la définition du coemploi à travers l’édiction de nouveaux
critères.
2. Le coemploi, une situation plus qu’exceptionnelle ?
20. Le dernier arrêt de la Cour de cassation en matière
de coemploi est désormais celui du 25 novembre 2020 (45). À
la suite de son rachat par le groupe japonais AGC (Asahi Glass
Compagny Limited), le groupe verrier français David a été
restructuré de la manière suivante : la société employeur (SAS
AGC David Miroiterie) était présidée par la SAS AGC France (46).
L’employeur était détenu capitalistiquement par une autre
société du groupe, elle-même présidée par la SAS AGC France.
Autrement dit, la SAS AGC France ne revêtait pas la qualité
de société mère vis-à-vis de l’employeur, mais celle de dirigeante.
Ce dernier a été placé en liquidation judiciaire, entraînant
le licenciement des salariés pour cessation d’activité. Contestant
leur licenciement, ils ont saisi la juridiction prud’homale
de demandes en paiement de dommages-intérêts à l’encontre
(40) Cass. soc. 24-5-2018 no 16-18.621 FS-PB : RJS 8-9/18 no 530, Bull. civ. V
no 87, JCP S 2018 no 1252 note Y. Pagnerre, Bull. inf. C. cass. 15-9-2019 no 907
note B. Chauvet.
(41) Infra, II/A.
(42) Cass. soc. 9-10-2019 no 17-28.150 FS-PB, Mercator : RJS 12/19 no 671,
Bull. Joly janvier 2020 p. 40 note D. Baugard.
(43) CA Douai 29-9-2017 no 17/1817 : RD trav. 2017 p. 790 note G. Auzero.
(44) Supra, I/A.
(45) Cass. soc. 25-11-2020 no 18-13.769 FP-PBRI, Société AGC France : RJS 2/
21 no xx, Semaine sociale Lamy 2020 no 1933 note G. Auzero.
(46) Derrière laquelle il y avait la SA AGC France Holding. Ces sociétés
françaises appartiennent à la division européenne du groupe AGC Glass
Europe.
RJS 02/21
de la société employeur et de la société AGC France, invoquant
la qualité de coemployeur à son encontre.
21. Dans un attendu de principe, la Cour de cassation délivre
une nouvelle définition des éléments constitutifs du coemploi (47).
Elle décide qu’« en application de l’article L 1221-1 du code
du travail […], hors l’existence d’un lien de subordination,
une société faisant partie d’un groupe ne peut être qualifiée
de coemployeur du personnel employé par une autre que s’il existe,
[…], une immixtion permanente de cette société dans la gestion
économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte
totale d’autonomie d’action de cette dernière ». Deux nouveaux
critères se substituent donc à la triple confusion d’intérêts,
d’activités et de direction : la durée de l’immixtion et la perte
totale d’autonomie d’action de la société employeur.
22. L’immixtion permanente d’une société dans la gestion
économique et sociale d’une autre n’est pas véritablement
un nouveau critère, dans la mesure où plusieurs arrêts antérieurs
l’avaient déjà évoqué (48). Ce critère exclut une immixtion
de courte durée issue d’une restructuration. Pour autant, il ne
faudrait pas en déduire que toute réorganisation est exclusive
d’une situation de coemploi. Par exemple, une restructuration
étalée sur plusieurs années pourrait conduire à une immixtion
permanente. Pour le dire autrement, il n’est pas nécessaire que
l’immixtion ait commencé à la création de la société employeur.
En l’espèce, les juges du fond avaient relevé que l’employeur
avait délégué à la société AGC France la gestion de ses ressources
humaines au moment de la cessation d’activité. En revanche,
la gestion administrative et trésorière de la société employeur
était respectivement assurée par une autre filiale du groupe
et la société AGC France depuis plusieurs années. Par conséquent,
l’immixtion – au moins celle dans la gestion sociale – n’était
pas suffisamment permanente.
23. S’agissant du second critère, la note explicative de l’arrêt
précise que « désormais, c’est la perte d’autonomie d’action
de la filiale, qui ne dispose pas du pouvoir réel de conduire ses
affaires dans le domaine de la gestion économique et sociale, qui est
déterminante ». La difficulté reste toujours la même : à partir
de quand une société perd toute autonomie d’action ? Il existe
de nombreux outils juridiques dont usent les groupes qui ont
pour conséquence d’altérer une telle autonomie d’action, et qui
concernent essentiellement la fonction de direction de la société
employeur. Par exemple, les clauses statutaires limitatives
de pouvoir restreignent le champ d’action du dirigeant de la so-
ciété employeur. D’autres techniques externalisent la fonction
de gestion en dehors de la personne morale. Il y a, on l’a vu,
toutes sortes de conventions (de management fees, de trésorerie)
qui indirectement vident certaines prérogatives d’action de la so-
ciété employeur. Il y aussi les délégations de pouvoirs au niveau
du groupe en matières sociale (DRH (49)) et économique
(DIF (50)), ou encore le recours à une personne morale pour
diriger la société employeur.
(47) La note explicative de la chambre sociale indique que cette définition
figurait déjà dans le sommaire de l’arrêt 3 Suisses. Consultable sur le site
Legifrance, le sommaire devient donc un nouvel interstice d’un arrêt de la Cour
de cassation à ne pas négliger.
(48) Voir not. Cass. soc. 22-10-2015 no 14-15.780 F-D : RJDA 2/16 no 117 ;
Cass. soc. 10-12-2015 no 14-19.938 FS-D et Cass. soc. 10-12-2015 no 14-
19.939 FS-D, Fayat ; Cass. soc. 9-10-2019 no 17-28.150 FS-PB, Mercator,
précité.
(49) Cass. soc. 19-1-2005 no 02-45.675 FS-PB : RJS 3/05 no 255, Bull. civ. V
no 10 ; Cass. soc. 23-9-2009 no 07-44.200 FS-PBR : RJS 12/09 no 898,
Bull. civ. V no 191.
(50) Cass. soc. 30-6-2015 no 13-28.146 FS-PB : RJS 10/15 no 625, Bull. civ. V
no 133.
© Éditions Francis Lefebvre 9
RJS 02/21
24. C’était précisément la qualité de dirigeant social que revêtait
la société AGC France : elle présidait à la fois la société
employeur et son actionnaire direct. On peut observer que,
contrairement à ce que précise la note explicative de la Cour
de cassation, la société AGC France n’était pas la société mère
de l’employeur (51). Or un mandat social implique nécessaire-
ment une immixtion dans la gestion économique et sociale
d’une société. C’est la raison pour laquelle le représentant
de la SAS AGC France, prise en tant que la personne morale
dirigeante, pouvait réaliser des rapports et des projets sur
la situation de la société employeur, gérer des litiges commer-
ciaux, signer des contrats de location, de maintenance, des lettres
d’embauche, d’avertissement, de rupture, des accords collectifs
et accorder des congés payés, sans pour autant que la société
qu’il représentait soit reconnue coemployeur. Il agissait ainsi
en qualité de représentant du chef d’entreprise (la société AGC
France). Si ces outils juridiques conduisent à une immixtion
permanente dans la gestion de la société employeur et altèrent
pour partie son autonomie d’action, ils ne caractérisent pourtant
pas une perte totale d’autonomie. Pour que la société dirigeante
soit reconnue comme coemployeur, il faudrait caractériser
une immixtion « détachable du mandat social » (52), permanente
et conduisant à une perte totale d’autonomie de la société dirigée.
25. Plus généralement, cet arrêt met en lumière le fait que
les actionnaires majoritaires (société mère) et uniques ne sont
pas les seuls à pouvoir revêtir la qualité de coemployeur. En effet,
il existe des montages sociétaires, où sans passer par une
détention capitalistique, une société peut se voir retirer toute
autonomie d’action. Les juges du fond avaient d’ailleurs relevé
que, si la société AGC France n’était pas l’actionnaire direct
de la société employeur, le montage démontrait « l’absence
structurelle d’autonomie » de cet employeur (53). Dans son
attendu de principe, la Cour de cassation vise d’ailleurs
une société quelconque soit qui s’immisce dans une autre, soit
qui perd toute autonomie, sans préciser qu’il s’agisse d’une so-
ciété mère ou d’une filiale. Une analyse fine des montages
sociétaires établira le degré d’autonomie dont dispose la société
employeur. Cette méthode est tout à fait compatible avec
la technique du faisceau d’indices propre à la caractérisation
du coemploi. Malgré une certaine atteinte à l’autonomie d’action
(51) Laquelle n’était pas plus sa filiale.
(52) Cass. soc. 24-6-2014 no 10-19.776 FS-PB, Grès occitan : RJS 10/14 no 663,
Bull. civ. V no 152. En l’espèce, les juges du fond n’avaient pas « caractérisé
une situation de coemploi entre la société Grès occitan carrelages et M. X, qui
en était le président, résultant d’une confusion d’intérêts, d’activités et de
direction et détachable du mandat social qu’il exerçait dans cette société ».
(53) CA Caen 19-1-2018 no 16/00053.
(54) Du reste, la société employeur traitait diverses commandes, rarement
rentables, pour les autres sociétés du groupe, et la société AGC France avait
repris les actifs de la société employeur à son profit ou au profit d’autres filiales
dans des conditions désavantageuses pour la société employeur. On reste
surpris qu’un tel comportement, qui relève du « dépouillement », n’ait pas été
pris en compte par le liquidateur judiciaire pour sauvegarder les intérêts
des créanciers, dont font partie les salariés.
(55) CE 28-2-2020 no 430527 C, Sté Huet Location.
(56) T. confl. 6-7-2020 no 4191 : RJDA 10/20 no 488.
(57) Adde J.-M. Auby, « La théorie des institutions ‟transparentes » en droit
administratif » : RDP 1988 p. 265. L’auteur définit la personne morale
transparente comme « une technique employée par le juge qui va rendre
‟transparente » une institution qui se présente à lui dans un rapport juridique,
et dont la présence entraîne l’application d’une certaine règle. Le juge, sans
s’interroger sur la validité de cette institution va l’écarter, en quelque sorte
passer à travers et relever la présence, derrière elle, d’une autre institution
le conduisant à appliquer une autre règle que celle à laquelle il aurait fait appel
au seul vu de l’institution transparente ».
(58) D’autres qualificatifs sont utilisés pour imager la personne morale
transparente, tels que « pseudopodes », « paravents » ou « ectoplasme ».
(59) « Le Conseil d’État, pour lever l’ambiguïté de ce qui est bien souvent
une fiction juridique, a forgé la notion d’‟association transparente », qui ne
10 © Éditions Francis Lefebvre
Études et doctrine
de la société employeur (54), la Cour de cassation refuse d’y voir
en l’espèce une perte totale d’autonomie. Cela illustre la difficulté
persistante à identifier ce qui relève ou ne relève pas du coemploi.
La solution proviendra peut-être du droit administratif. En effet,
dans sa note explicative, la Cour de cassation précise que cette
nouvelle définition « se rapproche de la notion de transparence
de la personne morale utilisée par le Conseil d’État ».
26. Saisi par le Conseil d’État (55), le Tribunal des conflits
a récemment refusé de requalifier une association en une per-
sonne morale transparente (56). La note accompagnant la déci-
sion du Tribunal des conflits précise que la transparence « n’est
qu’une notion forgée par le juge pour lui permettre, de façon
pragmatique, de juger en prenant en compte la réalité des faits
et non une apparence artificielle. C’est par une analyse concrète,
au cas par cas, que le juge doit apprécier si une association n’a
qu’une personnalité juridique fictive, qui a pour effet un contour-
nement injustifié des règles du droit public (et de la comptabilité
publique) » (57). Autrement dit, la notion de personne morale
transparente permet au juge administratif de révéler les « faux-
nez » de l’administration (58).
27. Les similitudes entre la personne morale transparente
et le coemploi sont nombreuses. D’abord, leurs fonctions sont
identiques : condamner l’utilisation abusive de la personnalité
morale (59), imputer les obligations au véritable décideur
et trouver un débiteur solvable (60). Ensuite, la fictivité est
le fondement incontestable de la personne morale transpa-
rente (61). Cela rejoint les propositions d’un auteur qui plaide
depuis longtemps pour l’assimilation du coemploi à la fictivité (62).
En outre, la théorie de la transparence implique de confier
au juge administratif le pouvoir de procéder à une rectification
de la situation juridique apparente. Un tel pouvoir de requalifica-
tion est reconnu au juge judiciaire (63), et bien connu du juge
prud’homal (64). Enfin, comme pour le coemploi, la personne
morale transparente ne faisait pas à l’origine l’unanimité au sein
de la doctrine (65). C’est la raison pour laquelle la jurisprudence
administrative a précisé que l’application de cette notion
nécessitait la réunion de quatre critères cumulatifs (66) : 1)
la personne morale privée doit être créée par une personne
publique (critère de création) ; 2 et 3) le mode d’organisation
peut être distinguée de la collectivité publique qui l’a créée et qui, n’ayant, dès
lors, aucune existence réelle, est traitée comme un abus de droit » : Rapport
public du Conseil d’État. Les associations et la loi de 1901, cent ans après :
La Documentation française, 2000, spéc. p. 315.
(60) « Tout se passe comme si le juge administratif ne se résolvait à faire usage
de la théorie des institutions transparentes que quand le recours à cette
dernière, compte tenu, notamment, du défaut de solvabilité de l’association
en cause, est indispensable pour que la personne privée lésée puisse obtenir
réparation » : ibid.
(61) « La théorie de la transparence vise à réattribuer les obligations juridiques
à leur véritable titulaire qui se cache derrière la personne morale fictive » : G.
Pellissier, Concl. du rapporteur public, sous CE 28-2-2020 n o 430527 C,
Sté Huet Location.
(62) G. Auzero, « La nature juridique du lien de co-emploi » : Semaine sociale
Lamy 2013 no 1600 p. 8 ; G. Auzero, « Co-emploi : en finir avec
les approximations » : RD trav. 2016 p. 27 ; « Le coemploi bouge encore ! » :
Semaine sociale Lamy 2020 no 1932.
(63) CPC art. 12.
(64) Cass. soc. 19-12-2000 no 98-40.572 FS-PBRI, Labbane : RJS 3/01 no 275,
Bull. civ. V no 437 : GADT no 3.
(65) « Si elle s’accorde à regarder comme acceptable, dans son principe,
le recours du juge administratif à la théorie des institutions transparentes,
la doctrine tend à critiquer les conditions de sa mise en œuvre. Elle considère
que le trop grand nombre des indices à prendre en compte pour qu’une
association soit regardée comme transparente rend aléatoire l’application
de la théorie » : Rapport public du Conseil d’État, op. cit.
(66) CE 21-3-2007 no 281796, Cne de Boulogne-Billancourt : RJDA 7/07
no 716.
Études et doctrine
et de fonctionnement doivent être sous le contrôle de la personne
publique (critères organique et fonctionnel) ; 4) la personne
publique doit procurer l’essentiel des ressources (critère
financier). À l’instar du coemploi, la personne morale trans-
parente correspond à une situation exceptionnelle (67).
28. Transposée en droit du travail, la notion de la personne
morale transparente permettrait de révéler le « véritable em-
ployeur » et de le distinguer de l’« employeur apparent ».
Le Conseil d’État a eu à se prononcer sur cette notion en matière
de contrôle d’un PSE (68). En l’espèce, la détention capitalistique
et l’état de domination économique en résultant, l’incidence
de la politique de groupe déterminée par la société mère sur
l’activité économique et sociale et sur le devenir de la filiale,
le recours à des mises à disposition de personnel entre les sociétés
du groupe, le recouvrement des marchés et produits entre
sociétés du groupe ont été insuffisants à reconnaître une des
sociétés du groupe comme véritable employeur. La similarité
des indices relevés par le Conseil d’État pour exclure la qualité
de véritable employeur est frappante avec ceux utilisés par la
Cour de cassation en matière de coemploi.
29. Alors que la Cour de cassation a déjà par le passé mobilisé
la notion de « véritable employeur » (69), elle semble assez
réticente à importer cette notion administrative en matière
de coemploi, car cela conduirait à ne reconnaître qu’un seul
véritable employeur alors que le coemploi en fait naître
plusieurs (70). Certains juges judiciaires du fond commencent
pourtant à mobiliser le « véritable employeur » dans le conten-
tieux du coemploi (71). Il faut préciser que le Conseil d’État n’a
jamais reconnu l’existence d’un employeur apparent (72). C’est
la raison pour laquelle, si la Cour de cassation applique la théorie
de la transparence à la manière du juge administratif, le coemploi
risque d’être une situation encore plus exceptionnelle qu’elle ne
l’est aujourd’hui, pire de ne rester qu’une belle idée…
II. L’essor d’autres actions fondées sur
le droit de la responsabilité
30. Les salariés licenciés pour motif économique et qui ne
peuvent ou ne veulent tirer argument d’un état de coemploi pour
contester leur licenciement, ont la possibilité, lorsque les condi-
tions de sa mise en œuvre sont remplies, de faire appel aux règles
(67) « Tant par ses effets que par ses conditions, cette requalification a vocation
à demeurer exceptionnelle » : G. Pellissier, op. cit.
(68) CE 17-10-2016 no 386306, Sté G Participations : RJS 1/17 no 21, Semaine
sociale Lamy 2017 no 1744 p. 6, concl. S.-J. Lieber, ibid., p. 10 note G. Auzero,
JCP S 2017 no 1038 note Y. Pagnerre.
(69) Cass. soc. 1-6-1978 no 77-10.182 : Bull. civ. V no 431 ; Cass. soc. 23-2-
1977 no 75-40.997 : Bull. civ. V no 136 ; Cass. soc. 25-6-1975 no 74-40.765 :
Bull. civ. V no 354 ; Cass. soc. 1-12-1960 : Bull. civ. V no 1200.
(70) F. Champeaux, « Quelques échos de la chambre sociale de la Cour
de cassation » : Semaine sociale Lamy 2017 no 1755 p. 13.
(71) CA Versailles 15-10-2020 no 18/05201 : Bull. Joly Travail décembre 2020
p. 9 note Q. Chatelier ; CA Bordeaux 17-6-2020 no 18/02044 (cité par l’auteur) ;
CA Douai 28-2-2019 no 17/006608, Green Sofa Dunkerque.
(72) « Les notions d’employeur ‟véritable » ou, au contraire, ‟apparent » sont
au moins aussi restrictives que celle de coemploi. D’ailleurs, pour l’instant
en droit du travail, le Conseil d’État n’a, à notre connaissance, jamais été amené
à reconnaître l’existence d’un ‟employeur apparent » » : D. Piveteau, « Réflexion
sur l’approche ‟publiciste » du droit des relations de travail » : Dr. soc. 2019
p. 515, spéc. note de bas de page no 26.
(73) E. Peskine, « L’imputation en droit du travail. À propos de la responsabilité
des sociétés mères en cas de licenciement pour motif économique » : RD
trav. 2012 p. 347 ; P.-F. Legrand, « Licenciement pour motif économique
et responsabilité des groupes de sociétés » : Dr. ouvrier 2012 p. 433 ; G.
Loiseau, « La responsabilité des tiers du fait de licenciements pour motif
RJS 02/21
qui régissent la responsabilité civile, afin de demander réparation
du préjudice que leur cause la perte de leur emploi soit en raison
de la faute d’un tiers ayant concouru à ce préjudice (73) (A), soit
en se prévalant d’un comportement fautif de l’employeur, s’il est
à l’origine des difficultés économiques qui ont entraîné leur
licenciement (74) (B). Sur ce dernier point, l’un des arrêts rendus
le 25 novembre apporte un éclairage sur la situation des salariés
investis d’un mandat protecteur et dont le licenciement a été
valablement autorisé par l’administration du travail.
A. La mise en cause du comportement
d’un tiers
31. Après avoir admis que les salariés licenciés pouvaient exercer
une action en responsabilité contre un tiers, alors même que leur
employeur faisait l’objet d’une procédure collective conférant
en principe aux organes de la procédure collective un monopole
dans la défense en justice des intérêts des créanciers, parce qu’ils
se prévalaient ainsi d’un préjudice spécial et distinct de celui
des autres créanciers (75), la chambre sociale a décidé que cette
action pouvait reposer sur la mise en cause de la responsabilité
extracontractuelle, lorsqu’étaient invoqués des manquements
d’une société mère ayant conduit à la liquidation judiciaire
de l’employeur et, par là, aux licenciements (76). Était ainsi
ouverte une voie d’action différente de celle qui avait été
envisagée et que la Cour de cassation avait condamnée en jugeant
qu’il ne pouvait être reproché directement à une société du même
groupe que l’employeur d’avoir manqué à une obligation
de reclassement et à l’obligation d’établir un plan de reclassement
répondant au moyen du groupe, ces obligations ne pesant que
sur l’employeur (77). Un arrêt ultérieur a ainsi précisé que
les fautes invoquées contre une autre société du groupe devaient
se distinguer d’éventuels manquements de l’employeur relatifs
au contenu du PSE ou à l’obligation de reclassement qui lui
incombe (78).
32. Un autre arrêt rendu en 2014 a rejeté le pourvoi dirigé contre
une décision qui avait condamné une société financière
contrôlant le capital de sa filiale à indemniser les salariés
licenciés par celle-ci à la suite de sa liquidation judiciaire,
en relevant que la cour d’appel avait retenu à la charge de cette
société qu’une décision dommageable à sa filiale avait été prise,
qui avait aggravé une situation financière déjà difficile, alors que
ce comportement était sans utilité pour cette filiale et ne profitait
qu’au seul actionnaire unique (79). En 2018, deux arrêts se sont
économique » : JCP S 2015 no 1278.
(74) F. Géa, « La cause fautive de licenciement (au miroir des jurisprudences
judiciaire et administrative) » : RJS 7/13 p. 427 ; A. Fabre, « De la faute
retrouvée dans la contestation des suppressions d’emplois » : RD trav. 2018
p. 570.
(75) Cass. soc. 14-11-2007 no 05-21.239 FS-PB : RJS 1/08 no 22. Dans le même
sens, à propos d’une action de salariés dirigée contre une banque à laquelle ils
reprochaient d’avoir abusivement soutenu la société qui les employait :
Cass. com. 2-6-2015 no 13-24.714 FS-PBRI : RJS 10/15 no 633, Bull. civ. IV
no 94 : Rapport annuel 2015, spéc. p. 205, JCP S 2015 no 1278 note G. Loiseau,
JCP G 2020 no 888 note F. Dumont.
(76) Cass. soc. 28-9-2010 no 09-41.243 F-D, Halberg précision : RJS 12/10
no 897.
(77) Cass. soc. 13-1-2010 no 08-15.776 FS-PB, Flodor : RJS 3/10 no 247,
Bull. civ. V no 5, RD trav. 2009 p. 693 note E. Serverin et T. Grumbach, RD
trav. 2010 p. 230 note F. Géa, Dr. soc. 2010 p. 474 note G. Couturier, D. 2010
p. 1129 note B. Dondero, Dr. ouv. 2010 p. 214 note G. Loiseau, JCP S 2010
no 1225 note J.-M. Olivier.
(78) Cass. soc. 8-7-2014 no 13-15.470 FS-PB : RJS 10/14 no 703, Bull. civ. V
no 179, qui juge également cette action recevable bien que le salarié ait adhéré
à une convention de préretraite AS-FNE qui lui interdisait, sauf en cas
de fraude, de contester la cause de son licenciement.
(79) Cass. soc. 8-7-2014 no 13-15.573 FS-PB, Sofarec : RJS 10/14 no 676,
Bull. civ. V no 180, JCP S 2014 no 1311 note G. Loiseau. Adde Cass. soc. 8-7-
© Éditions Francis Lefebvre 11
RJS 02/21
prononcés dans un sens différent sur une telle action de salariés.
L’un a approuvé une cour d’appel d’avoir rejeté la demande
indemnitaire des salariés licenciés parce qu’elle avait notamment
constaté que la situation de l’entreprise était compromise
de longue date, que le nouvel actionnaire unique avait vainement
tenté de la redresser et que son refus de contribuer au finance-
ment du PSE était dû aux difficultés économiques qu’il
rencontrait (80). Dans l’autre arrêt du même jour, est au contraire
rejeté le pourvoi formé contre un arrêt ayant condamné
une société mère à indemniser des salariés licenciés, en relevant
contre elle un ensemble d’agissements fautifs et dommageables :
contribution de la filiale au groupe au-delà de ses moyens
financiers, transfert gratuit d’une licence à une autre société
du groupe, garantie immobilière accordée au seul profit
d’une autre société du groupe, vente de stocks faisant l’objet
d’un droit de rétention (81). Cet arrêt présente l’intérêt d’écarter
un moyen selon lequel la responsabilité d’une société mère ne
pouvait être engagée à l’égard des salariés d’une filiale qu’en
présence d’une faute personnelle et intentionnelle d’une particu-
lière gravité, ce grief faisant référence aux conditions auxquelles
la chambre commerciale subordonne la mise en cause de la res-
ponsabilité d’un associé (82). Ce moyen de défense n’est pas
retenu et l’arrêt se borne à relever que l’actionnaire unique avait
concouru par sa faute à la déconfiture de l’employeur et à
la disparition des emplois qui en est résultée. Ce sont donc
les règles du droit commun de la responsabilité extracontrac-
tuelle qui trouvent à s’appliquer ici, au bénéfice des salariés qui
n’ont pas de lien contractuel avec cette société, sans qu’il y ait
lieu de faire de différence en fonction du degré de proximité
du tiers par rapport à l’employeur. D’autres entités extérieures
à l’entreprise pourraient aussi faire l’objet d’une telle action
indemnitaire, comme par exemple un établissement financier
auquel il serait reproché d’avoir consenti des crédits excessifs
ou qui aurait brusquement arrêté ses concours sans raison
légitime.
33. L’exercice d’une telle action en responsabilité contre un tiers
n’est toutefois pas sans difficulté. Elle ne peut en effet être
soumise à la juridiction prud’homale saisie d’un litige entre
l’employeur et ses salariés sur leur licenciement. La spécialisation
de cette juridiction, telle qu’elle résulte de l’article L 1411-1
du Code du travail, ne lui permet pas de connaître d’une pareille
action dirigée contre une société qui n’est pas l’employeur. Après
avoir rappelé dans un arrêt que cette incompétence ne peut
à ce titre être relevée d’office par le juge prud’homal (83),
la chambre sociale a jugé que la juridiction du travail n’est pas
habilitée à se prononcer sur une action en responsabilité formée
contre une société qui n’est pas l’employeur, écartant également
la compétence du tribunal de commerce saisi de la procédure
collective ouverte à l’égard de l’employeur, dès lors que cette
action indemnitaire n’est pas née de la procédure collective
et n’est pas soumise à son influence juridique (84). Cette même
2014 no 13-15.845 FS-D : RJS 10/14 no 676.
(80) Cass. soc. 24-5-2018 no 16-18.621 FS-PB, Funkwerk : RJS 8-9/18 no 530,
JCP S 2018 no 1252 note Y. Pagnerre, Bull. inf. C. cass. 15-9-2019 no 907 note
B. Chauvet.
(81) Cass. soc. 24-5-2018 no 16-22.881 FS-PB, Lee Cooper : RJS 8-9/18 no 530
et p. 623 avis de l’avocat général R. Weissmann, Bull. civ. V no 88, JCP S 2018
act. no 167 note G. Loiseau, JCP S 2018 no 1252 note Y. Pagnerre, JCP E 2018
no 1434 note J. Grangé, F. Aubonnet et F. Terroux-Sfar, Semaine sociale Lamy
2018 no 1820 p. 6 note G. Auzero, Dr. ouvrier 2018 p. 631 note S. Ranc.
(82) Cass. com. 18-2-2014 no 12-29.752 FS-PB : RJDA 7/14 no 628, Bull. civ. IV
no 40, D. 2014 p. 764 note Th. Favario, JCP E 2014 no 1160 note B. Dondero ;
Cass. com. 10-2-2009 no 07-20.445 F-PB : RJDA 5/09 no 445, Bull. civ. IV
no 21.
(83) Cass. soc. 28-9-2010 no 09-41.243 F-D, précité : RJS 12/10 no 897.
(84) Cass. soc. 13-6-2018 no 16-25.873 FS-PB : RJS 8-9/18 no 562, JCP S 2018
12 © Éditions Francis Lefebvre
Études et doctrine
incompétence a par ailleurs été également retenue plus
récemment pour un appel en intervention forcée formé par un
liquidateur judiciaire à l’encontre d’une société mère, en vue
d’obtenir sa garantie, en cas de condamnation, dans le cadre
d’un litige qui l’oppose aux salariés licenciés, dès lors qu’en
l’absence de disposition l’autorisant le conseil de prud’hommes
ne peut se prononcer sur une demande incidente qui ne relève
pas de sa compétence d’attribution, à la différence du tribunal
judiciaire, qui a plénitude de juridiction (85). Le recours
des salariés contre un tiers ne peut en outre relever de la pro-
rogation de compétence exceptionnelle prévue par l’article
L 1411-6 du Code du travail et limitée aux organismes qui
se substituent habituellement à l’employeur.
34. Quant à la compétence territoriale, celle de la juridiction
du lieu du licenciement peut trouver à s’appliquer, car ce lieu est
celui du dommage qui est invoqué, désigné tant par l’article 46
du Code de procédure civile que par l’article 5, 1o, 3/
du règlement no 44/2001 du 22 décembre 2000. Mais la situation
se complique lorsqu’une procédure d’insolvabilité est ouverte
contre une société établie dans un autre pays de l’Union
européenne. Le salarié d’une filiale située en France dont
la liquidation judiciaire a été prononcée en conséquence
de la procédure d’insolvabilité ouverte à l’étranger ne peut
rechercher la responsabilité de la société mère que devant
la juridiction étrangère saisie de la procédure collective,
en application de l’article 3 du règlement CE no 1346/2000
du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, qui
attribue compétence aux juridictions de l’État membre sur
le territoire duquel est situé le centre des intérêts principaux
du débiteur. Se fondant sur la jurisprudence de la Cour de justice
de l’Union européenne (86), la chambre sociale a retenu qu’une
action en responsabilité extracontractuelle d’un salarié contre
une société mère soumise à une procédure d’insolvabilité dans
un autre pays de l’Union devait être exercée devant la juridiction
saisie de la procédure principale d’insolvabilité, ce qui conduisait
à reconnaître compétence dans ce litige à la High Court of Justice
of England and Wales (87).
35. On voit ainsi que la mise en cause de la responsabilité
d’un tiers n’est pas un long fleuve tranquille et ressemble plutôt
à un parcours d’obstacles… Elle n’est pas pour autant dépourvue
d’intérêts. Ainsi, l’indemnisation du préjudice ne sera pas
soumise aux plafonds qui résultent de l’application du barème
issu de l’ordonnance no 2017-1387 du 22 septembre 2017 (88), ni
aux limites de garantie prévues par l’article L 3253-17 du Code
du travail, lorsque l’employeur fait l’objet d’une procédure
collective. On a pu se demander si l’indemnisation mise
à la charge du tiers ne faisait pas double emploi avec celle qui
peut incomber à l’employeur lorsque le licenciement est
dépourvu de cause réelle et sérieuse, en réparant alors deux
fois le même préjudice (89). Mais on peut objecter que chacun
no 1252 note Y. Pagnerre, JCP S 2018 no 1291 note A. Bugada.
(85) Cass. soc. 22-1-2020 no 17-31.266 FS-PB : RJS 4/20 no 204.
(86) CJUE 2-5-2006 aff. 341/04, Eurofood ; CJUE 4-12-2014 aff. 295/13.
(87) Cass. soc. 10-1-2017 no 15-12.284 FS-PB : RJS 3/17 no 223, Bull. civ. V
no 5, D. 2017 p. 1287 note D. Robine, Rev. sociétés 2017 p. 507 note Th.
Mastrullo. Le nouveau Règlement CE no 2015/848 du 25 mai 2015,
actuellement en vigueur, étend la compétence de la juridiction saisie
de la procédure d’insolvabilité principale à toute action qui découle
directement de la procédure d’insolvabilité et y est étroitement liée.
(88) C. trav. art. L 1235-3.
(89) G. Loiseau, « La responsabilité des tiers du fait de licenciement pour motif
économique » : JCP S 2015 no 1278 ; A. Fabre, « Les vices et les vertus
de la responsabilité pour faute dans les groupes de sociétés » : Cah. soc. barreau
2016 p. 473.
Études et doctrine
des coauteurs d’un même dommage, constitué ici par la perte
de l’emploi, est tenu d’en réparer toutes les conséquences, sauf
à répartir ensuite la part de chacun dans leurs rapports
respectifs (90). Par ailleurs, dès lors que cette action ne repose
pas sur les règles régissant l’exécution ou la rupture du contrat
de travail, les délais de prescription prévus en la matière par le
Code du travail n’ont pas vocation à s’appliquer. S’agissant
d’une action en responsabilité extracontractuelle, elle devrait
relever du délai de prescription quinquennal issu de l’article 2226
du Code civil.
B. La mise en cause du comportement
de l’employeur
1. En général
36. Depuis une trentaine d’années, la chambre sociale reconnaît
au salarié la possibilité de contester la cause de son licenciement
pour motif économique, en prouvant que la situation de l’en-
treprise résulte d’une faute – ou d’une légèreté blâmable –
de l’employeur. Cette jurisprudence s’est d’abord appliquée
au motif du licenciement reposant sur les difficultés économi-
ques de l’entreprise. En 1991, un premier arrêt a dit qu’un
licenciement motivé par les difficultés économiques d’une asso-
ciation pouvait revêtir un caractère abusif lorsque cette situation
était la conséquence d’une désorganisation de l’entreprise ayant
conduit à son insolvabilité (91). L’année suivante, la chambre
sociale a retenu que l’engagement d’un salarié par un contrat
imposant une formation de douze mois, alors que l’employeur
connaissait la situation économique obérée de l’entreprise ayant
conduit au licenciement, caractérisait une légèreté blâmable
ouvrant droit à l’indemnisation du préjudice subi à ce titre (92).
37. À partir de 2002, la jurisprudence s’est faite plus
systématique, en admettant que, lorsque les difficultés écono-
miques sont la conséquence d’une faute – ou d’une légèreté
blâmable – de l’employeur, un licenciement prononcé pour
un motif économique est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
en particulier à propos d’un établissement bancaire dont
la commission de contrôle des banques avait prononcé
la liquidation, en raison des fautes commises par l’entreprise,
cette sanction étant à l’origine de licenciements (93). Une limite
a toutefois été fixée au contrôle exercé en la matière par le juge :
il ne peut fonder une condamnation de l’employeur sur
des erreurs de gestion ayant concouru à la déconfiture de l’en-
treprise, en raison de la part d’indétermination et de risque que
comporte toute décision et de la liberté d’entreprendre dont jouit
l’employeur (94).
38. Ce qui a été jugé pour les difficultés économiques s’est aussi
appliqué à cette autre cause de licenciement, mise en évidence
par la jurisprudence, que constitue la cessation définitive
(90) Cass. 1e civ. 20-6-2000 no 97-22.660 F-P : Bull. civ. I no 188 :
« la condamnation du responsable d’un dommage à le réparer ne prive pas
la victime de l’intérêt à agir contre les autres responsables du même dommage,
tant qu’elle n’a pas effectivement reçu réparation ».
(91) Cass. soc. 9-10-1991 no 89-41.705 P : RJS 11/91 no 1194, Bull. civ. V
no 402, Dr. soc. 2008 p. 129 note J. Savatier. Le préjudice invoqué était ici
constitué par la diminution de droits à participation et d’une chance de pouvoir
bénéficier des mesures d’un plan social propre au groupe, du fait de fautes
imputées à la société mère.
(92) Cass. soc. 26-2-1992 no 90-40.364 F-D : RJS 4/12 no 422.
(93) Cass. soc. 10-7-2002 no 00-41.491 FS-D : RJS 11/02 no 1216.
(94) Cass. soc. 14-12-2005 no 03-44.380 F-PBR : RJS 2/06 no 185, Bull. civ. V
no 365 : Rapport annuel, 2005, spéc. p. 267.
(95) Cass. soc. 16-1-2001 no 98-44.647 FS-PB : RJS 3/01 no 294, Bull. civ. V
no 10 : Rapport annuel, 2005, spéc. p. 357.
RJS 02/21
d’activité de l’employeur (95). Ici aussi, un comportement fautif
de l’employeur conduisant à la fermeture de l’entreprise peut
priver de cause réelle et sérieuse les licenciements prononcés
à cette occasion, dès lors que ne sont pas seulement invoquées
des fautes de gestion : refus injustifié de mettre aux normes
une maison de retraite (96) ; cessation d’activité rapide
et définitive, malgré de bons résultats, l’employeur cédant
à une injonction de la société mère (97) ; fermeture de l’entreprise
à seule fin de réaliser des économies et d’améliorer la rentabilité,
au détriment des salariés (98) ; carence fautive de l’employeur
ayant conduit à la perte de l’autorisation d’exploitation
nécessaire à la poursuite de son activité (99) ; opérations
financières anormales privant les filiales de capacités d’autofi-
nancement suffisantes (100).
39. La difficulté est à chaque fois de distinguer la faute qui prive
le licenciement de cause réelle et sérieuse, parce qu’elle est
à l’origine des difficultés économiques ou de la cessation
d’activité, de l’erreur de gestion ou de prévision qui n’a pas
d’incidence sur la cause du licenciement. Il convient par ailleurs
de démontrer que le manquement imputé à l’employeur
a contribué à la situation qui est à l’origine des licenciements,
autrement dit, établir le lien causal entre la faute de l’employeur
et la perte de l’emploi.
40. Deux arrêts récents ont apporté des informations intér-
essantes. Dans un arrêt du 8 juillet 2020 (101), la chambre sociale
admet que les salariés licenciés pour motif économique à la suite
de la liquidation judiciaire de leur employeur puissent se pré-
valoir d’une faute de celui-ci pour contester la cause du licencie-
ment. Si la plupart des décisions rendues par la chambre sociale
en ce domaine concernaient des employeurs ne faisant pas
l’objet d’une procédure collective, cette position n’était toutefois
pas sans précédent puisqu’un arrêt avait cassé une décision ayant
jugé un licenciement économique prononcé par un liquidateur
judiciaire dépourvu de cause réelle et sérieuse, au motif qu’il
n’était pas justifié d’une faute ou d’une légèreté blâmable
de l’employeur en rapport avec l’ouverture de la liquidation
judiciaire. Mais cet arrêt, rendu par une formation restreinte,
n’avait pas été publié (102). Par ailleurs, il est admis d’une manière
plus générale que, nonobstant les effets de la procédure collective
et les pouvoirs dévolus aux mandataires judiciaires, les salariés
sont recevables à demander la réparation d’un préjudice qui leur
est propre et qui, en l’occurrence, résulte de la perte de leur
emploi. La seule raison qui aurait pu s’opposer à cette solution
tiendrait au fait que, bien que la cause du licenciement soit
indiscutable, en raison de l’état de cessation des paiements
de l’employeur, le salarié licencié met ainsi en cause la légitimité
de la rupture notifiée par l’administrateur ou le liquidateur
judiciaire, selon le cas, alors que le manquement invoqué ne lui
est pas imputable. Mais on ne voit pas pourquoi les salariés
licenciés, qui peuvent se prévaloir d’autres manquements
(96) Cass. soc. 10-5-2005 no 03-40.620 F-D : RJS 7/05 no 720.
(97) Cass. soc. 28-10-2008 no 07-41.984 F-D : RJS 1/09 no 24.
(98) Cass. soc. 1-2-2011 no 10-30.045 F-PB : RJS 4/11 no 305, Bull. civ. V no 42,
JCP S 2011 act. no 79 note P. Morvan, RD trav. 2011 p. 168 note F. Géa, Dr.
soc. 2011 p. 372 note G. Couturier.
(99) Cass. soc. 14-3-2012 no 10-28.413 F-D.
(100) Cass. soc. 24-5-2018 no 17-12.560 FS-PB : RJS 8-9/18 no 534, Bull. civ. V
no 85, JCP S 2018 act. no 167 note G. Loiseau, JCP S 2018 no 1252 note Y.
Pagnerre, RD trav. 2018 p. 523 note S. Vernac.
(101) Cass. soc. 8-7-2020 no 18-26.140 FS-PB : RJS 10/20 no 465, JCP S 2020
no 3010 note L. Fin-Langer, Bull. Joly Travail septembre 2020 p. 24 note G.
Duchange, RD trav. 2020 p. 676 note V. Ilieva, RJC nov./déc. 2020 no 6 note S.
Ranc.
(102) Cass. soc. 6-3-2019 no 17-31.149 F-D : Gaz. Pal. 9-7-2019 jur. p. 70 note
C. Gailhbaud.
© Éditions Francis Lefebvre 13
RJS 02/21
de l’employeur faisant l’objet d’une procédure collective
au soutien d’une demande indemnitaire, ne seraient pas
recevables à discuter par cette voie le caractère réel et sérieux
de la cause de la rupture du contrat de travail. L’arrêt retient,
dans un motif de principe, qu’une cessation d’activité de l’en-
treprise consécutive à sa liquidation judiciaire ne prive pas
le salarié du pouvoir d’invoquer une faute de l’employeur
à l’origine de cette situation, pour contester ainsi l’existence
d’une cause réelle et sérieuse de licenciement. Mais il rejette
néanmoins le pourvoi dirigé contre une décision qui avait
débouté les salariés en constatant que les juges du fond avaient
exclu l’existence d’un lien causal entre les fautes de l’employeur
(déclaration tardive de cessation des paiements et détournement
d’actif du dirigeant social après l’ouverture de la procédure
collective) et la liquidation judiciaire. S’agissant des faits
de détournement d’actifs au profit d’une autre société imputés
au dirigeant social et ayant conduit dans le cadre de la liquidation
judiciaire à mettre à sa charge le montant de l’insuffisance d’actif,
cette fraude ne pouvait avoir d’incidence sur la cause écono-
mique du licenciement puisqu’elle avait été commise après
l’ouverture de la procédure collective. Le rejet de l’autre grief,
tenant à l’absence de déclaration de la cessation des paiements,
est en revanche plus discutable car la salariée invoquait à ce titre
une légèreté blâmable ayant eu pour conséquence une ouverture
tardive de la procédure collective, à la demande du ministère
public, par suite du défaut de paiement des salaires et des charges.
Or on serait enclin à considérer qu’une carence de plusieurs
mois compromet nécessairement les chances de redressement
de l’entreprise et, par là contribue aux licenciements ultérieurs.
On peut observer que l’arrêt n’évoque que la faute de l’employeur
et ne fait aucune référence au critère de la légèreté blâmable
invoquée dans le moyen. Il ne semble pas que l’on puisse
en déduire que cette notion est totalement abandonnée. Il ne
s’agit en réalité que d’une des manifestations d’un comportement
fautif, consistant à faire preuve d’impéritie, d’un manque
de réflexion, d’une négligence sérieuse qui entraîne de graves
conséquences pour le salarié (103). La référence dans cet arrêt
à la seule faute de l’employeur (à laquelle il faudrait ajouter
la fraude) semble plutôt procéder d’une volonté de simplifica-
tion (104).
41. Dans un autre arrêt rendu le 4 novembre 2020 (105),
le champ de la faute de l’employeur pouvant affecter la cause
économique du licenciement a été étendu à la rupture du contrat
résultant d’une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sau-
vegarde de sa compétitivité, alors que les arrêts antérieurs ne
concernaient que les licenciements reposant sur des difficultés
économiques ou sur la cessation d’activité de l’employeur. Cet
arrêt, qui dans un attendu de principe ne fait également
référence qu’à la faute de l’employeur, rappelle que, pour affecter
la cause du licenciement, d’une part, cette faute doit être
distinguée d’une erreur dans l’appréciation d’un risque inhérent
à tout choix de gestion, d’autre part, qu’elle doit être à l’origine
de la menace pesant sur la compétitivité de l’entreprise. La note
explicative diffusée sur le site public de la Cour de cassation
(103) 1 G. Cornu, « Vocabulaire juridique » : PUF, coll. Quadrige. Le Rapport
annuel de la Cour de cassation de 2005, commentant l’arrêt du 14 décembre
2005 (no 03-44.380) relève que la légèreté blâmable « suppose une décision
prise de manière inconsidérée en dépit des conséquences graves qu’elle peut
entraîner ».
(104) G. Couturier, « La fermeture d’une filiale : les recours des salariés
licenciés » : Dr. soc. 2011 p. 378. Pour l’auteur, il est évident que la légèreté
blâmable est une sorte de faute. Adde P. Morvan, Restructurations en droit
social : LexisNexis 2020 5e éd., spéc. no 798, selon qui « la légèreté blâmable
n’est rien d’autre qu’une forme bénigne d’abus de droit occupant, dans l’échelle
de ce type de faute, l’échelon supérieur voire équivalent à celui de l’absence
14 © Éditions Francis Lefebvre
Études et doctrine
insiste sur la nécessité de bien distinguer la faute de l’employeur
ayant affecté la compétitivité de l’entreprise d’erreurs de gestion
éventuelles, qui ne relèvent pas du contrôle de la juridiction
du travail. Ainsi, en l’espèce, a été cassé un arrêt qui n’avait
déduit l’existence d’une faute de l’employeur que de l’erreur
commise dans la gestion des investissements par suite du choix
de faire remonter des dividendes vers une société holding, afin
de rembourser un emprunt résultant d’une opération de rachat
avec effet levier (LBO), au détriment du financement d’inves-
tissements stratégiques. Les juges d’appel avaient ainsi pris
en compte des choix de gestion de l’employeur affectant
la capacité de l’entreprise à affronter un marché fortement
concurrentiel, en la privant de ressources financières. Ces actes
n’étaient pourtant pas très éloignés de ceux qui ont été reconnus
comme fautifs dans des arrêts antérieurs (106). Mais l’arrêt
d’appel ne prenait en considération que les effets désavantageux
d’une opération de rachat d’entreprise intervenue dans le groupe,
sans qu’un manquement de l’employeur à ses obligations soit
vraiment caractérisé. Au-delà de cette motivation erronée
des juges du fond, impropre à caractériser une faute distincte
d’une erreur de gestion, la nouveauté que constitue l’application
de cette jurisprudence à ce motif de licenciement ne peut
surprendre car il n’y avait aucune raison d’en limiter l’applica-
tion aux seules difficultés économiques et cessations d’activité.
On pourrait aussi concevoir que cette réserve de la faute
de l’employeur privant de cause le licenciement trouve aussi
à s’appliquer à des ruptures motivées par une mutation
technologique qui trouverait son origine dans une grave
impéritie de l’employeur.
2. Pour les salariés licenciés investis d’un mandat
protecteur
42. La compétence du juge du contrat de travail pour connaître
d’une action indemnitaire formée par un salarié investi
d’un mandat et licencié régulièrement après une autorisation
de l’inspection du travail, sur le fondement d’une faute attribuée
à l’employeur et affectant la cause de la rupture, dépend
de l’étendue du contrôle qu’exercent cette administration et son
juge sur le motif du licenciement.
43. La question s’est posée pour les salariés dont le licenciement
a été autorisé en raison de leur inaptitude médicalement
constatée et qui soutiennent que cet état est la conséquence
d’un harcèlement ou d’un manquement de l’employeur à son
obligation de sécurité. La chambre sociale a considéré en 2011
que l’autorisation de licenciement fondée sur l’inaptitude ne
permettait pas au juge judiciaire de prononcer l’annulation
du licenciement au motif que cette inaptitude résultait
d’un harcèlement moral, sans méconnaître alors le principe
de la séparation des autorités administratives et judiciaires (107),
mais que le salarié licencié pouvait néanmoins prétendre
à l’indemnisation du préjudice subi à ce titre (108). Par la suite,
le Conseil d’État a jugé le 20 novembre 2013 (109) que
la vérification de l’administration du travail ne s’étend pas
en ce cas au contrôle de la cause de l’inaptitude, y compris
de motif légitime ».
(105) Cass. soc. 4-11-2020 no 18-23.029 FS-PBRI : JCP S 2020 no 3093 note Q.
Chatelier.
(106) Voir not. Cass. soc. 24-5-2018, précité.
(107) Cass. soc. 15-11-2011 no 10-18.417 FS-PBR : RJS 2/12 no 173, Bull. civ. V
no 260, JCP G 2011 no 1355 note Dedessus-le-Moustier, Gaz. Pal. 16-
17 décembre 2011 p. 42 note B. Boubli, Dr. soc. 2012 p. 105 note Ch. Radé.
(108) Cass. soc. 15-11-2011 no 10-30.463 FS-PBR : RJS 2/12 no 173, Bull. civ. V
no 261 ; Cass. soc. 15-11-2011 no 10-18.417 FS-PBR : RJS 2/12 no 173,
Bull. civ. V no 260 : Rapport annuel, 2011, spéc. p. 452.
(109) CE 20-11-2013 no 340591, Capbern : RJS 2/14 no 149, note Y. Struillou.
Études et doctrine
lorsqu’un harcèlement moral est invoqué, qui pourrait entraîner
la nullité de la rupture, de sorte qu’une décision d’autorisation
de licenciement motivée par son inaptitude ne prive pas le salarié
licencié de la possibilité de faire valoir devant les juridictions
compétentes les droits résultant de l’origine de l’inaptitude.
La chambre sociale a alors reconnu au salarié licencié dans ces
conditions le droit à une réparation du préjudice lié à la perte
de son emploi (110). Ce même droit à une indemnisation
compensant le préjudice causé par la perte de l’emploi a été
admis lorsque l’inaptitude est la conséquence d’un manquement
de l’employeur à son obligation de sécurité (111). Et, par la suite,
la chambre sociale a même reconnu à la juridiction du travail
le pouvoir d’accorder en ce cas des dommages-intérêts pour
licenciement sans cause réelle et sérieuse, nonobstant l’autorisa-
tion de licencier donnée par l’administration du travail pour
cause d’inaptitude (112).
44. La même question s’est également posée lorsque le licencie-
ment autorisé est fondé sur une cause économique. Dans
un arrêt du 8 avril 2013 (113), le Conseil d’État a posé une limite
similaire aux pouvoirs de l’administration du travail. Il a en effet
retenu qu’en cas de licenciement motivé par la cessation
d’activité de l’employeur il n’incombait pas à l’administration
du travail de rechercher si la cessation d’activité est due
à une faute ou une légèreté blâmable de l’employeur, une décision
d’autorisation ne privant pas le salarié licencié du droit de mettre
en cause devant la juridiction compétente la responsabilité
de l’employeur, en demandant réparation des préjudices causés
par la faute ou la légèreté blâmable dans l’exécution du contrat
de travail. C’est également dans ce sens que se prononce l’arrêt
du 25 novembre 2020 (114). Les salariés licenciés après
autorisation de l’inspection du travail, à la suite de la cessation
d’activité de l’entreprise, demandaient réparation du préjudice
que leur avait occasionné une faute qu’ils attribuaient à leur
employeur et qui, selon eux, était à l’origine de cette situation
(110) Cass. soc. 27-11-2013 no 12-20.301 FS-PB : ibid. note Y. Struillou,
Bull. civ. V no 286, Rapport annuel 2013, spéc. p. 567.
(111) Cass. soc. 29-6-2017 no 15-15.775 FS-PB : RJS 10/17 no 688, Bull. civ. V
no 108.
(112) Cass. soc. 17-10-2018 no 17-17.985 FS-PB : RJS 1/19 no 37, JCP S 2018
no 1391 note C. Leborgne-Ingelaere.
RJS 02/21
et de la perte de leur emploi. Pour rejeter cette prétention,
la cour d’appel s’était fondée sur le fait que le préjudice invoqué
était lié à la perte de l’emploi, consécutive à un licenciement
autorisé par l’administration du travail, en sorte que les juridic-
tions judiciaires ne pouvaient apprécier sa cause. Le motif
de cassation s’inspire de la motivation du Conseil d’État pour
rappeler que l’autorisation administrative de licenciement n’em-
pêche pas le salarié de mettre en cause, devant le juge compétent,
la responsabilité de l’employeur, en demandant réparation
des préjudices causés par une faute de l’employeur à l’origine
de la cessation d’activité, y compris le préjudice résultant
de la perte de l’emploi. L’arrêt s’écarte ainsi de l’avis de l’Avocat
général, selon lequel la recherche par le juge judiciaire de l’origine
de la cause économique du licenciement pourrait le conduire
à juger ce licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse alors
que la réalité de cette cause a été reconnue par l’administration
du travail, l’examen d’une faute éventuelle de l’employeur étant
inséparable de l’appréciation de la cause économique du licen-
ciement, vérifiée par l’administration et le juge administratif.
Cependant, à partir du moment où le Conseil d’État a dit que
l’autorisation de licenciement pour motif économique permettait
encore au salarié de demander réparation du préjudice causé
par une faute ou une légèreté blâmable de l’employeur, parce que
cet aspect du licenciement échappe au contrôle de l’administra-
tion du travail, qui n’a pas le pouvoir de se prononcer sur
l’origine éventuellement fautive de la cessation d’activité, c’est-à-
dire de remonter en deçà de la cause économique constatée,
aucune raison tirée du principe de la séparation des pouvoirs ne
pouvait empêcher le juge du contrat de travail de statuer sur
l’existence d’une faute de l’employeur, échappant au contrôle
de l’administration, de vérifier si cette faute est à l’origine
de la fermeture de l’entreprise et, dans l’affirmative, de réparer
les effets dommageables de ce manquement y compris au titre
de la perte de l’emploi qui en est résultée.
(113) CE 8-4-2013 no 348559 : RJS 7/13 no 551, RD trav. 2013 p. 394 concl. G.
Dumortier ; ibid., p. 406 note T. Sachs. Adde F. Géa, « La cause fautive
du licenciement (au miroir des jurisprudences judiciaire et administrative) »,
op. cit.
(114) Cass. soc. 25-11-2020 no 18-13.771 FP-PBI et 18-13.772 FP-PBI : RJS 2/
21 no xx.
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