MAJEURES DROIT DU TRAVAIL

Les usages

A. L’identification d’un usage

L’usage est une pratique en vigueur au sein de l’entreprise. C’est une

pratique favorable pour tous les salariés ou catégorie de salarié. Dès lors qu’une
pratique est qualifiée d’usage, celle-ci devient un droit pour l’employé, et un devoir
pour l’employeur. Les salariés peuvent ainsi s’en prévaloir.
L’usage ne s’incorpore par ailleurs pas au contrat de travail. Ainsi, il ne saurait
faire parti de ce qui est susceptible d’être modifié unilatéralement (C. Cass., 11
janvier 2000). Les usages sont cependant répertoriés dans un document, lequel est
transmis au salarié lors de son embauche.
Seul l’article L. 1237-1 al. 2 y fait référence au sein du Code du travail, pour ce
qui concerne la durée d’un préavis en l’absence de dispositions légales, de convention
ou accord collectif de travail.

Pour qu’un usage existe, il faut d’abord que ce dernier soit avantageuse, et
qu’elle ne résulte pas d’une pratique de l’employeur.

Ensuite, trois conditions cumulatives doivent être réunies : Un caractère de

généralité, un caractère de constance et un caractère de fixité.

Pour ce qui concerne le caractère de généralité. Il ne faut pas que l’usage soit
individuel/conféré à une seule personne. Il faut que ce dernier soit ainsi conféré à une
catégorie de salarié, ou à tous les salariés.
La Cour de cassation admet par ailleurs, le 21 juin 2023, qu’un usage répond
au caractère de généralité lorsqu’il s’applique à un salarié, seul représentant d’une
catégorie du personnel.

Pour ce qui concerne le caractère de constance. La pratique doit avoir été

attribuée à plusieurs reprises, depuis un certain temps. Le plus souvent, c’est à partir
de la troisième fois que la pratique peut se prévaloir du caractère de constance.

Pour ce qui concerne enfin le caractère de fixité. Il faut que les conditions
d’octroi ou les modalités de calculs de l’usage soient fixes, reposant ainsi sur des
critères fixes, objectifs et identifiables.

B. La dénonciation d’un usage

Il est possible de modifier ou de supprimer un usage. Cependant, le Code du

travail ne dit rien à ce sujet. C’est la jurisprudence qui encadre cela. Il est ainsi
possible de procéder à une « dénonciation d’usage ».
 Cette procédure suppose une publication à l’intention du CSE, et doit figuré à
l’ODJ de la prochaine réunion du CSE.

Aussi, la dénonciation d’usage suppose une information individuelle des

salariés concernés, sous peine d’inexistence de la dénonciation (C. Cass., 13 octobre
2010).
Par ailleurs, il faut que l’employeur respecte un certain délai de prévenance. Ce
délai doit être d’au moins 3 mois (C. Cass., 1993).

Si une des conditions fait défaut, alors la dénonciation est irrégulière, et l’usage
est maintenu.

Aussi, la dénonciation n’a pas besoin d’être motivée. Pour autant, le motif doit
être licite, et ne doit donc pas concerner un motif discriminatoire ou bien une réponse
à un préavis de grève (C. Cass., 13 février 1996).

C. L’application de l’usage

L’usage est une source de droit supplétive. Ainsi, il n’est applicable qu’en
l’absence d’autre norme, convention ou accord au sujet qu’il concerne.
Lorsqu’un accord collectif est conclu, et que ce dernier, parmi ses dispositions,
concerne la pratique érigée en usage, alors ce dernier disparait de plein droit.

Par ailleurs, l’usage ne doit pas être confondu avec l’engagement unilatéral de
l’employeur. Cela est une autre source, résultant d’une manifestation unilatérale de
volonté de l’employeur. Ce dernier se créé lui même une obligation.

Le contrat de travail

A. L’identification d’un contrat de travail

Le contrat de travail ne possède aucune définition aucune définition au sein du

travail. On peut cependant le définir tel qu’une convention par laquelle une personne
s’engage, moyennant rémunération, à accomplir une prestation au profit d’une autre
personne, et cela sous la subordination de laquelle elle se place. Ce dernier est soumis
aux règles du droit commun, conformément à l’article L.1121-1 du Code du travail.

Trois critères sont exigés : l’accomplissement d’une prestation personnelle, le

versement d’une contrepartie pécuniaire (les deux critères second) et un lien de
subordination (le critère décisif).

La prestation personnelle de travail peut se définir comme une '"activité

humaine exigeant un effort soutenu, qui vise à la modification des éléments naturels,
à la création et/ou à la production de nouvelles choses, de nouvelles idées", selon la
définition reprise par la cour d'appel de Paris.

Le versement d’une contrepartie pécuniaire peut prendre n’importe quelle

forme, du moment qu’elle peut être qualifiée de rémunération (à l’attache, forfaitaire,
en nature…)

Finalement, le lien de subordination. Il est consacré par l’arrêt Bardou, du 6

juillet 1931. Ce critère ne saurait être déterminé par la faiblesse ou la dépense
économique dudit travailleur. Le lien de subordination ne peut résulter que du contrat.
La Cour de cassation, par son arrêt Société Générale du 13 novembre 1996,
reprend la solution de Bardou, et vient préciser que ce critère peut être définit comme
le pouvoir que possède un employeur de donner des ordres et des directives, d'en
contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.
Cela se traduit par les pouvoirs de direction, de contrôle de l’activité des
salariés et disciplinaire que possède l’employeur.

B. En cas de litige/requalification

La requalification d’une convention/d’un contrat en contrat de travail est un

travail judiciaire.
Selon l’arrêt d’assemblée plénière, arrêt Barat, du 4 mars 1983, l’existence
d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la
dénomination donnée par elles à leur relation contractuelle. Elle ne dépend que des
conditions dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs.
Cette solution est systématiquement reprise par la Cour de cassation. Ainsi, le
juge n’est pas lié par la qualification des parties, ni au contrat. Il va avoir recours à la
technique du faisceau d’indice. Il regarde l’ensemble des éléments; le juge va au-delà
du contrat (temps, lieu, moyens).

Arrêt illustratifs :

Arrêt LABANNE, 19 décembre 2000 : des chauffeurs louait des véhicules taxi à
des sociétés. Requalificiation des contrats en contrats de travail.

Affaire Ile de la Tentation, 3 juin 2009 (Cour de cass) : ordre, injonctions,

règlements de faire ou ne pas faire, prestation de travail et rémunération… fait que
l’on peut alors qualifier de contrat de travail. La cour de cassation donne une notion
autour de la prestation de travail. Toute prestation, des lors qu’elle est exécutée, non
pas à titre d’activité privé, mais pour le compte et dans l’intérêt d’un tiers, en vue de
la production d’un bien ayant valeur économique.

Contrat de bénévolat. Arrêt Croix Rouge française, 29 janvier 2002 : des

personnes accompagnaient d’autres personnes âgées dans leur quotidien. Mais on
relève qu’on versait aux prestataires un petit pécule, de manière à caractériser la
rémunération.

C. Les travailleurs indépendants

Ce sont ceux qui vont s’immatriculer au registre des sociétés etc… En la

matière, le législateur a posé une présomption de non salaria, pour celui immatriculé
en tant que travailleurs indépendant. C’est une présomption simple, posée L8221-6
Code du travail; sert à prouver l’existence d’un lien juridique de subordination
permanente.

D. Les travailleurs des plateformes numériques

C’est une position encore incertaine, qui dépend de l’appréciation souveraine

des juges du fond. Les situations sont appréciées au cas par cas. Le juge va ainsi, le
plus souvent, procéder à la technique du faisceau d’indice.

Cour de cass., Take It Easy, 28 novembre 2018 : La Cour de cass va écarter la

qualification de contrat de travail.

Cour de cass., 13 avril 2022, Plateforme LeCab : écarte l’existence du contrat

de travail, la Cour a utilisé la technique du faisceau d’indice

Ch. Soc., Uber, 4 mars 2020 : la Cour retient l’existence du contrat de travail.

E. Le travail pénitentiaire

Concernant le travail effectué en prison, c’est l’article 717-3 du Code de

procédure pénale, qui écarte la qualification de contrat de travail pour le travail
pénitentiaire. Les choses ont cependant évolué par une loi du 22 décembre 2021, loi
pour la confiance dans l’institution judiciaire, complétée par un décret d’avril 2022.

On instaure alors le contrat d’emploi pénitentiaire : il s’agit promouvoir le

travail des personnes détenues, instaurant un salaire minimum. Il s’agit également de
renforcer le droit des personnes, et un certain nombre de garanties lui sont offertes,
garantie par la signature d’une convention signée entre le donneur d’ordre,
l’établissement pénitentiaire et le détenu.

La promesse d’embauche

La promesse d’embauche est un document par lequel l’employeur s’engage à

recruter un candidat en précisant les conditions de son embauche.
 Pour ce qui concerne la valeur juridique de la promesse d’embauche, les choses
ont évolué.
La position initiale de la chambre sociale, arrêt Duffas, 2 février 1999,
confirmé par Prodident, 4 décembre 2001 est de dire que cela vaut contrat de travail.
Ainsi, le salarié pouvait bénéficier d’une indemnité de licenciement.

Cependant, l’ordonnance du 10 février 2016 est venu réformé le droit des

contrats. Sous son impact, la Cour de cassation chambre sociale a opéré un
revirement de jurisprudence le 21 septembre 2017. Désormais, la Cour de cassation
distingue deux hypothèses.

La simple offre de contrat de travail. L’employeur ne fait que proposer en

précisant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction. Si l’employeur se
rétracte, c’est un fait qui peut engager la responsabilité extracontractuelle de
l’employeur, et non plus vaut pour contrat. N’ouvre pas droit à des indemnités de
rupture de contrat de travail, mais à des dommages intérêts. C’est une offre
d’embauche.

La véritable promesse unilatérale d’embauche. L’émetteur ou promettant

accorde à l’autre partie (le bénéficiaire) le droit d’opter pour la conclusion d’un
contrat de travail, pour la formation duquel il ne manque donc que son consentement.
Le promettant se place ainsi sous la dépendance de la volonté du bénéficiaire. S’il y a
rétractation anticipée, on considère que le promettant a rompu le contrat. Ainsi, cela
vaut donc contrat de travail. Ce seront des indemnités de rupture du contrat de travail
qui seront alors appliquée en cas de rupture de promesse unilatérale d’embauche.

Les clauses importantes

A. La clause qualificative

La clause qualificative est une clause permettant à l’employeur d’ériger

certains manquement en faute grave réelle et sérieuse, et ainsi comme motif de
licenciement.
Cette clause est dénuée de toute portée juridique.

B. La clause dédit-formation

Une clause de dédit-formation est une clause contractuelle où le salarié

s'engage à rembourser les frais de formation s'il démissionne avant un certain délai.
Elle va donc régir la période qui suit la formation. Cette clause est valable, sous
certaines conditions.

D’une part, la Cour de cassation, le 21 mai 2002, considère que cette clause
doit constituer la contrepartie d’un engagement de l’employeur d’assurer une
formation entrainant des coûts supérieurs à ses obligations légales. Ainsi, le montant
de l’indemnité doit être proportionnée, et ne doit pas priver le salarié de sa faculté de
démissionner.

D’autre part, la Cour de cassation considère dans un arrêt du 4 février 2004,

que cette clause doit faire l’objet d’une convention particulière conclue avant le début
de la formation. La convention doit indiquer le montant des coûts de formation
engagée par l’entreprise et les modalités de paiement.

C. La clause d’exclusivité

La clause d’exclusivité est une clause courante par laquelle l’employeur va

interdire au salarié d’exercer une autre activité professionnelle. Il attend du salarié
qu’il lui consacre l’entièreté de sa force de travail. Cependant, ce type de clause porte
atteinte à la liberté de travail et d’entreprendre.
Ainsi, cette clause doit répondre à un certain nombre de conditions pour être
valable.

La clause doit ainsi être suffisamment précise quant à l’interdiction des

exercices, et ne peut interdire dans champ de prohibition trop large et trop flou.

La Cour de cassation considère que le seul silence gardé sur une autre activité
que celle exercée n’est pas cause de licenciement. Seul le refus du salarié de
régulariser sa situation ou de transmettre à son employeur les documents nécessaires,
peut constituer une faute grave susceptible d’entrainer un licenciement (C. Cass., 19
avril 2023).

Par ailleurs, la Cour de cassation a, pendant longtemps, invalidé les clauses

d’exclusivité pour les contrats à temps partiels. Cependant, cette dernière les valide
maintenant sous conditions, depuis un arrêt du 25 février 2004.

D. Les clauses d’objectif

Les clauses d’objectif sont les clauses par lesquelles l’employeur fie des
objectifs de vente à atteindre pour l’employé. Elles sont fréquentes dans les contrats
appelés à des fonctions commerciales.
Pour être valable, il faut que ces objectifs soient réalistes au vu de l’état du
marché.

E. Les clauses de mobilité

La clause de mobilité est la clause par laquelle l’employeur se réserve la

faculté de modifier le lieu d’exécution de la prestation de travail du salarié. Cette
clause est lourde de conséquence. Ainsi, on exige des conditions de validité, et des
conditions de mise en oeuvre.
 D’une part, deux conditions cumulatives doivent être réunies pour que cette
clause soit valable. Elle doit définir de façon précise sa zone géographique
d’application et ne doit pas donner à l’employeur le pouvoir d’en modifier
unilatéralement la portée.

D’autre part, la clause doit être mise en oeuvre de bonne foi, sans légèreté
blâmable. Cela suppose un certain délai de prévenance.
Par ailleurs, l’employeur doit prendre en compte les conséquences sur la vie
personnelle et professionnelle du salarié. Si ces conséquences sont excessives, on
refuse la validité ainsi que la bonne mise en oeuvre de cette clause.

S’agissant d’un salarié protégé (investi par un mandat de représentation),

l’accord de ce dernier est systématiquement requis.

F. Les clauses de non-concurrence

Une clause de non-concurrence est une clause par laquelle l’employeur interdit
au salarié de travailler pour une entreprise concurrente, et ce même après rupture du
contrat de travail. Cette clause est valable, sous certaines conditions strictes, dressées
par l’arrêt de référence en date du 10 juillet 2002.

Premièrement, la clause doit être indispensable à la protection des intérêts de la

société. Cette condition fut dressée antérieurement par l’arrêt Gaudissart, en date du
14 mai 1992.

Ensuite, la clause doit être limité dans le temps, et dans l’espace.

Aussi, la clause doit tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié

concerné, et ne doit pas empêché ce dernier de retrouver une activité professionnelle
(repris dans un arrêt récent du 15 décembre 2021).

Finalement, il doit être prévu une contrepartie pécuniaire. Concernant le

montant de la contrepartie, aucune règle n’est expressément prévue. Le plus
généralement, cela correspond à 2/3 du salaire. Cependant, certaines convention
collectives peuvent prévoir des contreparties pécuniaires plus élevées.
La contrepartie pécuniaire est due à compter de la rupture du contrat de travail,
et ce, même en cas de rupture de contrat pour faute grave.
La Cour de cassation refuse cependant que le principe d’une contrepartie
financière et son montant soient fonction du motif de la rupture du contrat de travail.

Ainsi, si la clause est valable, le salarié ne pourra pas travailler chez ou créer
une entreprise concurrente pendant le temps et au sein de l’espace prévu.

L’employeur peut libérer le salarié de son obligation de non-concurrence. La

Cour de cassation exige cependant une volonté expresse et non-équivoque de lever la
clause de non-concurrence. Il ne suffit pas qu’il y ait une mention tel que « libre de
tout engagement ». La levée doit se faire dans le strict respect prévu par la convention
collective ou le contrat de travail. La Cour de cass demande à ce que la levée se fasse
le plus tôt possible, pour que le salarié soit informé de sa position exacte.

La périodes d’essai

La période d’essai est le phase durant laquelle l’employeur jauge les qualités et
capacités de celui qu’il a embauché, et l’employé apprécie ses conditions de travail.
La période d’essai n’était, pendant longtemps, que jurisprudence. Depuis la loi
du 25 juin 2008, il existe une réglementation légale, prévue par les articles L.1221-19
à 1221-26 du Code du travail.

La période d’essai est à différencier de l’essai professionnel. Durant l’essai

professionnel, le contrat de travail n’est pas encore conclu. Il faut regarder si
l’individu exerce dans des conditions normales d’emploi (alors période d’essai).
Durant la période d’essai, le contrat de travail est conclu. A l’issue de cette
dernière, le contrat devient définitif.

La période d’essai ne se présume pas. Elle doit être stipulée dans le contrat de
travail, ou dans la lettre d’embauche (article L.1221-23 Code du travail).

A. La durée maximale de la période d’essai

La loi du 25 juin est, par ailleurs, venue ajouter une durée maximale pour la
période d’essai, selon le poste et la catégorie de travail. Ainsi, elle est de 2 mois pour
les employés et salariés; 3 mois pour les techniciens et agents de maitrise; 4 mois
pour les cadres.
Le principe de faveur fait obstacle ce que l’on puisse prévoir une durée plus
longue. Il existait une dérogation pour certains accords collectifs, en vigueur avant la
loi de 2008. Mais depuis une loi d’adaptation du droit français au droit de l’UE, de
février 2023, cette dérogation prend fin.
Une durée plus courte est possible car elle est en faveur du salarié.

B. Le point de départ de la période d’essai

La Cour de cassation montre une rigueur absolue pour ce qui concerne le point
de départ de la période d’essai. Elle se situe au commencement de l’exécution du
contrat de travail. Les parties peuvent par avance écarter les règles du droit de
licenciement et différer le début de l’essai. L’arrêt de référence est l’arrêt Boydron, du
25 février 1997.
 C. Le renouvellement de la période d’essai

Une période d’essai peut être renouvelée une fois, à condition que cela soit
prévu par un accord de branche étendu, et que la possibilité d’un tel renouvellement
soit expressément mentionnée dans le contrat de travail.

La durée de la période d’essai renouvelée doit correspondre avec la durée

maximale légale.

Le renouvellement de la période d’essai doit par ailleurs être acceptée de façon

expresse et non-équivoque par le salarié. La Cour de cassation montre une rigueur
absolue. Il faut que le salarié ait assorti sa signature de la mention « lu et approuvé ».

D. Le calcul de la période d’essai

Une période d’essai se calcule en jour calendaire, semaine ou mois civils. Si la

période expire sur un jour non travaillé, elle prend quand même fin ce jour-ci. On
écarte ainsi la règle de droit commun prévue à l’article 642 du code de procédure
civile, qui reporte la date au jour ouvrable suivant.

E. La rupture de la période d’essai

La loi du 25 juin 2008 apporte des précisions concernant la rupture de la

période d’essai et impose un délai de prévenance.

Lorsque la rupture provient de l’employeur, le salarié doit être prévenu dans un

délai qui ne peut pas être inférieure à 1° Vingt-quatre heures en deçà de huit jours de
présence ; 2° Quarante-huit heures entre huit jours et un mois de présence ; 3° Deux
semaines après un mois de présence ; 4° Un mois après trois mois de présence.
Lorsque le délai de prévenance n’a pas été respecté, son inexécution ouvre
droit pour le salarié, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité
compensatrice égale au montant des salaires et avantages que le salarié aurait perçu
s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du délai de prévenance.
Il faut vérifier que la rupture de la période est bien inhérent à la personne du
salarié et notamment à ses capacités professionnelles.

Lorsque la rupture émane de l’employé, il faut qu’il respecte un délai de 24h si

moins de 8 jours, et au moins 48 h au-delà de 8 jours de présence.

Par un arrêt de principe (arrêt Magnier) en date du 11 mai 2005, la Cour de

cassation considère que la rupture de la période se situe au jour de la manifestation de
volonté de l’employeur de rompre la période d’essai. C’est la théorie de l’émission
consacrée.
 Le CDI

Le contrat à durée indéterminée est définit aux termes de l’article L. 1121-2 du

Code du travail.
Il est la forme normale et générale de la relation de travail. C’est le contrat de
droit commun.

Ce contrat peut posséder plusieurs formes. Il peut ainsi s’agir d’un contrat à
temps partiel, d’un contrat de chantier, ou encore d’un contrat intermittent. Ce dernier
est mis en place par accord collectif d’entreprise ou d’établissement, à défaut
d’accord de branche ou étendu.

Le CDD

Le contrat à durée déterminée est donc la dérogation au principe du contrat à

durée indéterminé. Il appartient à la catégorie des contrats précaires.

C’est un contrat solennel, nécessairement écrit ad validatem.

A. Les recours au CDD

Le code prévoit une prohibition générale aux termes de l’article L. 1242-1.

Ainsi, ce type de contrat ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir
durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Il n’est
donc valable uniquement pour ce qui concerne l’exécution d’une tache précise et
temporaire.

1) le CDD de remplacement

En cas d’absence d’un salarié, un CDD peut être conclu en vu du

remplacement de ce dernier.
Depuis 1995, la Cour de cassation valide le remplacement en cascade, soit le
remplacement d’un salarié, lui même remplacement un autre salarié absent. Le
contrat prend ainsi fin à une date précise (à terme précis) ou prend fin au retour du
salarié absent, sans plus d’indication sur la date (à terme imprécis).

De plus, cela vise aussi l’hypothèse dans laquelle un salarié remplace un

salarié en attendant l’entrée en service de ce dernier. La Cour de cassation se montre
néanmoins vigilante à ce sujet, et vérifie que le poste est bien occupé, et qu’un salarié
est bien attendu.

Au sein du contrat, il faut que soit obligatoirement mentionné le nom de la

personne remplacée ainsi que sa qualification professionnelle.
 2) Le CDD pour accroissement d’activité de l’entreprise

L’article L. 1242-2 du Code du travail prévoit la possibilité de recours à un

CDD pour les cas d’accroissement de l’activité normale de l’entreprise. Un ANI de
1990 (24 mars) fixe les cas que cela concerne.
Arrêt Réunion des Musées Nationaux, de 2008, précise que un évènement
organisé chaque année relève de l’activité normale.

3) Les CDD temporaires par nature

Certains CDD sont dits temporaires par nature. Parmi ces derniers, on parle des
contrats saisonniers et des contrats d’usage.
Les contrats saisonniers correspondent à es emplois dont les tâches sont
appelées à se répéter chaque année en raison des saisons.
Les contrat d’usage sont les contrats qui concerne certain secteurs d’activité
plus particulièrement. Ces secteurs sont visés par l’article D. 1242-1 du même code.
Il doit par ailleurs s’agir d’un emploi temporaire par nature.

4) Les CDD de vendanges

Le contrat vendanges est une forme particulière de contrat de travail à durée

déterminée, dont l’usage est réservé à l’emploi, par des exploitants vinicoles, de
salariés saisonniers pendant la période des vendanges. Les spécificités de cette forme
de contrat de travail sont fixées par le code rural.
Ce type de contrat ne peut excéder 1 mois, sous réserve d’un renouvellement,
mais maximum 2 mois.

5) Les CDD aidés ou contrats uniques d’insertion

Le CUI est un contrat de travail conclu entre un employeur qui va percevoir

une aide financière, et un salarié qui va bénéficier d'une aide à l'insertion
professionnelle.
Le CUI vise à faciliter l'embauche des personnes ayant des difficultés à trouver
un emploi. Ce type de contrat concerne ainsi les personnes avec des difficultés
d’accès à l’emploi (L.5134-20).

6) Les CDD séniors

Ce contrat vise à faciliter le retour à l'emploi des salariés âgés et à leur

permettre d'acquérir des droits supplémentaires pour la liquidation de leur retraite.
(Ensemble des opérations qui permet de déterminer le droit d'un assuré à une pension
de vieillesse et à la calculer). Ainsi, la durée de ce contrat peut être différente d'un
CDD classique.
Ce type de CDD ne concerne que les plus de 57 ans, recherchant un emploi de
plus de trois mois. Cependant, le CDD sénior ne peut pas excéder 36 mois.
 7) Le CDD de projet

Le contrat de projet permet aux employeurs de recruter des ingénieurs et cadres

en CDD en vue de la réalisation d’un projet précis. Prévu par l’article L. 1242-2 Code
du travail. Prévu par accord de branche ou accord d’entreprise.
La durée minimum est de 18mois, et le contrat ne peut excéder maximum 36
mois. Il est par ailleurs possible de rompre de manière anticipée, sous réserve d’une
justification d’une cause réelle et sérieuse.

B. La réglementation du CDD

Le contrat nécessite donc un écrit ad validatem, lequel doit être remis sous
deux jours ouvrables au salarié, ou au jour de la prise de fonction. Le contrat doit, par
ailleurs, comporter un certain nombre de clauses.
Parmi ces dernières, on trouve : l’indication du motif du recours, la désignation
du poste, le montant de la rémunération, la convention collective applicable et
finalement une mention relative à la période d’essai, si période d’essai il y a.

Aussi, le terme du contrat doit être fixé et conçu en amont. Le terme peut être
précis (date à date), ou imprécis (un terme existe mais non datable précisément).

C. La durée maximale d’un CDD

Un CDD possède une durée maximale, prévue par accord de branche. À défaut,
c’est la durée légale de 18 mois qui s’applique, renouvellement compris.

Pour ce qui concerne les CDD de remplacement, d’usage ou saisonnier, il n’est

pas nécessaire de prévoir une durée maximale, mais nécessaire de vérifier si la durée
minimale a été respectée. Cette mention est obligatoire, sous peine de requalification.

D. Le renouvellement du CDD

Depuis la loi du 17 août 2015, il est possible de renouveler un CDD, dans une
limite de 2 fois. Toutefois, bien que renouvelable, la durée totale ne pourra pas
excéder la durée maximale prévue légalement ou par accord de branche.

Le renouvellement d’un CDD doit intervenir avant le terme de celui-ci, sous

peine de requalification, et doit être expressément accepté par le salarié.

E. La rupture du CDD

1) Rupture de plein droit

 En principe, c’est à l’arrivée du terme que prend automatiquement fin le
contrat. Si le salarié continu à travailler, alors son contrat est requalifié de plein droit.

À l’échéance du terme, le salarié a le droit de recevoir une indemnité

de précarité, aussi nommée indemnité de fin de contrat. Ce montant est de 10% de la
rémunération totale brut due au salarié pendant son contrat (article L. 1243-8 Code du
travail). Toutefois, un accord collectif peut prévoir un montant plus élevé.

Cependant, le montant de l’infinité de fin de contrat peut être réduite à 6%, par
dérogation au principe de faveur, lorsqu’un accord de branche collectif étendu ou
qu’un accord d’entreprise ou d’établissement le prévoir. Pour être valable, il faut que
soit offert au salarié certaines contreparties en terme d’accès à la formation
professionnelle.

2) Rupture anticipée

Les cas possibles de rupture anticipée d’un CDD sont stricts. On admet ainsi la
rupture par accord des parties, inaptitude physique du salarié, faute grave du salarié
ou de l’employeur, la justification d’un CDI au sein d’une autre entreprise ou encore
la force majeure.
Cette dernière doit réunir les conditions normalement nécessaires, tel que
l’extériorité, l’imprévisibilité et l’irrésistibilité.

Aussi, l’insuffisance professionnelle n’est pas un cas de rupture anticipée. De

ce fait, en cas de rupture pour ce motif, le salarié aura droit à une indemnité
correspondant à la rémunération qu’il aurait du percevoir jusqu’au terme convenu du
contrat.

Le pouvoir de gestion de l’employeur

Le pouvoir de gestion est la manifestation de la liberté d’entreprendre de

l’employeur. C’est sa souveraineté (voire impunité) dans l’exercice de ce pouvoir de
gestion. Il est reconnu constitutionnellement en 1982.

L’employeur est le chef de l’entreprise. Cela traduit l’idée d’une souveraineté.

Il est libre de recruter, de gérer comme il l’entend. C’est la théorie de l’employeur
seul juge. Ce principe a trouvé sa consécration dans un arrêt Brinon du 31 mai 1956.
Le juge ne peut ainsi se substituer à l’employeur.
Cette théorie est reprise dans l’arrêt SAT du 8 décembre 2000, puis par le
Conseil constitutionnel dans une décision du 16 janvier 2002.

Cependant, l’employeur ne dirige pas seul. Il existe des tempéraments. Pour les
question qui intéressent la marche générale de l’entreprise, l’employeur doit
demander avis au CSE.
 L’employeur est, par ailleurs, soumis au principe de loyauté. Il doit ainsi
exécuter le contrat de travail de bonne foi.
L’employeur est aussi tenu d’une obligation de sécurité physique et psychique
du salarié (arrêt SNECMA, 5 mars 2008).

Le pouvoir réglementaire de l’employeur

Le pouvoir réglementaire correspond au pouvoir normatif de l’employeur. Il

s’agit d’organiser collectivement les conditions de travail. La manifestation de ce
pouvoir est le règlement intérieur.

A. La nature juridique du règlement intérieur

L’arrêt Unigrain, en date de 1991, vient préciser la nature juridique du

règlement intérieur. La Cour considère qu’il s’agit d’un acte réglementaire de droit
privé.
Par la suite, l’arrêt Cegelec, en date de 1992, précise que c’est un acte juridique
de droit privé, donnant compétence aux juridictions de droit commun.

B. L’élaboration du règlement intérieur

Le règlement intérieur est soumis à quelques conditions pour ce qui concerne

son élaboration. Ce dernier ne devient obligatoire que pour les entreprises de plus de
50 salariés, sur 12 mois consécutifs.

En amont, le chef d’entreprise doit soumettre le projet au CSE, de manière à

recueillir son avis. C’est une formalité substantielle. Ainsi, à défaut, le règlement
intérieur ne peut être opposable aux salariés. Cet avis sera communiqué à l’inspecteur
du travail, qui pourra enjoindre l’employeur à modifier ou supprimer certaines
choses.

En aval, un exemplaire doit être déposé aux greffes du Conseil des

prud’hommes compétent. Il doit par ailleurs être porté à la connaissance de tous les
salariés, toutes les personnes ayant accès au lieu de travail ou aux locaux où se fait
l’embauche, et ce par tout moyen.

Le règlement dit mentionner lui même sa date d’entrée en vigueur qui doit
cette postérieure d’au moins un mois après l’accomplissement de ces formalités.
C’est à l’employeur de prouver qu’il a accompli ces formalités.
La cour de cassation est stricte, et par un arrêt du 9 mai 2012, fait valoir que les
formalités de publicité n’ont pas été respectées. La Cour de cassation décide elle que
la simple mention ne vaut pas preuve.

C. Les ajouts et modifications du règlement intérieur

 Peuvent s’ajouter au règlement intérieur des notes de services ou autres
documents. Ces choses sont considérées comme des adjonctions au règlement
intérieur. Ainsi, cela nécessite de respecter la même procédure. Nuance par l’arrêt du
23 juin 2021: « sauf si les modifications résultent d’une injonction donnée par
inspecteur du travail ».

D. Le contenu du règlement intérieur

Par principe, le contenu du règlement intérieur est sans limite. Toutefois, la loi
Auroux du 4 août 1982 décide que le contenu possède un domaine exclusif et
obligatoire.
L’article L1321-1 énonce que le domaine de l’hygiène et de la sécurité doit être
fixé par le règlement intérieur.
Il doit aussi fixer les règles permanentes et générales relatives à la discipline,
comprenant ainsi la nature et l’échelle des sanctions susceptibles d’être prononcées.
Seule une sanction prévue dans le règlement intérieur ne peut être prononcé.

Doit y figurer certaines clauses. On parle ainsi des dispositions relatives aux
droits de la défense du salarié, des dispositions relatives à la répression du
harcèlement moral/ sexuel et sexiste, et le dispositif de protection des lanceurs
d’alerte (loi Sapin II, modifiée en mars 2022).

Certaines clauses ne peuvent toutefois y figurer. Ainsi, toute disposition

contraire à des normes hiérarchiquement supérieur et défavorables aux salariés est
prohibée. Est aussi prohibé toute clause portant une atteinte injustifiée ou
disproportionnée aux droits et libertés des salariés selon les articles L1121-1 et
L1321-1.

E. Le contrôle du règlement intérieur

Le règlement intérieur doit et peut faire l’objet de contrôles. En amont de sa

publication, le règlement fait l’objet d’un contrôle par le CSE.

Un second contrôle par l’inspecteur du travail est toutefois possible.

L’inspecteur du travail procédé à un contrôle de légalité. Il ne peut cependant pas le
modifier lui même, pouvoir qui relève exclusivement des pouvoir de l’employeur. Il
ne peut ainsi qu’enjoindre l’employeur à le modifier.

Enfin, un contrôle juridictionnel est possible. Le juge des prud’hommes

connait de ce contentieux par voie d’exception. Celui-ci doit être saisi en lieu de
contentieux. L’arrêt Cegelec précise qu’une action par voie d’action est de plein droit
du tribunal judiciaire.

Le pouvoir disciplinaire de l’employeur

 Le contrat de travail confère à l’employeur un pouvoir de contrôle et de
sanction. Ce pouvoir est indispensable. C’est une prérogative naturelle de
l’employeur, sans laquelle il ne pourrait exister de sanction.

A. La responsabilité du commettant du fait de son préposé

Permet ainsi d’apporter la preuve d’une une faute commise par l’employé
préposé, de manière à écarter la responsabilité du commettant. Cette responsabilité
civile est ainsi écartée dès lors que le préposé a agis hors de ses fonctions, sans
autorisation, et a des fins étrangère selon l’ arrêt du 19 mai 1998.

B. L’encadrement du pouvoir de surveillance

Cependant, l’employeur n’est pas totalement libre de faire ce qu’il veut. À titre
d’exemple, l’espionnage et les caméras clandestines sont interdites. Ce pouvoir est
ainsi encadré et soumis à un certain nombre de formalité quant à sa mise en place.

1) Surveillance et contrôle

L’article 1222-4 du Code du travail énonce que les salariés doivent être
informés de tous les dispositifs de surveillance et de contrôle auxquels ils sont
soumis. L’arrêt Néocel du 29 novembre 1991 énonce qu’en cas de non-respect de
cette condition, la preuve est irrecevable, car obtenue de manière clandestine.

Il est par ailleurs interdit d’avoir recours à un stratagème (C. Cass., 18 mars
2008).

Niveau formalité, il faut également informer et consulter le CSE préalablement

sur tous les moyens et techniques utilisées pour contrôler l’activité des salariés (arrêt
TFE, 15 aout 2001).

Enfin, dans le champ de l’encadrement, on retrouve l’enjeu de l’article 1121-1

CT, le recours à ces techniques doivent être justifiée et proportionné. C’est à dire
qu’il ne peut s’agir d’un usage abusif, un arrêt 16 décembre 2011.

2) Le lieu de travail

De plus, les dispositifs de surveillance sont uniquement limités aux lieux de

travail. Dans un arrêt Alemo, du 31 octobre 2001, la Cour de cassation accepte la
preuve. Le lieux n’étant pas un lieu de travail, la volonté d’encadrement n’a pas
vocation à jouer, et donc la preuve est recevable.

3) L’informatique
 L’employeur possède le droit de contrôler ce qui concerne le domaine de
l’informatique. Il est en effet légitime, pour l’entreprise, de savoir ce que fait le
salarié avec l’outil informatique mis à sa disposition.
Aussi, les fichiers présents sur l’ordinateur sont présumés être à caractère
professionnel.
Ces deux principes relèvent d’une jurisprudence constante, en date de mai
2005.

Cependant, si les documents sont identifiés comme personnels, l’employeur ne

peut les fuir qu’en présence du salarié ou en justifiant qu’il lui a demandé d’être
présent.
La Cour de cassation se montre stricte sur l’identification des documents
comme personnels.
Le fait que le salarié ait intitulé un fichier par son prénom ne suffit pas, ni
d’avantage par ses initiales, si d’avantage par la mention « mes documents » (arrêt du
8 décembre 2009). La mention « données personnelles » ne suffit pas non plus (arrêt
du 4 juillet 2012). En revanche, seule la mention expresse strictement personnelle,
privée, soustrait à la sanction de la présomption professionnelle

C. Le droit de la preuve

Concernant la charge de la preuve, la position de la chambre sociale était

figée : le droit de la preuve auquel est soumis l’employeur est stricte.

Sous l’impact de la CEDH, par un arrêt Barbulescu c/ Roumanie (5 septembre

2017), la preuve devient recevable, bien que déloyale, si cette dernière est justifiée
comme étant un moyen indispensable et proportionné. La Chambre sociale a atténué
sa position.
L’arrêt 30 septembre 2020 Petit Bateau, marque le point de départ d’un
nouveau courant jurisprudentiel. Cette solution est reprise dans l’arrêt du 25
septembre 2020. La Cour formule ainsi le principe : « les juges du fonds doivent
apprécier si l’utilisation de cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la
procédure dans son ensemble et cela en mettant en balance les droits au respect de la
vie perso du salarié et le droit à la preuve ».

Le pouvoir de sanction de l’employeur

L’exercice du pouvoir disciplinaire est la prérogative ultime. Ce pouvoir

concerne de manière générale toute sanction autre que le licenciement.