§3.

Les nullités liées à un défaut de constitution

La société peut être frappée de nullité dans les cas limitativement énumérés par la loi ou en
cas de fraude (A). Ses effets sont toutefois aménagés par le droit des sociétés afin de protéger
les tiers (B).

A) Les causes de nullité de la société

Il existe 4 causes de nullité de la société :

1. Le défaut de constitution de la société

Textes concernés : Art. 1844-10 du Cciv qui prévoit les cas de nullité pour les sociétés en
général et L’art. L. 235-1 du Code de com. pour les sociétés commerciales.

Il résulte de ces textes qu’il n’y a pas de nullité sans texte.

-> Selon le droit commun des contrats, la nullité du contrat de société est encourue
uniquement en cas de : défaut ou illicéité de l’objet social, de défaut ou vice du consentement
ou en cas d’incapacité.

Cpdt, dans les SARL et les sociétés par actions, ce pcp a une portée limitée, puisque les vices
du consentement et de la capacité n’entrainent la nullité que s’ils touchent tous les associés.

Selon le droit des stés, la sté est nulle si elle contrevient aux art. 1832 et 1833 al. 1er du Cciv
depuis la loi Pacte, càd en cas de :

-Création d’une sté avec un associé uniquement en dehors des cas légaux.
-En cas de défaut ou de fictivité d’apports.
-En cas d’absence d’affectio societatis.
-En cas d’objet illicite (art. 1833).

2. Le défaut de publicité dans certaines sociétés

Selon l’art. L. 235-1 du Code de com., un seul texte prévoit la nullité des sociétés pour défaut
d’accomplissement des formalités de publicité pour les SNC et les SCS.

Mais, la nullité n’est pas opposable aux tiers.

3. La fraude

En vertu de l’adage fraus omnia corrumpit, la fraude corrompt toute chose -> c’est un PGD.

1
La fraude est une cause de nullité des sociétés car si la cause de la société (son but) est
contraire à l’OP, elle est illicite, et le contrat sera donc nul.
La nullité est encourue que les parties aient connu ou non la cause de la nullité.
La nullité de la sté peut être demandée par tout associé qui n’a pas participé à la fraude.

NB : selon la CJUE, la cause illicite ne serait pas une cause de nullité des sociétés.

Ex : Fraude au droit du travail par la constitution d’entreprise en de petites sociétés de moins

de 49 salariés pour éviter de mettre en place un CSE.

Autres ex :

-Fraude aux droits des créanciers.

-Fraude aux droits du conjoint.
-Fraude aux droits des héritiers.

4. La nullité ou la fictivité de la société

Une sté fictive n’est qu’une sté de façade dirigée par un seul homme, les autres associés
n’étant que des hommes de paille.

Cette sté fictive est nulle car il n’y a pas une pluralité de personne ni d’affectio societatis.

Dans ce cas, il n’y a pas de rétroactivité (art. 1844-15 du Cciv) par dérogation à la définition
habituelle de la nullité.

Et le délai de prescription de la nullité pour fictivité est prescrite par 3 ans.

Toutefois, la directive européenne du 14 juin 2017 n’évoque pas la fictivité ou le vice de

consentement comme cause de nullité des stés par actions et SARL, ce qui pose le pb de la
conformité de l’arrêt LUMALE au droit européen.

Mais la fictivité est rarement retenue -> c’est dirigeant de la simulation en raison d’un
consentement simulé. Pour prouver la fictivité, il faut rapporter un faisceau d’indices :

-Un défaut de pluralité d’associés.

-Un défaut de comptabilité.
-Un défaut de compte en banque.
-Aucun respect des rites sociétaires.
-Aucune autonomie du patrimoine.

Ex de stés fictives : 32 SARL gérées par le groupe Accord pour exploiter des hôtels formule 1.

2
NB : L’absence de vie sociale ne suffit pas à déclarer la société nulle (15 nov 2017, chambre
com.).

Mais souvent, en cas de procédure collective contre la sté, ou vis-à-vis du trésor public, la
sanction retenue est l’inopposabilité aux tiers pour leur permettre de s’adresser aux associés/

B) L’action en nullité

Trois cond° sont requises pour engager la nullité de la sté : l’intérêt à agir, la prescription et
l’absence de régularisation. Ainsi, le législateur est parvenu à une limitation des demandes.

1. La qualité pour agir

En cas de nullité absolue, càd la violation de l’intérêt général (art. 1180 Cciv), elle peut être
demandée par n’importe qui : associés, créanciers, dirigeants etc.

En cas de nullité relative, càd la violation d’un intérêt particulier (art. 1179 Cciv), elle ne
peut être demandée que par celui qui en subit un préjudice.

La prescription est en pcp de trois ans à compter du jour où la nullité est encourue.

3. Régularisation possible

Le législateur a permis dans tous les cas de nullité, sauf en cas d’illicéité de l’objet, aux
associés de régulariser la situation.

C) Les effets de la nullité

En droit commun, la nullité entraine la suppression rétroactive du contrat.

-La nullité supprime le contrat de sté uniquement pour l’avenir sans rétroactivité. C’est une
exception à la règle commune et à la dissolution de la sté.

-A l’égard des tiers, la nullité ne leur sera pas opposable s’ils sont de bonne foi.

Section 2. La naissance de la personne morale

La personnalité morale est une fiction juridique attribuée par la loi aux sociétés à compter de
leur immatriculation au RCS. Elle permet de donner une autonomie jique au groupement.

Le droit permet au contrat de sté de donner naissance à une I° juridiquement indépendante de

ses membres, la sté personne morale (§1).

3
§1. La notion de personnalité morale
A) L’origine de la personnalité morale

L’idée de personnalité morale est apparue dès le MA. Avec le capitalisme familial sont alors
créées des stés de capitaux véritables et de groupes de sociétés apparaissent ; certaines
sociétés deviennent anonymes (héritières des stés de publicains à Rome qui se voient confier
des missions d’intérêt général).

Et par la suite, les juristes se sont donc penchés sur l’idée de doter la sté d’une personnalité
morale sous certaines conditions (pour contrer la peur des pouvoirs publics depuis Rome à
l’égard de ces regroupements privés pouvant craindre des oppositions privées au pouv pol).

La sté médiévale s’est donc dotée d’un outil juridique permettant au groupement d’avoir une
existence guidée par un intérêt sup : le bien commun.

Puis, le débat relatif à la nature juridique de la personnalité morale (fiction ou réalité) est né
bien plus tard.

-L’école de la fiction accepte que d’autres personnes que les personnes physiques soient
dotées de la personnalité morale sur autorisation du législateur.

-L’école de la réalité accepte sans condition la création d’une personne morale,

indépendamment de sa reconnaissance par le législateur.

B) L’attribution de la personnalité morale

C’est le système retenu par l’école de la fiction qui a finalement été retenu.

Mais, sous l’effet de la complexité du droit des affaires et de l’émancipation du droit du

travail, la jp fait appel à la théorie de la réalité pour reconnaitre une personne morale :

C) L’identification de la personne morale

Comme les personnes phys, les personnes morales deviennent des sujets de droit et acquièrent
donc les mêmes attributs qu’une personne physique.

1) La société est identifiable (distinctement de ses membres)

a) L’appellation

4
Depuis la loi du 11 juillet 1985, toutes les stés ont une appellation sociale qui peut être de
fantaisie ou comporter le nom des associés (art. 1835 Cciv).

Cette appellation doit figurer sur tous les docs émis par la sté (factures, devis, lettres etc) ainsi
que la forme juridique (en abréviation ou en entier selon les structures).
b) Le siège social

Le siège social est inscrit dans les statuts (art. 1835 Cciv), c’est le domicile de la sté.
Autrement dit, c’est le lieu de son principal établissement.
Les statuts doivent mentionner ce siège social, d’où le qualificatif de siège social statutaire qui
ne correspond pas toujours à la réalité.

-Distinction entre siège social statutaire et réel (art. 1837 Cciv).

Les statuts déterminent le siège social statutaire. Mais cela ne correspond pas toujours à la
réalité, d’où le fait que l’on fasse appel à la notion de siège réel.

Le siège réel est le lieu où la sté est gouvernée, càd que c’est le lieu de sa direction
financière et adm.

En cas de discordance, les tiers choisissent le siège social qui leur est le plus favorable.

-Les intérêts de la localisation :

La détermination du siège social revêt une certaine importance puisqu’il détermine :

-La nationalité.
-La loi applicable à la sté
-L’endroit où sont accomplies les formalités de publicité touchant la sté.
-Le tribunal compétent si la sté est assignée.

-Le transfert de siège social :

Tout transfert du siège social occasionne une modification des statuts de la société. Celle-ci
doit ainsi être approuvée par les associés en assemblée générale.

Le chef d'entreprise fait alors appel à un avocat, notaire ou un expert-comptable pour procéder
à cette mise à jour.

Le changement de siège social est publié dans un avis de modification dans un journal
d'annonces légales ensuite déclaré.

c) La nationalité de la société

La nationalité permet de déterminer la loi à laquelle la sté est soumise.

5
Les stés françaises sont soumises à la loi française (art. 1837).

Le pcp est que la nationalité dépend du siège social. En pcp, la nationalité de la société
dépend de son siège social.
Il existe une exception avec le critère du contrôle puisque la nationalité peut être requalifiée
selon le critère du contrôle, càd en fonction de la nationalité des dirigeants, l’origine des
capitaux etc.
2) La société a une capacité de jouissance et un patrimoine

Elle a des droits et des obligations, même si elle est représentée par son dirigeant.

D) La responsabilité de la personne morale

1) La responsabilité civile de la personne morale

Cass 2ème chambre civile, 27 avril 1977 -> la Cass considère que la société était civilement
responsable des préjudices de son ouvrier.

L’avant-projet de réforme de la RC prévoit que « la faute de la personne morale résulte de

celle de ses organes.

2) La responsabilité pénale de la personne morale

Historiquement, les personnes morales ne pouvaient voir leur responsabilité pénale mise en
jeu. Depuis 1994 et l’entrée en vigueur du nouveau Code pénal, leur responsabilité pénale
peut être engagée.

-> Art. L. 121-2 du Code pénal.

Ex : Crim., 7 janvier 2020 : responsabilité pénale de la personne morale pour infraction

au code de la route.

-> Personnes morales responsables :

Toutes les personnes morales sont visées, à l’exception de l’Etat et des CT dans l’exercice
d’activités relevant de leurs prérogatives.

-> Conditions de mise en œuvre :

D’une part, le fait délictueux doit avoir été commis par un organe ou représentant.

-Lorsqu’il s’agit d’infractions intentionnelles, il y a un cumul de responsabilité de la personne

morale et de l’organe qui représente la personne morale.

6
-Si en rev le représentant n’avait pas conscience de commettre une infraction, la
responsabilité de la personne morale pourra être seulement retenue.

D’autre part, l’infraction doit avoir été commise pour le compte de la personne morale. Ainsi,
lorsque le représentant ou l’organe a agi dans son intérêt personnel, la personne morale ne
serait être pénalement responsable.

-> Procédure applicable :

Le CPP comprend désormais un titre intitulé « De la poursuite, de l’instruction et du jugement

des infractions commises par les personnes morales ».

Il n’est évidemment pas q° de convoquer la personne morale elle-même devant le juge

d'instruction et de la soumettre à interrogatoire.

La loi prévoit que l'action publique s'exercera à l'encontre de la personne morale « prise en la
personne de son représentant légal à l'époque des poursuites » ; si celui-ci fait lui-même
l'objet de poursuites pénales, le président du tribunal judiciaire peut désigner un mandataire de
justice.

Il peut s’agir d’un dirigeant de droit ou de fait qui doit être clairement identifié (Crim. 6 sept.
2016) ; d’un administrateur provisoire, de salariés ou tiers ayant bénéficié d’une délégation de
pouvoir.

-> Sanctions encourues :

La division traditionnelle entre peines criminelles, correctionnelles ou contraventionnelles est

maintenue ; l'emprisonnement est évidemment exclu.

A l'opposé, dans les cas les plus graves, le juge pourra prononcer la dissolution de la personne
morale (la peine de mort est ressuscitée pour les personnes morales), sauf s'il s'agit d'un
syndicat, d'un CSE ou d'un parti politique.

L’amende est généralement encourue (le maximum est fixé au quintuple du tarif prévu pour
les personnes physiques, voire 10 fois plus en cas de récidive).

Les sanctions les plus fréquentes sont celles en rapport avec l’activité éco, financière et
comptable :

-Contrefaçon
-Violation des règles de concurrence
-Pratiques commerciales trompeuses

7
-Exercice illégal de certaines activités
-Corruption
-Blanchiment de fonds
-Présentation de comptes irréguliers
-Inactions boursières
-Travail illicite
-Harcèlement
-Discrimination
-Violation des règles de santé et de sécurité

D’autres sanctions sont encore envisageables :

-L’interdiction d’exercer certaines activités professionnelles.

-Exclusion des marchés publics.

-Affichage de la décision prononcée ou diffusion par presse écrite ou tout autre moyen de
communication audiovisuelle (une annonce aux heures d’écoute de télévision).

Il y a enfin la constitution d’un casier judiciaire des personnes morales, et la possibilité d’une
réhabilitation.

NB : En 2020, amende record contre Apple pour tromperie pour obsolescence programmée.

§2. L’intérêt social

L’intérêt social est désormais visé à l’article 1833 du Cciv depuis la loi Pacte du 22 mai 2019.
C’est la référence à laquelle toute décision doit se conformer.

Il n’y a ttefois toujours pas de définition légale précise, ce qui explique qu’il existe des
discussions à ce sujet. C’est une fiction juridique.

A) Les discussions doctrinales de l’intérêt social

Déf° incertaine : l’idée est que l’intérêt social représenterait le juste substantiel de la sté, son
bien commun ce qui n’est pas plus claire que la notion d’IS.

Contenu discuté. Opposition entre :

-L’école contractuelle (la sté est un contrat et l’intérêt social correspond à l’intérêt des
parties) ; dans cette logique, l’intérêt des tiers n’entre pas dans l’intérêt social.

8
-L’école I°elle. Selon ce courant de pensée porté par M. Hauriou, la justice sociale ne peut
s’accomplir qu’au regard d’éléments extérieurs au contrat. La conception du juste et du bien
commun critique la philosophie contractuelle individualiste et libérale.

L’école de Rennes a renouvelé la conception de l’entreprise qui est comprise comme une O°
économique de la sté. Ainsi, l’intérêt social comprendrait l’assiette élargie qui dépasse les
seuls intérêts des associés.

B) L’approche légale de l’intérêt social

Art. 1833 Cciv : « l=La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération
les enjeux sociaux et environnement de son activité ».

La loi Pacte fait le choix d’un intérêt social qui dépasse l’intérêt des seuls associés.
C) Le contour jurisprudentiel de l’intérêt social

Comme il n’y a pas de déf° légale de l’intérêt social, le pouvoir des juges est important pour
en déterminer les contours.

La Cour de cassation n’en a jamais donné une définition générale de l’intérêt social. Elle
statue au cas par cas tant les situations dans lesquelles il est fait appel à cette notion sont
grandes.

Globalement :

-En cas de faute de gestion commise par un dirigeant.

-Lorsque des associés refusent de voter une augmentation de capital social.

§3. Les sociétés sans personnalité morale

A) Les sociétés en participation

Il existe plusieurs hypothèses dans lesquelles il n’y a pas de personnalité morale :

-La sté en participation -> sté voulue mais sans immatriculation. Elle a un objet soit civil soit
commercial, mais elle est privée de la personnalité morale.

-La sté créée de fait -> c’est une sté dans laquelle les partenaires n’ont pas conscience de se
comporter comme des associés, et le juge va faire apparaitre l’existence de cette sté pour
pouvoir la liquider.

-La sté de fait -> C’est une sté que le juge a annulée et qui continue malgré tout son activité.
Mais au lieu d’être dissoute, elle va continuer son activité. En réalité, c’est une sté illégale
puisqu’elle existe alors qu’elle ne devrait pas exister.

-> La sté en participation est la sté la plus souple.

9
La sté en participation peut être ostensible (connue des tiers) ou secrète.

Les exemples de sté en participation sont très variables. C’est une manière de coopérer de
manière légère et structurée, et cette structure convient surtout à une coopération temporaire.

S’agissant des règles de responsabilité :

Vis-à-vis des tiers, la sté n’existe pas et comme elle n’a pas de patrimoine, lorsque des
contrats sont conclus avec des tiers, ils sont conclus par un des membres de la sté avec ce
tiers.

Le législateur et les juges ont souhaité être favorables aux tiers créanciers, càd que, si la sté en
participation est ostensible, le tiers pourra se faire payer par le contractant ou par son associé.

La jp va considérer qu’il suffit de prouver pour le tiers une apparence de sté -> c’est
relativement souple.
NB : pour dissoudre cette sté, il suffit d’envoyer une LRAR à ses co-associés, et la dissolution
est unilatérale.

B) Les sociétés créées de fait

La sté créée de fait est créée dans deux hypothèses :

-Soit lorsqu’un créancier souhaite élargir son droit de gage, auprès d’un associé non
contractant. Le juge fait apparaitre la sté créée de fait pour la liquider et payer les créanciers.

-Soit c’est dans le domaine familial en cas de rupture lorsqu’un membre du couple souhaite
faire apparaitre la sté créée de fait pour demander sa liquidation et obtenir sa part. dans ce cas,
le juge exige de la personne qu’elle prouve les 4 éléments distinctement de la sté.

Chapitre 2. Le fonctionnement de la société

Une fois immatriculée, la sté personne morale se voit appliquer des règles de fonctionnement
propres.

La gouvernance de la sté est constituée de pouvoirs et contrepouvoirs plus ou moins

nombreux en fonction de la structure de la sté et de son importance éco.

Comme elle n’est pas en capacité de se représenter elle-même puisque c’est un être artificiel.

Section 1. Les dirigeants sociaux (TD6 et 7)

La notion de dirigeant n’est pas propre au droit des stés. Tout groupement de personnes ou de
biens de droit privé ou de droit public est représenté par un dirigeant.

10
Le dirigeant est mandaté par la sté et la représenter à l’égard des tiers ce qui nécessite de lui
attribuer des pouvoirs.

Il est habilité à exercer les pouvoirs les plus étendus pour mener sa mission à bien au sein de
la société et auprès des tiers. Mais ses pouvoirs restent encadrés par des garde-fous.

A) le statut juridique du dirigeant social

1) La dénomination du dirigeant social

Plusieurs termes sont évoqués pour parler du dirigeant.

2) Le dirigeant de droit et le dirigeant de fait

a) Le dirigeant le droit (mandataire social)

Le dirigeant de droit est un mandataire social (art. 1684 Cciv), et dans certains cas, il va
également bénéficier d’un contrat de travail.

b) Le dirigeant de fait (sans mandat social)

Déf° jurisprudentielle du dirigeant de fait donnée par la chambre com. dans un arrêt du 10 oct.
1985 comme « celui qui en toute indépendance, et liberté, exerce une activité positive de
gestion et de direction et se comporte, sans partage, comme le maître de l’affaire » (chambre
com., 10 oct. 1995).

Dans une autre affaire la cour indique que cela concerne le cas de « l’immixtion dans les
fonctions déterminantes pour la direction générale de l’entreprise, impliquant une
participation continue à cette direction et un contrôle effectif et constant de la marche de la
société en cause ».

Ce sont des les personnes non désignées dans les règles qui prennent des décisions, encourent
les mêmes responsabilités que les autres personnes.

NB : Les juges du fond sont souverains dans l’appréciation et la qualification du

dirigeant de fait.

Ainsi, en jurisprudence, on retrouve comme dirigeant de fait : les associés majoritaires,

banquiers, investisseurs, franchiseurs, concédants, communes etc.

NB : Le fisc ne fait pas de différence entre le dirigeant de droit et le dirigeant de fait

3) Le cas du dirigeant salarié

11
C’est la pbique du cumul entre un mandat social et un contrat de travail. C’est possible, mais
uniquement si les conditions suivantes sont respectées (chambre sociale, 5 fév. 1981) :

-L’existence de fonctions salariées effectives, ce qui signifie que l’emploi occupé est réel.

-Le versement de rémunérations distinctes : le dirigeant est rémunéré pour ses fonctions de
dirigeant et ses fonctions de salarié.

-L’existence d’un lien de subordination : uniquement si le dirigeant n’est pas associé

majoritaire.

-> Si ces conditions ne sont pas remplies, la sanction sera alors la suspension du contrat de
travail pendant la durée du mandat social.

Toutefois, la réalisation de ces conditions ne suffit pas toujours, puisqu’il existe des
dispositions spéciales en fonction des types de sté, de manière à moraliser la vie des affaires.

Exemples :

-Dans la SARL, la loi ne prévoit rien, et c’est pourquoi les juges sont intervenus. La solution
qui a été retenue est celle selon laquelle le cumul est permis puisqu’il n’est pas interdit, sauf
pour les gérants associés majoritaires de SARL (comme les présidents associés majoritaires de
SAS) qui ne peuvent cumuler mandat social et contrat de travail.

Si le cumul n’est pas possible, le contrat de travail est suspendu durant le mandat social.

Ce double statut est recherché pour les avantages procurés par le statut de salarié par rapport à
celui de digérant de société :

-En cas de révocation du dirigeant, celui-ci n’obtiendra que de rares indemnités en cas
d’absence de juste motif, sauf que, s’il est licencié sans cause réelle, le salarié aura droit à des
dommages et intérêts.

-Quand un salarié est licencié, il va avoir droit à des indemnités de pôle emploi. Donc, dans
les suites de la rupture, il y a un accompagnement du salarié, ce qui n’est pas le cas pour le
dirigeant.

En cas de liquidation, le dirigeant qui n’a pas été payé ne le sera peut-être jamais car les fonds
dans la sté ne sont pas suffisants pour lui payer ce qui lui est du. Pour le salarié, les AGS

12
(assurance de garantie des salaires), ce fond va payer le dernier salarié de la sté liquidée, donc
le paiement des derniers salaires est garanti.

22 juin 2016, chambre sociale, n°14-29.246 : la Cass considère qu’il faut que les 3 critères
légaux soient prouvés pour que l’on considère qu’il y a un double statut (mandataire social et
contrat de travail).

14 octobre 2015, chambre sociale, n°14-10.960 : l’associé d’une SNC avait revendiqué la
qualité de commerçant. Or, il s’agit obligatoirement d’un commerçant, mais un commerçant
est un travailleur en pcp indépendant qui n’est donc pas en état de subordination. Cela signifie
que la Cass a considéré que ça ne pouvait pas être un salarié, d’autant plus qu’un commerçant
est responsable indéfiniment et solidairement des dettes avec la sté.

Dans un autre arrêt, la chambre commerciale avait validé : le dirigeant salarié recherché par
une banque pour payer la dette de la sté et qui avait refusé de payer en expliquant qu’il était
salarié de la sté. La Cass a indiqué qu’il y avait un cumul et donc qu’il était aussi associé, et
que le cumul impliquait qu’il paie les dettes en tant qu’associé.

Le cumul est possible mais les conditions peuvent donc être discutées.

La rémunération est proportionnelle à l’indépendance éco de la sté. Le dirigeant peut être

bénévole, mais souvent, il est rémunéré. Cela ne pose pas de pb dans les petites entreprises car
la rémunération sera consensuelle en assemblée des associés.

C’est ce qu’il explique que la loi Sapin soit venue poser des limites entre le dirigeant des
grosses stés bien payées et des salariés portant licenciés.

La rémunération est variable : il y a une rémunération fixe, mais en fonction des résultats de
l’entreprise, il y a une part proportionnelle attribuée au dirigeant.

Stock option : on réserve au dirigeant les actions dans le capital de la sté.

La loi Spain II du 9 décembre 2016 a permis d’accentuer ce pcp puisque a été mis en place le
pcp du Say on pay càd que les associés ont leur mot à dire sur la rémunération des dirigeants
pour les stés cotées (SA, SCA, sociétés européennes).

B) La nomination du dirigeant

Dans la société, ce sont l’ensemble des associés qui désigne le ou les dirigeants.

Les dirigeants sont nommés par les associés :

-Soit lors de la constitution de la société, dans les statuts (dirigeant statutaire) ou par acte
séparé (dirigeant non statutaire).

13
-En cours de vie de la société : par l’AG des associés. Les majorités requises et les modalités
de désignation diffèrent selon les types de société.

Il sont soumis à un régime d’interdictions et d’incompatibilités et ne peuvent cumuler qu’un

nombre limité de mandats sociaux dans les stés commerciales.

Les modes précis de désignation varient selon la taille et la nature de l’entreprise.

Dans les petites sociétés, c’est le principal associé qui est en général nommé dirigeant.

Le maitre du capital a aussi le pouvoir, les deux vont de pair.

Dans les sociétés unipersonnelles, l’associé unique peut se désigner lui-même comme
dirigeant (et il est obligatoirement une pers phys dans les EURL et peut être une personne
morale dans les SASU).

Mais il peut aussi s’agir d’un dirigeant extérieur, donc un non associé de la société pouvant
être désigné comme dirigeant social -> càd que le dirigeant ne sera pas celui qui est associé
unique dans la société unipersonnelle, mais un tiers.

Dans les grosses structures, notamment les sociétés faisant appel public à l’épargne, et qui
sont composées de milliers d’actionnaires, les dirigeants sont choisis pour leurs compétences
techniques, ce sont des managers professionnels.

-> Il y a alors division du pouvoir et du capital.

C) La cessation des fonctions de dirigeant

1) La révocation extra-judiciaire

Un gérant n’est jamais irrévocable.

Art. 1851 Cciv.

Sont révocables pour juste motif (càd, une faute de gestion, violation des clauses des statuts,
mésentente avec les associés, perte de confiance des associés…) donc la société doit motiver
la révocation pour tout ce qui est gérant des sociétés de personne, les SARL, le directeur
général, les directeurs généraux délégués et membres du directoire des SA.

En pcp, la révocation peut être décidée par les associés à la majorité, mais en l’absence de
juste motif, la société doit payer des DI au dirigeant, mais pas de droit à réintégration.

Sont révocables ad nutum (sur un simple signe de tête) à tout moment, sans préavis, ni juste
motif ou indemnité le président du CA et les administrateurs dans les SA.

Dans les SAS, c’est la liberté statutaire qui s’applique.

14
Dans la SA classique (type français) : on a un DG et un conseil d’administration. Chacun a
des pouvoirs distincts. A côté, on a l’ass des associés. Et, ce qui est décrié dans ce modèle,
c’est que le PDG était à la fois DG et président du conseil d’administration. Certains contestés
cela car le conseil d’administration était trop lié au PDG. Puis, éclaircissement dans la loi
française pour prévoir une distinction entre le PDG et le prés du conseil d’administration.
Celui-ci n’est donc plus systématiquement le PDG.

SA moderne (type allemand) : conseil de surveillance (pas composé de membres du

directoire) et un directoire (composé d’un dirigeant : le conseil de surveillance est là pour
surveiller ce que fait le directoire.

NB : Les conditions de la révocation ne doivent pas être vexatoires (art. 1240 Cciv).

Ex jurisprudentiels de cas de révocation vexatoire et abusive :

-Il a été demandé au dirigeant de remettre dès la fin de l’assemblée ayant décidé de sa
révocation, les clés et les docs de l’entreprise et de ne plus se présenter dans l’entreprise.

Voir Engie, non-renouvellement du mandat de directeur général d’Isabelle Kocher.

Voir cas Carlos Ghosn : Dans ces grosses entreprises, il est svt stipulé une indemnité de départ
(parachute doré) -> scandales fréquents : 3,2 millions d’euros pour le PGD Valéo en 2009,
d’où de nombreuses réformes et soumission des engagements aux règles des conventions
règlementées.

La désignation, la révocation ou la démission d’un dirigeant doit être connue de tous, et par
csqt, elle doit être publiée dans un JAL, au RCS et au BODACC.

L’intérêt de la publication est qu’elle purge tous les vices, càd que, même si la désignation
s’est faite de manière irrégulière, sa publi° empêche toute contestation ultérieure.

-> C’est donc protecteur des tiers.

-> En revanche, l’absence de publicité n’exonère pas les dirigeants de leur responsabilité.

2) La révocation judicaire

Certaines formes de sociétés autorisent expressément cette révocation judicaire : société

civile, SARL, SCA. La jp l’a admise pour la SNC en 2019.

Cette voie est subsidiaire et n’intervient que si la révocation par les associés est bloquée et
elle ne peut être ordonnée que sur « cause légitime », ce qui est comparable au juste motif de
la révocation par la communauté des associés.

15
3) Les autres motifs

-L’arrivée du terme du mandat

-Le départ en retraite
-La démission
-La survenance d’un évènement d’empêchement (maladie, décès, limite d’âge, nombre de
mandats etc).

D) Les pouvoirs des dirigeants sociaux

En tant que mandataires sociaux, les dirigeants ont pour mission de représenter la société (art.
1984 Cciv).

Ttefois, ce type de mandat est moins libre qu’en droit civil car il est imposé par la loi et que
les pouvoirs conférés par ce mandat sont également réglementés quant à leur étendue et leurs
csq.

1) Les pouvoirs du dirigeant à l’égard des tiers

Vis-à-vis des tiers, le dirigeant est le représentant légal de la sté au sens de l’art. 1153 du Cciv.

Le but du législateur tant français qu’européen est d’assurer la protection des tiers qui
contractent avec la sté par l’intermédiaire de la pers du dirigeant, ceux-ci ayant en pcp tous les
pouvoirs pour contracter en son nom.

Ttefois, ce pouvoir n’est pas sans limite :

-En premier lier, le dirigeant ne peut pas engager la sté dans le cadre d’une opération qui ne
relève pas de ses attributions légales (ex : cession d’un actif qui relève de la compétence de
l’AG des associés). Dans ce cas, la sanction sera la nullité de l’acte.

-En deuxième lieu, le dirigeant est tenu de respecter l’objet social.

Pour les sociétés à risque limité (sociétés par actions et SARL), ce dépassement engage tout
de même la société à l’égard du tiers de bonne foi, en outre, le dirigeant engage sa
responsabilité personnelle pour avoir outrepassé sa mission dans l’ordre interne.

Pour les sociétés à risque illimité (sociétés de personnes, SNC, sociétés civiles etc.), la société
peut opposer aux tiers le dépassement de l’objet, et elle n’est pas tenue d’honorer le contrat.
Les tiers doivent donc se renseigner sur la limitation de l’objet dans les statuts avant de
contracter avec ce type de société.

16
S’ils ont contracté sans savoir, les tiers pourront juste engager la responsabilité personne du
dirigeant, mais uniquement s’il a commis une faute personnelle détachable de ses fonctions.

Mais, le dépassement ne peut pas être opposé aux tiers de bonne foi, sauf s’ils avaient
connaissance de ce dépassement.

La mauvaise foi n’est pas facilement retenue par les juges : la seule publication des statuts ne
suffit pas à établir la mauvaise foi du tiers (Com., 19 sept. 2018).

-En troisième lieu, le dirigeant est tenu de respecter les clauses statutaires limitatives de
pouvoirs.

Les violations de clauses limitatives des pouvoirs du dirigeant sont inopposables aux tiers de
mauvaise foi (donc même s’ils connaissaient leur existence) -> Com., 2 juin 1992.

La société peut engager la RC de son dirigeant si elle subit un préjudice (ex : vente d’un
immeuble alors que la clause prévoyait l’autorisation de l’AG des associés).

Parfois, les statuts prévoient des clauses de sanction pénale ou d’exclusion du dirigeant s’il est
associé par exemple.

En revanche, le tiers contractant peut opposer à la société la clause limitative de pouvoirs pour
contester l’acte (ex : les statuts d’une SA prévoient que le dirigeant doit obtenir l’autorisation
d’une AG pour agir en J, ce qui ne fut pas fait, donc le tiers a pu obtenir l’annulation de la
procédure.

En quatrième lieu, la violation de l’intérêt social : parfois un acte est passé par le dirigeant
dans l’intérêt d’un tiers ou de lui-même en violation de l’intérêt de la sté.

-Dans les stés à risque illimité, la jp prononce la nullité de l’acte passé en violation de l’intérêt
social s’il est de nature à compromettre l’existence de l’activité.

-> Art. 1157 Cciv.

Il s’agit s’une nullité relative -> donc, seule la société peut invoquer la nullité de l’acte, à
l’exclusion du tiers.

Dans les sociétés à responsabilité limitée, les juges ne retiennent pas la nullité de l’acte pris en
violation de l’intérêt social (Com., 16 oct. 2019).

Dans les deux cas, le dirigeant va engager sa responsabilité civile et professionnelle (il va
probablement être révoqué), voire pénale.

17
2) Les pouvoirs du dirigeant au sein de la société

Dans l’ordre interne, le dirigeant dispose de la même plénitude de pouvoirs ; le fondement des
pouvoirs est le mandat et le statut du dirigeant est celui de mandataire social.

Les dirigeants ont tout pouvoir pour diriger la sté du pdv éco, financier et juridique.
Etant des mandataires, il leur est interdit d’agir dans leur intérêt au détriment de celui de la
sté.

En pratique, c’est un pouvoir quotidien qui est exercé, alors que celui des associés est
épisodique.

Ces pouv sont les missions de tout chef d’entreprise : gestions du personnel, conclure des
contrats relatifs au local, établir le rapport de gestion, assurer la production, la
commercialisation des stocks, gérer la trésorerie, établir des plans de financement etc.

Mais, les pouvoirs du dirigeant ne sont pas absolus. Ils sont cantonnés par comme pour les
tiers : respecter les pouvoirs des autres organes, l’objet social, les clauses statutaires, l’intérêt
social.

a) Il doit agir dans les limites de l’objet social inscrit dans les statuts

Les statuts peuvent leur interdire de passer certains actes graves tels que modifier les statuts
ou approuver les comptes sociaux, ou encore, lui imposer la consultation des associés.

Le dirigeant doit donc respecter les prérogatives des autres organes, notamment celle de
l’assemblée des associés.

b) Le dirigeant doit alors agir dans l’intérêt de la société sous peine d’engager sa
responsabilité

-Politique professionnelle
-Civile en cas de préjudice subi
-Pénale
Un dirigeant indélicat pourra engager sa responsabilité pro (révocation) civile (indemnisation
société), pénale (abus de confiance ou abus de biens sociaux), fiscale (acte anormal de
gestion).

3) L’encadrement des pouvoirs des dirigeants dans les conventions passées avec la
société

Dans certaines sociétés, les conv° conclues entre un dirigeant ou un associé et la sté sont
réglementées, libres ou interdites et soumises à des contrôles.

18
Il s’agit d’éviter un enrichissement indu du dirigeant ou de l’associé au détriment de la
société.

a) Les conventions libres ou contraintes

Ce sont les conv° normales courantes conclues dans des cond° normales. Ex : Une
rémunération raisonnable au regard des moyens de l’entreprise.

NB : La loi Pacte de 2019prévoit un contrôle de ces conventions par le conseil

d’administration dans les SA cotées en bourse, mais sans que les personnes concernées ne
puissent participer à cette évaluation.

b) Les conventions interdites

Ici, il s’agit des engagements que les dirigeants ne peuvent pas conclure avec la société.

Ex :

-Un contrat de prêt consenti par la sté à un dirigeant ou associé.

-Garanties consenties par la société à un dirigeant ou un associé.
-Un aval consenti par la société à un dirigeant ou un associé.
-Des découverts accordés par la société à un dirigeant ou un associé.

Si ces conventions sont conclues, elles sont frappées de nullité dans : les SARL, les SA et les
SAS.

Il existe toutefois des exceptions à cela :

-Si la société exploite un établissement financier.

-Dans les SA, l’interdiction n’est pas applicable à l’égard d’un administrateur personne
morale.
-Dans les SA, l’interdiction est levée si le dirigeant est une personne morale.

c) Les conventions réglementées

Ces conventions sont celles qui ne sont ni libres ni interdites.

Ex : contrat de bail commercial conclu entre la société exploitante du fonds de commerce de

la SARL X et son dirigeant qui est proprio de l’immeuble.
Mais la procédure de contrôle est différente :

Dans toutes les sociétés (sauf les SA) : il s’agit d’un contrôle a posteriori une fois que la
convention est conclue :

19
-Dirigeant ou le commissaire aux comptes (s’il existe) établit chaque année un rapport sur les
conv° réglementées qui ont été conclues.

-Ce rapport devra être approuvé par l’AG des associés. Mais, à défaut d’approbation, la
convention restera valable et opposable à la société, mais le dirigeant reste redevable des
préjudices subis par la société.

Dans les SA, les personnes concernées sont très nombreuses : DG, directeur général délégué
administrateurs, membres du directoire ou du conseil de surveillance, ou des actionnaires
ayant plus de 10% du capital ou des droits de vote.

Il y a là un contrôle a priori :

-Le conseil d’administration doit autoriser la convention. S’il ne l’autorise pas en amont, la
convention encourt alors la nullité en cas de préjudice pour la société.

-Dans la société cotée, la loi Pacte a obligé un contrôle régulier du caractère normal des
opérations libres.

-Un commissaire aux comptes va rédiger annuellement un rapport spécial.

-Ce rapport devra ensuite être approuvé en assemblée des associés. A défaut, la convention
restera valable, mais le dirigeant restera redevable des préjudices éventuellement subis par la
société.

D) La responsabilité du dirigeant

Le dirigeant de droit ou de fait peut engager sa responsabilité personnelle qu’elle soit

civile, pénale, ou fiscale pour les fautes commises dans l’exercice de ses fonctions de
mandataire social.

De plus, il peut aussi engager sa responsabilité professionnelle, laquelle va entrainer sa

révocation.

NB : Les mises en jeu de responsabilités sont accrues dans le cadre d’une procédure collective
ouverte à l’encontre de la société.

1) La responsabilité civile du dirigeant

Il faut distinguer dans la sphère interne (a) et dans la sphère externe (b).

a) Dans la sphère interne (vis-à-vis de la société et des associés)

Classiquement, il faut un fait générateur, un préjudice et un lien de causalité (art. 1240 Cciv).

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Les dirigeants de droit ou de fait sont responsables des fautes commises dans leur gestion,
lorsque celles-ci ont causé un préjudice à la société, y compris lorsqu’elles sont exercées
bénévolement (Com., 9 décembre 2020).

-Sur le fait générateur :

En vertu des art. 1850 du Cciv pour les stés civiles et L. 223-22 et L. 225-251 du Code de
commerce pour les stés commerciales, les dirigeants doivent répondre des fautes suivantes :

-Manquements aux lois et règlements.

-Violation des statuts (ex : Clause limitative de pouvoirs).

-Fautes de gestion (critère de l’intérêt social qui est violé, càd que l’agissement est contraire à
l’intérêt social dans l’intérêt personnel d’un tiers ou du dirigeant). Souvent invoqué en cas de
procédure collective.

-La jp a également dégagé un devoir de loyauté envers les associés et la société (ex : en cas de
rachat de parts ou d’actions).

Arrêt Vilgrain Com. 27 février 1996 : La Cass pose l’exigence d’un devoir de transparence,
par exemple quant à la valeur réelle des parts sociales si c’est le dirigeant qui les rachète.
Sinon il s’agira d’un dol par réticence (différent du droit civil).

Idem dans l’hypothèse d’un groupe de sociétés (Com., 22 mai 2019).

NB : Les dirigeants souscrivent des polices d’assurance pour couvrir les risques, les
cotisations étant prises en charge par la société.

S’agissant des délais de prescription, il faut distinguer entre les SA et la SARL où il est de 3
ans à compter du fait dommageable ou de sa révélation en cas de dissimilation.

Pour les autres sociétés (ex : sociétés civiles, SCS, SNC), il sera de 5 ans à compter du jour où
la victime a connu ou aurait dû connaitre les faits lui permettant d’agir (art. 2224 Civ).

Sur les préjudices :

-En cas de préjudice social (subi par la société)

Ex : Vente d’un immeuble de la sté, à un prix inférieur à sa valeur à un tiers par le dirigeant.

Le préjudice subi par la société doit être réparé par le dirigeant sur les actions suivantes :

21
Il y a une action universelle dite « ut universi » en cas de préjudice social en présence d’une
faute d’un dirigeant. Dans ce cas, un dirigeant va engager la responsabilité d’un autre au nom
de la société.

Et, en cas de révocation du fautif, le successeur agira sans complexe, sinon cette action ne
sera pas exercée.

Il existe aussi une action singulière, dite action sociale « ut singuli » quand les associés
demandent des comptes aux dirigeants fautifs (art. 1843-5 du Cciv pour toutes les stés).

Mais l’action ut singuli est rare car les associés, souvent minoritaires, vont devoir avancer les
frais de procédure, et ce n’est qu’en cas de carence de l’action univ que l’on pourra recours à
cette action. Cette action n’est pas possible contre un dirigeant de fait (29 mars 2017) ou
contre un liquidateur amiable (21 juin 2016).

Ce type d’action en J ne peut pas être écarté par le biais de clauses.

-En cas de préjudice individuel (subi par un ou plusieurs associés)

Un associé qui aurait subi un préjudice personnel distinct du préjudice collectif (ex : dirigeant
qui détourne les dividendes ou ne convoque pas à une AG certains associés), il peut demander
une réparation au gérant (hypothèse rare).

Cette action est fondée sur le droit commun de la RC.

La chambre criminelle retient que le délit de présentation de comptes infidèles entraine un

préjudice individuel autorisant un associé à se constituer partie civile à l’instance pénale.

En revanche, pour la chambre commerciale, la dépréciation des titres des associés en raison
de la mauvaise gestion par le dirigeant n’est pas constitutive d’un préjudice individuel,
distinct du préjudice social (Com, 1er avril 1997).

b) La responsabilité civile envers les tiers (dans la sphère externe)

Les dirigeants sont traités différemment en fonction de la situation de la société.

Si le bilan de la société est bon, càd « in bonis », il sera difficile d’engager la responsabilité du
dirigeant.

Il y a une sorte d’irresponsabilité car les juges exigent une faute personnelle détachable
des fonctions du dirigeant.

L’action du tiers devra être intentée contre la société qui supporte en pcp les fautes de ses
dirigeants préjudiciables aux tiers.

22
Ce n’est qu’exceptionnellement, si le dirigeant a outrepassé ses pouvoirs et a commis une
faute personnellement détachable de l’exercice de son mandat que sa responsabilité peut être
recherchée par le tiers, et l’action est alors prescrite contre lui par le délai de 3 ans ou 5 ans.

C’est dans un arrêt du 20 mai 2003 que la chambre commerciale a défini cette faute comme
étant « celle commise intentionnellement, d’une gravité particulière et incompatible avec
l’exercice normal des fonctions sociales ».

Cela signifie qu’il faut 3 éléments :

-L’intention de faire subir à autrui un dommage.

-La particulière gravité (ex : la faute lourde).
-L’incompatibilité avec l’exercice normal des fonctions.

Toutefois, dans un arrêt du 10 février 2009, les juges du fonds ont dû rechercher
l’incompatibilité de la faute avec les fonctions, même si elle avait commise dans le cadre des
attributions.

Cette position a été réitérée par la chambre crim. dans 5 arrêts du 5 avril 2008.

Donc, la société ne fait plus autant écran et c’est un coup d’arrêt à la quasi immunité civile
des dirigeants à l’égard des tiers.

Rq : Après des hésitations, la com° d’une infraction pénale constitue désormais une faute
personnelle détachable des fonctions (Com., 28 sept. 2010).

2) La responsabilité pénale des dirigeants

Le dirigeant est responsable pénalement de ses propres faits ou de celui des autres.

Il a la responsabilité de tous les chefs d’entreprise au regard de toutes les règles en vigueur.

Pour les stés à risque limité (sociétés par actions et SARL), des infractions pénales
particulières ont d’ailleurs été créées -> c’est le cas de la présentation de comptes infidèles, ou
l’abus de biens sociaux (Code de com. L. 241-1 et suiv.). Les personnes physiques peuvent
faire l’objet d’une interdiction de diriger, de gérer ou d’administrer une société commerciale
(art. L. 249-1).

Dans les autres sociétés, ces infractions particulières ne sont pas applicables, mais les
infractions pénales de droit commun comme l’abus de confiance, l’escroquerie, ou le faux et
usage de faux peuvent justifier les sanctions légales.

NB : Sa responsabilité sera écartée en cas de délégation de pouvoirs, et s’il prouve qu’il n’a
pas pris part à la com° de l’infraction.

Lorsqu’il est condamné, le dirigeant ne saurait évidemment mettre l’amende aux frais de la
société, sous peine de commettre une nouvelle infraction.

23
3) La responsabilité fiscale des dirigeants

Quand la sté a des difficultés financières, les dirigeants ont tendance à différer le paiement des
impôts. Mais, ils risquent ensuite d’être redevable de ces impôts sur leurs propres deniers.
Selon l’art. L. 267 du Livre des procédures fiscales, les dirigeants qui auraient commis des
manœuvres ou des fraudes empêchant le recouvrement de l’impôt pourront être tenus
solidairement de leur paiement, et des amendes pourront être prévues.

4) La responsabilité du dirigeant caution

Les banques demandent parfois l’engagement du dirigeant en tant que caution dans le but de
garantir le remboursement des prêts consentis. L’engagement du dirigeant est svt d’une
ampleur dont il ne réalise pas la profondeur immédiatement. Il peut aboutir à la ruine du
dirigeant en cas de non-respect de ses obligations par la sté.

5) La responsabilité des dirigeants dans la société soumise à une procédure collective

En cas de soumission de la sté à une procédure collective, le dirigeant peut être appelé à
répondre de ses fautes de gestion.

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