TITRE 1 : CONCLUSION ET RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL

Chapitre 1 : L’embauche
Malgré une formalisation croissante, le contrat de travail demeure techniquement un contrat
consensuel, il se forme par la rencontre de deux volontés, celle du travailleur et du salarié. Le
contrat de travail requiert de nombreuses formalités qui peuvent avoir de lourdes conséquences
pour l’un comme pour l’autre.
Section 1 : Le recrutement
Le recrutement est un ensemble d’opération qui conduit à l’embauche du salarié. Même si le
Conseil constitutionnel a affirmé en 1998 que l’employeur pouvait choisir d’employer qui il veut.
Toutefois, il y a des conditions et modalités spécifiques lié au contrat de travail à respecter.
I- Les limites à la liberté de l’employeur
La première limite à la liberté de l’employeur est la prohibition des discriminations, l’article L1132-
1 du Code du travail prévoit qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de
recrutement. Il ne peut pas écartée une personne d’une procédure de recrutement, en raison de
son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son âge, de ses conditions de famille, de sa
génétique…
Il existe une autre limite à la liberté de l’employeur qui est celle des priorités d’emploi. Celle-ci
existe à l’égard des anciens salariés de l’entreprise licencié pour motif économique. Mais
également pour les salariés qui sont en congé post-natale. Mais aussi pour les salariés en temps
partiel qui souhaite passer en temps pleins.
Il y a une priorité, une incitation a embauché des travailleurs handicapés.
Globalement, les entreprises doivent avoir dans leur effectif 6% de travailleurs handicapés. Soit
une entreprise embauche ce pourcentage ou bien l’entreprise peut atteindre ce résultat en
procédant à des actions favorisant l’emploi des travailleurs handicapés.
Si l’employeur ne parvient pas à les atteindre, il sera soumis à une amende administrative si on
considère qu’elles ne satisfont pas cette obligation. Donc c’est une pénalité qui sera transmis au
trésor public.
Il existe d’autres priorités, emplois réservés.
Il y a aussi des limites contractuelles à l’embauche au sein du recrutement. Il s’agit notamment
lorsque le futur présumé embauché avait une clause de non concurrence dans son précédent
contrat de travail. 
Enfin, il y a un certain nombre d’interdictions, notamment celle d’embaucher des enfants ou bien,
celles concernant des employés étrangers.

II- Les modalités du recrutement

Jusqu’en 2006, il y avait une agence qui détenait le monopole du placement, l’agence national
pour l’emploi.
Les règles relatives aux annonces sont soumises à des règles particulières. Notamment, une offre
d’emploi ne doit détenir aucune forme de discrimination. Il est par principe, interdit de faire
mention d’une limite d’âge supérieur.

1
L’offre d’emploi doit être rédigé en français et doit être signé. Même avant la mise en place du
RGPD, le candidat ou la candidate à un emploi doit être expressément informé des méthodes et
des techniques d’aide au recrutement utilisé à son égard.
Aucune information concernant, personnellement, le candidat ne peut être collecté par un
dispositif technique sans que cela soit porté préalablement à sa connaissance. Surtout ces
techniques d’aide au recrutement doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivi (par
exemple, le test de la personnalité).
Le Code du travail, dans son article L1221-6 précise que « les informations demandées sous
quelques formes que se soit au candidat à un emploi ne peuvent avoir comme finalité que
d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé ou ces aptitudes professionnelles ».
Pour la question du permis de conduire : Le futur employeur peur le demander mais sans
demander le nombre de point de celui-ci.

Quand on parle d’offre d’emploi, il faut faire la différence entre une offre d’embauche et une
promesse d’embauche.
L’offre précise est retirée dans le délai de rétractation, peut engager la responsabilité délictuelle
de l’employeur.
Alors que la promesse d’embauche est un contrat et le levé de l’option par le salarié, dans le délai
imparti forme le contrat de travail. Donc l’employeur qui se rétracte procède à un licenciement.

 Arrêt du 21 septembre 2005 relatif à la demande de l’état de santé de l’employé.

III- Conditions de validité du contrat

 Les conditions de forme  :

Article L1221-1 du Code du travail dispose que le contrat de travail ne nécessite pas a priori un
écrit. Il est soumis aux règles de droit commun. Il peut être établi selon les formes que les parties
ont décidées d’adopter. Mais il existe de nombreuses exceptions.
Il se forme par la rencontre de volonté, sa forme est libre et ne nécessite pas à priori d’écrit.
Toutefois, il existe une directive du 20 juin 2019 (mise en vigueur en aout 2022) exige que le
salarié connaisse les éléments de sa relation de travail dans les 7 jours.
Il existe des formalités à l’embauche :
 Il y a une déclaration préalable à l’embauche : l’employeur doit adresser à l’URSSAF, la
déclaration en principe 8 jours avant l’embauche.

 L’employeur doit vérifier que le salarié de nationalité étrangère est titulaire d’une
autorisation de travail valable.

 L’employeur doit également enregistrer le salarié sur le registre unique du personnel. Et

il existe pour les petites entreprises (-20), des dispositifs simplifiés relatif aux formalités
d’embauche. Ce dispositif est des titres simplifiés, mais n’empêche pas d’utiliser le Code du
travail.

2
  Les conditions de fond :
La conclusion d’un contrat de travail suppose que les parties soient en mesure de s’engager,
qu’elles aient la capacité. Ces conditions relatives à la capacité concernent principalement, les
mineurs non émancipés.
Le consentement doit être libre et exempt de vice (Article L1221-1 Code du travail). Le
consentement doit déjà exister et intègre. C’est -à-dire exempt de vices selon l’article 1130 et
suivants du Code civil.
Les vices du consentement sont le dol, l’erreur et la violence. La violence n’est jamais utilisée en
droit du travail car pas de violence économique. En revanche, l’erreur est beaucoup plus rare,
dans quels affaires anciennes, l’erreur avait été reconnu lorsque l’employeur avait démontrer en
quoi elle avait été déterminante de son consentement.
Souvent, on retrouve le dol. Notamment avec l’arrêt du 5 octobre 1994 dans laquelle la
Chambre sociale affirme qu’il n’avait pas été démontré que sans les mains d’œuvre invoqués, il
était évident que la société n’avait pas contracté, le dol aurait pu être admis.

L’objet et la cause sont aussi des conditions essentielles à la validité du contrat. Même si depuis
la réforme du droit des obligations, la formule doit avoir un contenu certain et licite qui permet de
considérer que le contrat de travail comme les autres contrats doivent avoir encore une cause et
un objet certain et licite.

Le contenu du contrat : Le contrat de travail doit contenir des clauses conformes à la loi. Aucune
clause du contrat de travail ne doit restreindre un DH ou une LF, si elle n’est justifiée par la tache
à accomplir et proportionné au but recherché. Il va falloir vérifier ces deux éléments.

Les clauses contractuelles ne peuvent pas déroger aux conventions/accords collectifs. C’est-à-
dire que contractuellement un salarié ne peut renoncer aux bénéfices des avantages qu’il tient de
son statut collectif.
La modification de l’accord collectif, ne modifie pas le contrat, par principe.

Section 2 : La conclusion du contrat de travail

I- Le contrat de travail de droit commun (CDI)
Il est un contrat à durée indéterminée, à temps plein. L’article L1221-2 du Code du Travail prévoit
que le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale et générale du contrat de
travail.
Le CDI à temps plein est la forme normale du contrat de travail.
Cela veut dire que lorsque la convention collective n’exige pas d’écrit, le contrat peut être conclu
moralement sous réserves des formalités liées à l’embauche et de l’application de la directive du
20 juin 2019.
Tous les autres contrats de travail, soit pas à durée indéterminée ou à temps plein, ou celui qui
prévoit une période de formation ou conclu avec une entreprise de travail temporaires, doivent
être écrits.
CDD qui n’est pas un contrat écrit est présumé de façon irréfragable d’être un CDI. La demande
de requalification peut être faite que par le salarié.

3
Pour le contrat à temps partiel, la présomption de temps plein est simple. L’employeur va pouvoir
rapporter la preuve que le contrat non écrit était bien un contrat à temps partiel.
La plupart des contrats, notamment ceux à durée indéterminée, prévoit une période d’essai.
Jusqu’à la loi du 25 juin 2008, il n’y avait pas dans le Code du travail de dispositions relatives à la
période d’essai. La Cour de cassation avait élaboré une jurisprudence, selon laquelle lorsque le
contrat de travail ne contenait pas de période d’essai, il fallait se référer à la convention collective.
A défaut de cette convention, on se referait à l’usage.
Lorsqu’il y avait une période d’essai, les juges appréciaient la validité de celle-ci au regard de la
durée.
Cette loi de 2008 a inséré dans le Code du travail les articles L1221-19 et suivants. Les articles
en question disposent tout d’abord que la période d’essai et la possibilité de la renouveler ne se
présume pas. La période d’essai doit être stipuler expressément au contrat de travail. Si aucune
clause n’est relative à l’essai, il n’y en a pas.
La période d’essai a un objet spécifique (L1221-23), il s’agit pour l’employeur d’évaluer les
compétences professionnelles du salarié qu’il a recruté et pour le salarié, lui permettre d’évaluer
l’emploi pour lequel il a été recruté.
Le point de départ de la période d’essai est le commencement de l’exécution du contrat. Si durant
la période d’essai le contrat est suspendu, celle-ci va être prolongé en jours calendaires. La loi
prévoit désormais (L1221-19), la durée de la période d’essai. Celle-ci est de 2 mois pour les
ouvriers et employés, de 3 mois pour les agents de maitrises et techniciens et de 4 mois pour les
cadres. Si renouvellement, celui-là peut être d’une durée identique.
Toutefois, des durées plus longues peuvent exister en application des accords/conventions
collectifs conclus avant le 25 juin 2008 et des durées plus courtes si ces conventions en
prévoyaient.
Il faut distinguer la période d’essai de l’essai professionnel. Ce dernier est une période
d’évaluation du salarié mais qui intervient au cours de l’exécution du contrat de travail à l’occasion
d’un changement de poste. Dans ce cas, soit retour au poste initial ou l’employeur veut nous
licencier et il devra trouver une cause réelle et sérieuse.
A l’issu de la période d’essai, le contrat est valablement formé. Si l’employeur veut rompre le
contrat, après la fin de la période d’essai, il devra procéder à un licenciement. Alors que la rupture
de la période d’essai ne nécessite pas une motivation. Il existe quelques limites.
L’employeur ne peut cependant rompre la période d’essai sans respecter un préavis selon
l’article L1221-25, ce prévis est de 24h lors que le salarié à moins de 8jours de présence. Il est
de 48h quand il a entre deux semaines et 1 mois de présence….
S’il motive la rupture pour une cause différente que l’appréciation professionnelles au poste, la
période d’essai ne sera pas valablement rompue. Dans ce cas, ont exclue la possibilité de la
nullité de la rupture de la période d’essai.
Si non respect du délai de la prévenance(=préavis) de l’employeur selon un arrêt du 23 juillet
2013 et de l’article L1221-25 « ne serait conduire à assimilé la rupture à un licenciement mais
expose l’employeur au paiement d’une indemnité compensatrice égale à celui des salaires
qu’aurait percé le salarié s’il avait accomplit son travail jusqu’à l’expiration du délai de préavis ».
L’employeur doit dans certaines hypothèses veiller à respecter les prescriptions édictées au profit
de certains salarié. Mais pour certains salariés des dispositions spécifiques s’appliquent et doivent
être respecté en période d’essai ou non. Par exemple, pour les salariés protégés, l’employeur doit

4
avoir une autorisation de l’inspecteur du travail pour le licencié. De plus, les salariés en congé
maternité, les salariés victimes d’un accident de travail ou d’une maladie professionnelle.
Pour la durée d’essai, certaines périodes peuvent être prises en compte pour raccourcir la période
d’essai notamment en cas de stage, la durée du stage est déduite de la période d’essai dans la
limite de la moitié de sa durée. Si embauche immédiate, la période de stage totale peut être prise
en compte.
Le salarié peut aussi rompre la période d’essai. Il doit respecter un délai de préavis de 48h, en
principe, ou de 24h si présence dans l’entreprise inférieur à 8 jours.

II- Les contrats à durée déterminée

Jusqu’en 1982, il n’existait pas de dispositions spécifiques au CDD. Puisque le contrat de travail
était un contrat consensuel, où les parties pouvaient s’engager à des durées indéterminées pour
n’importe quel motif.
En 1982, la loi pose par principe, aujourd’hui prévu l’article L1242-1 du Code de travail « qu’un
CDD peu importe son motif ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement à un
emploi lié à l’activité normal et permanente de l’entreprise ».
Les CDD depuis 1982, ne sont conclus que pour les motifs prévus par la loi. Le principe demeure
qu’un CDD ne peut être conclu que pour un motif précis. Sinon, il sera requalifié en CDI.
Ce principe subit une exception, lorsque le contrat est conclu dans le cadre d’un dispositif
d’insertion, notamment pour les contrats aidés (article L1242-3). Ces contrats prévoient une
insertion professionnelle du travail et font l’objet d’une aide directe ou indirecte de l’Etat. Par
exemple, la prise en charge d’une partie du salaire.
Les autres CDD obéissent au régime suivant :
Un CDD doit être un contrat écrit. Il doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires
prévues à l’article L1242-12. Par principe, le défaut d’une des mentions obligatoires du CDD
entraine la requalification de ce contrat en CDI. Cependant, la Cour de cassation distingue selon
la mention qui fait défaut s’il s’agit d’une mention essentielle (le terme, le cas de recours…), la
requalification interviendra. En revanche, l’omission d’une mention qui ne serait pas essentielle (la
rémunération) n’entraine pas nécessairement la requalification du CDD en CDI.
Le CDD doit en principe avoir un terme précis (article L1242-7), même si dans certains cas il peut
avoir un terme imprécis lorsqu’il est conclu pour un évènement où l’échéance n’est pas connue.
Par exemple, remplacement d’un salarié absent, emploi saisonnier.
Les contrats à terme précis ont, par principe, sauf convention collectif différente, une durée
maximum, renouvellement compris de 18 mois. Lorsque le CDD est conclu sans terme précis, on
ne connait pas la durée.
La période d’essai dans les CDD n’est pas obligatoire, selon l’article L1242-10, cette période est
calculée à raison d’un jour par semaine dans la limite de deux semaines sauf convention collectif
contraire. Lorsqu’il n’y a pas de terme précis, la durée de l’essai est calculé sur la base de la
période minimale du contrat.
Le principe depuis 1982, sont que les CDD ne peuvent être conclus que pour des cas de recours
particuliers. Ils sont prévus à l’article L1242-2 du Code du travail.
Les interdictions du recours au CDD :

5
  Le remplacement des grévistes, ainsi que le remplacement en cascade
 Pour effectuer des travaux dangereux
 Pour pourvoir un emploi, à la suite d’un licenciement économique
 Qui n’est pas lié à une activité normale et permanente de l’entreprise
Les cas de recours :
 Le remplacement d’un salarié absent : Peu importe le motif de l’absence, ce
remplacement de salarié absent peut concerner un salarié dont le contrat est
provisoirement à temps partiel. Cela peut concerner un salarié absent en attendant l’arrivée
d’un salarié recruté en CDI. Ainsi, concerne les remplacements en cascade, lorsque
l’employeur choisit d’affecter un salarié en CDD à un poste différent de celui du salarié
absent.

 L’accroissement temporaire d’activité : Cela peut intervenir lorsqu’il s’agit d’un

accroissement temporaire de l’activité habituelle, autrement dit de l’activité habituelle de
l’entreprise va s’accroitre de façon temporaire. A distinguer une activité différente de
l’entreprise.

 Les emplois saisonniers autrement dits aussi les emplois d’usage : Il s’agit de travaux
qui se répètent de manière cyclique à des dates à peu près fixe et pour lesquelles il n’est
pas d’usage de recourir à des CDI. C’est par exemple, les vendanges. L’article L1242-2 3°
donne une définition d’un emploi saisonnier comme un emploi où les taches sont appelé à
se répéter chaque année selon une périodicité à peu près fixe en fonction du rythme des
saisons ou du mode de vie collectif. Donc période inférieur à 1an.
Il faut les distinguer des contrats d’usage, qui sont des CDD pour pourvoir dans certains
secteurs d’activité, des emplois pour lesquelles il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI,
en raison de l’activité et de la nature de l’emploi. Ils sont précisés par décret ou par conventions
collectifs.
Depuis 2014, l’article L1242-2 6°, il peut avoir des CDD conclus due à la réalisation d’un objet
défini dont les ingénieurs ou cadres peuvent être recrutés pour la réalisation d’un objet défini lors
d’un accord de branche prévu. Ce contrat a une durée minimale de 18 mois et maximal de 36
mois. Il peut être rompu au bout de 18 mois par une cause réelle et sérieuse et à la date
d’anniversaire du contrat.
Il existe d’autres cas de recours au CDD pour le remplacement de chef d’entreprise, à l’article
L1242-2 5°.
La différence entre le renouvellement et la succession des CDD  :
ATTENTION les Conventions de branches peuvent prévoir autrement.
L’article L1243-13-1 du Code du travail prévoit la possibilité de renouveler le CDD au maximum
2 fois. L’essentiel est que la durée totale du contrat ne doit pas excéder 18 mois.
Il faut distinguer le renouvellement des CDD avec la succession de CDD. Pour cette dernière, les
règles sont prévues par l’article L1244-3-1, il s’agit de la succession de contrats sur le même
poste, avec des salariés différents. Par principe, il doit avoir un délai de carence entre la fin du
contrat et le début de l’autre CDD. Il s’agit 1/3 de la durée du contrat pour les contrats de 14 jours
ou plus et la moitié pour les contrats d’une semaine.

6
Pour les contrats successifs avec le même salarié, donc sans délai de carence, il peut intervenir
pour remplacer un salarié absent, c’est-à-dire que l’on a un salarié en CDD qui va remplacer
plusieurs salariés absents dans l’entreprise mais sans carence, en revanche si sous prétexte de
remplacer des salariés absent, le remplaçant est toujours affecté à la même tache alors il peut
demander la requalification du CDD en CDI comme pour les emplois saisonniers.
A partir de quand un CDD risque d’être requalifié en CDI ? Lorsqu’il manque une mention sur
l’écrit obligatoire, lorsqu’il n’y a pas d’écrit ou lorsque le CDD a pour effet ou objet de pourvoir à un
emploi lié à l’activité normal et permanente de l’entreprise, il va risquer la requalification.
L’article L1245-2 du Code du travail nous précise dans le cas, le salarié va obtenir une
indemnité de requalification, qui est d’un mois de salaire en plus d’indemnités pour rupture
irrégulière.
Le Conseil de Prud’homme dans ce cas, qui est saisi d’une demande de requalification du contrat,
statue dans un délai d’un mois de la saisine et l’affaire est portée directement devant le bureau de
jugement.
Pour le statut du salarié en CDD, en principe il s’agit du principe d’égalité de droit. Donc les
salariés en CDD ou en CDI ont les mêmes droits, même s’il existe des conditions différentes. Le
principe de travail égal- salaire égal s’applique aussi.
NB : Les années d’ancienneté.

Le principe en CDD est que durant son exécution risque moins la rupture qu’un CDI. Les cas de
rupture du CDD, à l’initiative de l’employeur sont extrêmement rares. Le seul qui existe est la
rupture pour faute grave. Dans ce cas, la rupture anticipée pour faute grave obéira au même
régime que le licenciement pour faute grave.
L’autre rupture possible est l’inaptitude constatée par le médecin du travail.
Il existe la rupture pour force majeure. Sinon la seule possibilité était l’accord des parties.

Le salarié ne pouvait pas démissionner d’un CDD. Désormais, le salarié peut rompre de façon
anticipée au CDD, s’il justifie de la conclusion à un CDI. Il devra respecter un délai de prévenance,
qui est d’un jour par semaine dans la limite de 15 jours.

La sanction de l’employeur d’une rupture anticipée injustifiée d’un CDD est des indemnités qui
correspondent au salaire que le salarié aurait dû percevoir jusqu’au terme de son contrat sur
lequel on ajoute les congés payés.

A la fin du CDD, le salarié peut avoir le droit à une indemnités de fin de contrat, cette indemnité
est égale à 10% de la rémunération brute perçue. Les conventions collectives peuvent prévoir une
indemnité minimum à 6%.
Lorsque la rupture intervient à l’initiative du salarié et qu’il a refusé un CDI ou si le contrat est
connu pour faute grave. L’indemnité n’est également pas due pour les contrats saisonniers, les
étudiants.

7
 III- Le contrat de travail à temps partiel
Le contrat de travail à temps partiel qui s’oppose au temps plein vise les hypothèses où le temps
de travail est inférieur pour une période de référence à celui du temps de travail à temps complet
(article L3123-1 et suivants du Code du travail).

NB : La durée légale est de 35h par semaine soit 151,67h par mois ou 1607h à l’année. Calcul
basé sur une base de forfait.
Principe, sans accord collectif, est qu’un travailleur à temp partiel a une durée minimale de travail
qui est de 24h hebdomadaire ou 104h par mois ou 1102h par an.
Les dérogations prévues par la loi :
 A la demande du salarié pour travailler une durée inférieure à 24h par semaine (ex : contrat
étudiant de 12h).

 Les contrats de très courte durée, donc inférieur à 7jours en sont pas soumis à cette
obligation de 24h par semaine.

 Des dérogations peuvent aussi être prévu par des accords collectif de branche étendu qui
peuvent prévoir des dérogations à cette durée minimale pour tous les salariés.

 Il peut avoir aussi la possibilité d’un accord d’entreprise qui organise et met en place le
travail à temp partiel (se référé aux stipulations des accords d’entreprise).
Lorsqu’il n’y a rien de spécifique, un salarié peut demander à travailler à temps partiel et
l’employeur ne pourra refuser que s’il justifie de l’absence de poste disponible à temps partiel
correspondant à l’emploi du salarié.
Il existe aussi des hypothèses où l’employeur ne peut pas refuser = temps partiel thérapeutique.
Le contrat de travail à temps partiel peut être à durée déterminée ou indéterminée, au terme de
l’article L3123- 6 Code du travail, le contrat est nécessairement écrit et il doit mentionner un
certain nombre d’éléments. Le formalisme est une question de fond dans les contrats de travail à
temps partiel. Le défaut de l’une des mentions prévues à l’article ci-dessus est sanctionné
pénalement par une amende de 1500 € par salarié.
Le plus important reste la détermination du temps de travail, celle-ci doit être prévu par le contrat
et sa répartition entre les jours de la semaine ou des semaines du mois, selon la comptabilisation,
doit être mentionné au contrat l’absence de ces mentions fait présumer l’existence d’un contrat de
travail à temps plein. Il s’agit néanmoins, d’une préemption simple. Autrement dit, l’employeur peut
apporter la preuve que le salarié avait connaissance de la durée du travail qui n’était pas à temps
complet (arrêt 16 septembre 2015).
L’arrêt du 15 septembre 2021, la Cour affirme d’une requalification à temps plein en cas de
dépassement hebdomadière de la durée du travail.
Le contrat doit aussi prévoir la répartition des horaires de travail hebdomadaire, mensuelle ou
annuelle. Lorsque ces horaires varient, il doit avoir une information écrite du salarié. Les modalités
d’information de la modification des horaires sont, en principe, prévu par l’accord collectif.

8
Les salariés a temps partiel peuvent effectuer des heures complémentaires, c’est-à-dire des
heures au-delà de la durée prévu au contrat. Le salarié va être dans ce cas obligé d’effectuer ces
heures complémentaires si le contrat prévoit les limites dans lesquelles elles vont être effectuées,
s’il en est informé 3 jours à l’avance et si les plafonds ne font pas atteint.
Dispositions supplétives : Le plafonds d’heures supplémentaire est de 10% du temps de travail
prévu. Elles ne sont pas rémunéré comme de heures supplémentaire et vont donner lieu, en
principe, à une majoration de 10% de la rémunération, à défaut d’accords. Et peut monter jusqu’à
25% si le seuil de 10% d’heures possiblement effectuable est dépassé.
Le dépassement de la durée légale ou conventionnelle du travail par un salarié à temps partiel
entraine la requalification du contrat de travail à temps partiel avec un contrat de travail à temps
plein.

Un salarié à temps partiel ne peut pas voire, normalement, son temps de travail haché dans la
journée.
Dispositions supplétives : Un salarié a temps partiel ne peut pas avoir plus d’une interruption dans
la journée, de plus de 2h (art. L3123-30). Mais un accord collectif peut prévoir plus d’une
interruption dans la journée ou une interruption supérieure à 2h. La condition donnée par la Code
est que l’accord collectif doit prévoir des contreparties spécifiques en tenant compte des
exigences propres à l’activité.
Principe : est celui d’une égalité des droits entre les travailleurs à temps plein ou ceux à temps
partiel. Ce principe est prévu à l’article L3125-5 et s’applique pour le calcul de l’effectif, à la
période d’essai, les rémunérations, à l’ancienneté, à l’indemnité de licenciement, aux congés
payés...
Pour les droits collectifs, les salariés à temps partiels sont comme les autres, électeurs et éligibles
aux institutions représentatives du personnels.

IV- Les obligations inhérentes au contrat

Le rapport contractuel dans un contrat de travail suppose le respect d’une règle essentiel de
l’exécution de bonne foi des conventions.
L’exécution de bonne foi des conventions relève tout ce qui concerne du contrat de travail. Dans
ce dernier il y a des obligations principes et secondaires.
A- Les obligations principales
Ce sont celles qui vont caractériser le contrat de travail, sans elles, celui-ci n’existe pas.
1- De l’employeur
Obligation de fournir du travail : il doit confier au salarié l’exécution de tâches qui doivent
correspondre à sa qualification professionnelle, à sa fonction contractuellement définit par le
contrat. Il doit fournir également les moyens pour exécuter sa tache avec des ordres et directives.
Obligation de payer le salaire : payer l’intégralité du salaire prévu. Mais il existe une hypothèse
de suspension du contrat et donc du salaire.

9
L’employeur qui supporte les risques de l’activité. Son obligation de payer le salaire est une
obligation de résultat. Aucune difficulté financière ne peut justifier le manquement à l’obligation
de payer le salaire.
L’article L4122-1 Code du travail fait peser sur l’employeur une obligation de sécurité. Celle-ci
est considéré, dans un premier temps, par la Cour de cassation comme une obligation de résultat.
Puis dans un arrêt de 2015, la Cour de cassation admet que l’employeur peut s’exonérer de cette
obligation dès lors qu’il justifie d’avoir pris toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité
et protéger les salariés (arrêt relatif aux risques psycho-sociaux).

2- Du salarié
Obligation d’exécuter sa prestation de travail : mais cette obligation n’est qu’une obligation de
moyen. L’insuffisance professionnelle n’est pas une faute. Il risque éventuellement le
licenciement, mais celui-ci ne sera pas nécessaire un licenciement pour cause réelle et sérieuse.

B- Les obligations secondaires

Celle qui transcende l’intégralité du contrat de travail est celle de l’exécution du contrat de travail
de bonne foi.
1- Par le salarié
Cette obligation s’impose avant tout au salarié et se retrouve aussi dans l’obligation de loyauté
du salarié. A distinguer de l’obligation de non concurrence. L’obligation de loyauté s’impose durant
l’exécution du contrat. Elle est prise en compte par les juges lors de la suspension du contrat,
autrement dit, durant les périodes où le salarié n’est pas tenu d’exécuter son activité de travail
(ex : maladie ou congés). Dans ce cas, il doit cependant durant ces période être loyale à l’égard
de son employeur et même pendant une période de suspension du contrat, l’employeur peut saisir
des comportements déloyaux du salarié en le sanctionnant disciplinairement.
L’obligation de non concurrence s’applique, en principe, après la fin du contrat. Par définition,
cette obligation est une atteinte à la liberté du travail.
2- Par l’employeur
Pour l’employeur, il doit aussi exécuter ses obligations de bonne foi. Il doit permettre au salarié
d’exécuter correctement sa mission, sa tâche. La Cour de cassation a découvert l’obligation
d’adapter les salariés à l’évolution de leur emploi au besoin par une formation.
Le contrat de travail doit être exécuter de bonne foi (art. L1222-1). Le contrat de travail est un
instrument de création d’obligations, les clauses qu’il contient, pour être valable, selon l’article
L1121-1 du Code du travail, « nul ne doivent apporter au droit des personnes et aux libertés
individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifié par la nature de la tache à
accomplir et proportionné au but recherché ».

Le contrat de travail peut contenir des clauses :

 Clauses de mobilité :

10
Clause d’accroissement du pouvoir de l’employeur qui lui permet de modifier le lieu de travail
(=clause géographique), voir des clauses de mobilité professionnelle lui permet de modifier la
fonction du salarié.
CONDITIONS APPLICABLES A TOUTES LES CLAUSES : Ces clauses doivent être écrite et
doivent avoir été accepté par le salarié. Elles doivent être précises, exprimée en des termes
claires et mise en œuvre de bonne foi, donc respecter un délai suffisant pour leur mise en œuvre.
Ces clauses ne doivent pas porter atteintes à une liberté individuelle ou collective ainsi qu’au droit
des personnes.
Ce principe de l’article L1121-1 du Code du travail, s’applique même dans les hypothèses de
clause de mobilité volontaire sécurisée. Il s’agit de la possibilité pour les grandes entreprises d’un
groupe de muter les salariés à l’intérieur des entreprises du groupe.
 Clauses de dédit-formation :
Clauses par lesquelles l’employeur assure et finance une formation aux salariés, qui en
contrepartie va s’engager à demeurer dans l’entreprise pendant une certaine durée, à défaut le
salarié remboursera toute ou partie de la formation.
Le juge va toutefois garder un contrôle.
 Clauses de non concurrence
Elles sont générales. Elles doivent, pour être valable, être limité dans le temps et l’espace,
indispensable à la protection des intérêts légitimes des entreprises, et prévoir une contrepartie
financière. Ces clauses sont par définition une atteinte à la liberté du travail.
 Clauses d’exclusivité
Elles peuvent exister mais sont nuls dans les contrats à temps partiel.
 Clauses de garantie d’emploi
Ici, l’employeur s’engage à garantir au salarié une stabilité de l’emploi.

NB : Les clauses attributives de juridictions sont nulles en principe. De même que les clauses de
variation du pouvoir de l’employeur.
En revanche, la Cour de cassation a admis la licéité de clause de rupture du contrat de travail
pour des fonctions importante au sein de l’équipe de direction. Elles sont licites à conditions
qu’elles soient justifiées par les fonctions du salarié et qu’elles ne fassent pas échec à la
possibilité de résiliation unilatérale du contrat par l’employeur ou le salarié.

V- Le recours à une main d’œuvre extérieure

Est-ce qu’une entreprise va pouvoir voir recours à une main d’œuvre qui n’est pas la sienne ? A
un salarié qui n’a pas de contrat de travail avec l’employeur ?
Par principe, ces opérations sont illicites.
A- Les opérations illicites
Elles sont au nombre de 3 :
 Le marchandage 

11
Opération interdite depuis 1948 et le dispositif de celui-là est prévu à l’article L8231-1 Code du
travail.
Pour que le délit de marchandage soit constitué il faut :
- Un transfert du pouvoir de direction qui se vérifie à chaque soit que les travailleurs
interviennent sous l’autorité de l’entreprise utilisatrice. Si les entreprises en question
veulent devant le juge dire non, il va falloir qu’elles établissent que les salariés restent
complètement sous le pouvoir de direction de l’entreprise en question.
- Cette opération est pour conséquence de causer un préjudice au salarié ou d’éluder la
règlementation. Pour apprécier cela, on compare les avantages des salariés de l’entreprise
utilisatrice et ceux de l’entreprise prestataire.
Le délit de marchandage est puni d’un emprisonnement de 2 ans et/ou d’une
amende de 30 000€ et de 150 000€ pour les personnes morales.

 Le prêt de main-d’œuvre illicite

L’article L8241-1 Code du travail selon lequel toutes opérations à but lucratif ayant pour objet
exclusif le prêt de main-d’œuvre est interdite. Pour que le délit soit constitué, il suffit que le
premier élément de la caractérisation du marchandage soit déjà réalisé, mais il faut qu’il s’agisse
d’opération exclusif de prêt de main-d’œuvre à but lucratif. Il faut vérifier par rapport aux factures
que fait l’entreprise prêteuse à l’entreprise utilisatrice. Si l’opération n’est facturée que par rapport
aux salaires versés (cotisations incluses voire frais professionnels aussi), il n’y a pas de but
lucratif. En revanche, s’il s’agit d’un facturation forfaitaire et bien il s’agit d’une opération à but
lucratif.
L’entreprise prêteuse est passive de sanctions pénales, mais l’entreprise utilisatrice peut aussi
être sanctionné pénalement dès lors que le lien entre les deux entreprises aurait été démontré.
Le Code du travail prévoit, cependant, que certaines opérations de prêt de main-d’œuvre à but
lucratif sont autorisées, l’essentiel étant les opérations de travail temporaires (ex : l’intérim).

 Travail dissimulé
L’article L8221-3 Code du travail renvoie à deux types de situations :
- La dissimulation d’activité qui est l’hypothèse où un travailleur indépendant ne procède
pas à son immatriculation ou/et ne procède pas à une déclaration nécessaire pour son
activité.
- La dissimulation de salarié appelé, en pratique, le travail au noir, l’employeur qui de
manière intentionnelle ne procède pas aux déclarations préalables à l’embauche, ne délivre
pas de bulletin de paie, pas de déclarations fiscales et à l’URSAF ou encore ne déclare
qu’une partie des heures effectuées par le salarié.
Il s’agit aussi du recours à des pratiques de fausse sous-traitante. Lorsque sont couverts d’un
contrat de sous-traitante, des travailleurs se retrouvent en état de subordination qui vont
caractériser une activité salariée ou lorsque le travailleur indépendant se retrouve en réalité dans
une situation de subordination même s’il ne travaille pas exclusivement et de manière continue
pour l’employeur poursuivi.

12
 B- Les opérations licites

 Le travail temporaire 
C’est l’expression juridique de ce qu’on appelle dans la pratique l’intérim. La légalité de ce travail
temporaire date de 1973.
Il s’agit d’une entreprise qui va moyennant finance mettre à disposition des salariés à profit d’une
autre entreprise.
D’après l’article L2251-1 Code du travail, la relation de travail intérimaire a pour objet la mise à
disposition temporaire par définition d’un salarié par une entreprise de travail temporaire au
bénéfice d’un client utilisateur pour l’exécution d’une mission.
On a donc trois parties dans cette relation de travail.
Seules les entreprises de travail temporaire qui respectent, par principe, la règlementation sur les
entreprises de travail temporaire peut faire du prêt de main-d’œuvre à but lucratif.
Respecter la règlementation, c’est notamment être assuré en cas de défaillance de l’entreprise de
travail temporaire. Il y a donc des garanties que l’entreprise de travail temporaire doit respecter.
Cette relation de travail est triangulaire, avec un contrat entre l’entreprise de travail temporaire et
celle utilisatrice, un contrat entre le salarié et l’entreprise de travail temporaire (= contrat de
mission), mais pas de contrat entre le salarié et l’entreprise utilisatrice. Entre elles, il y a
simplement l’exécution de la mission.
 Les cas où l’entreprise utilisateur a besoin des services de l’entreprise de travail
temporaire 
L’intérêt est que l’utilisateur n’a pas besoin de recruter et les salariés en question vont rester des
salariés de l’entreprise de travail temporaire.
Principe : Il ne peut être recourir au travail temporaire pour pourvoir durablement à un emploi lié à
l’activité normale et permanente de l’entreprise. Les cas de recours au travail temporaire sont
identiques à celui du CDD
Comme pour les CDD, il y a des interdictions pour remplacer un salarié dont l’emploi a été
supprimé pour licenciement économique, pour remplacer un salarié gréviste ou pour travaux
dangereux.
Les contrats qui s’insèrent dans un dispositif de formation sont exclus du principe.
Le contrat de mise à disposition conclu entre l’utilisateur et l’entreprise de travail temporaire doit
être un contrat écrit qui doit intervenir au plus trad dans les jours après le début de la mission. Les
mentions obligatoires sont prévues par les articles L1251-42 et L1251-43 Code du travail et
s’agit notamment de la qualification, du terme de la mission, de la possibilité de la modifier, la
nature des équipements de protection individuels. Ce contrat de mise à disposition est destiné à
garantir que toutes les règles relatives au prêt de main-d’œuvre sont respectées et qu’il ne s’agit
pas d’un prêt de main-d’œuvre illicite.
L’entreprise utilisatrice a l’obligation de respecter les diverses conditions pour garantir la licéité du
prêt de main-d’œuvre et l’entreprise de travail temporaire a l’obligation de mettre à disposition de
l’utilisateur, un salarié qui a les qualifications exigées. L’utilisateur ne pourra pas engager la
responsabilité de l’entreprise de travail temporaire pour des manquements commis par le salarié.

13
  Les relations entre le salarié et l’entreprise de travail temporaire
Le contrat de travail est un contrat de mission. Il reproduit l’intégralité du contrat de mise à
disposition. Les durées des missions et les mentions sur le contrat sont globalement identiques à
celles des CDD. Le contrat, par principe, peut-être à terme précis ou imprécis. La durée maximum
en principe comme le CDD renouvellement compris est de 18 mois. Les délais de carence sont
les mêmes.
Comme en matière de CDD, un accord de branche étendu peut déroger à ces dispositions.
Il y a quelques modifications par rapport au CDD, la période d’essai des travailleurs intérimaires
varie de 2 à 5 jours selon la durée de la mission (art. L1251-14).
Principe : Un travailleur temporaire doit être rémunéré de la même façon que celle des salariés
de l’entreprise utilisatrice à qualification équivalente. Le contrat de mise à disposition doit indiquer
le coût du salarié.
 Les relations entre le travailleurs temporaire et l’entreprise utilisatrice
Il n’y a pas de contrat entre eux. L’entreprise utilisatrice exerce, néanmoins, certaines prérogatives
de l’employeur en ce qui concerne la direction du travail. C’est elle, qui veille au respect des
conditions de travail, d’hygiène et de sécurité.
Les deux entreprises sont tenues de l’obligation de sécurité. C’est l’entreprise de travail
temporaire qui verse la rémunération ainsi qu’une indemnité compensatrice de congés payés et
de précarité.

La rupture anticipée de la mission peut intervenir, si elle intervient à l’initiative de l’entreprise de

travail temporaire, celle-ci est tenu de conclure avec le salarié un nouveau contrat de mission. Si
elle intervient à l’initiative du salarié, celle-ci engage sa responsabilité (art. L1251-26,27 et 28).
Si l’entreprise de travail temporaire ne trouve pas de nouveau contrat de mission ou d’un contrat
de mission d’une durée inférieure à ce qu’il restait à exécuter avec le précédant. Elle devra
continuer à lui verser sa rémunération jusqu’au terme prévu du contrat de mission.
Les travailleurs temporaires bénéficient dans l’entreprise utilisatrice des avantages du CSE qu’ils
peuvent exister. En revanche, il peut avoir parfois un remboursement entre les CSE des sommes
que l’intérimaires aurait couté à l’entreprise.
Les intérimaires sont comptés dans l’entreprise de travail temporaire. En cas de non-respect des
règles relatives au contrat de mise à disposition ou en cas de travail pour l’entreprise utilisatrice
au-delà de la durée prévue au contrat, il va avoir déqualification de la relation de travail entre
l’utilisateur et le salarié.
Depuis 2013, les entreprises de travail temporaires peuvent avoir recours à des CDI, celui-ci est
inscrit dans le Code du travail aux articles L1251-58-1 à L1251-58-8. Un CDI peut être conclu
entre l’entreprise de travail temporaire et un salarié pour effectuer des missions intérimaires. Ces
missions peuvent être espacées. En principe, elles ne doivent pas excéder, toutes missions
comprises, 36mois.

14
Il existe d’autres dispositifs dans le Code du travail :
 Hypothèse des groupements d’employeurs : une association/ société coopérative qui
regroupe des personnes et dont l’objet est de recruter des salariés pour les mettre à
disposition des différents membres du groupements.
 Les associations intermédiaires : structure dont l’objet est d’embaucher des personnes
afin de les mettre à la disposition d’autres entreprises ou particuliers. Souvent pour
embaucher des personnes en difficulté sociale.
 Les associations de service à la personne : garde d’enfants, assistance aux personnes
âgées. Objet d’un agrément et dont l’objectif est de mettre les personnes qu’elles recrutent
à disposition des particuliers.
 Les entreprises de travail à temps partagé : l’activité exclusif est de mettre à disposition
d’entreprise du personnel qualifié, car ces entreprises clientes ne peuvent pas les recruter
seules (manque de moyens). Relation de travail triangulaire.
 Les entreprises de portage salarial : les articles L1254-1 et suivants du Code du travail
le définit comme l’ensemble organisé d’une part la relation de travail entre une entreprise
de portage salarial et une entreprise cliente entre les deux entreprises, il y a un contrat
commercial de prestation de portage salarial. D’autres part, un contrat de travail conclu
entre l’entreprise de portage et le salarié désigné comme le salarié porté. Ce dernier est
rémunéré par l’entreprise de portage.
Il existe, enfin, des opérations de main-d’œuvre à but non lucratif, des opérations à but lucratif ou
des mises à disposition intra-groupe.

15
Chapitre 2 : Le licenciement
Jusqu’en 1973, la rupture du contrat de travail obéissait au droit commun des contrats, donc les
parties étaient tenus d’exécuter leur contrat et si l’employeur décidait de rompre le contrait, il était
au salarié de saisir le juge afin d’essayer de faire valoir que l’employeur avait rompu abusivement
le contrat de travail et d’obtenir éventuellement des dommages-intérêts.
La loi de 1973 sur la réforme du licenciement pose un principe selon lequel tous licenciement doit
avoir une cause réelle et sérieuse. Il existe deux types de licenciement, ceux pour motif
personnelle ou ceux pour motif économique.
Cependant, ils doivent être justifié d’une cause réelle et sérieuse. Au sein de la catégorie des
licenciements pour motif personnel, on retrouve le licenciement disciplinaire (= pour faute) et le
licenciement non disciplinaire (=non pour faute).
Section 1 : Le droit commun du licenciement
Le droit commun fait référence au principe du licenciement donc celui pour motif personnel non
disciplinaire.
Le droit commun du licenciement, selon le principe, tout licenciement est justifié par une cause
réelle et sérieuse (art. L1232-1).
Rappel :
- Si le licenciement est irrégulier, au mieux dommages et intérêt du montant d’un mois de
salaire.
- Si absence de cause réelle et sérieuse, il y aura d’autres dommages et intérêts.
- Si le licenciement est interdit, il est nul et la sanction est la réintégration.

I- Procédure
La procédure de licenciement pour motif personnel (droit commun) est prévue par le Code du
travail aux articles L1232-2 et suivants. Cette procédure débute par la convocation à un
entretien préalable.
L’employeur doit en outre, respecter si elle existe la procédure conventionnelle ou prévu par le
règlement intérieur dès lors que cette procédure a pour effet d’assurer les droits de la défense du
salarié (arrêt du 8 septembre 2021).
L’employeur convoque tout salarié avant tout renvoie. Cette convocation est effectuée par lettre
recommandée avec accusé de réception ou bien remise en main propre. Elle est effectuée
au moins 5 jours avant la date prévu pour l’entretien.
La lettre de convocation doit énoncée clairement un licenciement est envisageable. Mais elle n’a
pas à énoncer les motifs. La lettre de convocation doit mentionner que le salarié à la possibilité de
se faire assister. Selon les cas, soit par un membre du personnel, s’il y a des représentants du
personnel (membres du CSE, délégués syndicaux). Quand il n’y a pas de représentants, il s’agit
d’un conseiller du salarié, ceux-ci sont lister dans la lettre de convocation auprès de la direction
régionale des entreprises, de l’emploi, du travail et des salariés ou de la mairie.
Le salarié va choisir une personne.

Par la suite, au moment de l’entretien, qui doit se dérouler en principe sur le lieu de travail,
pendant ce temps de travail ou bien en dehors de celui-ci.

16
Le salarié va répondre aux arguments de l’employeur aidé par son conseiller. Et lors de celui-ci,
l’employeur va faire connaitre au salarié les raisons de son licenciement.
A l’issue de l’entretien, l’employeur va laisser 2 jours ouvrables avant de notifier le licenciement.
Cette notification intervient par lettre recommandé avec accusé de réception. Ainsi, il n’y a pas de
délai maximum pour notifier le licenciement SAUF en matière disciplinaire qui est de 1 mois de
délai. Dans les autres hypothèses, pas de délai max. mais plutôt un délai raisonnable.

Comme lors de l’entretien, l’employeur ne peut pas se faire représenter par une personne
extérieure, il ne peut avoir que l’employeur qui notifie le licenciement.

Le contenue de la lettre de licenciement :

La lettre de licenciement doit énoncer les motifs du licenciement. L’article L1235-2 précise que ls
motifs de la lettre de licenciement fixe les limites du litige.
Depuis les ordonnances de 2017, la lettre de licenciement doit toujours contenir le motif,
l’absence de motifs entraine toujours préemption de cause réelle et sérieuse. En revanche
l’absence de prévision des motifs n’entraine plus l’absence de cause réelle et sérieuse puisque le
salarié peut en faire la demande dans les 15jours qui suivent la notification du licenciement,
l’employeur devra alors préciser les motifs.
Si le salarié n’en fait pas la demande, il n’y a pas d’absence de cause réelle et sérieuse.

En outre, et pour éviter les erreurs des employeurs, l’ordonnance du 22 septembre 2017, a intégré
dans le Code du travail, des modèles de lettres de licenciement. Un modèle pour faute
disciplinaire réelle, grave et sérieuse. Un modèle pour inaptitude. Un modèle pour motif personnel
non disciplinaire.

L’absence de motifs dans la lettre de licenciement n’entraine en termes de sanctions qu’un mois
de salaire maximum en tant que dommages et intérêts, lorsque le licenciement est en outre avec
cause réelle et sérieuse (art. L1235-2 al.5).

II- Cause réelle et sérieuse

Depuis 1973, tout licenciement doit avoir une case réelle et sérieuse. Le principe est à l’article
L1231-1 du Code du travail avec la cause réelle ET sérieuse.
Il n’y a pas de définition légale de la cause réelle et sérieuse.
La cause réelle est la cause exacte, objective et imputable au salarié.
- Cette clause doit d’abord être existante et exacte, c’est-à-dire qu’elle doit être fondée sur
des éléments de faits existants.
- Elle doit être la vraie cause, le juge va rechercher le véritable motif du licenciement pour
vérifier si c’est bien celui qui correspond à ce qui est écrit dans la lettre de licenciement.
- La cause objective est celle qui justifie que le licenciement soit fondé sur des éléments
objectives imputables au salarié. Certains types de licenciement ne reflète pas l’objectivité
comme par exemple les licenciements pour perte de confiance. La CCas. A justifié dans un
arrêt de 1990 que le licenciement pour une cause inhérente du salarié doit être fondé sur
les éléments objectifs propres à la personne du salarié et que la perte de confiance ne
constitue pas en soi un motif de licenciement. Le conflit d’intérêt ne suffit pas à rendre la
cause objective.

17
La cause sérieuse est la cause du licenciement qui s’apprécie par rapport au préjudice que
subirait l’entreprise si le salarié demeurait dans cette entreprise.
On apprécie le sérieux d’une cause avec une distinction avec le licenciement non disciplinaire et
le licenciement pour faute.
Les licenciements non disciplinaires :
L’insuffisance professionnelle ou de résultat ne sont pas des fautes et ne constitue pas, en tant
que tel, à priori, une cause réelle et sérieuse de licenciement. Mais si l’employeur a mis en
mesure le salarié d’exécuter correctement son contrat de travail et que le maintien du salarié dans
l’entreprise causerait un préjudice à celle-ci, l’insuffisance professionnelle constituerait une cause
réelle et sérieuse.
Il en est de même pour les insuffisances de résultat.
La mésentente entre salariés peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, il faut
que les faits rapportés par l’employeur soient suffisamment sérieux pour causer un préjudice à
l’entreprise.
En ce qui concerne les faits tirés de la vie personnel du salarié, par principe un licenciement ne
peut pas être tirés de la vie personnelle du salarié. SAUF, lorsque les éléments objectives
imputables au salarié causent un préjudice à l’entreprise, comme par exemple une condamnation
pénale pour l’un d’eux.
Les licenciements disciplinaires   :
Un fait de la vie privé peut-il constituer une faute ? Selon plusieurs arrêts, la CCass avait une
interprétation assez confuse entre le disciplinaire, le non disciplinaire, la vie personnelle et la vie
professionnelle. Depuis un arrêt de 2007, le principe est qu’un fait de la vie personnelle ne peut
pas constituer une faute.
SAUF, si ce fait peut se rattacher à un manquement à ses obligations contractuelles du salarié
(arrêt du 8 juillet 2020). S’apprécie devant le juge.
L’importance de la faute
On la caractérise par rapport au degré de la gravité de la faute.
Par principe, une faute légère ne peut pas constituer un licenciement pour cause réelle et
sérieuse. Seule la faute sérieuse peut constituer une cause réelle et sérieuse.
La faute grave justifie le licenciement, mais sans prévis, puisqu’on est dans l’appréciation du
sérieux et du préjudice que subirait l’entreprise si le salarié restait.
La faute grave justifie l’impossibilité de l’employeur de conserver le salarié durant la période du
préavis.

La faute lourde est une faute grave commise avec l’intention de nuire, il n’y a pas de préavis
prévu. L’intention de nuire permet à l’employeur d’engager la responsabilité du salarié.
Par exemple : l’insubordination caractérisée, la violation pendant un congé maladie de son
obligation de loyauté.
En matière disciplinaire, l’employeur peut dans les 2 mois de la connaissance de la faute, mettre
une mise à pied conservatoire, c’est-à-dire mettre le salarié à pied le temps d’engager la
procédure de licenciement.

18
Comment la preuve et le contrôle de la cause réelle et sérieuse intervient devant les juges ?
Le principe posé par l’article L1235-1 du Code du travail, il appartient au juge de fonder sa
conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin pour toutes mesures
d’instructions qu’il estime utile. Les parties apportent devant le juge des éléments et le juge peut
ordonner des mesures d’instruction et forme sa conviction. La charge de la preuve ne pèse ni sur
l’un, ni sur l’autre, mais en cas de doute il profite au salarié et donc la risque de la preuve pèse sur
l’employeur.
En matière disciplinaire, la preuve de la gravité de la faute ou de l’intention de nuire pèse sur
l’employeur. C’est à l’employeur d’apporter la preuve devant le juge de la gravité de la faute.
Quant à la CCass, elle exerce plus, depuis longtemps, de contrôle de qualification donc
l’existence de la cause réelle et sérieuse et se contente d’un contrôle de motivations sur la cause
réelle et sérieuse de licenciement quant aux modes de preuve qui peuvent être donné au juge, il
faut respecter le principe de loyauté ainsi que si l’employeur peut surveiller et contrôler l’activité de
son personnel, c’est à la double condition que ce contrôle soit porter à la connaissance des
salariés et que les représentants du personnels soit informés.

La sanction de l’absence de cause réelle et sérieuse est prévue par les articles L1235-2 et
L1235-3 du Code du travail.
Lors de l’instance devant le bureau de conciliation et d’orientation, les parties peuvent concilier et
et donner lieu à une indemnité forfaitaire qui varie selon l’ancienneté du salarié (de 2 à 24 mois de
salaire). MAIS, si le juge statue sur l’absence de cause réelle et sérieuse, l’ordonnance de 2017
encadre le montant des dommages et intérêts dans un barème dont la conventionnalité a été pour
le moins contesté. Ce barème est prévu à l’article L1235-3 du Code du travail, et encadre le
montant des dommages et intérêts dans des fourchettes.

Lorsque le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et irrégulier, c’est cette absence qui
l’emporte sur l’irrégularité de procédure. Le juge propose donc la réintégration, si les deux
parties sont d’accord (ce qui est rare). Mais peut aussi condamner l’employeur à rembourser tout
ou partie des allocations chômage que le salarié aurait touché.

III- Les licenciements interdits

Il y a globalement deux types de licenciements interdits : ceux en vertu d’un texte, comme le
licenciement suite à un harcèlement ou discrimination, ou bien à la maladie.
Est-ce qu’un licenciement peut être nul alors qu’aucun texte ne le prévoit, dans un arrêt du 28
avril 1988, Clavo, où la CCass affirme que tout licenciement intervenu en violation d’une liberté
fondamentale est nul.
Un licenciement nul, par principe, le salarié peut demander et obtenir sa réintégration, sous
astreinte au profit du trésor public. MAIS, le salarié peut préférer ne pas y retourner et donc
obtenir des dommages et intérêts non barémisé et sont au minimum de 6 mois de salaire.

19
Section 2 Le licenciement pour motif économique
L’origine de cette notion et du régime légale date de 1989. Depuis, il a fait preuve de nombreuses
modifications.
Article L1233-1 et suivants du Code du travail.
I- Notion de licenciement économique

A) Généralités
La qualification de licenciement pour motif économique, qui doit avoir une cause réelle et sérieuse
est donné à l’article L1233-3 du Code du travail.
Ce qui va distinguer le motif économique de celui personnelle, est que le motif économique est un
motif non inhérent à la personne du salarié, contrairement au motif personnel.
Le motif économique se définit positivement par deux séries d’éléments :
Le licenciement doit résulter d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification
du contrat de travail refusé par le salarié.
La pose sont les éléments eux-mêmes et le Code du travail dispose que ces éléments matériel
sont consécutifs notamment, à des difficultés économique ou à des mutations technologiques. La
CCass a ajouté à la réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité.
Ainsi, qu’à la cessation de l’entreprise.
De plus, en 2017, clarification de ce que peut représenter les difficultés économiques. Celles-ci
sont appréciés par une baisse significatives des commandes avec des indicateurs.
Ces difficultés économiques, ces mutations économiques, la nécessaire compétitivité économique
s’apprécient au niveau de l’entreprise si elle n’appartient pas à un groupe, au niveau du secteur
d’activité commun à cette entreprise.
Si elle appartient à un groupe, depuis 2018, c’est limité au territoire national. Autrement dit, si des
sociétés du groupe de mêmes secteurs d’activités font des bénéfices à l’extérieur de la France
cela n’est pas pris en compte pour apprécier les difficultés économiques en France. Les éléments
matériels trouvent donc leur cause dans l’entreprise et c’est dans ce cadre que l’on va apprécier si
le licenciement est un licenciement pour motif économique ou non.
Lorsqu’on a deux causes possibles, on va aller chercher la cause première d’appréciation.
Il existe différentes catégories de licenciement pour motifs économique :
- Pour motif économique individuel
- Pour motif économique collectif, obéit à des procédures différentes selon la taille de
l’entreprise et le nombre de salariés licenciés.
Par principe, le nombre de salariés licenciés s’apprécie sur une période de 30jours. Mais lorsqu’il
y a des licenciements successifs pendant 3 mois consécutifs, et qu’on arrive à plus de 10 salariés,
alors la procédure de 10 salariés et + va s’appliquer.
Les spécificités du licenciement pour motif économiques sont par principe que seuls les
licenciements individuels ou bien de ceux de moins de 10 salariés vont donner lieu à un entretien
préalable MAIS que quelque soit l’hypothèse, l’administration du travail sera informé ou consulté
selon les hypothèses.

20
Les représentants du personnel = CSE dans les entreprises sera informé ou/et consulté durant la
procédure.
B) Exclusions législatives
= Invention des licenciements qui ne sont pas des licenciements pour motifs économique d’après
la loi. Il en existe donc 2 :
- Les accords de performances collectif (art. L2254-2), a pour finalité de répondre au
nécessité lié au fonctionnement de l’entreprise en vue de préserver ou développer l’emploi.
Ces accords sont conclus dans les conditions du droit commun et peuvent prévoir des
aménagements du temps de travail, la modification de la durée du travail et de la rémunération...
si le salarié accepte (sous 1 mois), les stipulations de l’accord collectif se substitue à celles de son
contrat. S’il refuse, le Code du travail dispose que le licenciement repose sur une cause spécifique
qui est une cause réelle et sérieuse. Donc, le salarié ne peut pas contester la cause de son
licenciement.

- Les ruptures conventionnelles collectives (art. L1237-19 à L1237-19-14), il faut un

accord collectif, qui va déterminer les conditions de la rupture conventionnelle.
Par principe, l’administration et les représentants du personnel sont informés de l’ouverture d’une
procédure de rupture conventionnelle collective. Lorsque l’accord collectif est validé par
l’administration, les salariés concernés vont se porter volontaire pour l’accord de rupture de leur
contrat de travail. Si les salariés acceptent cette rupture conventionnelle qui est collective, le
contrat est rompu, il ne s’agit pas d’un licenciement, ni d’une démission, mais d’une rupture
d’accord en accord.

C) Cause réelle et sérieuse

L’article L1233-2 Code du travail, tout licenciement économique doit avoir une cause réelle et
sérieuse. Les règles relatives sont celles du droit commun.
La cause réelle  :
La condition première pour motif économique est de vérifier qu’il y a suppression, transformation
de l’emploi ou encore modification du contrat refusé par le salarié.
- Une suppression d’emploi peut constituer une cause économique de licenciement dès lors
qu’elle est effective. Cette suppression ne s’apprécie pas nécessaire par rapport à l’effectif
de l’entreprise.
- La transformation d’emploi est le changement de nature des emplois concernés.
- La modification du contrat est une modification d’un élément essentiel du contrat qui est
refusé par le salarié.
L’appréciation de la suppression, transformation, refus de modifications s’apprécie au niveau de
l’entreprise et non au niveau du groupe.
Tous cela est des motifs économiques, qui sont des difficultés économiques importantes et
durables, ces difficultés ne doivent cependant pas être due à la légèreté blâmable de l'employeur.
Les mutations technologiques sont l'introduction de nouvelle technologie qui peuvent affecter
l'emploi dans l'entreprise et peuvent conduire à la suppression d'emploi. Le critère pris par la cour
de cassation est la réorganisation de l'entreprise nécessaire à la compétitivité de l'entreprise, c'est
une invention de la cour qui permet de qualifier de licenciement pour motif économique une

21
suppression d'emploi alors même que les difficultés économiques n'étaient pas avérées. Un autre
motif économique est la cessation d'activité qui va justifier les licenciements, et ils auront une
cause réelle et sérieuse sauf s’ils sont dû à la légèreté blâmable de l'employeur .

La cause sérieuse  :
La cause sérieuse est appréciée au regard de la mise en œuvre de l’obligation de reclassement et
d’adaptation prévu à l’article L1233-4 du Code du travail.
Avant de procéder à un licenciement économique, l’employeur doit avoir mis en œuvre ces
obligations de reclassement et d’adaptation notamment par la réalisation de formation ET
chercher un reclassement des salariés dont les emplois sont supprimés dans l’entreprise ou au
sein du groupe dont l’entreprise fait partie mais limité sur le territoire national. Ces emplois doivent
être de même catégorie, assortis d’une rémunération équivalente.
Pour la CCass, les offres doivent être écrites, précises et personnalisés. Le licenciement ne
pourra être prononcée que lorsque le reclassement du salarié est impossible.

II- Procédure
A) Les étapes communes
Quel que soit le type et nombre de licenciement ainsi que l’effectif de l’entreprise, il y a des étapes
communes.
Il s’agit de l’information et consultation préalable des représentants du personnel et du CSE. Et
de classer les licenciements dans l’ordre, c’est-à-dire d’opérer un choix parmi les salariés
potentiellement concerné.
Il y a des critères de licenciement comme les critères légaux à minima prévu à l’article L1233-5
al.7 Code du travail comme les charges de famille, l’ancienneté et les qualités professionnelles.
Mais aussi des critères par accord collectif. L’employeur peut privilégier l’un ou l’autre des critères,
ce qui va attribuer des points au salarié. Ces critères vont permettre de déterminer selon les
emplois supprimés quel salarié va être licencié.
L’obligation et l’adaptation et de reclassement s’impose quel que soit le nombre de salarié licencié
et un plan de reclassement va dans le grand licenciement va s’intégrer au plan de sauvegarde de
l’emploi.
B) Les étapes spécifiques
Les petits licenciements  :
L’employeur qui envisage de licencier un salarié doit informer le CSE s’il existe et engager la
procédure de licenciement avec convocation à un entretien préalable. Il pourra ensuite proposer
un contrat de sécurisation professionnelle au salarié.
L’employeur va pouvoir notifier le licenciement dans un minimum de 7 jours ouvrables (non
cadres) et 15jours pour les cadres.
Les licenciements moyens (+10 salariés dans un délai de 30jours) :
Pas d’entretien préalables, pour la raison que cela en ferait trop. Le CSE va être consulté au
moins à 2 reprises dans un délai de 14 jours entre les deux. Il va être consulté en amont.

22
Ce dernier va rendre un avis sur le projet de licenciement et du plan de reclassement et de
sauvegarde de l’emploi. En l’absence d’avis, celui-ci sera négatif. Parallèlement, l’employeur va
informer l’administration. Le plan de sauvegarde de l’emploi qui est donc obligatoire, va être prévu
soit par un accord collectif ou alors par un document unilatéral de l’employeur.
L’administration va pouvoir faire des remarques sur le contenu du document ou de l’accord.
Lorsqu’elle fait une remarque l’employeur à l’obligation d’y répondre, et pourra alors procéder au
licenciement dès lors que l’accord de méthode aura été validé par l’administration ou
l’homologation du document unilatéral.
L’employeur va pouvoir licencier après que cela soit validé dans des délais différents selon le
nombre de licenciements, qui va de 2 à 4 mois dans les entreprises qui licencient plus de 10
salariés. Lorsque le licenciement intervient dans le cadre d’une procédure de sauvegarde ou
liquidation judiciaire, les licenciements doivent donner lieu à une autorisation du juge commissaire
et de l’autorité administrative n’est simplement qu’informée.

II- Les mesures dites « d’accompagnement »

= les mesures qui visent à atténuer les effets du projet de licenciement pour motif économique.
Objectif de limiter le nombre de licenciement et de faire bénéficier au maximum les salariés de
possibilités de reclassement.
A- Les mesures collectives
- Le Plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) : L1233-61 du code du travail, il a pour but d'éviter
les licenciements ou d’en diminuer le nombre et ce plan doit intégrer un plan de reclassement.

Ce plan de reclassement contient des mesures précises pour exemple des mesures de
reclassement internes, des actions de soutien à la création d’activité, des actions de formation…

Dans les entreprises d’au moins 1000 salariés de dimension communautaire l’employeur est
obligé de rechercher un repreneur.

B- Les mesures individuelles

- Le contrat de sécurisation professionnel (CSP) : il ne concerne que les entreprises de plus
de 50 salariés, donc le CSP peut être prévu dans des PSE. Ce contrat a pour objet le
déroulement d’un parcours de retour à l’emploi et a pour effet en cas d’adhésion du salarié de
rompre le contrat de travail, le contrat de travail est rompu par le contrat de sécurisation
professionnel et pas par licenciement mais ça aura les effets du licenciement pour motif
économique.

- Les congés de reclassements : ils peuvent aussi être dans des PCE, il a pour objet pour le
salarié de bénéficier d’action de prestation, de prestations d’une cellule d’accompagnement de
recherche d’emploi. Le congé de reclassement est là aussi pris pendant le préavis du salarié et
ce congé dure de 4 à 12 mois. L’intérêt pour le salarié est que pour les préavis de 12 mois, sa
fin va être reporter à la fin du congé. Lorsque le salarié retrouve un emploi alors le contrat est
immédiatement rompu et le congé prend fin et le contrat aussi. Si à l’issu du congé le salarié n’a
pas retrouvé d’emploi il va verser au chômage autrement dit on reporte la fin du contrat de
travail à la fin du congé. Mais contrairement au CSP le contrat n’est pas encore rompu pendant
cette durée. Le salarié va quand même être payé par son préavis.

- Le congé de mobilité : il est mis en place pour favoriser le retour à un emploi stable.
L’acceptation par le salarié d'un congé de mobilité, entraine la rupture du contrat. Cette rupture

23
 du contrat est une rupture d’un commun accord, mais cette rupture n’intervient techniquement
qu’à l’issu du congé.

- La priorité de réembauche : la priorité de réembauche est valable un an pour tous les salariés
qui en font la demande, la lettre de licenciement doit simplement préciser que le salarié peut en
faire la demande et elle permet au salarié d’être réembauché dans l’entreprise. La violation par
l'employeur de son obligation d’informer le salarié de la disponibilité d’emploi cause un préjudice
au salarié qui sera apprécié par le juge.

IV -Les sanctions particulières

Les délais de contestation sont de 12 mois à compter de la dernière réunion des CSE pour les
gros licenciements ou à compter de la notification du licenciement pour motif économique.

La contestation des accords se fait devant le tribunal administratif. Le salarié peut faire l’action et
les organisations syndicales ont une possibilité d’action de substitution sauf si le salarié s’y est
opposé pour la contestation du licenciement individuel.

Lorsque le licenciement pour motif économique sans cause réelle et sérieuse, le salarié va
pouvoir prétendre à l’indemnisation barémisée.

Lorsqu’il s’agit d’une irrégularité de procédure la sanction est celle d’un mois de salaire maximum.
Cependant, dans les entreprises de moins de 50 salariés lorsque le licenciement est de plus de 10
personnes, si le licenciement est intervenu sans que l’administration du travail ait répondu, la
procédure est nulle et de nul effet. Autrement dit les licenciements économiques sont nuls, les
salariés auront donc droit à une réintégration sauf si celle-ci est impossible notamment dans le
cadre des procédures de redressement et de liquidation judiciaire.

Dans ce cas, il n’y a pas de réintégration mais des dommages et intérêts de 6 mois de salaire. En
revanche lorsque la décision de l'autorité administrative est annulée pour une raison autre que
l’absence ou l'insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi, ne la sanctionnent pas la nullité de
la procédure mais une indemnisation des dommages intérêts de 6 mois de salaire maximum. Cela
peut être un moyen de contourner le barème mais c’est rare.

Enfin la violation des obligations de consultation du CSE n’entraîne pas la nullité de la procédure
mais peut donner lieu pour le salarié à un indemnisation de dommages intérêts calculés en
fonction du préjudice subi.

Section 3  : Dispositions communes

= dispositions applicables sauf exceptions à tous les licenciements pour motif personnel ou
économique.
I- Préavis
En principe, un préavis doit être respecter par l’employeur en matière de licenciement (art. L1234-
9).
Le point de départ de ce préavis est la première présentation de la lettre de licenciement.
Au cours du préavis, les relations contractuelles de travail perdurent, mais si une faute grave
intervient pendant le préavis, celui-ci cesse immédiatement. En effet, le préavis n’est pas dû
lorsqu’il s’agit d’un licenciement pour faute grave ou faute lourde.

La durée du préavis, sauf convention plus favorable (= plus long), est de 1mois si le salarié à
entre 6 mois et 2 ans d’ancienneté et de 2 mois si le salarié a plus de 2 ans d’ancienneté.

24
Pour une durée inférieure à 6 mois, le Code du travail renvoie aux usages professionnels ou aux
conventions collectives.

L’employeur peut dispenser le salarié d’exécuter son préavis.

 Le préavis est un délai préfix, c’est-à-dire qu’il ne peut être ni suspendu, ni interrompu.
Si le salarié a le droit à des congés payés, le contrat de travail sera véritable rompu d’après ces
congés, même si le salarié n’est plus physiquement dans l’entreprise. L’employeur devra lui verser
les sommes, et ne peut pas substituer les congés payés au préavis.

II- Indemnité de licenciement

Principe énoncé à l’article L1234-9 du Code du travail.
Comme le préavis, ces indemnités sont dû sauf en cas de faute grave ou lourde du salarié. Ces
indemnités ne sont pas un salaire mais nature indemnitaire. Par principe, elles ne sont pas
soumises à l’IR.
Ces indemnités sont dû dès lors que le salarié à une ancienneté interrompu de 8 mois, et le
montant est apprécié au moment de l’envoie de la lettre du licenciement (motif du licenciement).
 Le montant des indemnités légales de licenciement est prévu à l’article R1234-1 du
Code du travail, selon le système d’1/4 de mois de salaire par années d’ancienneté
jusqu’à 10 ans et 1/3 de mois de salaire par année d’ancienneté à partir de 10 ans.
Le base sur laquelle on va calculer est soit la moyenne mensuelle des 12 derniers mois, soit le
tiers des 3 derniers mois.

Les conventions collectives et/ou le contrat de travail peut prévoir des montants plus favorables.
Lorsqu’un montant supérieur est prévu par accords collectives, ces sommes s’appliquent car elles
sont plus favorables au salarié. Lorsqu’il s’agit de montant contractuellement prévu, ce montant
peut être réduit par le juge (recours de l’employeur), sur le fondement de l’article 1152 du C.Civ
(clauses pénales excessives peuvent être réduites par le juge).

Les indemnités de licenciement compensent le préjudice subi par le salarié dû fait de la rupture du
contrat de travail. Donc, le licenciement a une cause réelle et sérieuse.
A BIEN DIFFERENCIER DES DOMMAGES ET INTERETS !!!!

L’indemnité de licenciement est exonérée de cotisation sociale dans la limite de 2x le plafond

annuel.

III- Remise de documents

Art. L1234-19 Code du Travail : le premier document que remet l’employeur au salarié est le
certificat de travail. Ce certificat doit contenir que la date d’entrée et de sortir du salarié dans
l’entreprise et la nature de ou des emplois successivement occupés au sein de l’entreprise.
Ce certificat peut être utile notamment lorsque le contrat de travail comportait une clause de non
concurrence.
Art. R1234-9 Code du travail : Le second document est l’attestation pôle emploi, qui doit
indiquer seulement les salaires que le salarié a perçu dans l’entreprise et la nature de la rupture

25
(conventionnel, démission ou licenciement). Elle est nécessaire pour que le salarié puisse faire
valoir ces droits au chômage.
Art. R1234-9 Code du travail : L’employeur doit également remettre au salarié un reçu pour
solde de tout compte. En 2008, la loi rétablit l’effet libératoire du reçu pour solde de tout compte
dans les 6 mois = à l’expiration du délai de 6 mois, le salarié ne peut plus dénoncer le reçu pour
solde de tout compte.
Ce reçu est un document par lequel le salarié donne reçu à l’employeur. En pratique, c’est
l’employeur qui va élaborer le document, avec un certain nombre de sommes inscrite et le salarié
va donner reçu en signant le document. La version manuscrite n’est plus nécessaire, le salarié va
seulement dater le signé. Les sommes inscrites sur le reçu, si une fois le délai de 6 mois passé,
elles ne pourront plus être contesté. Cela est valable pour les salaires, congés payés et
indemnités de licenciement.

IV- Conciliation en cours de procédure

Si le salarié conteste son licenciement (donc la cause réelle et sérieuse). L’article L1235-1 Code
du travail permet une conciliation devant le bureau d’orientation et de conciliation du Conseil de
Prudhommes. Cette conciliation va donner lieu à une indemnisation forfaitaire, dont le montant est
prévu par l’article D1235-12 et qui va :
- 2 mois de salaire pour les moins d’1 an d’ancienneté
- 24 mois de salaires pour ceux ayant 30 ans d’ancienneté.
Cette indemnité sera considérée comme des dommages et intérêts. Donc, fin de procédure.
V- Transaction
La transaction en droit du travail doit être mis en parallèle avec le reçu pour solde de tout compte.
Article 2044 du Code civil, la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une
contestation née ou préviennent une contestation à naître. La transaction doit prévoir des
concession réciproques.
Elle n’est pas un mode de rupture du contrat. La transaction est le fait qu’un salarié ne s’engage
par à contester son licenciement et en contrepartie son employeur va lui verser des sommes.
Parallèlement, lorsque dans un reçu pour solde de tout compte, il y avait des sommes pour
compenser le préjudice subi par la rupture du contrat de travail, une fois le délai dépassé de ce
reçu valait comme une transaction et ne pouvait être contesté.
Désormais, la CCass affirme clairement que pour qu’une transaction puisse être valable, il faut au
minimum que le licenciement ait été notifié (donc un litige). Il faut qu’il ait des concessions
réciproques et c’est le juge qui va apprécier à la fois la réalité des concessions invoquées et
l’importance des concessions faites. La transaction, lorsqu’elle est valable à autorité de la chose
jugée, pour le litige qu’elle couvre.
La transaction ne serait pas valable si elle n’est pas écrite ou bien si elle est viciée, par l’un des
vices du consentement. Donc, nullité de la transaction.

26
Chapitre 3 : Les autres modes de rupture
Désormais, lorsque la rupture émane de l’employeur, la qualification licenciement s’impose. Le
droit du licenciement impose de respecter une procédure et exige que l’employeur ait une cause
réelle et sérieuse de le faire.
Pendant longtemps, d’autres voies permettaient à l’employeur de se débarrasser de l’employé par
d’autres moyens. Il pouvait demander la résiliation judiciaire du contrat de travail (interdit depuis
1974 pour les salariés protégés), ni prendre acte de la rupture du contrat de travail= ni considérer
le salarié comme démissionnaire.
Il dispose auj du licenciement. Les voies de la résiliation ou prise d’acte de la rupture sont
désormais réservé au salarié.

Section 1 : Les ruptures réservées au salarié

I- La démission

 Principe 
La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non
équivoque, sa volonté de mettre un terme au contrat de travail.
Pour la CCass, cette volonté ne se présume pas. La loi n’exige aucune forme particulière qu’un
salarié démissionne valablement.
La question est de savoir si la validité de la démission, ou plus exactement à la possibilité de
requalifier la démission en un autre mode de rupture ?
Lorsqu’il y a un problème relatif à la requalification de la rupture, article L1451-1 du Code du
travail, prévoit la possibilité de contester la requalification de la rupture devant le Conseil de
Prudhomme qui a 1 mois pour statuer au fond.

Par principe, le salarié à la liberté de démissionner, cette démission n’a pas à être accepté.
L’article L1237-2 du Code du travail, prévoit que la rupture abusive du contrat par le salarié
ouvre droit à l’employeur à des dommages et intérêts. La loi ne prévoit pas de préavis de
démission. La durée du préavis de démission peut être prévu par les accords collectifs ou par les
usages, ou le contrat de travail.
Pour la CCass, le non-respect du préavis de démission lorsqu’il est prévu, ne rend pas
nécessairement la démission abusive (arrêt Christian Dior 1959).

La démission doit résulter d’une volonté claire et non équivoque émise librement et sérieusement.
Il ne peut avoir de démission préconstituée. Par principe, l’employeur ne peut pas tirer du
comportement du salarié une volonté de démissionner. Cependant l’article L1237-1-1 du Code
du travail, institue depuis janvier 2023 une présomption de démission. Cette dernière a des effets
similaires à ce que la Cour de cassation considérait, lorsqu’un salarié abandonnait son poste.
Cet article institue des situations d’abandon de postes, l’employeur doit le mettre en demeure de
reprendre le travail avec une date. Si à l’issu de ce délai le salarié n’a pas répondu, l’employeur le
présume démissionnaire.
Dans ce cas, il ne pourra pas bénéficier aux allocations chômage. Il s’agit d’une présomption
simple, qui pourra être contesté.

 Pour les démissions consécutives à un comportement fautif de l’employeur

27
Depuis les années 90, les juges considèrent que lorsque la démission est justifiée par le
comportement fautif de l’employeur, elle sera requalifiée en licenciement sans cause réelle et
sérieuse.

Par différents arrêts rendus en 2007, si la démission est intervenue sans réserve mais que la
décision de démissionner du salarié est dans les faits motivée par un ou des manquements
imputables à l’employeur, cette démission est équivoque et va être requalifier en prise d’actes
de la rupture.

Sont des démissions équivoques, il faut que les faits invoqués par le salarié soient antérieurs ou
concomitants à la démission. Il peut s’agir, par exemple, de protester à une modification
unilatérale du contrat, de demander des rappels de salaires, de demander la compensation des
heures supplémentaires.

Cette démission doit en principe être émise librement d’une volonté sérieuse et réfléchie, qui
permet la requalification de la rupture lorsque la démission est émise sur le coup de la colère.

La CCass admet, que le salarié puisse se rétracter, à la suite d’une décision de démissionner d’un
mouvement d’humeur.

Les conséquences de la démission sont :

- L’obligation lorsqu’il est prévu pour le salarié d’exécuter un préavis, plus il est court, plus il est
favorable.
Sont exonérer d’exécuter un préavis les salariés en état de grossesse, les salariés qui
démissionne à la suite d’une création d’un projet d’entreprise et ceux qui vont faire jouer leur
clause de conscience.
Il s’agit d’un délai préfix. L’employeur ne peut pas obliger le salarié à exécuter son préavis durant
ses congés payés, de la même façon, le salarié ne peut pas sans l’accord de son employeur
exécuter son préavis pendant ses congés payés.

A défaut d’accord de l’employeur, le salarié sera obligé d’exécuter son préavis ou alors de verser
l’équivalent des salaires qu’il aurait dû percevoir pendant le préavis.

- Le salarié démissionnaire a le droit aux indemnités de congés payés non-pris. Mais il n’a pas le
droit aux allocations chômage.

**L’employeur va livrer à l’issu de la démission un certificat de travail et une attestation pôle

emploi.

II- La prise d’acte de la rupture

La prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié est un acte par lequel le salarié
informe directement son employeur qu’il met un terme à son contrat en raisons de faits qu’il lui
reproche.
Ce mécanisme va permettre de saisir le Conseil de Prudhomme directement devant le bureau de
jugement pour statuer sur la qualification de la rupture. La prise d’acte de la rupture constitue un
mode autonome de rupture du contrat.

28
Depuis une série d’arrêts de 2003, la CCass affirme que l’employeur ne peut plus prendre acte de
la rupture du contrat de travail par le salarié. Il est obligé de licencier.
Depuis les arrêts de 2007, lorsque la démission est requalifiée en prise d’acte de la rupture, si les
manquements invoqués par le salarié à l’égard de l’employeur justifient la prise d’acte, la rupture
s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En revanche, si les manquements
invoqués ne justifient pas la prise d’acte, la rupture s’analyse en une démission.
Donc, il est d’intérêts de regarder les manquements invoqués. Il faut que les manquements soit
antérieurs à la prise d’acte ou concomitant et il faut que ces manquements justifie la rupture du
contrat. Par exemple, un retard dans le paiement du salaire de quelques jours, ne justifie par la
prise d’acte, ne constitue pas non plus un empêchement à la poursuite du contrat de travail, des
actes anciens.
En revanche, des actes de harcèlement vont justifier la prise d’acte et vont même entrainer la
requalification de la rupture, en licenciement sans cause réelle et sérieuse ET NUL (car violation
des DH). Possibilité d’avoir des dommages et intérêts non barémisé (6 mois de salaire) en plus
des indemnités de licenciement mais aussi une possibilité de réintégrer la société.
Lorsqu’il y a prise d’acte de la rupture, il n’y a pas de préavis et pas d’indemnités de préavis. Et la
CCass admet que la clause de non concurrence présente au contrat de travail continue de
s’appliquer SAUF renonciation de l’employeur.

III- La résiliation judicaire

La résiliation judiciaire consiste en une rupture du contrat prononcée par le juge à la demande de
l’une des parties en cas d’inexécution de ses obligations par l’autre partie. Ce mécanisme est
prévu à l’article 1224 du Code civil qui va s’appliquer au contrat de travail.
La demande de résiliation judiciaire ne peut pas être faite par l’employeur. Si le salarié reproche à
l’employeur un manquement à ces obligations contractuelles, il peut demander au juge de
prononcer la résiliation du contrat au tort de l’employeur, ALORS licenciement sans cause réelle
et sérieuse. Si au contraire le juge ne prononce pas la résiliation judiciaire, la relation de travail va
continuer.
***La question est de savoir l’articulation des modes de ruptures ? ***
L'articulation de la démission et de la résiliation judiciaire : Quel sort faut-il réserver au
contrat si le salarié donne sa démission entre le moment où il a saisi le CPH et où le CPH a donné
sa décision ? La Cour de cassation a donné un mode d'emploi en distinguant la démission avec
réserve de celle sans réserve (claire non équivoque) alors le contrat sera rompu par la démission
puisqu'il a pris fin avant que le juge se prononce par définition le juge ne peut pas se prononcer
sur un contrat qui n'existe plus. Si la démission est intervenue avec réserve, elle sera requalifiée
en prise d'acte de la rupture et sera nécessairement rompu également avant que le juge ne se
prononce, sauf qu'il sera rompu soit par licenciement sans cause réelle et sérieuse soit pour demi-
saison, mais le juge ne pourra pas se prononcer sur un contrat qui n'existe pas.

Prise d'acte et demande de résiliation judiciaire : c'est le même mécanisme. Le juge ne peut
pas là non plus se prononcer sur la résiliation judiciaire puisque le contrat est rompu au moment
de la prise d'acte.

Rupture conventionnelle et résiliation judiciaire : la nullité de la rupture conventionnelle doit

être demandée selon les règles prévues par l'article L1237-14 et donc si les délais de

29
contestation de la rupture conventionnelle sont dépassés et qu'il n'y a pas eu de demande de
nullité faite alors le juge ne peut pas se prononcer en cas de demande de résiliation judiciaire.

Résiliation judiciaire et licenciement : Un licenciement est prononcé après l'introduction par le

salarié d'une demande de résiliation judiciaire et par définition notifie avant que le juge se soit
prononcé sur la demande de résiliation judiciaire. Le juge va pouvoir se prononcer sur la demande
de résiliation judiciaire puisque le licenciement n'a pas encore été notifié. Si le juge prononce la
résiliation judiciaire alors on ne statut pas sur le licenciement car la rupture s'analysera comme un
licenciement 'sans cause réelle et sérieuse, si le juge ne prononce pas la résiliation judiciaire alors
le contrat n'est pas rompu et il statuera sur le licenciement.

Donc pour que le juge puisse se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire il faut que le
contrat existe et cela marche dans toutes les hypothèses.

Section 2 : La rupture conventionnelle homologuée (2008)

Aux termes des articles 1203 et 1204 du Code civil, la possibilité de révoquer un contrat de travail
par consentement, accords des parties. Cette possibilité de mettre par accord des parties existe
avant la création de la rupture conventionnelle.
En 2008, la loi institue la rupture conventionnelle homologuée. La question s’est posée est de
savoir si ce mécanisme (L1237-11 et suivants) permettait des ruptures d’accord en accord sur le
fondement du Code civil. Réponse négative de la CCass dans un arrêt de 2014, que cela peut se
faire seulement par la rupture conventionnelle prévu par le Code du travail.

I- Champ d'application
Art. L1237-11 Code du travail
Seuls les salariés en CDI peuvent conclure une rupture conventionnelle. Cet article exclut un
certain nombre de ruptures, comme les ruptures intervenant dans le cadre des accords collectifs
de gestion prévisionnelle des emploies et compétences et des plans de sauvegarde de l’emploi.
Donc ces ruptures ne peuvent pas s’analyser en licenciement économique.
Mais sont exclue aussi les ruptures conventionnelles des CDD ou contrats d’apprentissage. De
plus, la DGT avait admis que devait être exclu également de la rupture conventionnelle les
salariés qui bénéficiaient d’une protection particulière, comme les salariées en état de grossesse,
en maladie professionnelle, en accident du travail… Toutefois, la CCass dans des arrêts a admis
la validité d’une rupture conventionnelle de salariés bénéficiant de protection particulière tel qu’un
congé maternité, un avis d’inaptitude avec réserve ou maladie professionnelle.
II- Procédure
Elle est composée de 3 étapes :
- Les parties doivent avoir un entretien préalable. En pratique, lors d’un accord commun, cet
entretien ne se fait pas réellement.
- La convention de rupture est signée, puisqu’à la suite de l’entretien, les parties formalisent leur
accord par écrit.
La convention doit prévoir les conditions de la rupture et le montant de l’indemnité spécifique de
rupture conventionnelle. Cette indemnité ne peut pas être inférieure aux montants des indemnités

30
légales de licenciement. A compter de la date de la signature, un délai de 15 jours est prévu pour
que les parties puissent se rétracter au besoin.
- A l’issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse à la DREETS, la demande
d’homologation.
L’administration doit vérifier qu’il y a eu au moins un entretien, que le salarié a pu selon les cas se
faire assister, et qui était présents, les informations relatives aux parties et le montant des salaires
pour pouvoir vérifier le montant minimal des indemnités de rupture. A l’issue du délai de 15 jours,
le silence de l’administration vaut homologation.
La CCass considère qu’un exemplaire à chaque partie doit être remis.
III- Conséquences
La rupture du contrat intervient au plus tôt au lendemain de l’homologation. Le salarié a le droit à
ces indemnités de rupture. Il a aussi le droit à ces indemnités de congés, mais ne peut pas avoir
le droit au préavis.
La rupture conventionnelle n’empêche pas une transaction.
 Le contentieux de la rupture conventionnelle relève exclusivement du Conseil de
Prudhomme et au terme (12 mois), ce dernier va simplement apprécier que le
consentement des parties n’aient pas vicié et que le montant des indemnités est au moins
égal à ce que prévoit la loi.
Le salarié dont le contrat est rompu par cette rupture conventionnelle homologuée bénéficie des
allocations chômages, dans les mêmes conditions que s’il avait été licencié.

Section 3 : La retraite
Ni le Code du travail ou de la sécurité sociale , ne donne un âge limite duquel le salarié doit
cesser de travailler. Au contraire du Code de la fonction publique.
Cependant, le choix de cesser ou de continuer de travailler pour le salarié ne dépend pas
entièrement de sa volonté. Techniquement, le départ à la retraite du salarié s’analyse
différemment que la mise à la retraite du salarié par l’employeur.
Depuis la loi de 1987, les clauses conventionnelles ou contractuelles qui fixe un âge de départ à la
retraite obligatoire sont nulles = discriminatoire.
Il n’empêche que le régime relatif à la retraire en droit du travail est déterminée par les articles
L1237-4 et suivants du Code du travail.

I- Le Départ à la retraite à l'initiative du salarié

L’article L1237-9 du Code du travail permet à un salarié de demander de partir à la retraire dès
lors qu’il quitte volontairement l’entreprise et qu’il peut bénéficier d’une pension retraite. Au
contraire, si l’employeur pousse le départ à la retraite alors licenciement sans cause réelle et
sérieuse et donc nul.
Pour pouvoir bénéficier d’une pension retraite, il faut en principe avoir atteint un certain âge,
actuellement de 62ans. Il ne s’agit pas d’une retraite à taux plein mais une pension retraite
(vieillesse).

31
Il est donc question de le monter progressivement à 64 ans, pour les personnes qui serait né à
partir de 1968.
Pas de formalisme particulier pour demander sa mise à la retraite. Le salarié qui demande sa
mise à la retraite est tenu, en l’absence d’accord collectif, est tenu d’observer un préavis, celui
applicable en cas de licenciement et aura une indemnité de départ à la retraite à défaut de
conventions qui varie entre 1 demi mois voire 2 mois de salaire après 30 ans d’ancienneté.

II- Mise à la retraite à l'initiative de l'employeur

Un employeur ne peut pas mettre à la retraite un salarié. Les articles L1237-5 et L1237-5-1 du
Code du travail précisent les conditions dans lesquelles la mise à la retraite à l’initiative de
l’employeur peut intervenir.
Pour qu’un employeur puisse mettre à la retraite un salarié, il faut que celui-ci ait atteint l’âge à
partir duquel tous les salariés peuvent prétendre à une retraite à taux plein.
La retraite à taux plein se fait à l’âge de 67 ans.
A ce moment-là, il ne pourra entre 67 ans et 70 ans mettre le salarié à la retraite que si le salarié
est d’accord, il s’agit d’une procédure prévue au point 4 de l’article L1237-5. L’employeur qui
souhaite mettre un salarié à la retraite, doit lui demander 3 mois avant la date d’anniversaire. Si il
est d’accord pour être mis à la retraite, alors aucune difficulté. En cas de refus, l’employeur lui
redemandera l’année suivant 3 mois avant la date d’anniversaire ect… mais à 70ans il pourra le
mettre à la retraite.
La mise à la retraite s’analyse en droit du travail comme un « licenciement » dès lors, le salarié à
le droit au préavis de licenciement et à une indemnité de mise à la retraite dont le montant est
égal au moins à l’indemnité de licenciement (sans cotisation).
**
L’âge de 67 ans, pour le taux plein est compter au regard des salaires perçu par le salarié et des
cotisations faites le long de sa carrière. Le taux plein est égal à 50% des salaires sur les 25
dernières années.

Section 4 : La force majeure

Le CCass est revenu depuis 2012 à une conception traditionnelle de la force majeure en droit du
travail. Désormais, la force majeure s’entend comme un évènement extérieur, irrésistible et
imprévisible. L’impossibilité d’exécution du contrat doit être absolue. La force majeure dégage la
responsabilité de l’employeur de la rupture du contrat.
Dans certaines hypothèses et notamment celle prévu à l’article L1234-13 Code du travail,
lorsque la rupture du CDI résulte d’un sinistre résultant de la force majeur, les salariés ont le droit
à une indemnité à la charge de l’employeur correspondant à l’indemnité de préavis ou de
licenciement.

NB : Quelques mots sur le régime de l'assurance chômage

Le droit du chômage relève du droit du travail, en France. Ce sont les articles L5411 et suivants
du Code du travail qui organise le régime des demandeurs d’emplois.

32
Le gouvernement a repris la main et a récemment impliqué le principe de contrats cyclicité (janvier
2023), cela signifie qu’on durci les règles pour bénéficier des allocations chômage quand le
marché est favorable et on les adoucie dans l’autre cas.
Qualité de chômeur :
- Inscrit à pole emploi
- Perdu involontairement son travail
- Être immédiatement disponible
- Faire une recherche active d’emploi

La perte de qualité de chômeurs est immédiate lorsque ma personne est plus immédiatement
disponible. Il faut donc renouveler périodiquement son inscription, ne pas avoir refuser des
emplois proposés, et d’informer de l’évolution de sa situation.

Lors de son inscription, un projet personnalisé d’accès à l’emploi détermine la situation

personnelle du salarié, qui permet de cadrer les offres d’emplois et donc de les estimer
raisonnables ou non.

Le chômeur doit accomplir des actes raisonnables et positifs. Il a le droit à une aide au retour à
l’emploi, celle-ci a été modifié en janvier 2023, cette allocation de retour a l’emploi suppose une
période d’affiliation minimale et est d’une durée maximale correspondant à la durée préalable
d’affiliation et donc de 737 jours pour ceux qui ont 10 ans d’affiliation.
Le bénéfice de l’allocation chômage est soumis à un délai de carence.

33