Chapitre 1.

La constitution de la société (naissance de la société)

Une fois que le contrat de sté est conclu, il sera procédé à l’immatriculation de la sté au RCS.
Et c’est par cette immatriculation, que la personne morale est créée. Mais dans certains cas, le
contrat de sté existe, mais volontairement, les associés ne souhaitent pas immatriculer la sté si
bien que le contrat de sté n’a pas d’effet à l’égard des tiers. Mais si tel est le cas, la sté n’aura
pas donc pas la personnalité morale.

Section 1. Le contrat de société

Les associés sont nécessaires à la sté puisque ce sont eux qui vont apporter des capitaux à
l’entreprise pour qu’elle devienne une sté.

Economiquement la sté est liée à la présence de ces associés, et juridiquement, ce sont ces
associés fondateurs qui, en signant un contrat de sté, vont permettre l’amorce de la sté, et au
fil du temps, une fois que la sté va être immatriculée, elle va pouvoir être détachée de ces
associés fondateurs.

Quand une sté est unipersonnelle, elle va résulter d’un acte unilatéral de l’associé qui crée
cette sté. La plupart du temps, la sté est pluripersonnelle (a plusieurs associés), et dans ce
cas, elle va résulter de la ccl° d’un contrat. C’est ce que prévoit l’article 1832 du Cciv.

Pour que cette sté soit valablement constituée, il va falloir que soient respecter les conditions
de validité de droit commun du contrat. Mais ce contrat étant soumis à un régime juridique
spécial, il doit aussi respecter les règles spéciales auxquelles il est soumis.

§1. Les conditions du droit commun des contrats

-> Enumérées à l’article 1128 du Cciv : la capacité, le consentement et un contenu licite et

certain.

Aucun texte du Cciv ne donne l’obligation d’un contrat, mais dans les faits,

NB : Lorsque les éléments de validité ne sont pas remplis, en pcp, la sanction est la nullité.
Mais, en réalité, pour des raisons éco, le législateur a réduit les hypothèses de nullité de la sté
pour éviter de faire disparaitre une entité éco qui fonctionne.

A) Le consentement

Pour que le contrat de sté soit valable, chaque associé doit avoir consenti à la signature du
contrat.

1) L’existence du consentement (consentement réel)

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Le consentement doit être réel, mais deux situations sont particulières.

a) Le défaut de consentement

Cette situation existe lorsque les associés n’ont pas consenti à signer les statuts de la sté.

C’est l’hypothèse où une sté va s’engager dans une qualité d’associé dans une sté B.

b) Le consentement simulé

En pcp, les associés doivent s’associer et le vouloir réellement. Mais il peu exister une contre
lettre secrète qui va modifier le contrat de sté et qui sera celui qui s’appliquera.

Dans ce cas, le consentement n’est donc pas réel.

3 hypothèses sont envisageables :

-Une simulation sur l’existence du contrat de société : une simulation qui touche l’existence
même de la société.

-Une simulation sur la personne de la société lorsque un ou des associés qui se présentent
dans le contrat de société ne sont pas les vrais associés. Ces associés prêtent leur nom mais ce
ne sont pas les véritables associés.

-Une simulation sur la nature du contrat de société : lorsque les associés ont voulu conclure un
contrat, mais que la société n’est qu’un moyen de cacher un autre contrat d’une autre nature.
Grâce à l’acte de sté, parties souhaitent contourner le régime défavorable de l’acte secret. Ex :
Un contrat de travail interdit, une donation normalement taxée à des héritiers ou entre époux
(Civ 1ère, 17 mars, 1987).

-> Dans ces 3 cas, les parties consentent un acte qui est différent de la réalité, et donc leur
consentement n’est pas sincère. Souvent cette simulation révèle en réalité une sté fictive qui a
pour but de cacher une autre situation.

Csq : Au consentement simulé s’ajouteront d’autres manquements aux conditions de validité

du contrat de sté.

c) la sanction de la simulation

Selon l’art. 1201 du Cciv, si un contrat apparent dissimule un contrat occulte appelé contre-
lettre, ce dernier produit un effet entre les parties. La simulation ne suffit donc pas à elle seule
à entrainer la nullité du contrat de société. En revanche, la contre-lettre n’est pas opposable
aux tiers qui peuvent ttefois tous s’en prévaloir. En csq, la simulation n’est pas sanctionnée

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par la nullité (sauf fraude ou fictivité), alors qu’elle affecte la sincérité du consentement qui
est pourtant une condition de validité du contrat de sté.

L’art. 1201 pose ainsi une double règle : Si l’acte secret est licite, il s’applique entre les
parties, et les tiers ont le choix d’opposer l’acte secret ou l’acte ostensible selon leur intérêt.

2) Le consentement libre et éclairé (non-vicié)

Le contrat de sté se forme par la rencontre des volontés des associés de manière libre et
éclairée, càd non viciée.

Cela signifie que leur consentement ne doit pas avoir été extorqué par la violence, le dol ou
l’erreur qui sont sanctionnées par la nullité relative (art. 1131 Cciv).

NB : Le Code de commerce (L. 235-1) limite l’étendue de la sanction puisque, dans les stés
par actions et les SARL, le vice du consentement n’emporte la nullité, que si tous les associés
fondateurs sont concernés.

L’erreur correspond d’abord à une mauvaise interprétation jique de la situation (1133 Cciv), et
elle peut entrainer la nullité de la sté.

-Il peut s’agir d’une erreur sur la substance de la sté, càd sur la nature ou la forme de la sté.

-Il peut s’agir d’une erreur sur la personne des autres associés (dans les stés de personnes à
fort intuitu personae comme les stés civiles ou les SNC).

L’hypothèse du dol est la plus plausible en matière de constitution d’une sté, mais elle n’est
que rarement retenu par les juges.

S’agissant enfin de la violence, l’art. 1140 du Cciv prévoit qu’elle peut être de nature morale,
physique ou éco. Et dans ce dernier cas, le contrat de société n’est pas valable. Ce serait une
personne obligée de créer une sté du fait de sa dépendance éco. Cela restera exceptionnel.

3) La sanction en cas de consentement altéré

En pcp, le défaut ou le vice du consentement est une source de nullité du contrat de société.

Mais cette sanction est très nuancée en droit des sociétés :

-L235-1 Code commerce : la nullité de la SARL ou de la société par action ne peut

résulter d’un vice du consentement, sauf si elle atteint tous les associés (Com 20 juin
1989) : donc la sanction est théorique.
-Art. 120 CCiv : la simulation du consentement n’entraine pas la nullité du contrat.
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-L’erreur sur la valeur d’un apport n’est pas une cause de nullité.

B) La capacité

La capacité est une condition de validité de tous les contrats, y compris le contrat de sté. Le
défaut de capacité entraine donc la nullité de la sté, sous réserve des dispositions spéciales à
certaines formes sociales comme la SARL.

Q° : Conclure un contrat de sté est une opération qui nécessite de respecter les règles de la
capacité, d’autant que le contrat est risqué. Mais toute pers peut-elle être associée d’une sté ?
Pour répondre, il faut distinguer les pers physiques (1) des pers morales (2).

1) La personne physique

Art. 1145 al. 1 du Cciv prévoit que « toute personne phys peut contracter sauf en cas
d’incapacité prévue par la loi ».

En effet, certaines pers sont privées de leur capacité : les mineurs non émancipées et les
majeurs protégés (art. 1146 Cciv).

En réalité, tte pers physique peut être associée, sous réserve des incompatibilités tenant à la
qualité de commerçant puisque la qualité de commerçant suppose des règles de protection
plus poussée.

a) La capacité dans les sociétés conférant la qualité de commerçant aux associés

Certaines sociétés supposent que les associés revêtent la qualité de commerçant (ex : SNC), ce
qui suppose que ces associés aient la capacité commerciale.

Il faut alors distinguer le mineur du majeur.

-1ère hypothèse : Le mineur

Le mineur non-émancipé ne peut être associé d’une SNC comme il ne peut pas avoir la
capacité commerciale (art. L. 121-2 C. com).

En revanche, le mineur non-émancipé peut être associé des stés commerciales à risque limité
(SARL, SA, SAS, SCA, SCS comme associés commanditaires) car ces stés n’exigent pas des
associés qu’ils revêtent la qualité de commerçant.

Le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du juge des tutelles au jour de son
émancipation ou ultérieurement sur décision du président du TJ.

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-2ème hypothèse : Les majeurs protégés :

-Le majeur sous sauvegarde de J peut être associé de tte société, y compris dans celles qui
nécessitent la qualité de commerçant (art. 491-21 Cciv).
-Le majeur sous curatelle peut ê associé ou réaliser des actes de constitution de sté avec
l’assistance de son curateur, sauf si le juge l’autorise à contracter seul (art. 467 Cciv).

-Le majeur sous tutelle peut ê associé avec représentation de son tuteur, sauf dans les stés qui
nécessitent la qualité de commerçant, puisqu’il ne peut l’être, même en étant représenté (ex :
SNC ou associé commandite) -> art. 509-3 Cciv.

b. La capacité dans les sociétés ne conférant pas la qualité de commerçant aux associés

Dans ces sociétés moins dangereuses, les cond° sont allégées.

-1ère hypothèse : Le mineur

Le mineur même non-émancipé, un bébé peut être associé, mais les actes seront réalisés par
ses représentants légaux.

Et si le mineur est émancipé, il peut s’associer librement dans le cadre d’une sté civile ou
commerciale ne conférant pas la qualité de commerçant (art. 413-6).

-2ème hypothèse : le majeur protégé

-Le majeur sous sauvegarde de justice n’a pas d’interdiction d’être associé de quelque société
que ce soit (art 491-2 Cciv).

-Sous curatelle : l’assistance de son curateur est obligatoire, sauf si le juge l’autorise à
contracter seul par ex pour la constitution de société (art 467 Cciv).

-Sous tutelle : l’emploi des capitaux relève du tuteur sauf si le juge l’autorise à agir seul ce qui
est rare (501 Cciv).

c) La sanction de l’incapacité

Si le contrat de société est conclu en violation des règles précédentes, il sera frappé de nullité.
Mais cette sanction est écartée par les règles spéciales prévues pour la SARL et les sociétés
par actions, sauf si l’ensemble des associés est touché par cette incapacité (société de
démens).

2) La personne morale

Les personnes morales de droit public sont plus limitées dans leurs prérogatives :

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- L’Etat peut souscrire au capital d’une société, mais pour devenir majoritaire
(nationalisation) une loi est nécessaire.

- Les collectivités locales doivent être autorisée par décret en CE pour prendre des
participations dans des sociétés ayant pour objet l’exploitation de services publics locaux ou
des activités d’intérêt général. Mais elles peuvent créer librement des sociétés d’économie
mixte locales.

C) L’objet social

C’est une condition de validité du contrat de société, puisqu’à défaut, la société est frappée
de nullité. L’objet social est aussi très important en cours de fonctionnement de la société il
peut limiter les pvrs des organes et des dirigeants. Les contours de l’objet social ont évolué
avec la loi Pacte de 2019 qui a modifié la déf° de l’article 1833 du Code civil.

1) La notion d’objet social

Elle a un double sens :

- Sous l’angle du droit des contrats, l’objet social correspond à la condition de droit
commun : c’est le contenu licite et certain (art. 1128 et 1162 et s.) qui a remplacé les
anciennes notions d’objet et de cause.

- Elle constitue ensuite le programme, l’exploitation commerciale définie dans les

statuts de la société.

a) Déf°

Déf° : C’est l’objet légal du contrat de sté, càd le type d’activité choisi par les associés dans
les statuts, le programme de la sté.

Article 1833

Depuis la loi Pacte de 2019, l’art. L. 210-10 a consacré la sté à mission qui poursuit
également des objectifs sociaux et environnementaux en cohérence avec sa raison d’être
(1833 Cciv).

b) Distinction avec les notions voisines

Il convient de distinguer l’objet social de l’activité social, de l’intérêt social et de la raison

d’être.

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NB : A distinguer de l’activité sociale qui est l’activité exercée par la sté, l’objet social
pouvant être plus large que l’activité réelle. L’objet social est celui indiqué dans les statuts ->
ce n’est que théorique.

En pcp, l’activité sociale découle de l’objet social statutaire pour lequel la sté a été constituée
et a été autorisée.

NB : A distinguer de l’intérêt social : plus difficile à distinguer

L’intérêt social est une notion complexe fondamentale en drt des stés puisqu’il détermine la
légitimité des décisions sociétaires prises par les dirigeants, les associés etc.

Le législateur ne l’a jamais défini. Il semble être l’union des intérêts en présence et
représenter l’intérêt sup de la sté.

En fait, c’est une fiction jique, pour déterminer si les acteurs st fautifs ou pas par rapport à
l’intérêt de la sté.

L’intérêt social est la boussole tandis que l’objet social est l’activité promise.

NB : A distinguer de la raison d’être.

La loi PACTE du 22 mai 2019 a prévu que toute société puisse compléter ce but par
l'indication d'une raison d'être dans la définition de l'objet social à l'article 1835 du Code civil,
sans compter la possibilité pour les sociétés commerciales d'adopter le label de société à
mission.

-L'origine de la notion :

Il n'y a pas là de véritable révolution, cette modification n'étant pas inscrite dans la définition
de la société. Cela rejoint l'idée de RSE.

C'est l'idée que l'entreprise puisse être objet d'intérêt collectif au-delà de l'intérêt de ses
membres.

-La notion :

Ce n'est pas l'objet social, c'est une sorte d'éthique, de principes moraux, de valeur que
poursuit l'entreprise dans la réalisation de son objet social. La raison d'être transcende l'objet
social.

Ex CAMIF proposer des produits et services pour la maison, conçus au bénéfice de l'homme
et de la planète.

Ex Danone rendre les gens heureux dans leur souveraineté alimentaire apporter la santé par
l'alimentation au plus grand nombre.

-Le problème : le caractère facultatif

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Il n'y a rien d'obligatoire a priori, sauf pour les sociétés à mission.

Cette raison d'être est obligatoire dans les sociétés à mission labelisées où il y a un contrôle
par des organismes tiers.

En dehors des sociétés a missions, en cas de raison d'être dans les statuts et de manquement à
cette raison, il y aura violation des statuts et pourquoi pas mise en jeu de la responsabilité du
dirigeant et/ou des associés.

c) Les enjeux de l’objet social

-L’objet social est une condition de validité de la ccl° du contrat de sté, mais bien plus encore.

-C’est l’objet social qui permet de recourir à telle ou telle forme sociale et de qualifier la civ
comme étant civ ou com.

-C’est lui qui permet de déterminer le régime fiscal de la sté.

-Il est déterminant pour connaître des actions des dirigeants et de l’engagement de la sté s’il
dépasse l’objet social.

-Il est très important car en cas de disparition, la sté doit ê dissoute.

2) Les conditions de validité de l’objet social

Son existence ne pose pas de pb (a), c’est sa licéité qui soulève des q° et entraine l’annulation
de la sté si elle est illicite (b).

a) Un objet social existant et possible (1163 Cciv)

Les art. 1834 du Cciv et L. 210-1 du C. com. exigent que l’objet soit déterminé dans les
statuts. Les statuts prévoient un objet le plus large possible afin d’éviter la nécessité de
rédaction de nouv statuts en cas de vol de déspécialisation de l’objet.

S’il disparait, par résiliation ou l’extinction, cela emporte la dissolution de la sté.

b) Un objet social licite

Article 1162 Cciv -> « Le contrat ne peut déroger à l’ordre public (…) ».

Cela signifie que l’objet ne doit pas ê contraire à l’OP (art. 1833 Civ).

Ex : Sté destinée à dvp un réseau de mères porteuses.

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Ex : Commercialiser des produits pharmaceutiques en violation des dispositions du CSP
(Com, 27 mai 2015).

§2. Les conditions particulières au contrat de société

L'article 1832 prescrit 4 conditions principales que nous verrons tour à tour une pluralité
d'associés en principe (A), des apports (B) l'affectio societatis (C) let la vocation aux
bénéfices, économies et pertes (D).

A) La pluralité d’associés

Le pcp est qua la sté est constituée d’au moins 2 associés sans limitation de nb maximum.

Exceptions à ces 2 règles :

Le législateur a prévu dès 1985 (loi du 11 juillet 1985 sur l'EURL) des sociétés avec un seul
associé : EURL, SASU (=SARL avec un seul associé), SELEURL, SELASU.

Le législateur a parfois fixé un nombre minimal d'associés sociétés coopératives agricoles

nombre minimal de 7 associés (R. 522-1 C. rural). SA cotées : nombre minimal de 7 associés,
seuil qui a disparu pour les autres SA.

Le législateur a parfois fixé un nombre maximal d'associés SARL doit avoir au maximum 100
associés, si le seuil est dépassé pas de nullité mais la société dispose d'un délai d'un an à
compter du dépassement de 100, pour régulariser (soit réduire le nombre d'associés, soit se
transformer en une autre forme de société) à défaut elle sera dissoute (L. 223-3 C. com)

Enfin, certaines sociétés supposent que les associés revêtent la qualité de commerçant : SNC
et les associés commandités de sociétés en commandite.

B) Les apports

Exigé par l’article 1832 du Cciv.

Pour constituer une société, tout associé s'engage à réaliser un apport d'un bien ou de son
industrie (art 1832 du C. civ) Sans apport il ne peut y avoir de société. l'apport est une
condition constitutive de la société.

En réalisant leurs apports, les associes marquent leur volonté d'œuvrer ensemble et par
conséquent réalisent l'affectio societatis.

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En l'absence d'apport, la société est nulle (1844-10 C. civ. L 235-1 C. com). Mais le problème
de l'absence d'apport est rare, ce qui est plus fréquent est l'apport sans valeur (qui revient à ne
rien apporter).

La somme des apports (hors apports en industrie) constitue le capital de la sté.

Le montant des apports est déterminé dans certains cas :

-Pour les stés à risque limité : SA et SCA (capital minimum de 37.000 euros, sauf SA cotée en
bourse où il est de 225.000 euros), mais suppression pour SARL et SAS.

-Pas pour les stés à risque illimité : pas d’obligations donc possible de créer une SCI, une
SNC avec un capital d’1 euros ; pour les GIE et GEIE possible sans capital.
Déf° : Par l’apport, un associé affecte une bien ou un droit à la société en contrepartie de la
remise de droits sociaux (parts ou actions) -> art. 1843-3 Cciv.

1) La nature des apports

C’est le total des apports (en nature et numéraire) qui forme le capital social -> notion
primordiale pour le fonctionnement de la sté.

Il en existe 3 catégories. Les apports en numéraire (somme d’argent) (a), en nature (b) ou en
industrie (c).

a) L’apport en numéraire (en argent)

Déf° : C’est l’apport d’une somme d’argent en contrepartie de droits sociaux.

NB : A ne pas confondre avec l’apport en compte courant d’associés qui correspond à un prêt
fait à la sté par l’associé qui dispose donc d’un drt de créance à l’encontre de la sté (taux
d’intérêt et droit au remboursement de la somme prêtée).

NB : Il faut distinguer entre la souscription et la libéralisation de l’apport. Par la souscription,

l’associé promet de verser telle somme d’argent ; par la libération, il verse réellement cette
somme. La sté ne peut être constituée tant que la totalité du capital requis n’est pas souscrit.

-Dans les SA et les SAS, il faut libérer la moitié au moins de l’apport à la constitution, et
l’autre moitié peut être libérée dans les cinq ans.

-Dans les SARL, les apports doivent être payés à la constitution à hauteur de 1/5ème seulement,
le reste dans les 5 ans.

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-Dans les stés de personnes, les délais de libéralisation ne sont pas indiqués, on peut prévoir
qu’ils seront libérés au fur et à mesure de la réalisation des bénéfices. Dans ces stés, cela
tempère le pcp de l’exigence des apports.

Celui qui ne libère pas les apports promis pourra être condamné au paiement de dommages et
intérêts en cas de préjudice subi par la société du fait de la non-libération.

L’obligation de libérer les apports est personnelle à l’associé, ainsi il ne saurait être libéré de
son obligation par la cession des titres ou son retrait. Lorsqu’il vend ses titres, il demeure
débiteur de la réalisation de ses apports (Civ. 3 e 17 janvier 2019).

Il est à noter que le législateur incite à une libération totale et rapide des apports par exemple :

-Pour bénéficier d’un taux d’IS réduit.

-Dans les SA et SARL, pour pouvoir augmenter le capital, etc.

b) L’apport en nature (de biens)

L'apport en nature est rapport d'un bien autre que de l’argent ou de l’industrie. Ce peut être un
bien corporel (matériel, mobilier) ou incorporel (fonds de commerce, brevet droits sociaux
marque) mobilier ou immobilier.

Le droit commun ne prévoit aucune mesure concernant l'évaluation des biens apportés, tandis
que le droit commercial s'en est préoccupe :

L'apporteur reçoit en effet des droits sociaux à hauteur de la valeur du bien apporté. Le risque
est évidemment la surévaluation des biens :

- Dans les SARL at les sociétés par actions la loi prévoit la désignation d'un commissaire aux
apports pour évaluer le bien apporté (L. 227-1 pour les SAS ; L. 225-8 et R. 225-7 pour les
SA ; L. 223-9 et R. 223-6 pour la SARL) et sanctionne une surévaluation des biens apportes
par le délit de « majoration frauduleuse d’apports en nature ».

-Dans les sociétés de personnes, rien n'est en revanche prévu. On fait confiance aux associés
qui se connaissent bien en pcp.

L’apport peut s’effectuer en propriété en jouissance, en usufruit ou nue-pté.

c) L’apport en industrie (du travail, des connaissances…)

Celui qui n’a pas de bien ne peut apporter que son industrie càd ses connaissances, son
expérience pro, ou son travail.

Mais l’apport en industrie n’a pas la même valeur que les autres apports, puisqu’il ne rentre
pas dans le calcul du capital social. Ce n’est pas un apport en capital, il est insaisissable.

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Historiquement, cet apport était interdit dans les stés de capitaux, et ajd, il est interdit dans les
SA (L. 225-3) et pour les associés commanditaires de stés en commandite (L. 222-1).

Par contre, il est possible dans les SARL, les SAS, les stés de personnes (comme les SCP,
SEL, stés en participation, les stés créées de fait).

 Les spécificités du régime juridique de l'apport en industrie :

- Il ne compte pas dans la composition du capital car il est apporté au fur et à mesure des
activités, et ne peut donc être appréhendé par les créanciers (art. 1843-2 Cciv).

-Les titres sociaux ne représentent pas une part du capital, mais donnent droit aux
bénéfices. La part de bénéfice de l’apporteur en industrie est égale à celle de celui qui a le
moins apporté, sauf clause contraire des statuts (art. 1844-1 Cciv).

-Les droits sociaux qui sont la contrepartie d'apports en industrie sont incessibles. L'associé
qui désire quitter la société doit demander l'annulation et le remboursement de ses droits.

-L'apporteur en industrie doit réellement remplir son apport qui doit avoir une consistance
réelle et un contenu licite (Civ 1ère, 16 juillet 1997).

-L'apporteur en industrie à une obligation de non-concurrence et d’exclusivité originale

envers la sté.

-L'apporteur en industrie est un véritable associé. Il dispose des droits politiques

(information et vote), des droits financiers (droit aux bénéfices), mais pas de droit patrimonial
(il ne peut pas céder ses droits dans la société).

2) Les modalités de l’apport en nature

a) L’apport en pleine propriété

La société devient propriétaire du bien (voir apport de fonds de commerce à une société), la
situation se rapproche de la vente.

Cela implique un transfert de la pté et des risques.

Le transfert de propriété a lieu au jour de la naissance de la personnalité morale, càd à

l’immatriculation de la société.

NB : Les sociétés en participation et sociétés créées de fait ne peuvent donc recevoir de tels
apports, puisqu’elles n’ont pas de patrimoine opposable aux tiers (dans ces sociétés sans
personnalité, les biens sont la propriété d’un associé ou en indivision entre plusieurs associés).

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Afin d’éviter que les débiteurs n’apportent leurs biens à une personne morale pour échapper à
leurs créanciers, la loi a donné à ces derniers un certain nombre de prérogatives.

-On impose d’abord l’accomplissement par l’apporteur d’un certain nombre de publicités pour
avertir le créancier, notamment en cas d’apport de fonds de commerce, ou d’immeuble.

Apport fonds de commerce : comme pour la vente déclaration du CA mensuel depuis la

clôture du dernier exercice 1 mois avant l’apport, publicité dans un JAL et au BODACC, s’en
suivent l’obligation pour les créanciers de l’apporteur de déclarer au greffe du tribunal de
commerce, la société est alors solidairement responsable avec l’apporteur des dettes à payer,
d’où le fait que les autres associés puissent demander la nullité de la société si le fonds est
grevé de dettes importantes.

-Si le débiteur est en état de cessation de paiement au moment de l’apport, les créanciers
peuvent faire réintégrer le bien dans le patrimoine du débiteur aux fins de vente.

-En cas d’apport d’un bien commun par un époux, il y a obligation d’information de l’autre.
En cas de dissolution de la société, l’article 1844-9, al. 3 du Code civil prévoit que l’apporteur
d’un bien peut se le faire réattribuer en priorité si ce bien est toujours présent dans le
patrimoine de la société et à hauteur de la valeur de son apport.

b) Les apports en jouissance

En cas d’apport en jouissance, la situation se rapproche du bail cette fois, l’article 1843-3, al.
4 du Code civil distingue 2 hypothèses :

-Si l’apport porte sur un corps certain, cela fait penser au bail. La société a la jouissance c’est-
à-dire le droit de d’usage personnel (usus) :

Ce type d’apport est fort intéressant pour l’apporteur puisqu’en cas de dissolution de la
société, il récupérera son bien ; de même, en cas de mise en redressement ou liquidation de
l’entreprise, les créanciers n’auront aucune action contre ce bien qui n’est pas dans le
patrimoine de la société.

-Si l’apport porte sur des choses de genre (stocks) le contrat est translatif de propriété à charge
pour la société de restituer des biens de quantité équivalente de même qualité et de même
valeur.

Cela n’implique pas de transfert de la pté et des risques.

c) L’apport en usufruit

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L’apport en usufruit est à mi-chemin entre l’apport en propriété et l’apport en jouissance ; on
donne l’usage et les fruits.

La durée est limitée à 30 ans.

L’associé conserve la nue-propriété du bien.

Cela n’implique pas de transfert de la pté et des risques.

C) L’affectio societatis

C’est un élément constitutif de la société, faute de définition légale, les juges la présentent
souvent comme l’élément intentionnel du contrat de société (l’article 1833 semble faire
allusion dans « l’intérêt commun » tout comme l’article 1832 avec « entreprise commune ».

Une jp l’exige : 8 janv. 1872, « le contrat de société exige comme conditions essentielles de
sa formation, l’intention des parties de s’associer, une chose mise en commun, et la
participation aux bénéfices et au pertes de l’entreprise ».

1) La notion d’affectio societatis

L’affection societatis, c’est l’intention, la volonté de s’associer, c’est un sentiment que doivent
avoir les associés pour former une société.

Com. 28 nov. 1989 n° 88-17258 : c’est « la volonté non équivoque de tous les associés de
travailler ensemble sur un pied d’égalité au succès de l’entreprise commune ».

Le problème est que cette notion n’est pas définie par la loi, si bien qu’elle peut parfois
apparaître ambiguë.

Elle est critiquée en doctrine : elle rejoindrait la notion de consentement, elle est difficile à
caractériser objectivement, elle est anachronique au regarde de l’évolution du droit des
sociétés dont certaines sont unipersonnelles et dont la plupart sont des sociétés dans lesquelles
les associés recherchent l’investissement et non l’action commune.

Effectivement, cette notion d’affectio societatis varie en fonction de la forme sociale, il sera
très important dans les sociétés de personnes et peu important en principe dans les sociétés de
capitaux où ce ne sont pas les personnes mais les capitaux qui prédominent.

2) Le rôle de l’affectio societatis

a) Lors de la constitution de la société

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Son absence permet de déceler les sociétés fictives Cette notion est utilisée pour démasquer
une société fictive (Com. 15 mai 2007, n° 06- 14262).

C’est un critère de qualification de la société. En cas de doute sur la validité d’un contrat
d’entreprise, on en appelle à l’affectio societatis, on recherche si les associés ont voulu ou non
s’associer.

Cette notion permet de distinguer la présence d’une société d’autres situations proches,
comme l’indivision, le prêt rémunéré, le contrat de travail (Soc. 25 oct. 2005, n° 01-45147).

Cette notion est utilisée pour qualifier des situations patrimoniales entre concubins qui sont
parfois des sociétés créées de fait (Com. 3 avril 2012, n° 11-15671).

L’absence d’affectio societatis à la constitution de la société est une cause de nullité du contrat
de société (Com. 12 oct. 1993, n° 91-13966 ; Com. 3 mars 2021, n° 19-10693) sauf en cas de
SARL ou sociétés par actions.

Prescription = 3 ans à compter de la constitution.

b) Rôle dans l’exécution du contrat de société

Lors de l’exécution du contrat de société, la disparition de l’affectio n’entrainera pas la nullité

de la société :

-Il fonde la validité des clauses d’exclusion d’associés en cas de disparition de l’affectio
societatis.

-Il peut fonder la dissolution judiciaire de la société par le juge. En cas de mésentente grave
entre les associés, il y a disparition de l’affectio societatis, le juge prononcera alors la
dissolution de la société, car les blocages sont là et le fonctionnement de la société est devenu
impossible.

D) LA PARTICIPATION AUX RESULTATS

L’article 1832 du Code civil consacre le partage des bénéfices économies et pertes comme une
condition de validité du contrat de société. Ce principe est l’essence de la société, le but
poursuivi par les associés étant le partage des richesses créées et par conséquent le partage des
pertes la société étant un contrat aléatoire.

Il s’agit de la vocation à réaliser des bénéfices ou faire des économies et l’obligation de

contribuer aux pertes.

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La notion de perte est le corollaire de la notion de bénéfice et d’économie.

C’est une perte que de ne pas faire de bénéfices ou d’économies.

Si l’affaire tourne mal, les associés risquent de ne pas récupérer leur mise. La société est un
contrat à risque, c’est un contrat aléatoire. Dans les sociétés à risque illimité, les associés
peuvent être ruinés, car il y a, en plus de la contribution aux pertes, une obligation de payer
les dettes de la société à sa place.

1) La répartition des bénéfices et des pertes

a) La possibilité de traiter différemment les associés

Le principe est la répartition des bénéfices et des pertes proportionnellement aux apports, sauf
clause contraire (art. 1844-1 C. civ.). Donc celui qui a apporté 40 % des apports aura droit à
40 % des bénéfices.

Mais, c’est sauf clause contraire, il est donc possible de prévoir un autre système de
répartition.

CAD : des associés peuvent recevoir plus de bénéfices que leur participation dans le capital
social ou au contraire participer moins aux pertes que leur participation au capital social et
vice-versa.

Il peut être logique qu’un associé actif dans la société perçoive davantage de bénéfices qu’un
associé passif dans la société.

b) La prohibition des clauses léonines

La clause léonine est celle par laquelle l’associé se « taille la part du lion », en référence à la
Fable de La Fontaine « La génisse, la chèvre la brebis et le lion ».

Ces clauses léonines sont celles qui prévoient que tel associé aura tous les bénéfices ou au
contraire n’aura aucun bénéfice, ou que tel associé supportera toutes les pertes ou au contraire
aucune perte subie par la société.

Une telle clause est « réputée non écrite », c’est-à-dire nulle et sans aucun effet selon l’article
1844-1 du Code civil, sans pour autant que la société puisse être annulée sur la simple
présence de la clause.

2) La notion de contribution aux pertes

a) La distinction entre contribution aux pertes et obligation aux dettes

Ce principe figure à l’article 1832, il est donc inscrit à la définition de la société.

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En cas de bénéfices, les associés décident soit de les distribuer, soit de les réinvestir dans la
société. En cas de déficit comptable, les associés ne peuvent être forcés de renflouer la société
ce qui impliquerait une augmentation de leurs apports.

La perte n’est donc que comptable durant la vie de la société.

Il faut distinguer l’obligation aux dettes (relations entre les associés et les tiers) et la
contribution aux pertes (relations entre les associés et la société).

-Dans les sociétés à risque illimité, en cas de déficit, il y a une obligation aux dettes des
associés envers les créanciers de la société qui peuvent leur demander de payer à sa place.

Ex. Dans les sociétés civiles ou les SNC.

-Dans les sociétés à risque limité, cela n’existe pas en principe sauf si caution ou faute dans la
gestion à l’origine du déficit.

La contribution aux pertes joue en revanche dans toutes et en principe seulement à la fin de la
société, elle concerne les relations entre les associés et la société et non les relations entre les
associés et les tiers.

La contribution aux pertes est donc le risque pris par tout associé quand il entre dans la société
: ce risque est limité aux apports dans les sociétés à risque limité et illimité dans les autres
sociétés.

b) La date de la contribution aux pertes

Par principe, la contribution intervient à la dissolution de la société seulement (principe

jurisprudentiel de 1975).

Mais cette règle n’est pas d’ordre public et la loi et les statuts peuvent prévoir une
contribution aux pertes pendant la vie de la société voire à chaque fin d’exercice.

Exceptions :

-Légale : dans les SA et SARL, si perte de plus de la moitié du capital social, obligation pour
les associés de renflouer le déficit si décision de continuation de la société.

-Statutaire : les statuts peuvent prévoir une contribution aux pertes à la fin de chaque exercice
(ex. dans les SCM où la société ne sécrète que des charges).

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Section 2. Les formalités de constitution de la société

Le législateur règle de manière impérative la constitution de la société personne morale. La

signature du contrat de société ne suffit pas à créer la personne morale.

Pour que la société naisse, il faut réaliser un certain nombre de démarches (§1) notamment
l’immatriculer au RCS, ainsi il y a 2 grandes étapes : la rencontre des consentements et
l’enregistrement du contrat si l’on souhaite donner la personnalité morale à la société.

§1. Les démarches de constitution

Au départ, il y a des pourparlers entre les fondateurs jusqu’à la signature du contrat cad des
statuts. La gestation d’une société est plus ou moins longue. Ce qui est sûr, c’est que la société
naît le jour de son immatriculation.

1) L’idée de s’associer

Une personne qui désire créer une entreprise étudie son projet sa faisabilité économique
financière, etc. Elle choisit un statut juridique et décide de s’associer ou pas avec d’autres. Si
oui, commencent alors des pourparlers qui vont se conclure par un engagement tacite de
s’associer ou un engagement exprès (un protocole d’accord est alors signé).

L’engagement n’est définitif qu’à la signature des statuts. Toutefois, la rupture abusive d’une
promesse d’engagement sera sanctionnée par des dommages et intérêts.

2) La rédaction des statuts

a) La nature des statuts

Les statuts sont appelés aussi « pacte social » ou « contrat de société ».

-L’article 1835 les définissent.

-Ce peut être un acte SSP ou un acte authentique.

-Il faut obligatoirement un écrit (art. 1835 C. civ.), c’est une condition de forme et non une
condition de validité du contrat.

-Ils doivent être signé pour qu’il y ait engagement définitif de s’associer.

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-En l’absence d’écrit, la société n’est pas nulle, c’est une société en participation ou une
société créée de fait, puisqu’elle ne pourra être immatriculée.

-Les statuts doivent indiquer obligatoirement un certain nombre de renseignements (art. 1835
C. civ.).

b) La portée des statuts

-Les statuts conditionnent la validité du contrat de société.

-En l’absence de statut, il peut y avoir société créée de fait si les conditions de la société sont
remplies (infra).

-Les statuts tiennent lieu de loi à ceux qui les ont signés.

-Quant à la portée des statuts à l’égard des tiers :

Concernant l’opposabilité des statuts aux tiers : la loi prévoit que les statuts leur sont
inopposables dans certaines société (SNC ; SA).

Concernant l’invocabilité des statuts par les tiers, elle est possible en dépit de l’effet relatif des
conventions : ex. les juges ont déjà autorisé les parties à s’en prévaloir en cas de dépassement
de pouvoirs du dirigeant (Civ. 3e 14 juin 2018).

c) La distinction entre les statuts et le pacte d’associés

Les statuts organisent la vie sociale. Les pactes d’associés régissent les relations financières
ou politiques entre les associés, ils ne sont pas systématiques, ils restent secrets (pas de
publicité).

3) La réalisation des apports

La réalisation des apports est également une condition de création d’une société. Les sommes
d’argent seront bloquées sur un compte bancaire ou auprès d’un professionnel séquestre et le
transfert de propriété aura lieu le jour de l’immatriculation.

4) La publicité légale

La publicité légale sous forme de document singulier est réalisée afin d’informer les tiers,
l’administration fiscale, les services statistiques de l’Etat, les salariés et les institutions
financières que la société a été créée.

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La publicité est obligatoire pour toutes les sociétés commerciales sous peine de nullité de la
société (C. com. art. R. 210-4).
Ces formalités interviennent suite à l’AG constitutive de la société et précèdent
l’immatriculation de la société au RCS.

c) L’immatriculation au RCS

C’est l’accouchement de la société et sa déclaration à l’Etat civil. L’immatriculation marque la

date de naissance de la société.

Les formalités ont été considérablement allégées au fil des années pour favoriser la création
des entreprises sur le sol français. Ainsi, au 1 er janvier 2021 ont été créés :

-Un guichet unique électronique pour l’accomplissement des formalités de création ; Ce

dossier doit comprendre un certain nombre de pièces en double ex. dont les statuts et les actes
désignant les dirigeants et organes de gestion. La déclaration peut être faite par voie
électronique.

-Un registre dématérialisé qui regroupe toutes les informations pour toutes les entreprises
RNE.

On dépose un dossier, le centre (INPI) en vérifie la forme et l’envoie dans les 24 H aux
organismes :

-Juridiques : greffe du tribunal de commerce pour immatriculation

-Fiscaux pour connaître tout contribuable.

-Sociaux : URSSAF, caisse de retraite, France travail.

-Statistiques : INSEE pour l’inscription sur le répertoire des entreprises et l’attribution d’un
numéro SIREN.

NB : Le déclarant reçoit l’extrait K bis qui n’est autre que la carte d’identité d’une personne
morale.

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