CORRECTION DISSERTATION SÉANCE 4 - CLAUSES LÉONINES

« La prohibition des clauses léonines aujourd’hui »

→ Distinction entre l’appréciation de la prohibition et sa légitimité contemporaine, discutable

INTRO : évoquer Art. 1844-1 qui porte sur la participation aux béné ces et contribution aux pertes
et sanctionne clauses léonines dans hypothèse de l’absence radicale du risque social.

PLAN :

I- L’APPRÉCIATION INCERTAINE DE LA RÈGLE

A) Une interprétation stricte dans son principe

Maintient d’une prohibition quand convention porte directement sur répartition des
béné ces et des pertes. Cass. Com 1994.

Refus de la prohibition indirecte & glissement du critère de l’e et vers le critère de l’objet.

B) Une interprétation oue dans ses critères

Arrêt Bowater (Com, 20 mai 1986) avec critères divers

Arrêt sur les promesses croisées, bailleur de fond, fenêtre de tir
Pas de dé nition légale du portage…
Critique sur le bailleur de fond & questionnement sur la fenêtre de tir si il faut combinaison
terme suspensif et extinctif ou non.

II- LA LÉGITIMITÉ DISCUTABLE DE LA RÈGLE

A) Exigence non-systématique de contribution aux pertes

Par rapport au type d’associé : apporteur en jouissance n’a pas de risque de perte car le
récupère toujours en n de vie sociale, pareil pour l’apporteur en industrie (n’entre pas
dans le capital).

Exigence non-systématique en fonction du type de société : société avec apport d’1€ qui
ne constitue pas vraiment un risque.

B) Une nouvelle conception envisageable de la règle

Retour à un critère clair d’appréciation : suppression promesse croisée, fenêtre de tir et

bailleur de fond et garder seulement Bowater

Émergence de la notion de risque social : tout associé s’expose à l’aléa social.

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SÉANCE 5 - SOCIÉTÉS DÉPOURVUES DE PERSONNALITÉ
MORALE
Vie de la société n’est pas la même selon qu’elle accède à la personnalité morale ou non.

Société en. participation et société créée de fait n’ont pas perso morale, le législateur s’en est longtemps
désintéressé, elles étaient régies par droit des contrats et quasi-contrats.

4 janvier 1978 : législateur a décidé de les réglementer

Art. 1871 à 1873 C.civ qui donnent indications sur régimes des sociétés créées de fait et en participation. On
leur applique alors du droit des sociétés et des contrats.

Société en participation a été souhaitée par les associés & créée de manière consciente, alors que la société
créée de fait ne l’a pas été et que ses associés adoptent le comportement d’associé sans en avoir conscience.

Règlementation de la société créée de fait intervention en avail (lorsqu’il y a un litige) alors que la
règlementation de la société en participation intervient en amont.

SOCIÉTÉS EN PARTICIPATION

Intérêt de recourir à la société en participation :

❖ Utile quand opération économique opérée est ponctuelle, pas d’intérêt à déployer une activité au
delà de l’opération pour laquelle elle est créée (ex : festival).

❖ Confidentialité : comme pas de personnalité morale, les tiers ne peuvent en avoir connaissance =
véhicule privilégié pour le secret, notamment pour développer un savoir-faire dans le secret.

Procède d'un accord conscient donc à priori pas de difficulté sur son existence mais doc 1 et 2 qui montrent
exemple de requalification

Doc 1, Com, 25 oct 2005, la SEP est requalifiée en contrat de travail car manque l’affectio societatis car
relation des associés par sur un pied d’égalité.
Affectio societatis permet de trancher relations litigieuses et permet de remettre en question la qualification
de SEP alors que tous les autres éléments étaient présents.
Affectio societatis = levier pour juger en opportunité.

Doc 2, 1ère Civ. 14 janv. 2003 : inverse du doc 1, requalification où SEP est reconnue alors que les parties
n’avaient pas l'intention d’en créer une et procède de la réunion des éléments qualificatifs de la société,
appréciés de manière souple dans un but d’équité.
Amenuit la frontière avec la société créée de fait.

Constitution : base légale = art. 1871 qui renvoie au droit des contrats pour la création mais pour être valable
elle doit aussi réunir les conditions nécessaires au droit des sociétés (art. 1832).

2 choses changent par rapport à création société classique

- elle est consensuelle, création pas soumise à des écrits, elle peut donc se prouver par tout moyen
- pas d’inscription au registre du commerce et des sociétés

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Fonctionnement : comme pas de personnalité juridique elle n’a pas de nom, siège social, capital social et pas
le droit d’agir en justice.
↪︎ Civ. 2ème, 26 mars 1997

On organise son fonctionnement en utilisant le droit commun : droit des biens & des contrats.
On se sert principalement de l’indivision et du mandat ce qui fait que les associés sont libres d’utiliser toutes
les techniques du droit commun pour organiser leurs rapports.
Mais si ils n’ont pas tout envisagé dans leurs statuts. Art. 1871-1 : en cas de carence, elle sera régie par les
règle applicables aux SNC si activité commerciale et par les règles des sociétés civiles si activité civile.
Or dans ces sociétés, versant d’obligation aux dettes (surtout dans société commerciale où l’obligation à la
dette est commerciale).

Art. 1872-1 : seul l’associé qui a conclu acte avec tiers est engagé par cet acte mais les autres associés
peuvent être engagés par l’acte conclu par l’un, avec solidarité si l’activité de la société est commerciale &
conjointement si l’activité de la société est civile.

Cour cass a considéré qu'un associé se révèle dans 2 cas : associé contractant indique au tiers que conclusion
contrat soumise à accord des associés qui donnent leur accord a postériori = autres associés se sont révélés en
cette qualité auprès du tiers
1 des associés pas initialement partie à l’acte s’immisce dans conclusion de l’acte (ex : associé qui établit
chèque pour entériner conclusion contrat).

→ Arrêt Com 14 juin 1994 (doc 5).

→ Com 15 juill. 1987 (doc 6) : hypothèse inverse du doc 5, on écarte jeu de la divulgation à propos de SEP
destinée à l’achat de bien en copro. Prêt par 1 associé pour financer achat et à divulgué autres associés à leur
insu, quand divulgation est faite par 1 associé et qu’il y a doute, celui ci profite aux autres associés qui ne
seront pas responsables des conséquences dommageables de l’acte.

Fin de la société : distinguer selon qu’elle est un CDD ou un CDI

Si CDD, elle prend fin à la date prévu et possible d’y mettre fin avec accord
Si CDI : chacune des parties libre de mettre fin en respectant exigence de bonne foi

Chacun récupère ce qu’il a apporté et si bénéfice subsiste, distribué selon répartition prévue dans contrat de
participation & si carences, réparation en fonction de l’apport de chacun.

SOCIÉTÉS CRÉÉES DE FAIT

Devient un instrument juridique uniquement au moment où elle disparait car associés n’ont pas eu
conscience de créer société et n’ont pas organisé leurs rapports sur fondement droit des sociétés.
Se sont comportés comme associés : juge applique donc droit sociétés.

Qualifiée et découverte en cas de litige entre associés mais hypothèse de + en + fréquente où tiers l’évoque
dans le cas où il veut atteindre patrimoine d’une personne qui agissait avec son débiteur comme un associé
alors même que son débiteur est insolvable.

Ex : concubins qui ouvrent une boutique et travaillent ensembles mais ne créent pas de société.
Mme loue le local en son nom.
M. quitte Mme, elle ne fait plus assez d’argent pour payer le loyer, le bailleur lui en demande lui paiement
mais découvre qu'elle est insolvable. Il découvre que l’ancien concubin avait travaillé avec elle et a un

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patrimoine assez fourni, il convient alors de démontrer qu’il existait entre les concubins au moment de la
signature du bail, une société créée de fait.

Il ne faut pas la limiter aux concubins même si c’est l’hypothèse la + fréquente.

Preuve société créée de fait

Suivant que c’est une partie à la société créée de fait qui l’invoque : juge exige que partie démontre tous les
éléments de la société (apports, contribution bénéfices et pertes, affectio societatis)
Quand c’est tiers qui l’invoque : il n’a qu’à apporter preuve de l’apparence de la société, démontrer que
comportement a fait naître chez lui croyance légitime (= croyance qu’aurait eu personne raisonnable) qu’il y
avait une société. Civ. 1ère, 13 nov. 1980.

En pratique elle ne fonctionne jamais comme vraie société car découverte pour besoins de sa liquidation.

Doc 7 en illustration (Civ. 1ère, 20 janv. 2010) : JP est exigeante et veut qu’on démontre tous les éléments du
contrat de société cumulativement et de manière séparée ➪ affectio societatis ne peut pas découler des autres
éléments par exemple.

Doc 8, Cass Com 8 juill. 2003 : demande de prouver tous les éléments, y comprit la participation aux
résultats.

Pour lest tiers qui peuvent prouver existence grâce à théorie de l’apparence : doc 9 , Com, 10 déc. 1991 où
on voit que paiement d’une commission à 1 associé libère le débiteur du moment qu’il a pu établir
l’apparence d'une société créée de fait (entête d’une société et signature d’un seul associé au nom des 2).

Régime : particulier car on lui donne d’existence que pour disparaitre, régime donc limité à disparition.
Loi prévoit que si l’activité est commerciale, le régime emprunte à celui de la SNC et si l’activité est civile,
on sera sur le régime de la société civile.
Dans le cas, les associés pourront reprendre leurs apports et participer aux bénéfices s’il y en a.
Și juge ne peut pas déterminer apports, répartitions bénéfices

Si tiers peut démontrer société crée de fait, peut demander paiement de la dette, conjointement si activité
civile et solidairement si activité commerciale.

SOCIÉTÉ DEVENUE DE FAIT

Non prévue par les textes et révélée par JP. Cas de produit quand société est dissoute mais continue de
fonctionner comme avant dans les faits.
Doc 10, Com 13 nov 2005, status d’une SCP qui continuait à régir rapports après dissolution dès lors que
société avait continué de fonctionner. Un des associés pouvait donc se prévaloir de sa clause statutaire de
retrait.
Hypothèses qui se sont considérablement accrue par impossibilité de proroger société dissoute à l’arrivée de
son terme : Doc 11, Com 13 sept. 2017.

Conscient du problème causé par risque de multiplication de société devenue de fait sans statut définit par la
loi, législateur a corrigé en 2019 en modifias Art 1844-6 qui mentionne procédure de rattrapage au moins
pendant année suivant date d'expiration de la société (permet de continuer et rattraper la situation).
☞Cas où les associés ne voient pas le terme venir et ne régularisent pas la situation.

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COMMENTAIRE CIV. 1ÈRE, 13 DÉC. 2005 (SOCIÉTÉ DEVENUE DE FAIT).

I- LA RECONNAISSANCE JPELLE DE LA SOCIÉTÉ DEVENUE

DE FAIT
A° IDENTIFICATION DE LA SOCÉTÉ DEVENUE DE FAIT

Notion de société dissoute : toujours terme, max 99 ans, survenance du terme est cause de
dissolution.
Société avait continué de fonctionner donc éléments de la société crée de fait. On s’attache aux
éléments pratiques pour l’identifier en particulier l’affectio societatis.
Éléments constitutifs de la société vont - importer (car + facile de els trouver) que la continuation
effective de la société.

B° CONSÉQUENCE D’UNE SOCIÉTÉ DEVENUE DE FAIT

Maintien des règle statutaires avec maintien force obligatoire contrat de société d’où possible
application clause statutaire de retrait
Éviction de la perso morale. Inspiration du régime des sociétés sans personnalité morale (même
société mais amoindrie

II- PORTÉE AMBIVALENT DES SOCIÉTÉS DEVENUE DE FAIT

A° PROLIFÉRATION LONGTEMPS INADAPTÉE

absence de prorogation tacite ou tardive de la société du fait de la survenance du terme. Dissolution

de plein droit à l’arrivée du terme non compensée par prorogation tacite.
Dissolution de plein droit pas non plus surmontable par prorogation ultérieure rétroactive (à la date
de l’arrêt mais maintenant possible avec 1844-6)
Conséquence d’une législation imparfaite : développement de sociétés imparfaites qui se
maintenaient dans relations sociales et fonctionnement

B° PROLIFÉRATION DÉSORMAIS MAÎTRISÉ

Grâce au dispositif de régulation de la loi du 19 juill. 2019 et art. 1844-6

Conséquences régule : actes passés antérieurement sont repris (régularisation est vraiment
rétroactive).

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