Droit social

Droit social 2016 p. 859

Quand l'auto-entreprise sert de masque au salariat

Jean Mouly, Professeur émérite de l'université de Limoges

L'essentiel
En constatant que les formateurs exerçaient leur activité sous le statut d'auto-entrepreneurs au profit et
dans les locaux de la société, auprès d'élèves qui demeuraient sa clientèle exclusive, que les cours de
rattrapage étaient dispensés selon un programme fixé par la société et remis aux professeurs lors de
réunions pédagogiques de sorte que l'enseignant n'avait aucune liberté pour concevoir ses cours, ... que si,
selon le contrat, le formateur était libre d'accepter ou non la prestation, force était de constater que ce
contrat était conclu pour une durée indéterminée de sorte que le formateur n'était pas un formateur
occasionnel mais bien un enseignant permanent ; ... qu'aucune modification des conditions d'exercice n'était
intervenue dans l'activité des formateurs initialement salariés puis recrutés en tant qu'auto-entrepreneurs à
compter de janvier 2009, une cour d'appel, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des
éléments de fait et de preuve soumis à son examen, a fait ressortir que les formateurs recrutés à compter du
1er janvier 2009 sous le statut d'auto-entrepreneurs étaient liés à la société par un lien de subordination
juridique permanente et a en exactement déduit que le montant des sommes qui leur avaient été versées
devait être réintégrées dans l'assiette des cotisations sociales dues par l'employeur.

Cour de cassation

(2e chambre civile)

7 juillet 2016

Société Formacad c/ Urssaf Ile-de-France

Arrêt n° 1179 FS-P+B, pourvoi n° 15-16.110, publié au bulletin, D. 2016. 1574

Le rapport Barthélémy avait en son temps dénoncé les prétendus « faux salariés » ; l'heure pourrait bien
être venue de dénoncer les pseudo-auto-entrepreneurs. On se souvient que, à la suite du rapport
précité, la loi Madelin du 11 février 1994 avait posé, pour la première fois en droit du travail, une
présomption de non-salariat pour les travailleurs inscrits au registre du commerce ou des métiers. Des
chefs d'entreprise peu scrupuleux s'étaient bien vite engouffrés dans la brèche ainsi créée et avaient
adopté une stratégie d'évitement du droit du travail en obligeant les travailleurs les plus fragiles,
exerçant des « petits boulots », à s'inscrire sur ces registres. Certes, la présomption édictée n'était
qu'une présomption simple, mais, pour bénéficier de la protection du droit du travail, le salarié devait
démontrer qu'il se trouvait dans une situation de subordination juridique permanente. Même si la
jurisprudence n'a pas toujours exigé cette condition de permanence pour renverser la nouvelle
présomption légale (Soc., 8 juill. 2003, n° 01-40.464, Bull. V, n° 217, D. 2004. 383 , obs. T.
Pasquier ), la Cour de cassation a néanmoins, à la suite de la nouvelle loi, ravalé l'intégration dans un
service organisée par autrui au rang de simple « indice » du contrat de travail, « lorsque l'employeur
détermine unilatéralement les conditions d'exécution » de la prestation (Soc., 13 nov. 1996, n° 94-
13.187, Bull. civ. V, n° 386, D. 1996. 268 ; Dr. soc. 1996. 1067, note J.-J. Dupeyroux ; RDSS 1997.
847, note J.-C. Dosdat ). Un temps abrogée par la loi Aubry II n° 2000-37 du 19 janvier 2000, cette
présomption a été ensuite rétablie par la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 sur l'initiative économique
(M. Véricel, Le rétablissement de la présomption de non-salariat, Dr. soc. 2004. 297 ) ; plus encore,
elle se trouve aujourd'hui renforcée par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 sur la modernisation de
l'économie créant le statut d'auto-entrepreneur. En effet, cette loi fait également bénéficier de la

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présomption de non-salariat cette nouvelle catégorie d'entrepreneurs, créateurs de micro-entreprises,
pour lesquelles un régime juridique, social et fiscal simplifié a été instauré (J. Barthélémy, Statut de
l'auto-entrepreneur, présomption renforcée d'absence de contrat de travail et développement de la
création d'entreprise, JCP E 2009. 1455 ; L. Casaux-Labrunée, La révolution de l'auto-entrepreneur,
Sem. soc. Lamy, 9 nov. 2009. 5). L'objectif est de permettre à chacun, dans ces périodes de chômage
de masse persistant, de créer son propre « emploi ». A priori, cette exclusion du droit du travail paraît
logique puisque l'auto-entrepreneur est défini comme celui qui détermine ses propres conditions de
travail (F. Héas, L'auto-entrepreneur au regard du droit du travail, JCP S 2009. 1555). Pourtant, la
pratique montre que ces micro-entrepreneurs sont souvent dans une situation de dépendance non
seulement économique, mais aussi juridique à l'égard d'un donneur d'ouvrage unique ; il n'est pas rare
même que, à la suite d'une externalisation douteuse, l'auto-entrepreneur exerce la même activité, dans
des conditions identiques à celles qui étaient précédemment les siennes sous le statut de salarié. Tel
était d'ailleurs le cas dans l'espèce que la Cour de cassation a eu à trancher dans son arrêt du 7 juillet
2016.

Dans cette affaire, en effet, une société, dont l'activité était de dispenser des cours de soutien scolaire,
avait « recruté », à partir de l'entrée en vigueur de la loi de 2008, une partie de ses formateurs,
antérieurement salariés, sous le statut d'auto-entrepreneurs, par des contrats qualifiés de prestation de
services. On remarquera d'emblée que les contrats d'entreprise n'étaient pas conclus entre les élèves et
les formateurs, la société se cantonnant à un rôle d'intermédiaire, ce qui aurait pu plaider, en effet, en
faveur du statut de travailleurs indépendants, mais entre la société et les formateurs. Comme souvent,
la difficulté contentieuse n'est d'ailleurs pas venue des travailleurs eux-mêmes, trop contents de
bénéficier d'un emploi, fût-il modeste et souvent de complément. La pratique montre, en effet, que c'est
seulement en cas de cessation des paiements du donneur d'ouvrage que les travailleurs, impayés et
sans allocation chômage, songent à contester la qualification juridique de leurs contrats. Comme
souvent, c'est en l'espèce l'Urssaf qui s'était avisée que le montage juridique mis en place par la société
dissimulait en réalité un travail salarié et qui réclamait en conséquence les cotisations sociales afférentes
au contrat de travail. On sait, en effet, qu'un des principaux intérêts pour les chefs d'entreprise de
recourir à l'auto-entreprise, en lieu et place du salariat, est de s'affranchir du paiement des cotisations
sociales. Quoi qu'il en soit, l'enjeu du litige explique que l'arrêt commenté ait été rendu par la deuxième
chambre civile, et non par la chambre sociale. S'appuyant sur la jurisprudence Société générale de 1996
(Soc., 13 nov. 1996, préc.), la société donneur d'ordre soutenait que les formateurs, malgré leur
intégration dans le service qu'elle avait organisé, n'étaient pas des salariés parce qu'ils conservaient la
maîtrise de leurs enseignements et pouvaient refuser certaines formations. Pas plus que la cour d'appel,
la Cour de cassation ne s'est laissé convaincre par la démonstration. Après avoir rappelé que la «
présomption légale de non-salariat qui bénéficie aux personnes sous le statut d'auto-entrepreneur peut
être détruite s'il est établi qu'elles fournissent directement ou par une personne interposée des
prestations au donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination
juridique permanente » et repris les constatations des juges d'appel, la Cour de cassation décide que
ceux-ci en ont exactement déduit que les travailleurs étaient liés à la société par des contrats de travail.
Il est vrai que l'espèce était favorable à une requalification puisque, comme on l'a vu, la situation des
travailleurs n'avait pas changé après que la société les eut placés sous le statut d'auto-entrepreneur. Or,
on sait que « la volonté des parties est impuissante à soustraire un salarié à son statut social qui
découle nécessairement des conditions d'accomplissement de son travail » (Cass., ass. plén., 4 mars
1983, n° 81-11.647, Bull. Ass. plén., n° 3 ; D. 1983. 381, concl. J. Cabannes, à propos d'un enseignant
salarié auquel avait été imposé un contrat de « collaboration libérale »). La décision n'en présente pas
moins de l'intérêt, au moins à deux points de vue.

D'abord, elle montre que, si la Cour de cassation laisse un certain pouvoir d'appréciation aux juges du
fond, elle se réserve néanmoins le contrôle de la qualification juridique du contrat litigieux, solution
logique puisque celle-ci commande l'application des dispositions impératives de droit du travail. Surtout,
elle apporte un certain nombre de précisions sur la notion de subordination juridique permanente
permettant de rétablir la qualification de contrat de travail. En effet, on a pu reprocher à la Cour de
cassation de ne guère donner d'indications sur les éléments autorisant la requalification d'une relation
prétendument indépendante en relation salariée (S. Tourneaux, Chronique d'actualités du régime du
contrat de travail, Dr. soc. 2016. 650 ). Le reproche est sans doute excessif et peut-être même en
partie infondé puisqu'il n'est pas sûr, on l'a vu, que la Cour accorde une grande importance au caractère

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permanent ou non de la relation de travail (Soc., 8 juill. 2003, préc. ; dans le même sens, M. Véricel, Le
rétablissement de la présomption de non-salariat, préc.). Il est certes exact que, dans ses arrêts du 15
décembre 2015 (n° 14-85.638 et n° 13-81.586, P, Dr. soc. 2016. 650, étude S. Tournaux ), où elle
avait à statuer sur le délit de travail dissimulé, la chambre criminelle s'est montrée bien peu diserte
puisqu'elle se borne à indiquer sèchement que les travailleurs sous statut d'auto-entrepreneurs «
fournissaient en réalité à la société des prestations dans des conditions qui les plaçaient dans un lien de
subordination juridique permanente », sans préciser néanmoins en quoi consistait cette dernière. En
revanche, la chambre sociale, se prononçant pour la première fois sur cette question de la distinction de
l'auto-entreprise et du salariat, avait été plus explicite dans son arrêt du 6 mai 2015, en relevant que
l'intéressé travaillait selon un planning quotidien précis établi par le donneur d'ordre et devait respecter
des procédures et des objectifs fixés par celui-ci (D. 2015. 1105 ; D. 2016. 807 , obs. P. Lokiec et J.
Porta). Autrement dit, dans ce cas particulier comme dans le cas général, c'est le critère classique de
l'obéissance hiérarchique et de la détermination unilatérale des conditions de travail par le chef
d'entreprise qui permet de rétablir le salariat. Il n'y a pas lieu d'ailleurs d'en être surpris compte tenu de
la définition de l'auto-entrepreneur donnée par la loi. En fin de compte, la nouvelle terminologie issue de
la loi Madelin, a plutôt permis un resserrement général du critère du contrat de travail, mais il serait
erroné de penser qu'il existe une exigence particulière supplémentaire lorsque le travailleur est inscrit à
un registre lui conférant a priori un statut d'indépendant dont il chercherait par la suite à se débarrasser.
Au fond, la solution est assez logique car la qualification de contrat de travail ne saurait varier selon que
les parties ont ou non placé le salarié sous un autre statut en cherchant à donner à la relation une
fausse apparence. Il appartient au juge, par la méthode du faisceau d'indices, de vérifier que l'auto-
entrepreneur est placé dans une situation de subordination juridique à l'égard du donneur d'ordre. La
contre-épreuve est d'ailleurs fournie par un arrêt du 20 octobre 2015 (n° 14-16.178, inédit, D. 2016.
807, obs. P. Lokiec et J. Porta ) qui refuse à un auto-entrepreneur, exerçant la profession de chauffeur,
la qualification de salarié parce qu'il « restait libre d'effectuer les courses proposées, voire de travailler
avec d'autres donneurs d'ordre s'il le souhaitait, qu'il exécutait ses prestations comme bon lui semblait,
notamment en ce qui concerne ses horaires, qu'il avait lui-même fixé le taux de ses prestations », les
indices d'une subordination étant ainsi insuffisamment caractérisés, peu important que le travailleur ait
utilisé la voiture du donneur d'ordre.

L'arrêt du 7 juillet 2016 ne déroge pas à ces solutions. Les juges y pratiquent également la méthode du
faisceau d'indices leur permettant de requalifier le contrat présenté comme contrat d'entreprise en
contrat de travail. Ils constatent d'abord que les conditions de travail des formateurs s'accommodaient
mal d'une prestation purement libérale puisqu'ils exerçaient leur activité dans les locaux de la société,
sans avoir de véritable clientèle, celle-ci restant la propriété du donneur d'ordre, que toutes les
formalités juridiques et administratives étaient assurées par ce dernier grâce à un mandat joint au
contrat d'entreprise et qu'enfin une clause de non-concurrence rendait très difficile toute installation
libérale sans l'intermédiaire de la société. Surtout, ils relèvent que « les cours de rattrapage étaient
dispensés selon un programme fixé par la société et remis aux professeurs lors de réunions
pédagogiques de sorte que l'enseignant n'avait aucune liberté pour concevoir ses cours (c'est nous qui
soulignons) ». C'est donc une fois encore le critère de l'absence d'autonomie du travailleur qui est
retenu pour caractériser l'existence du contrat de travail. Le formateur ne travaille pas comme il
l'entend, selon ses propres méthodes ; il est soumis à l'autorité du donneur d'ordre. Il ne saurait donc
être un auto-entrepreneur. Il est dès lors indifférent qu'il puisse refuser d'effectuer certaines prestations,
alors surtout que les contrats sont conclus pour une durée indéterminée. On remarquera néanmoins que
la Cour en déduit au passage que les formateurs n'étaient pas des travailleurs occasionnels, mais « bien
des enseignant[s] permanent[s] ». C'est une des très rares fois où la Cour, dans le cadre du
renversement de la présomption de non-salariat, pratique une distinction entre les travailleurs
occasionnels et les travailleurs permanents. Faut-il alors en déduire que, si les formateurs avaient
effectué des missions seulement occasionnelles, ils n'auraient pu être considérés comme des salariés, en
dépit de leur absence d'autonomie ? Il ne semble pas, en réalité, qu'il faille accorder une trop grande
importance à la distinction opérée par la Cour. En l'occurrence, il s'agissait surtout, pour les juges, de
répondre à un argument développé par le pourvoi.

De façon plus générale, il semble bien que la Cour de cassation maintienne, à propos de l'auto-
entreprise, les solutions qu'elle avait élaborées au lendemain de la loi de 1994 sur la présomption de
non-salariat. Elle ne se montre pas trop exigeante avec les travailleurs, souvent économiquement

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dépendants, qui se trouvent intégrés dans un service organisé par autrui et qui, de surcroît, ne
disposent pas d'une large marge de manoeuvre dans leur activité. Comme il a déjà été observé (E.
Dockès, Notion de contrat de travail, Dr. soc. 2011. 546 ), en effet, plus la dépendance économique
est importante, moins l'exigence de dépendance juridique est forte. De toute façon, on ne comprendrait
guère que des travailleurs exerçant de petits boulots soient privés du statut de salariés alors que celui-ci
a été accordé à des participants à un jeu télévisé consistant à éprouver la fidélité de couples (Soc., 3
juin 2009, n° 08-40.981, D. 2009. 2517 , note B. Edelman ; ibid. 1530, obs. M. Serna ; ibid. 2116,
chron. J.-F. Cesaro et P.-Y. Gautier ; ibid. 2010. 342 et les obs. ; Dr. soc. 2009. 780, avis D. Allix ;
ibid. 791, obs. J.-J. Dupeyroux ; ibid. 930, note C. Radé ; RDT 2009. 507, obs. G. Auzero ; RTD
com. 2009. 723, obs. F. Pollaud-Dulian ). Dans les deux cas, les travailleurs participent, sous l'autorité
d'une autre personne, à la production d'un bien ou d'un service ayant une valeur économique ; cela
suffit à en faire des salariés. On peut d'ailleurs se référer ici au critère du contrat de travail préconisé
par certains, en lieu et place de la subordination juridique : l'intégration dans l'activité économique
d'autrui (C. Radé, Des critères du contrat de travail. Protéger qui exactement ? Le tentateur, le sportif
amateurs, le travailleur ?, Dr. soc. 2013. 202 ). Selon cette thèse, l'employeur, maître de l'entreprise
mais ne pouvant exécuter seul toutes les tâches qui lui incombent, en délèguerait une partie aux
salariés qui s'intègreraient ainsi dans les activités de l'entreprise, sans cependant assumer directement
le risque économique de celle-ci, l'employeur étant le seul opérateur sur le marché. Or, précisément, en
cas d'auto-entreprise masquant un salariat, on se trouve en présence d'un opérateur économique
entendant rester maître de son entreprise tout en se déchargeant sur les travailleurs, intégrés dans son
activité, des risques et des coûts de celle-ci. Une telle configuration, qui ne profite qu'à l'entrepreneur,
n'est évidemment pas acceptable. Elle semble même contraire à l'« économie du contrat de travail » (v.,
T. Pasquier, L'économie du contrat de travail. Conception et destin d'un type contractuel, LGDJ, coll. «
Bibl. de droit social », n° 53, 2010) ; en effet, les travailleurs qui n'ont pas la maîtrise de leur activité
doivent être prémunis contre le risque économique qu'elle comporte ; leurs contrats ne peuvent donc
être que des contrats de travail. Il convient, par conséquent, d'approuver globalement la position de la
Cour de cassation en matière de rétablissement du salariat, et tout particulièrement pour ce qui
concerne les faux auto-entrepreneurs. En revanche, la situation est tout à fait différente lorsque le
travailleur, souvent en raison d'une forte dépendance économique, se trouve dans une situation
intermédiaire entre le salariat et l'activité indépendante, qualifiée généralement de « zone grise ». Il
peut en être ainsi notamment dans le cadre de la nouvelle économie numérique, en cas d'« ubérisation
». Dans ce cas, la requalification n'est pas à exclure, mais elle ne saurait être systématique (L. Gamet,
UberPop, Dr. soc. 2015. 929 ). L'avenir est sans doute dans la création de statuts hybrides, déjà
recommandés par certains rapports (Rapport de P.-H. Antonmattei et J.-C. Sciberras sur le travail
économiquement dépendant, 2007 ; des mêmes auteurs, Le travailleur économiquement dépendant :
quelle protection ?, Dr. soc. 2009. 221 ). L'article 60 de la loi « travail », relatif aux plates-formes de
mise en relation par voie électronique, en constitue sans doute une première ébauche. Au-delà, c'est
tout le droit de la para-subordination qui demeure à construire ; mais ceci est une autre histoire.

Mots clés :
CONTRAT DE TRAVAIL * Lien de subordination * Présomption de non-salariat * Preuve contraire *
Lien de subordination juridique permanente * Auto-entreprise
SECURITE SOCIALE * Assujettissement * Champ d'application * Présomption de non-salariat *
Preuve contraire * Lien de subordination juridique permanente

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