Droit de grève

Le droit de grève en France est un droit à valeur constitutionnelle depuis la décision Liberté
d'association rendue le 16 juillet 1971 par le Conseil constitutionnel (reconnaissance de la valeur
constitutionnelle du Préambule de la Constitution de 1958). Ce droit, dans le secteur privé, n'est, en
principe, autorisé qu'aux salarié.

Dans un arrêt en date du 2 février 2006, la Chambre sociale de la Cour de cassation l'a défini comme
la cessation collective, concertée et totale du travail en vue de présenter à l'employeur des
revendications professionnelles.

Pour être licite et pour que le gréviste soit protégé, une grève doit remplir certaines conditions : le
mouvement de grève doit être collectif et concerté : à partir de deux personnes dans une entreprise
quand cette dernière est seule concernée, ou à partir d'une personne dans le cadre d'un mouvement
dépassant la seule entreprise ; le salarié en grève doit cesser totalement le travail ; des
revendications d'ordre professionnel doivent être posées, par exemple l'amélioration des conditions
de travail ou du salaire. La grève n'a pas de durée légale — elle peut se tenir sur moins d'une journée
comme sur plusieurs mois. Le salarié n'a pas à être syndiqué pour faire usage de son droit de grève.

Historiquement, le droit de grève est refusé aux agents de la fonction publique en France. Sans
qu'aucun texte particulier ne vînt régir ce domaine, le Conseil d'État a estimé dans son arrêt Winkell,
en 1909 que cette pratique devait être proscrite. Avec l'évolution juridique et l'apparition du
Préambule de la Constitution de 1946 qui garantit le droit de grève à son alinéa sept, le juge
administratif assouplit sa jurisprudence. Dans son arrêt Dehaene du 7 juillet 1950 (du nom d'un chef
de bureau de la préfecture d'Indre-et-Loire3, Charles Dehaene, qui avait participé à une grève en
juillet 1948 interdite par le ministère de l'Intérieur4), le Conseil d'État considère que la grève est
possible pour les fonctionnaires mais qu'elle peut être encadrée, de manière à « opérer la
conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels dont la grève constitue une
modalité et la sauvegarde de l'intérêt général auquel elle peut être de nature à porter atteinte »3.
D'une part, certaines catégories de fonctionnaires demeurent exclues : les personnels des services
actifs de la police nationale, les membres des compagnies républicaines de sécurité (CRS), les
magistrats judiciaires, les militaires, les personnels des services extérieurs de l'administration
pénitentiaire, les personnels des transmissions du Ministère de l'Intérieur. Dans d'autres cas, un
service minimum doit être mis en place (fonction publique hospitalière, agents de la navigation
aérienne ; service d'accueil dans les écoles maternelles et élémentaires). En outre, l'État peut
réquisitionner ses agents ; cette décision peut faire l'objet d'un recours devant le tribunal
administratif. À cette occasion, le juge est attentif à ce que les mesures de réquisition n'entraînent
pas la suppression de fait de l'exercice d'un droit constitutionnellement garanti (Conseil d'État, 9
décembre 2003, Mme Aguillon et autres : la réquisition de l'ensemble du personnel gréviste de
manière à assurer un service complet et non un simple service minimum est illégal)5.

Le Conseil constitutionnel a pris une décision équivalente en matière d'encadrement du droit de

grève dans les services publics. Ainsi, dans sa décision n°79-105 DC du 25 juillet 1979 relative à la
continuité du service public dans le secteur audiovisuel, il consacre la continuité du service public
comme Objectif à valeur constitutionnelle qui justifie que des aménagements soient apportées au
droit de grève :
« la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour effet de faire obstacle au pouvoir du
législateur d'apporter à ce droit les limitations nécessaires en vue d'assurer la continuité du service
public qui, tout comme le droit de grève, a le caractère d'un principe de valeur constitutionnelle ; que
ces limitations peuvent aller jusqu'à l'interdiction du droit de grève aux agents dont la présence est
indispensable pour assurer le fonctionnement des éléments du service dont l'interruption porterait
atteinte aux besoins essentiels du pays »6. L'encadrement du droit de grève est de la compétence du
législateur. En l'absence d'interventions de celui-ci, il appartient au gouvernement ou aux organes
dirigeants des établissements publics (ou des organismes privés chargés d'une mission de service
public), de prendre la réglementation applicable à la grève, conformément aux principes tirés de
l'arrêt Jamart du 7 février 1936 (les ministres et autres chefs de services n'ont pas de pouvoir
réglementaire sauf pour l'organisation de leurs services).

Par ailleurs, un préavis de grève précis doit être envoyé cinq jours francs (hors fêtes et week-end)
auparavant aux autorités hiérarchiques. Il en va de même dans les services publics (articles L.521-2 à
L.521-6 du code du travail) et cela qu'ils soient assurés par des entreprises tant publiques que privées
(les transports urbains par exemple, relevant du statut d'EPIC). Aucun préavis n'est requis pour les
autres entreprises du privé.

Enfin, outre les retenues sur salaire, les périodes de grève ne sont pas prises en compte pour le calcul
des droits à la retraite.

Les conséquences de la grève

À l’égard des grévistes

Elles portent sur l’emploi du salarié, et sur le salaire.

Le contrat qui traduit l’emploi du salarié, l’emploi est maintenu car le contrat de travail n’est que
suspendu (L 2511-1) et maintenu avec l’ancienneté et le salarié à la même qualification
professionnelle. L'article L 1132-1 renforce cette protection.

Le contrat de travail est suspendu, cela veut dire que toutes les obligations des parties respectives
sont également suspendues. Si un accident survient pendant la grève, ce sera un accident de droit
commun. Si c’est un accident du travail, la caisse d’assurance maladie indemnise mieux la victime
que si c’était un autre type d’accident.

L’employeur n’est plus le commettant du salarié (art 1384 du CC), si le gréviste commet un dommage
à un tiers, l’employeur ne sera pas responsable au nom de son salarié.

Si la grève dure, l’employeur ne peut pas embaucher des CDD, en revanche il pourrait embaucher du
personnel de remplacement avec un CDI. De la même manière, les congés payés s’acquièrent mois
par mois à raison de 2 jours et demi par mois.
 La grève et le salaire : Le salaire est lui aussi suspendu par la grève. Dans le secteur privé, la
retenue sur salaire est strictement proportionnelle à la durée du temps de travail. En outre, la
retenue sur salaire pour fait de grève ne doit pas figurer sur le bulletin de paie. Dans le secteur
public, les règles de la législation pour retenue sur salaire sont parfois différentes (retenue d'un
vingtième du mois dans un cas contre un trentième dans l'autre).

Mais il peut arriver que l’employeur ne paie pas le salaire parce qu’il a des difficultés ou qu’il le paie
en retard. Du point de vue du droit des obligations, il commet une faute contractuelle, en
conséquence des grévistes qui feraient grève en riposte à un employeur qui n’aurait pas payé les
salaires, seraient en droit de demander en justice soit le paiement des salaires, ou bien s'il ne paie
pas, des dommages-intérêts correspondant au paiement des journées de grèves. La Cour de
Cassation juge que les salariés sont dans une situation contraignante (valant substitut à la force
majeure).

Toutefois, dans un arrêt en date du 28 octobre 1997 (no 3861), la chambre sociale de la Cour de
cassation a énoncé le principe selon lequel le non-paiement des salaires ne justifiait pas le recours à
la grève lorsque l'employeur rencontrait des difficultés économiques (en l'espèce, un redressement
judiciaire). Il s'agit d'une limite majeure à l'exception au principe de soustraction du salaire en cas de
cessation du travail. D'ailleurs, cette jurisprudence a été confirmée par la haute juridiction judiciaire
dans un arrêt du 26 janvier 2000.

Bien que le salaire soit suspendu, le salarié gréviste conserve ses droits à la sécurité sociale,
maladie… De la même manière, il peut dans certaines conditions, bénéficier d’une indemnité, aide
financière de la part du comité d’entreprise à titre de secours, car ce dernier agi alors dans le cadre
de ses activités sociales. Mais l’employeur ne peut pas demander aux salariés de récupérer les heures
de grève (L 3121-52) sauf s'il y a une majoration pour heure supplémentaire prévue dans le protocole
de fin de grève, on parle alors de rattrapage.

La question des primes d’assiduité : le salaire est le seul bien propre du salarié, autrement dit c’est un
droit alimentaire. Pour éviter les grèves, les employeurs ont inventé les primes d’assiduité au travail,
elles sont réglementées d’une part par L 2512-1 (Il ne doit pas y avoir de discrimination en matière
de rémunération), d’autre part par L 1331-2 (qui interdit les amendes). Les primes peuvent être
versées aux salariés à condition que ce soit à l’ensemble des salariés, et non aux seuls non-grévistes,
sinon il y a discrimination à l’égard des grévistes.

À l’égard de l’employeur

L’employeur va subir plusieurs conséquences. Pendant la grève, il peut fournir du travail aux non-
grévistes. Il est de plus tenu de payer ce travail. Par contre, il n'a pas le droit d'avoir recours au travail
temporaire ou à un contrat à durée déterminée pour remplacer un salarié gréviste7.

En ce qui concerne les non-grévistes, ils doivent percevoir leur salaire parce que par principe
l’employeur est tenu de leur fournir du travail (ne serait-ce qu’au nom de la liberté du travail). C’est
une obligation qui découle du contrat. Même si le non-gréviste n’a pas pu travailler (par exemple
quand le lieu de travail est occupé), l’employeur doit le rémunérer.
Il y a une exception : c’est le cas de force majeure, qui n’est pas facile à établir par l’employeur car
son caractère est imprévisible. La Cour de cassation a admis une porte de sortie : l’hypothèse de la
situation contraignante. Si l’employeur l'invoque, il déclare que le fonctionnement de son entreprise
n’est pas impossible mais devient difficile voire dangereux.

Ainsi de la grève des bouchons (blocage d’un point sur une chaîne de production) : la situation
contraignante a été admise dans ce cas, bien que l’employeur doive la démontrer.

Il y a aussi situation contraignante pour des raisons de sécurité comme lors d'une séquestration de
cadres.

Il est difficile de faire la différence entre le préjudice normal dû à la grève et le surcoût qui pourrait
en résulter. La Cour de cassation admet rarement cette argumentation.

Arrêt Soc Goodyear du 4.10.2000 : « Attendu que l’employeur tenu de fournir un travail aux salariés
non grévistes, à défaut de toute situation contraignante, ne peut, sous le prétexte qu’il les affecte à
un travail différent de celui habituellement accompli, diminuer leur rémunération contractuelle ».

En 1982, le Conseil constitutionnel censura l'art. 8 de la loi relative au développement des

institutions représentatives du personnel promulguée par le gouvernement Mauroy, lequel prévoyait
(un peu sur le modèle du Trade Union Act 1913 (en)), de limiter les actions en Dommages et
intérêts8.

À l’égard des tiers

Les tiers sont les clients de l’entreprise. L’entreprise peut ne pas pouvoir livrer les marchandises, ou
bien avec du retard (d'où de possibles pénalités). L’employeur peut-il invoquer la force majeure ?
Demeure-t-il le commettant des salariés ? La Cour de cassation accepte de dispenser l’employeur de
ses obligations contractuelles si la grève devient pour lui un cas de force majeure. En soi ce n’en est
pas un (la grève est un droit qui n’est ainsi pas imprévisible). Elle peut cependant le devenir (à voir au
cas par cas). La grève doit aussi être suffisamment générale : l’entreprise ne peut pas faire appel à
une autre entreprise pour exécuter le contrat.

Arrêt du 11.01.2000 Peugeot c/ SNCF : la Cour de cassation admet l’existence de la force majeure au
profit de la SNCF. La Cour admet le constat des juges du fond sur le fait que la grève repose sur une
revendication nationale. La revendication nationale est un fait extérieur qui n’est pas imputable à la
SNCF. Elle n’a pas le pouvoir de satisfaire la revendication des grévistes. De plus, la Cour de cassation
considère que l’arrêt de travail, par son ampleur et sa durée, a paralysé le pays tout entier. Elle a
effectivement un caractère irrésistible et imprévisible. Enfin, la SNCF ne disposait d’aucun moyen
pour neutraliser les effets de la grève. Art 1384 c.civ : l’employeur est-il toujours le commettant ?
Non, c’est la responsabilité délictuelle qui est mise en jeu.