Kalthoum Ben Attia DROIT DE TRAVAIL

Chapitre I
Formation de la relation de travail
La relation de travail est formée suite à la conclusion d’un contrat (section1) qualifié
de contrat de travail (section 2).

Section 1 : Qualification du contrat de travail

Paragraphe1 : Définition du contrat de travail
L’article 6 du code de travail définie le contrat de travail comme un accord par lequel
l’une des parties appelée travailleur ou salarié s’engage à fournir à l’autre partie
appelée employeur ses services personnels sous la direction et le contrôle de cet
employeur en contrepartie d’une rémunération.

Paragraphe2 : Les critères du contrat de travail

Trois critères permettent de qualifier le contrat de travail et de le distinguer d’autres
contrats comme le contrat de société ou de mandat.
Le premier critère est la prestation personnelle de travail ou de services par le
salarié, le second critère est celui de la rémunération qui est la contrepartie des
services et le troisième critère c’est la subordination juridique.
Les deux premiers critères sont insuffisants et ne sont pas propres au contrat de
travail. La subordination est donc le critère essentiel et déterminant.
La subordination juridique signifie que le salarié fournit son travail sous la direction et
le contrôle de l’employeur qui donne des ordres et des instructions et il a un pouvoir
disciplinaire à exercer en cas d’inexécution ou mauvaise exécution de ses ordres.

Paragraphe3: Les parties du contrat de travail

A- L’employeur
1-Détermination de l’employeur :
L’employeur est une partie du contrat de travail qui peut être une personne physique
dans l’entreprise individuelle ou une personne morale dans l’entreprise sociétaire.
Dans une société Il y a une personne physique qui exerce la subordination sur les
salariés et dirige la société sans qu’elle ait la qualité d’employeur c’est seulement le
chef d’entreprise, l’employeur dans ce cas c’est la société.
La détermination de l’employeur pose des difficultés dans certains cas :

• Le groupe de sociétés commerciales

Le groupe de sociétés est un ensemble de sociétés ayant chacune sa personnalité
juridique, mais liées par des intérêts communs, en vertu desquels l’une d’elles, dite

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société mère, tient les autres sous son pouvoir et y exerce son contrôle, assurant
ainsi une unité de décision.
Les sociétés du groupe conservent chacune sa personnalité juridique et recrutent
directement ses salariés par contre le groupe ne jouit pas de la personnalité
juridique.
Il en résulte que la qualité de l’employeur appartient à la société qui s’est directement
engagée envers le salarié et qui n’est pas nécessairement la société mère.

• La sous-entreprise de main d’œuvre

La sous entreprise de main d’œuvre est une convention conclue entre un chef
d’entreprise et un sous entrepreneur qui recrute la main d’œuvre nécessaire pour
l’exécution d’un travail ou la fourniture des services au profit de cette entreprise.
En principe l’employeur dans ce cas est le sous entrepreneur. Cependant, soucieux
de la protection des travailleurs du marchandage de la main d’œuvre, le législateur
met à la charge de l’entreprise utilisatrice certaines obligations en sa qualité
d’employeur c’est ainsi qu’elle est responsable du paiement des salaires, des congés
et des dommages résultant des accidents de travail et des maladies professionnelles
et des charges de la sécurité sociale en cas d’insolvabilité du sous entrepreneur.

2- Le changement de l’employeur
La situation juridique de l’employeur peut changer suite à un décès, une cession de
l’entreprise, une fusion ou une scission de la société. Selon l’article 15 du code de
travail le contrat entre l’employé et l’ancien employeur subsiste avec le nouvel
employeur dans tous ces cas de changement de la personne de l’employeur.

B- Le salarié
La détermination du salarié ne pose pas de problème surtout si la subordination
juridique est bien établie.
Le salarié est généralement celui qui s’engage à accomplir une tâche déterminée en
fonction de laquelle il sera classé dans un poste déterminé .
C’est la qualification professionnelle définie comme l’aptitude technique d’un salarié
à occuper un poste déterminé.
La qualification professionnelle soulève le problème du classement professionnel
dont va dépondre le taux de salaire. (voir les conventions sectorielles)
Les salariés sont divisés en trois catégories, les ouvriers, les employés et les agents
de maîtrise et les cadres. Chacune de ces catégories se divise en sous catégories.

Section 2: La conclusion du contrat de travail

Paragraphe1: Les conditions de fond
Comme tout contrat, le contrat de travail doit remplir quatre conditions de validité:
A- Le consentement
Le consentement c’est la volonté des deux parties qui se dirige vers la conclusion du
contrat et la détermination des ses clauses.
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Le consentement doit exister et il doit être exempt de vices telles que la violence et
la contrainte et ce sous peine de nullité du contrat.
Cependant, le consentement dans le contrat de travail relève des spécificités
puisqu’il s’agit d’un contrat d’adhésion dont la formation est marquée par le
déséquilibre entre ses parties.
Conscient du déséquilibre entre l’offre et la demande sur le marché de travail, le
législateur est intervenu pour règlementer l’embauche et protéger la liberté de travail.

1 - La liberté d’embauche

• Le principe de la liberté d’embauche

Le législateur consacre le principe de la liberté d’embauche c’est à dire que
l’employeur est libre de recruter ou de ne pas recruter même si le candidat est
proposé par le bureau public de placement et il est libre de déterminer la durée du
contrat. Toutefois, La liberté d’embauche n’est pas absolue et elle connaît des
exceptions
• Les exceptions de la liberté d’embauche
 non discrimination en matière d’emploi:
La Tunisie a ratifié plusieurs conventions internationales qui interdisent toute
discrimination en matière d’emploi en raison de sexe, de race, de l’appartenance
syndicale ou de l’origine social.

L’article 5 bis du code de travail interdit aussi toute discrimination entre hommes et
femmes dans l’application du code de travail y compris la phase de l’embauche.

Dans le même sens aussi l’article 11 la convention collective cadre.

L’article 21 de la loi organique n° 2017-58 du 11 août 2017, relative à

l’élimination de la violence à l’égard des femmes dispose : « Est puni d’un
mois à deux (2) ans d’emprisonnement et d’une peine de mille à cinq (5) mille
dinars ou de l’une de ces deux peines, quiconque exerce volontairement une
discrimination au sens de la présente loi s’il résulte de son acte :
- la privation ou la restriction pour la victime de bénéficier de ses droits ou
d’obtenir un bien ou un service,
- l’interdiction à la victime d’exercer ses activités de façon normale,
- le refus d’embauche de la victime, son licenciement ou la sanction de celle-
ci. »

 L’âge d’admission au travail:

Il est interdit à tout employeur de recruter un salarié âgé de moins de 16 ans sauf
exceptions prévues par la loi.

 Les travailleurs étrangers:

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Pour protéger la main d’œuvre tunisienne de la concurrence de la main d’œuvre

étrangère ,le législateur a interdit l’embauchage des étrangers lorsqu’il existe des
compétences tunisiennes dans les spécialités concernées par le recrutement.

Mais tout en consacrant cette priorité, et en l’absence de cette condition, le

législateur a prévu la possibilité de recruter des étrangers sous certaines conditions.

En effet selon l’article258-2 du code de travail l’étranger qui veut exercer en Tunisie
un travail salarié doit être menu d’un contrat de travail et d’une carte de séjour
portant la mention «autorisé à exercer un travail salarié en Tunisie».c’est un contrat
écrit et avisé par le ministère compétent.

Il est à noter que sont exceptés de ces procédures les étrangers soumis à des
conventions conclues entre la Tunisie et leurs pays ainsi que les étrangers travaillant
dans leurs entreprises exerçant en Tunisie dans le cadre de la réalisation de projets
de développement agréés par les autorités compétentes.

 L’emploi des personnes handicapées:

Toute entreprise privée ou publique soumise au code de travail et employant
habituellement au moins cent salariés est tenue de réserver 2% de ses postes
d’emploi à des personnes handicapées.

 La priorité d’emploi:
Le législateur accorde une priorité d’emploi au profit des salariés licenciés pour
motifs économiques en cas de relance de l’entreprise et les salariés libérés du
service militaire.
Dans ces cas l’employeur est obligé de respecter cette priorité ou de payer une
indemnité au salarié.

2- La liberté de travail
La liberté de travail découle en principe de la liberté contractuelle donc toute
personne est libre de travailler ou de ne pas travailler comme elle est libre de choisir
le travail qui lui est convenable.
Dans ce cadre la Tunisie a ratifié la convention de l’Organisation International de
Travail n°105 de 1957 relative à l’interdiction du travail forcé.

B- La capacité
On distingue entre la capacité d’exercice et l’admission au travail. Selon l’article 53
du code de travail l’âge d’admission au travail dans les activités soumises au code de
travail est de 16 ans donc le contrat de travail conclu avant cet âge est nul.
L’enfant admis au travail qui n’a pas la capacité d’exercice, et conformément aux
règles du code des obligations et des contrats, ne peut conclure le contrat que s’il est
assisté par son tuteur.
Cependant le code de travail a prévu des exceptions à cette règle c’est ainsi que son
article 54 permet l’emploi des enfants de moins de 16 ans dans les établissements
où sont seuls occupés les membres de la famille sous l’autorité du père ou la mère

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ou du tuteur à condition que le travail n’ait aucun effet négatif pour leur santé, leur
développement physique et mental et leur scolarité.
De même l’article 55 du code de travail prévoit que l’âge d’admission au travail est
abaissée à 13 ans dans les travaux agricoles légers non nuisibles à la santé et au
développement mental des enfants et ne portant pas préjudices à leur assiduité et
aptitude scolaire.

Il est à noter aussi que selon l’article 58 du code de travail l’âge minimum
d’admission au travail ne peut être inférieur à 18 ans dans n’importe quel type de
travail susceptible, de par sa nature ou les circonstances dans lesquels il est
exécuté, d’exposer la santé, la sécurité .ou la moralité des enfants au danger.

C- L’objet et la cause
L’objet du contrat de travail c‘est la prestation de service ou le travail fourni par le
salarié au profit de l’employeur. Cet objet doit être possible et il ne doit pas être
contraire à la loi sous peine de nullité du contrat.

Il en est de même pour la cause qui doit être légitime c’est à dire conforme à la loi,
aux bonnes mœurs et à l’ordre public.

Paragraphe 2: Les conditions de forme

En principe le contrat de travail est un contrat consensuel donc il est formé par le
seul consentement de ses parties. Aucune formalité particulière n’est exigée pour la
conclusion du contrat de travail qui peut être constaté par écrit ou verbal.
Cependant ce principe connaît des exceptions puisque le législateur exige l’écrit pour
la validité du contrat de travail dans les cas suivants:

A- Le contrat d’apprentissage
L’article 344 du code de travail et l’article 22 de la loi n°10 du17 février 1993 relative
à la formation professionnelle exigent pour la validité de ce contrat qu’il soit constaté
par écrit et avisé par les autorités compétentes du ministère chargé de la formation
professionnelle.

B- Le contrat des représentants de commerce et des voyageurs représentant placier:

L’article 410 du code de travail exige l’écrit comme condition de validité et
qualification de ces contrats comme contrats de travail

C- Le contrat à durée déterminée à terme certain:

L’article 6-4 dans son alinéa 2 prévoit l’obligation de l’écrit pour la validité de ce
contrat. L’écrit servira aussi comme moyen de preuve de la durée du contrat à
l’expiration de laquelle le salarié deviendrait un travailleur permanent.

D- Le contrat à temps partiel:

Est considéré comme travail à temps partiel le travail effectué selon une durée de
travail ne dépassant pas 70% de la durée normale de travail applicable l’entreprise.

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L’article 94-3 du code de travail prévoit la nécessité d’un écrit qui détermine la
catégorie professionnelle du salarié, les éléments du salaire et la durée de travail
et sa répartition.

E - Le contrat du salarié étranger:

Selon l’article 258-2 du code de travail, il s’agit d’un contrat type qui doit être constaté
par écrit et avisé par le ministère chargé de l’emploi.

Paragraphe3 : Les clauses du contrat de travail

En principe les clauses du contrat de travail doivent respecter les dispositions
déterminées par le législateur et par les conventions collectives.

En effet le code de travail et les actes règlementaires ont déterminé le minimum des
droits garantis tels que la durée de travail, les congés, les conditions de rupture du
contrat, les indemnités résultant de la rupture abusive et le salaire minimum
interprofessionnel garanti(SMIG). De même les conventions collectives sectorielles
ont confié aux salariés certains droits et privilèges additionnels et spécifiques à
certaines activités.
Cependant le contrat de travail peut améliorer ce minimum ou contenir des clauses
propres à une activité déterminée ou d’autres précisant les obligations du salarié.
Dans ce cadre on peut distinguer entre des clauses particulières permises et des
clauses interdites

A- Les clauses particulières

Ces clauses visent soit à protéger les intérêts de l’entreprise soit à assurer une
certaine flexibilité dans la relation de travail.

1- La clause de non concurrence : elle signifie que le salarié est interdit , pendant une
certaine durée, dans une certaine zone géographique, de se mettre au service d'un
autre employeur à la fin du contrat de travail. Cela permet de protéger les intérêts de
l'entreprise, afin que l'ancien salarié ne s'approprie pas la clientèle qu'il aurait
acquise au cours de son contrat ou ne s'installe pas à son propre compte dans le
même secteur et en exerçant la même activité.
Cette clause ne joue donc qu’après la rupture du contrat de travail et pour qu’elle
soit valable elle doit être limitée dans le temps et dans l’espace et surtout elle doit
préciser la nature de l’activité à ne pas exercer et ce à peine de nullité.
2- La clause de mobilité: c’est une clause par laquelle le salarié consent d’avance à
changer le lieu de travail. Elle offre à l’employeur une flexibilité dans l’organisation de
travail donc il peut dans le cadre de son pouvoir de direction muter le salarié selon
les besoins de l’entreprise.
Toutefois, la mise en œuvre de cette clause est conditionnée puisqu’elle :
- doit comporter une définition précise de sa zone géographique.

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- doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de

l’entreprise.
- doit être conforme aux éventuelles dispositions des conventions
collectives sur ce sujet.
- ne doit pas être utilisée pour sanctionner le salarié ou l’obliger à
démissionner.
- doit être utilisée d’une manière loyale de la part de l’employeur vue les
circonstances personnelles du salarié et le délai de prévenance.
3- La clause de confidentialité: cette clause engage le salarié à ne pas divulguer
certaines informations relatives à l'entreprise, y compris après la cessation de son
contrat de travail comme par exemple, les secrets de fabrication.
Cette clause facultative ne fait que confirmer l'obligation de discrétion qui est sous-
entendue dans tout contrat de travail et s'impose au salarié. Ainsi, ce dernier est tenu
au secret professionnel pour toutes les informations confidentielles dont il pourrait
avoir connaissance dans le cadre de ses fonctions, et ce, aussi bien vis-à-vis des
clients que des concurrents, mais aussi des autres salariés.
Cette obligation peut avoir une portée différente selon les responsabilités des
salariés. C'est le cas des cadres, qui ont naturellement plus de responsabilités et
sont plus informés des stratégies de l'entreprise (politique de gestion des ressources
humaines, stratégies commerciales...), ou des représentants du personnel qui
doivent respecter l'obligation de discrétion concernant notamment les informations
réputées confidentielles comme les documents à caractère prévisionnel.
4- une période d’essai : La période d’essai est une période qui peut être prévue au
début d'un contrat de travail pour permettre à l’employeur d'éprouver les aptitudes
professionnelles du salarié ou au nouveau salarié de s'assurer que la fonction lui
satisfait.
Le contrat de travail peut comprendre une clause prévoyant une période d’essai.
Durant cette période, cette clause permet aux deux parties de rompre plus
rapidement et sans indemnité le contrat de travail.
La période d’essai doit selon la jurisprudence faire l’objet d’une clause explicite dans
le contrat de travail d’où en l’absence de cette clause le salarié est considéré comme
recruté définitivement.
Le domaine d’application de la période d’essai paraît se limiter au contrat à durée
indéterminée puisque l’article 6-3 du code de travail prévoit que: les travailleurs
recrutés par des contrats de travail à durée indéterminée sont soumis en ce qui
concernent la période d’essai et la confirmation aux dispositions légales ou
contractuelles qui leur sont applicables.
Quand à la durée de la période d’essai, et selon les dispositions du code de travail
est de deux mois dans le contrat d’apprentissage, un mois pour les contrats des
salariés agricoles et elle est de trois mois pour le contrat des représentants de
commerce et des voyageurs représentant placier.

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Pour les autres contrats de travail, l’article 10 de la convention collective cadre

prévoit que la durée de la période d’essai est de six mois pour les agents
d’exécution, neuf mois pour les agents de direction et une année pour les cadres
avec possibilité de renouvellement une seule fois.
B- Les clauses interdites
L’article 118 du code des obligations et des contrats dispose qu’elle est nulle et nulle
l’obligation qui en dépend, toute condition ayant pour effet de restreindre ou
d’interdire l’exercice des droits et facultés appartenant à toute personne humaine
telles que celles de se marier ou d’exercer ses droits civils (droit de vote, droit
d’éligibilité, droit syndical)
D’où certaines clauses ne sont pas permises parce qu’elles portent atteinte aux
droits fondamentaux c’est le cas par exemple de la clause célibat considérée comme
nulle par la jurisprudence tunisienne sans entrainer la nullité du contrat de travail.
Il en est de même pour la clause par laquelle le salarié renonce à son droit à une
indemnité en cas de licenciement abusif.

En résumé, on peut dire, par application du principe de la liberté contractuelle, que

toutes les clauses sont valables si elles respectent le minimum social garanti et ne
portent pas renonciation à un droit fondamental c’est ainsi que le contrat peut
comprendre une clause relative à sa durée.

Paragraphe 4 : La durée du contrat de travail

La durée du contrat de travail est une clause du contrat laissée à la liberté des ses
parties. Le législateur tunisien a consacré le principe de la liberté de choisir la forme
temporelle ou permanente du contrat de travail sans que cette liberté soit absolue.
L’article 6-2 du code de travail dispose que: «le contrat de travail est conclu pour une
durée indéterminée ou pour une durée déterminée.»

La distinction entre le contrat à durée déterminée et le contrat à durée in déterminée

est très intéressante puisque le salarié dans le premier type reste un salarié
temporaire et il risque de perdre son emploi à l’expiration de la durée du contrat sans
aucune indemnité tandis que le salarié lié par le deuxième type de contrat est un
salarié permanent et son employeur ne peut pas rompre le contrat sans respecter les
conditions de forme et payer les indemnités imposées par la loi.

On peut donc distinguer deux types de contrats à durée déterminée les contrats à
durée déterminée par nature et les contrats à durée déterminée par accord des
parties.

A- Le contrat à terme incertain

Selon l’article 6-2 du code de travail le contrat de travail à durée déterminée peut
comporter l’indication du travail dont l’accomplissement met fin au contrat.

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Il s’agit d’un contrat à durée déterminée et dans ce cas le salarié est temporaire en
raison de la nature temporaire du travail. Le recours à ce type de contrat est permis
dans des cas limités prévus par l’article 6-4 du code de travail alinéa premier :
• Premier cas:
L’accomplissement des travaux de premier établissement ou des travaux
neufs. Dans ce cas, le salarié recruté pour l’exécution de ces travaux est
considéré temporaire vu la nature même du travail qui est limité dans le
temps et qui ne fait pas partie de l’activité normale de l’entreprise
• Deuxième cas: L’accomplissement des travaux nécessités par un surcroit
extraordinaire du travail .Ce contrat prend fin avec la fin de la conjoncture
exceptionnelle c’est le cas par exemple d’une augmentation de la production
suite à une commande exceptionnelle et urgente.
• Troisième cas : Le remplacement provisoire d'un travailleur permanent absent
ou dont le contrat de travail est suspendu
• Quatrième cas : L’accomplissement de travaux urgents pour prévenir des
accidents imminents, effectuer des opérations de sauvetage ou pour réparer
des défectuosités dans le matériel, les équipements ou les bâtiments de
l'entreprise
• Cinquième cas : L’exécution des travaux saisonniers ou temporaire par
nature. Selon la circulaire n°13 du ministère des affaires sociales qui date du
10 /7/1997 le travail est qualifié de saisonnier s’il se répète chaque année
pour une durée déterminée selon l’usage c’est à dire si sa périodicité et sa
durée est soumise à des éléments extérieurs à la volonté de l’employeur
exemple les travaux dans le secteur agricole ou touristique.
Le salarié recruté pour la saison est qualifié toujours de temporaire même s’il est
recruté chaque saison durant des années.
Il est à remarquer que le législateur n’a pas exigé dans ces différents cas l’écrit
comme condition de validité de ces contrats et il n’a pas déterminé une période
maximale au delà de laquelle le contrat à terme incertain se transforme en un
contrat à durée déterminée.

B - Le contrat à terme certain

Le contrat de travail est à terme certain lorsque sa durée est fixée à l’avance.
Il s’agit selon l’article 6-4 dans son alinéa 2 d’un contrat à durée déterminée conclu
sur accord de ses parties hors les cas prévus par l’alinéa1 du même article .
En principe les parties sont libres de déterminer la durée du contrat, néanmoins cette
liberté n’est plus absolue.
Le législateur a réglementé le recours à la conclusion des contrats à terme certain
par la loi du 51 juillet 1996 portant amendement du code de travail en posant les
règles suivantes :

*Première règle: L’employeur peut engager un salarié par contrat à durée fixe à
condition que cette durée ne dépasse pas quatre ans.

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*Deuxième règle: Tout recrutement du salarié après l’expiration de la période de

quatre ans sera effectué obligatoirement à titre permanent, le renouvellement après
cette période sera considéré comme un contrat à durée indéterminée par la force de
la loi. La période de quatre ans peut consister en une période de travail continue ou
même des recrutements discontinus en cas de chaine de contrats.

*Troisième règle: Le contrat à terme certain doit être constaté par écrit en deux
exemplaires ce qui permet d’éviter le renouvellement illimité du contrat et empêche la
stabilité du salarié dans son emploi et permet aussi de faciliter la preuve de la durée
de quatre ans.

*Quatrième règle: L’égalité de traitement entre les travailleurs permanents et les

travailleurs temporaires concernant le salaire, les indemnités et la qualification
professionnelle.

La relation de travail régie par le code de travail trouve sa source donc dans un
contrat qui peut être à durée déterminée ou à durée indéterminée.

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