2ème PARTIE :

LE DROIT PENAL
DES SOCIETES

1
 INTRODUCTION
La question qui surgit tout de suite est celle-ci : pourquoi le droit pénal des
sociétés ? En réponse à cette question, la première raison qu’on peut évoquer
est que les sociétés de capitaux en particulier les SA sont par excellence l’objet
de nombreuses fraudes. Mais à côté de cette raison, il en existe d’autres qui
peuvent expliquer l’étude du droit pénal des sociétés.

Dans ce sens, il ya d’abord, l’insuffisance des qualifications pénales de base

pour réprimer certains agissements en la matière. Ensuite il y a le
développement du droit pénal des sociétés du fait de la prédominance du
caractère institutionnel de la société. Celle-ci étant régie par de nombreuses
règles, qu’il s’agisse de règles relatives à sa création, à sa gestion ou à sa
disparition, ce caractère institutionnel est surtout valable pour les S.A ou les
S.A.R.L.

Le fondement juridique de l’étude du droit des sociétés à titre principal est l’acte
uniforme relatif aux sociétés commerciales et des groupements d’intérêt
économique et à titre secondaire la législation pénale des Etats parties.

Une lecture générale des dispositions pénales de l’Acte Uniforme relatif au droit
des sociétés commerciales et des GIE fait ressortir les remarques suivantes :

 Ces dispositions pénales laissent apparaître que le législateur OHADA n’a

eu pour rôle que de prévoir les incriminations afin d’assurer le respect du
droit des sociétés mais en reconnaissant donc aux états parties, la
possibilité de maintenir ou de créer d’autres incriminations seulement si
elles ne sont pas contraires aux dispositions du présent acte uniforme. En
outre, il est remarquable que le législateur OHADA a laissé le choix des
peines applicables aux infractions à la discrétion des Etats parties.

De même, il est notable que toute poursuite pénale contre des dirigeants sociaux
est régie par la législation propre à chaque Etat membre (première possibilité de
l’AU relatif au DSCGIE n’a pas consacré la responsabilité pénale des personnes
morales). Cependant, certaines règles de procédures pénales existent dans l’acte
uniforme notamment les règles en matière de prescription qui prévoient les
prescriptions de courte durée 3 ans et 10 ans lorsque l’action en responsabilité
civile contre les dirigeants est fondée sur un fait qualifié de crime. (Cf art. 164,
727 et 743 de l’AU DSCGIE)

2
  Les dispositions de l’acte uniforme sont relatives de façon générale aux
incriminations intentionnelles qui supposent la mauvaise foi de l’auteur. A
la réflexion, on peut placer les infractions en matière de droit pénal des
sociétés en trois (3) catégories :
 D’abord les infractions en matière de constitution de société. Il
s’agit de délit commis concernant la souscription et la déclaration
de versement et de délit commis concernant l’émission ou la
dénonciation d’action.
 Ensuite les infractions relatives à l’organisation et au
fonctionnement des sociétés. Par exemple, il y a le délit
d’empêchement d’un associé de participer à une assemblée, le délit
de distribution par les dirigeants de dividende fictive, le délit
d’abus de biens sociaux.

Ces infractions entre autres sont communes aux S.A et aux S.A.R.L mais,
d’autres infractions existent et sont spécifiques aux S.A notamment celles qui
tendent à protéger le droit préférentiel de souscription ou celle relative aux
modifications de capital et à l’appel publique à l’épargne.

 Enfin les infractions propres au contrôle des sociétés. Ce sont des

infractions qui visent à empêcher les dirigeants de gêner les
commissaires aux comptes dans l’exercice de leurs fonctions mais
aussi d’obliger les commissaires aux comptes à révéler les faits
délictueux qu’ils auront constatés.

3
CHAPITRE I : LES INFRACTIONS RELATIVES A LA

CONSTITUTION DES SOCIETES

Les dispositions pénales de l’AU relatif au DSCGIE ont pour but de sanctionner
les actes déloyaux lors de la formation du capital social. De ce fait elles
incriminent des actes préjudiciables aux tiers, aux associés et à la société elle-
même. Ces infractions sont relatives à la recherche du capital (de la simulation
de souscription ou de versement, la publication des faits faux) ou bien à sa
déclaration (le mensonge dans l’établissement du dépôt des souscriptions ou des
versements, la surévaluation des apports en nature).

L’AU sanctionne aussi les constitutions irrégulières. A cet effet, les articles 886
et 888 incriminent l’émission d’actions et la négociation d’actions lorsque la
constitution de la société n’a pas été réalisée ou bien lorsque cette constitution
n’a pas été bien réalisée.

SECTION 1 : LES INFRACTIONS SANCTIONNEES : LA VIOLATION

DES REGLES DE CONSTITUTION DES S.A

Ces infractions peuvent être rangées en plusieurs groupes. Nous en déterminons

cinq (5) :

PARAGRAPHE 1 : LES SOUSCRIPTIONS FRAUDULEUSES ET LES

PROVOCATIONS FRAUDULEUSES SOUSCRIPTION

On peut retenir ici 3 infractions qui sont punies des peines de l’escroquerie.

A/ LE DELIT DE DECLARATION NOTARIEE, MENSONGERE

Ce délit est prévu à l’art. 887 de l’AU. Sont visées par ce délit, les personnes qui
dans la déclaration notariée ont affirmé sincères et véritables des souscriptions
qui s’avèrent fictives ou bien ont déclaré de mauvaise foi que les fonds qui n’ont
pas été définitivement à la disposition de la société ont été effectivement versés.
Il s’agira d’une infraction qui peut être commise au moment de la constitution
de la société lorsque la déclaration notariée doit être faite par le fondateur et doit
être rédigée.

4
L’existence de cette infraction résulte de l’importance que l’on accorde à
l’authentification c'est-à-dire le fait que c’est le notaire qui doit recevoir la
déclaration ; mais à la réflexion, il apparaît que le notaire ne dispose d’aucun
moyen de contrôle de la sincérité des déclarations. Cette défaillance justifie donc
la nécessité de réprimer les déclarations mensongères. Il faut souligner que l’art
887, al.1er précise que les déclarations mensongères doivent porter sur des
souscriptions fictives ou des versements irréguliers. Mais pour que l’infraction
soit constituée, il faut qu’il existe l’élément intentionnel qui se traduit ici par le
terme « sciemment ». L’élément intentionnel consiste donc dans la connaissance
par l’auteur de la déclaration de son caractère fallacieux au moment où la
déclaration est faite.

B/ LES DELITS DE SIMULATION DE SOUSCRIPTION, DE

VERSEMENT ET DE PUBLICATION DE FAITS FAUX

Ces délits sont prévus à l’art. 887-3ème de l’AU. Ce texte vise ceux qui par
simulation de souscription ou de versement ou bien par publication faite de
mauvaise foi de souscription ou de versement qui n’existent pas ou de tout autre
fait faux ont obtenu ou tenté d’obtenir des souscriptions ou des versements.

Ce texte incrimine certains moyens frauduleux utilisés en vue d’obtenir une

souscription. Cette infraction est assez proche de la précédente. Cependant, on
peut remarquer que dans la précédente, c’est la déclaration mensongère
effectuée dans le but qui est visé alors que l’infraction prévue à l’art. 887
n’incrimine les simulations de souscription que dans la mesure où elles ont été
réalisées en poursuivant une intention spécifique. Une analyse de l’infraction
prévue à l’art. 887-3ème nous permet de faire ressortir deux éléments
caractéristiques, à savoir les moyens prohibés et le but poursuivi.

a) Les moyens prohibés

Les moyens prohibés sont les simulations de souscription ou de versement mais

aussi les simulations de publication de faits faux.

La publication peut être entendue de deux façons :

 Il y aurait publication si un avis a été imprimé mais pour la tendance

majoritaire, peu importe le moyen utilisé (il peut s’agir de moyens écrits,
audiovisuels, moraux) ; il suffit que l’auteur se soit adressé à un cercle
indéfini de personnes.

5
 Sur ce point, on peut faire appel à certaines décisions du droit français
notamment un arrêt de la chambre criminelle du 6 Novembre 1947 qui
retient qu’il suffit que les faits faux soient portés à la connaissance du
public quelque soit le moyen employé. Par exemple il y a publication en
cas de communication orale au cours d’une AG pourvu que la publication
porte sur les faits faux, sur une souscription ou des versements inexistants.
L’infraction est facilement constatée parce que les souscriptions et les
versements sont visés expressément par l’art. 887-3ème.

Mais des difficultés existent en pratique car en dehors des souscriptions, de

versement prévues par les textes, l’on s’interroge de savoir qu’est ce qu’un fait
faux.

Pour répondre à cette question un auteur a proposé qu’il doit s’agir de faits
précis et non pas de simples appréciations exagérées sur la valeur de l’affaire.
Par exemple des indications mensongères sur des marchés conclus ou bien le fait
d’annoncer la distribution des dividendes lorsque l’exercice a été déficitaire.

b) Le but poursuivi : la recherche de souscription ou de versement

La publication doit être réalisée dans le but de rechercher la souscription ou le
versement. Ainsi peu importe que ce versement soit effectué ou pas ; l’essentiel
est que les moyens ont été réalisés dans ce but précis. Et en outre il doit exister
un lien de cause à effet entre les moyens employés et le but poursuivi, si celui-ci
est effectivement réalisé. La jurisprudence a une conception extensive du but
poursuivi par l’auteur de l’infraction. En effet :

Premièrement : Pour la jurisprudence peu importe la nature des titres qui auront
été souscrits. Ainsi, l’infraction sera constituée même si la provocation avait
pour but de faire souscrire des obligations ou des bons de caisse émis par la
société. Cette solution jurisprudentielle s’explique par le fait que dans l’un ou
l’autre cas, les personnes qui auront souscrit seront tenues 22 par les faits et
seront obligées de verser des fonds.

Deuxièmement: Pour la jurisprudence également, le moyen employé doit

précéder le résultat recherché. Mais la jurisprudence applique ce texte dans
l’hypothèse de souscription fictive destinée à compléter des souscriptions
sincères. Cette solution est contestable en ce sens que les souscriptions fictives
ne sont pas la cause des souscriptions sincères. Dans les réalités, ce sont plutôt
les souscriptions fictives qui suivent les souscriptions sincères.

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Troisièmement : On peut justifier la conception extensive de la jurisprudence
dans le fait que l’application de ce texte tend à la recherche de versement des
quotas complémentaires de capital. L’obligation de versement de quotas
complémentaires résulte de la loi commune.

c) La publication des faits faux concernant les personnes attachées à la société

Cette infraction est prévue à l’art. 887 al.4. Ce texte vise ceux qui pour
provoquer des souscriptions ou des versements ont de mauvaise foi publié les
noms de personnes désignées contrairement à la vérité comme étant attachée à la
société à un titre quelconque.

D’un point de vue technique, cette infraction constitue une infraction spéciale
par rapport à la précédente. Dès lors, il apparaît que cette infraction est inutile en
ce sens qu’elle appelle les mêmes remarques que la précédente à une réserve
près, c'est-à-dire qu’il doit s’agir de personnes étant attachées ou devant être
attachées à la société à titre quelconque (actionnaire, dirigeant, etc.)

PARAGRAPHE 2 : LA MAJORATION FRAUDULEUSE DES APPORTS

EN NATURE

L’infraction est prévue à l’art. 887 al. 2. Ce texte vise ceux qui auront à l’aide de
manœuvres frauduleuses fait attribuer à un apport en nature une évaluation
supérieure à sa valeur réelle. A l’évidence, le législateur OHADA a voulu créer
une sanction a postériori afin de remédier à l’absence de garantie concernant les
actes et les évaluations en nature.

Par ailleurs, ce texte vise à protéger des créanciers sociaux pour qui le capital
social constitue un gage. C’est pourquoi toutes les parties de ce capital ne sont
pas fictives.

De même il faut noter que le texte protège les associés car s’il y a surévaluation
de certains apports, cela signifie que de façon corrélative les autres associés
verront le pourcentage de leurs droit dans la société diminués. A la réflexion, on
peut affirmer que la protection des associés est secondaire, car si l’on avait
voulu réellement protéger les associés, il aurait fallu incriminer aussi les
minorations frauduleuses d’apports car celles-ci peuvent aboutir aux mêmes
résultats que les majorations frauduleuses.
7
Ceci dit, il faut retenir que l’infraction relative à la majoration frauduleuse en
nature n’est constituée que si 3 éléments sont réunis :

- Il faut qu’il y ait une évaluation des biens à une valeur supérieure à sa
valeur réelle ;
- Que cette valeur ait été obtenir frauduleusement
- Que ces actes aient été commis avec une intention frauduleuse.

A- LA SUREVALUATION DE L’APPORT EN NATURE

La surévaluation ne concerne que les apports en nature et non la vente de biens à

une société ; cela signifie que la vente des biens à une société même à un prix
supérieur à sa valeur réelle ne constitue pas l’infraction de majoration
frauduleuse de l’apport en nature. Il est à noter que l’existence d’une
surévaluation pose en réalité le problème de l’appréciation de la valeur réelle du
bien. Sans aucun doute, l’appréciation de la valeur réelle du bien doit être faite
au moment où l’apport a été réalisé. Mais la difficulté consiste à savoir s’il faut
apprécier cette valeur de façon objective ou de façon subjective. La réponse à
cette question n’est pas aisée car une appréciation objective vise à déterminer la
valeur vénale du bien. Au contraire une appréciation subjective vise à
déterminer la valeur du bien apporté pour la société bénéficiaire.

Les positions sont partagées. Mais la tendance majoritaire de la doctrine penche

pour une appréciation objective c'est-à-dire pour une détermination de la valeur
vénale du bien. Car il est difficile de vouloir cerner la valeur subjective des
biens. Par ailleurs, il apparaît que cette solution est dans le sens du texte de loi
qui vise à protéger les créanciers sociaux qui ne peuvent que recourir à la valeur
vénale du bien. Cependant, toute surévaluation n’est pas répréhensible car il doit
s’agir d’une surévaluation obtenue frauduleusement.

B- LA SUREVALUATION OBTENUE PAR DES MANŒUVRES

FRAUDULEUSES

Tout apport surévalué ne constitue pas une infraction car celui qui fait un apport
en nature de même que le vendeur d’un bien peut légitiment réaliser un
bénéficie. C’est ce qui explique l’exigence de manœuvres frauduleuses c'est-à-
dire des agissements, malhonnêtes susceptibles de révéler des influences
déterminantes sur l’évaluation.

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Par exemple : le cas de déclaration mensongère quant à la valeur du bien,
déclaration accompagnée de mise en scène où l’intervention d’un tiers de bonne
foi afin de rendre le mensonge crédible. Tel serait le cas s’il avait existé une
collusion frauduleuse entre les apporteurs en natures et les commissaires chargés
d’évaluer ces apports. A titre illustratif, on peut citer une précision du tribunal
de commerce de Paris du 16 mai 1974 (aff. Villot) Dalloz 1975 p.37. Dans cette
affaire, il s’agissait d’apport de titre par une société A à une société B. La
société A ayant elle-même reçu ses titres par le biais d’un apport en nature six
mois plus tôt. Mais à six mois d’intervalles le même commissaire aux apports
procéda à deux évaluations différentes alors que la situation de la société n’avait
pas varié. L’entente frauduleuse quant à l’évaluation des titres était manifeste
dans cette espèce. Un autre cas de manœuvre frauduleuse peut consister dans le
fait que le bien apporté est grevé de certaines charges.

C- L’INTENTION FRAUDULEUSE

L’intention frauduleuse résulte à la fois de connaissance de la surévaluation et

des manœuvres frauduleuses. S’agissant de la connaissance de la surévaluation,
la preuve en sera facilitée chaque fois que la valeur attribuée est supérieure à
celle qui avait été retenue par la personne chargée d’évaluer ces apports
(commissaire aux apports).

Paragraphe3: Délit d’émission d’actions d’une société irrégulièrement

constituée

Ce délit est prévu à l’art. 886 de l’AU.DSCGIE. Ce délit concerne l’émission

d’actions d’une société anonyme, constituée de façon irrégulière. Le texte
précise que l’émission de l’action est constitutive d’infraction que ce soit avant
l’immatriculation ou à n’importe quelle époque de l’immatriculation lorsque
celle-ci est obtenue de façon frauduleuse. Mais l’infraction est également
constituée lorsque les actions ont été émises, contrairement aux prescriptions
relatives à la constitution d’une SA. Cette infraction est sanctionnée pénalement
mais les sanctions encourues sont déterminées par les législations pénales de
chaque Etat partie conformément à l’art. 5 de l’OHADA. Il reste à analyser ce
délit d’émission d’action d’une société irrégulièrement constituée pour en
dégager les éléments caractéristiques. Ainsi pour que l’infraction soit constituée,
il faut faire ressortir l’élément matériel et l’élément moral.

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A- L’ELEMENT MATERIEL

Le but recherché par le législateur OHADA est d’empêcher l’émission d’actions

de société irrégulièrement constituées car ces irrégularités constituent aussi des
œuvres de nullité de la société. Le législateur vise également l’émission d’action
avant l’immatriculation de la société ou à n’importe quelle époque de
l’immatriculation si celle-ci est obtenue de façon frauduleuse. Cette infraction
suppose donc une émission d’action que si les titres représentatifs ont été crées
matériellement et en plus ces actions doivent avoir été délivrées c'est-à-dire
détachées de leur source, remises à qui de droit.

Par ailleurs, il faut que ces titres ainsi délivrés représentent définitivement le
droit des actionnaires. Tel ne sera pas le cas du certificat provisoire destiné
uniquement à constater les versements effectués par les futurs associés. En
outre, pour que l’infraction existe, il faut qu’il y ait une irrégularité dans la
constitution de la société ou bien une fraude dans l’immatriculation.

En ce qui concerne les irrégularités, on peut citer

 Les irrégularités consistant dans la violation des règles relatives à la

souscription du capital (la loi exige que le capital soit entièrement
souscrit)
 Irrégularité de dépôt, de libération du quart du capital en numéraire
ou le défaut de libération intégral des actions d’apport.
 Irrégularité de l’absence de déclaration notariée ou bien l’absence
de certaines mentions exigées dans la déclaration notariée.
 Irrégularité qui concerne notamment la création d’action d’une
valeur inférieure au minimum légal ou la création d’action au
porteur avant que ces actions aient été entièrement libérées.
 Irrégularité concernant la violation de la règle interdisant
temporairement la négociation des actions d’apport.

En pratique, il peut exister une somme de difficultés concernant ces

irrégularités. Cette difficulté peut résulter de ce que le législateur peut autoriser
certaines régularisations qui auront pour effet donc d’éteindre les actions en
nullité qui pouvaient être intentées du fait de ces irrégularités.

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Mais une question essentielle se pose : les régularisations autorisées par le
législateur peuvent avoir effet d’éteindre l’infraction la position de la doctrine et
de la jurisprudence est que l’émission d’action est délictueuse chaque fois
qu’elle intervient avant la régularisation. En revanche, elle n’est as délictueuse si
elle a lieu après la régularisation la solution paraît logique car le législateur ne
cherche pas à sanctionner les irrégularités comme telle l’émission d’actions de
société irrégulièrement constituée. Il faut retenir donc que pour que l’infraction
existe il est nécessaire qu’à un moment donné, il y ait la coexistence d’une
irrégularité et d’une émission d’action.

B- L’ELEMENT MORAL

L’élément moral de cette infraction est original car l’infraction existe alors
même qu’il n’y a pas eu d’intention délictueuse. Ceci signifie que le ministère
public n’aura pas à produire la preuve que les actions ont procédé à une
émission d’action alors même qu’il connaissait l’irrégularité. En d’autres termes
les acteurs de la société ne pourront pas échapper à la répression en invoquant
leur ignorance. Cependant, ils ne pourront renverser cette présomption de faute
qu’en démontrant qu’ils ont fait tout ce qui était en leur pouvoir pour s’assurer
de la régularité de la constitution de la société.

PARAGRAPHE 4 : LES INFRACTIONS RELATIVES A LA

NEGOCIATION D’ACTION

Cette infraction prévue à l’art. 888 de l’acte Uniforme. Cette action vise ceux
qui auront sciemment négocié.

Premièrement : Des actions nominatives qui ne sont pas demeurées sous la

forme nominative jusqu’à leur entière libération.

Deuxièmement : Des actions d’apport avant l’expiration du délai pendant lequel

elles ne sont pas négociables.

Troisièmement : Des actions de numéraires pour lesquelles le versement du

quart nominal n’a pas été effectué. Ce texte incrimine tout fait de participation à
la négociation d’action. En créant cette infraction le législateur a voulu protéger
ceux qui achètent des titres sans pouvoir vérifier leur régularité de façon
approfondie. A la réflexion l’infraction vise non seulement ceux qui auront émis
des titres, mais également les titulaires ou porteurs d’action qui négocient celles-
ci dans les conditions régulières.

11
Quelles sont les caractéristiques de cette infraction ?

A- L’ELEMENT MATERIEL

S’agissant de l’élément matériel, on peut relever deux faits :

Premièrement : Il doit y avoir négociation d’action, désigne tous les procédés de

transmission d’un titre. Pour les actions, il s’agit de la tradition (remise main en
main et du transfert. Dans la jurisprudence française, un arrêt de la chambre
criminelle avait considéré qu’il y avoir négociation dans le cas d’une vente de
fré à gré effectuée sur le papier et avec paiement du prix des actions par
signature du traité (lettre de change etc.) Cette solution est contestable parce
qu’elle viole les règles de l’interprétation stricte de la loi pénale.

Deuxièmement : Les irrégularités devant affecter le titre négociable. Le

législateur dans l’art. 888 vise les irrégularités relatives à la forme des actions
par exemple la forme nominative exigée jusqu’à complète libération des actions
(art. 888-1). Le législateur vise également les irrégularités tenant au délai. Ainsi
dans l’art. 888 2ème, le législateur sanctionne ceux qui auront négocié des actions
d’apport avant l’expiration du délai pendant lequel elles ne sont pas négociables.

B- L’ELEMENT MORAL

Cet élément ressort de l’art. 888 en ces termes « ceux qui auront sciemment
négocié ». Cette expression signifie que l’infraction est constituée s’il y a eu
conscience de l’irrégularité au moment où les actions ont été négociées. Une
certaine jurisprudence exige que cette conscience n’intervienne que dans
l’hypothèse où la négociation a été le fait de personnes qui n’ont pas participé à
l’irrégularité. En revanche si la négociation a été le fait de personne ayant
participé à l’irrégularité ou de personnes, devant empêcher l’irrégularité, la
jurisprudence présume la faute de ces personnes car elles devaient être
conscientes de l’irrégularité.

PARAGRAPHE 5 : LA VIOLATION DES REGLES DE DELAI

RELATIVES A LA LIBRATION DES ACTIONS ET SES

CONSEQUENCES QUANT A L’EMISSION

Cette infraction est prévue à l’art. 389 al.22 du livre III de l’AU. Selon l’art. 389
alinéa 1 les actions représentant des apports en numéraire sont libérées lors de la
souscription du capital d’un quart de leur valeur nominale.

12
L’alinéa 2 de l’art. 888 dispose que « la libération du surplus intervient dans un
délai qui ne peut excéder 3 ans à compter de l’immatriculation au RCCM, selon
les modalités définies par les statuts ou par une décision du Conseil
d’administration ou de …..peut citer dans le même sens les art. 3.

L’alinéa 3 dispose que les actions représentant les apports en numéraire non
intégralement libérées devant rester sous la forme nominative. Quant à l’alinéa,
il dispose que tant que la capital n’est pas entièrement libéré, la société ne peut
ni augmenter son capital sauf si cette augmentation de capital est réalisée par des
apports en nature, ni émettre des obligations. On est sur ces dispositions que
l’art. 893 de l’acte uniforme s’appuie pour déterminer la sanction pénale, à
l’encontre des acteurs, à l’encontre du PCA, du PDG, du DG et de l’acteur
général, ou de l’acteur adjoint d’une société anonyme qui lors d’une
augmentation de capital auront émis des actions ou des coupures d’actions :

- Sans que le capital entièrement souscrit de la société ait été intégralement

libéré.
- Sans que les nouvelles actions d’apport aient été intégralement libérées
avant l’inscription modificative au RCCM.

L’élément moral de cette infraction est une faute qui consiste dans le non-
respect d’une prescription légale c'est-à-dire une négligence professionnelle. Par
conséquent, la violation des interdictions suffit à démonter la faute si bien que
les acteurs ne pourront se dégager de leurs responsabilités qu’en démontrant
qu’ils étaient dans l’impossibilité absolue de prévenir et d’empêcher la
réalisation de ces faits.

Sous section 2 : Les infractions sanctionnant la violation des règles de

constitution des SARL

A l’exception de la manipulation majoration frauduleux des apports en nature,

toutes les contestations déjà étudiées concernent les SA, ou les SARL. A côté
des majorations frauduleuses, on peut retenir deux autres infractions à savoir :

- Les fausses déclarations concernant la répartition des parts pour la libération

des associés ;

- Les souscriptions publiées de parts des SARL.

13
PARAGRAPHE 1 : LES FAUSSES DECLARATIONS CONCERNANT

LA REPARTITION DES PARTS OU LA

LIBERATION DES ASSOCIES

Ces infractions ont pour but d’assurer la sincérité et la réalité des souscriptions
le livre III de l’AU relatif au DSCGIE comporte des dispositions dans les
articles. 311à 313, les conditions relatives aux souscriptions des parts des SARL.

S’agissant de cette infraction, il convient d’étudier d’une part l’élément matériel

et d’autre part l’élément moral. Enfin, il faut étudier les personnes objet de
condamnation.

A- L’ELEMENT MATERIEL

Lors de la constitution d’une SARL, il va y avoir une répartition intégrale des

parts des associés en outre, ces parts doivent être intégralement libérées avant la
constitution définitive de la société, puis les fondateurs doivent faire une
déclaration à ce sujet dans l’acte de société. Les dispositions de l’acte uniforme
visent les souscriptions fictives ainsi que les agissements conduisant à un défaut
de réalité du capital social. Tel sera le cas s’il y a une fausse déclaration quant à
la répartition des parts. Il y a fausse déclaration par exemple si un associé est
resté inconnu ou bien s’il y a une souscription fictive afin d’atteindre le nombre
d’associés exigé. De même l’infraction existe en cas de fausse déclaration à
propos de la libération des parts. C’est l’hypothèse dans laquelle ; une personne
qui sert ère de bail ne verse pas les sommes correspondant à la souscription.

B- D’ELEMENT MORAL

Il consiste dans la conscience des circonstances rendant la déclaration fausse.

Ceci signifie que l’élément moral n’est pas constitué par une couple imprudence.
Ainsi le fondateur doit avoir eu conscience au moment de la déclaration de la
fausseté de celle-ci

C- LES PERSONNES PUNISSABLES

Entant qu’auteurs principaux ; seuls les fondateurs de la société peuvent être

poursuivis. Un fondateur est la personne qui a pris l’initiative de créer la société
en se chargeant de réunir les autres associés et le capital en chargeant également
de remplir les formalités nécessaires pour aboutir à la constitution de la société.

14
On considère également comme fondateur celui qui a pris l’initiative des actes
ayant abouti à la création de la société. Dans le même sens on utilise également
l’expression selon laquelle c’est celui qui a concouru à l’organisation et à la ….

PARAGRAPHE2 : LES SOUSCRIPTIONS PUBLIQUES DE PARTS DE

SARL

Les dispositions relatives aux souscriptions publiques de part de SARL sont

prévues aux articles 360à 364 de l’Acte Uniforme Relatif au DSCGIE. Il est
notable que les parts sociales des SARL ne peuvent pas être représentées par des
titres nominatifs ou des titres au porteur ou des titres à ordre.

C'est-à-dire que ces titres ne sont pas négociables. Cela s’explique par le fait
que ces sociétés dominées par l’initiative personnel et qu’elle doit de ce fait
rester en dehors de toute spéculation.

L’infraction relative aux souscriptions publiques d’épargne est caractérisée par

un élément moral et un élément matériel.

A- L’ELEMENT MATERIEL DE L’INFRACTION

De ce qui est visé dans cette infraction, ce n’est pas uniquement l’émission de
titre négociable qui est incriminé, mais également l’ouverture d’une souscription
publique.

En clair, cela signifie qu’il doit y avoir un appel au public c'est-à-dire une
sollicitation en un nombre défini de personnes. Cependant la souscription peut
concerner toute valeur mobilière, notamment des obligations ou des parts de
société.

B- L’ELEMENT MORAL DE L’INFRACTION

Il s’agit de l’infraction intentionnelle c'est-à-dire une fraction dans laquelle

réside la volonté et la conscience d’enfreindre les dispositions légales. Cette
infraction comporte donc un dol général. Elle peut être constituée au moment de
la constitution de la société mais également au cours de la vie sociale.

SECTION II : LES INFRACTIONS RELATIVES A LA GESTION DE LA

SA ET DE LA SARL

15
PARAGRAPHE1 : LA DISTRIBUTION DE DIVIDENDES FICTIFS

S’agissant de cette infraction, il faut citer l’article 889 de l’art qui dispose
que : « Encourent une sanction pénale, les dirigeants sociaux qui, en l’absence
d’inventaire frauduleux, auront sciemment, opéré entre les actionnaires ou les
associés, à la répartition de dividendes fictifs. »

S’agissant de cette infraction, il convient de s’arrêter aux différentes conditions

prévues par le texte.

A- L’ABSENCE D’INVENTAIRE OU L’INVENTAIRE

FRAUDULEUX

L’absence d’inventaire est une situation assez rare en pratique quand

bien même la jurisprudence en a une conception large. Ainsi pour la
jurisprudence tout compte rendu ou bien toute situation permettant de connaître
l’état du patrimoine ou des dettes de la société constitue un inventaire.

S’agissant de la notion d’inventaire frauduleux à laquelle on peut assimiler la

notion de bilan frauduleux, elle est constituée par le fait de faire apparaître un
bénéfice alors qu’en réalité celui-ci n’existe pas ou alors est moins important.

Dans la pratique deux techniques permettent d’aboutir à un tel résultat.

1- Majoration de un ou plusieurs postes de l’actif

Cette majoration peut être obtenue en simulant l’existence d’actifs inexistants

dans la réalité. Par exemple on peut simuler l’inexistence de stocks imaginaires
ou bien l’inscription à l’actif de créance qui relève de l’exercice suivant. La
majoration d’actifs peut être obtenue aussi en surélevant des actifs existants, par
exemple, les stocks de marchandise, les valeurs en portefeuille. De même
s’agissant des comptes on peut gonfler le compte des profits et des pertes en y
incorporant des ventes fictives.

2- La sous-évaluation du passif pour obtenir le même résultat, cela revient à

dissimuler des charges, en d’autres termes sous-évaluer les dettes ou encore ne
pas constituer des provisions pour les créances douteuses.

16
B- LA REPARTITION DES DIVIDENDES.

Dans le langage courant, on parle de distribution de dividendes fictifs, mais en

réalité, il s’agit de répartition de dividendes. Des précisions faites, soulignons
que la perception des dividendes pour les associés n’est pas une condition
nécessaire à la répression parce que dans le cas contraire, la négligence des
associés constituerait un obstacle à la répression dans la mesure où elle
retarderait la consommation de l’infraction.

Ainsi il y a répartition de dividendes dès que les fonds sont réunis à la

disposition, des actionnaires par exemple dans les conditions telles que ceux-ci
disposent désormais d’un droit privatif sur ces fonds.

C’est du reste la position retenue par un arrêt de la chambre Criminelle en

France. Partant de cette conception il faut retenir que la simple décision d’une
AG de société de distribuer un dividende fictif ne constitue pas l’infraction car il
faut en outre que ces dividendes soient mis en …. C'est-à-dire que les fonds
sont offerts aux associés. A l’analyse, la distribution d’espèce n’est pas une
condition nécessaire de répression si bien que la distribution de bénéfices qui
consiste dans la répartition des actions détenues par une société en portefeuille
constitue une répartition de dividendes. Mais la difficulté en pratique est de
savoir si on peut assimiler la répartition de dividendes à la répartition des
intérêts fixe en vertu d’une clause statutaire. En d’autres termes que se passe t-il
si cet intérêts alors qu’il n’existe aucun bénéfice ? La jurisprudence en France
rejette un tel délit même si les faits de la répartition d’intérêt sont les mêmes que
ceux d’une répartition de dividendes fictifs en ce sens que les deux cas, le
capital social sera entamé. De même il faut admettre qu’il n’y aura pas de
répartition de dividendes lorsqu’il ya répartition de trentièmes (part de
bénéfices répartis entre les administrateurs.)

Par conséquent en cas de distribution de trentièmes en l’absence de bénéfices,

cet agissement ne saurait réprimer car, la répartition condamnée par les textes
est celle qui est faite entre les associés, ce qui n’est pas le cas entre les
administrateurs.

Cette condition suppose qu’il y ait une répartition des dividendes en l’absence
de bénéfice d’après les chiffres du bilan. Le caractère fictif sera constitué dès
que le dividende distribué ne correspond pas à un bénéfice réalisé.

17
 Quant au bénéfice réalisé, il est le résultat d’une opération accomplie même si
les sommes afférentes n’ont pas encore été recouvrées par la société. La
détermination du caractère fictif suppose donc que le bilan soit rectifié.

La question qui se pose aux tribunaux est de savoir s’il faut tenir compte des
réserves occultes ou déterminer s’il y a ou non un bénéfice. La jurisprudence en
France répond par l’affirmative à cette question. Mais elle ajoute qu’il ne faut
tenir compte des réserves occultes que dans la mesure où elles constituent un
bénéfice réalisé.

Mais à la pratique, cette condition fait souvent défaut car c’est dans les
hypothèses exceptionnelles que les réserves occultes correspondent à un
bénéfice réalisé.

Une autre question consiste à se demander si l’on doit faire valoir la distribution
de dividendes fictifs comme conditionnement avant le capital social. Les
tribunaux résolvent cette question en faisant la distinction entre les réserves dites
légales, celles-ci étant prévues par un texte de lois et qui ne peuvent pas être
distribuées en ce sens qu’elles doivent servir à augmenter le groupe des
créanciers sociaux. Les réserves légales quant à elles ne sont distribuables. Les
réserves extraordinaires quant à elles, prévues par les statuts, peuvent être
distribuées, mais uniquement en vertu d’une décision expresse des associés.

Une question importante se pose lorsque la distribution de dividendes fictifs

entame la réserve légale. Pour la jurisprudence si tel est le cas, l’infraction est
constituée pour la simple raison que cette réserve sert à augmenter le gage des
créanciers. Par conséquent s’il y a des prélèvements sur cette réserve légale sous
la forme de distribution de dividendes, il faut admettre que la réserve légale aura
de ce fait un caractère fictif.

De même la jurisprudence en France considère que s’il y a prélèvent sur les

réserves extraordinaires, l’infraction se trouve également constituée. On peut
citer sur ce point l’arrêt de la chambre criminelle du 22 janvier 1937 dans
l’affaire léonard. Dans cette espèce le bilan de la société avait fait apparaît un
bénéfice de trois millions de francs. L’AG avait décidé de la distribution de trois
millions de francs à titre de dividende. Ce bilan avait été inscrit à l’actif deux
créances de 15 millions de francs, dont le recouvrement était très douteux.

18
A l’analyse il apparaissait que même si ces créances douteuses étaient utilisées,
les réserves extraordinaires étaient tout de même suffisantes pour permettre les
distributions de trois millions de francs à titre de dividende sans que la réserve
légale et à postériori le capital social soit entamé.

Cependant la chambre criminelle décida que l’infraction était constituée en ce

sens que l’AG n’avait pas décidé de distribuer des réserves mais des dividendes.
La solution retenue par la chambre criminelle pouvait se justifier par le fait
qu’une distribution de dividendes faisait croire à la prospérité de la société et
aussi à l’idée que la société avait réalisé des bénéfices alors que dans la réalité, il
y avait prélèvement sur des réserves, c'est-à-dire sur des bénéfices des exercices
antérieurs. Une telle situation fait croire aux tiers que les réserves antérieures
sont encore intactes.

D- LA MAUVAISE FOI

Selon l’art. 889 de l’AU. Le prévenu doit avoir agir sciemment c'est-à-dire qu’il
doit avoir connu l’absence d’inventaire ou le caractère frauduleux de l’inventaire
ainsi que le caractère fictif des dividendes répartis.

PARAGRAPHE 2 : LA PUBLICATION DE BILAN INEXACT

La publication de bilan inexact, cette infraction prévue à l’art. 890 de l’acte

uniforme.

Il ressort de ce texte que le bilan inexact …..est plus réprimé en tant que moyen
de distribution de dividendes fictifs mais en tant que moyen d’information. Il
faut noter que le bilan est une source capitale d’information aussi bien que pour
les associés, les banques, les dirigeants que les futures associés. En effet, le bilan
constitue l’élément déterminant du crédit d’une société. Par conséquent il doit
être exact dans les faits, il peut être source de commission d’infraction qu’il
convient d’analyser par rapport à l’élément moral, matériel et l’élément moral.

A- L’ELEMENT MATERIEL

L’élément matériel de l’infraction relative à la publication bilan inexact consiste

dans l’élément des bilans inexacts d’une part et dans la présentation ou de ce
bilan d’autre part.

19
a) Bilan inexact

L’expression bilan inexact est apparemment trompeuse car le bilan résulte

d’estimations suggestives si bien qu’il est relatif. Cette affirmation permet donc
de parler plus exactement de sincérité du bilan, c’est d’ailleurs cette idée
qu’exprime l’art. 890 sus-indiqué en ces termes « une image fidèle des
opérations de l’exercice… »

La question de sincérité du bilan renvoie donc à la distinction des inexactitudes

selon qu’elles affectent ou non le résultat final du bilan. En effet, il est possible
que des inexactitudes existent par rapport à certaines parties du bilan alors que le
même résultat est exact parce qu’ils y a compensation entre les inexactitudes.

Ces observations faites, il faut retenir que de façon générale l’inexactitude est
réprimée dès lors que du fait de …….la société est présentée sous un jour
favorable soit …un jour plus défavorable que ne l’est la situation
réelle……société. Cette inexactitude du bilan pourra résulter
……….matérielles ; par exemple le fait d’omettre certaines écritures. Il peut
s’agir également d’une inexactitude résultante d’une erreur d’évaluation. Il
s’agit là d’hypothèses difficiles à caractériser en égard au fait que l’évaluation
elle-même est subjective, ce qui explique que dans la pratique, l’on a recours à
des spécialistes qui pour chacun utilise une méthode qui n’est pas la même que
celle de l’autre.

b) La présentation ou la publication du bilan

L’art. 890 vise uniquement la présentation et la publication du bilan. Ainsi la

présentation existe lorsque notamment le bilan est soumis à l’A.G mais on
admet également qu’il y a présentation de bilan lorsque celui-ci est mis à la
disposition des actionnaires. Il y a encore présentation du bilan s’il y avait
communication à ce sujet en dehors de l’A.G. Cette hypothèse est du reste assez
rare en ce sens que la présentation doit être faite soit constituée.

On pourrait en déduire donc qu’il n’y aurait pas présentation de bilan constitutif
d’infraction si par exemple le bilan était communiqué uniquement à des tiers à la
société (la communication est réalisée dès lors qu’il y a utilisation d’un moyen
de communication permettant de s’adresser à un nombre indéfini de personnes).

20
B- L’ELEMENT MORAL

L’élément moral de l’infraction relative à la publication du bilan inexact

suppose à la fois un dol spécial et un dol général.

Le dol général va constituer dans la connaissance de l’inexactitude du bilan par

le gérant ou acteur qui auront publié celui-ci.

Quant au dol spécial il va consister dans le fait accomplir l’acte matériel en vue
de dissimuler la situation réelle de la société.

Pour la doctrine, cette exigence de dol spécial ne va pas poser de problème car
en principe un gérant qui a publié un bilan dont il connaissait l’inexactitude, on
peut en déduire que c’est certainement dans le but de cacher la véritable
situation de la société. Dès lors on ne pourra admettre que facilement l’existence
du dol spécial.

Paragraphe 3 : L’usage abusif des biens ou du crédit d’une société

Cette infraction est prévue par l’art. 891 de l’A.U DSCGIE. On peut justifier
l’existence de cette infraction en tenant le raisonnement suivant : la société est la
chose de tous les associés ; ainsi elle doit être gérée dans l’intérêt de tous et non
dans le seul intérêt de ses dirigeants.

Mais les dirigeants ayant un pouvoir assez important ont tendance à méconnaître
cette règle et à user des biens de la société dans leurs intérêts propres.

L’analyse de cette infraction nécessite que l’on étudie aussi bien son élément
matériel que son élément moral.

A- L’ELEMENT MATERIEL DE L’INFRACTION

L’élément matériel consiste dans l’usage des biens ou du crédit de la société par
les gérants ou les acteurs de celle-ci dans un intérêt contraire à celui de la
société.

1) L’usage des biens ou du crédit de la société

La question que l’on se pose est de savoir ce que signifie usage. En guise de
réponse, l’on dira que l’usage ne signifie pas le détournement ou la dissipation
car il peut y avoir usage sans qu’il y ait altération d’une chose ou
appauvrissement de la société. Ceci dit on peut affirmer que l’usage englobe
tous les actes de disposition de gestion par l’ensemble du patrimoine de celle-ci.

21
Partant de cette définition il faut admettre qu’il peut y avoir usage des biens
sociaux dans la fixation de la rémunération des dirigeants de la société. Par
exemple un usage abusif peut consister dans le fait pour un acteur de s’accorder
une rémunération fixée selon un pourcentage par rapport au chiffre d’affaire
alors qu’il sait que la société a un déficit d’exploitation. C’est un usage abusif
parce qu’un tel procédé va engendrer une grave rupture d’égalité entre les
associés.

Le crédit de la société, c’est le crédit qui s’attache à celle-ci en raison de son

capital social, de la nature et de l’importance de son activité. Il y a usage du
crédit dès que la société est exposée au paiement de certaines créances
contractées en son nom.

2) Les auteurs de l’usage

L’art. 8891en sanctionnant les gérants SARL, les acteurs, le PGD, le DG,
l’acteur général ou l’acteur général adjoint, le texte précise donc ceux qui par
leur acte peuvent être acteurs de l’infraction relative à l’usage des biens et du
crédit d’une société.

3) Usage contraire à l’intérêt de la société

Il appartient à l’ensemble des associés de définir l’intérêt de la société, mis il

n’est pas exclu que le juge soit amené à apprécier l’intérêt de la société et la
conformité de l’acte passé avec ses intérêts. Dans ce sens, il n’appartient pas au
juge de déterminer positivement cet intérêt, mais plutôt de décider simplement
si l’usage de cause a fait courir un risque inutile à la société. Dans ce cas donc,
on doit admettre qu’il y a abus.

Il est certes admis qu’il appartient aux associés de déterminer l’intérêt de la

société, mais la gestion reste posée de savoir s’il peut y avoir abus alors même
que l’acte considéré comme tel a été accompli avec l’accord des associés.

Des décisions de justice répondent positivement à cette question en justifiant

cette solution par l’idée selon laquelle la loi n’a pas ce but de protéger l’intérêt
des associés mais aussi et indirectement l’intérêt des créanciers.

Ceci conduit à dire que les associés eux seuls ne peuvent pas faire disparaître le
caractère illicite d’un tel acte. Dans les faits le caractère élicite d’un acte qualifié
l’usage des biens et du crédit de la société est posé de façon délicate dans le
cadre d’un groupe de société.
22
Il y a groupe de société quand plusieurs sociétés réalisent une unité économique
du fait de leur gestion dans l’intérêt supérieur du groupe.

Le groupe de société n’est qu’une somme de répartition des tâches. A ce titre

son fonctionnement suppose une responsabilité des ressources ente les
différentes compositions du groupe.

Ce qui veut dire qu’à certains moments l’argent de certaines sociétés du groupe
doit être utilisé dans l’intérêt des autres sociétés du groupe. Ceci traduit
clairement l’idée selon laquelle si chaque société est gérée dans l’intérêt du
groupe, elle n’est donc pas gérée dans son propre intérêt. Dès lors il y aura usage
abusif des biens ou de crédit de la société, car on ne peut pas déroger à l’intérêt
du groupe de la société.

Ce principe admis, il faut reconnaître que la jurisprudence a une conception

particulière de cette infraction dans le cadre du groupe de sociétés, à titre
illustratif, on peut évoquer le jugement du tribunal criminel de Paris du 16 mai
1974 dans l’affaire Willet. De cette décision, il ressort qu’il n’y a pas d’abus de
biens de sociétés s’agissant des groupes de sociétés si trois conditions ne sont
pas réunies.

Il doit exister un groupe fortement structuré dont les éléments doivent concourir
à un but uniquement provisoirement se substituer à celui des divers éléments du
groupe.

Les sacrifices consentis par une société doivent l’être dans l’intérêt du groupe e
non dans l’intérêt personnel de ses dirigeants.

Les sacrifices imposés ne doivent pas être trop importants et ne doivent faire
courir des remarques exagérées à la société qui les supporte.

B- L’ELEMENT MORAL

Il comprend un dol général et un dol spécial.

1) Le dol général

Il réside dans la connaissance du fait que l’usage ou du crédit de la société était

contraire à l’intérêt de celle-ci. Cette idée est exprimée dans le texte par les
termes « mauvaise foi ». Cette connaissance doit exister au jour où l’acte a été
accompli. Mais dans la pratique, on constate que cette règle n’est pas toujours
suivie dans la jurisprudence.

23
Par exemple dans une espèce la jurisprudence a considéré que le dol général
existait à propos d’un acteur qui s’était alloué une rémunération excessive alors
que la gestion de la société était bénéficiaire et qu’elle permettait d’allouer une
telle rémunération. Dans cette espèce c’est plus tard que la gestion de la société
était devenue déficitaire et que l’acte avait pris un caractère abusif donc. La
preuve de la mauvaise foi selon la jurisprudence peut résulter de l’ensemble des
circonstances objectives qui ont entouré l’acte.

2) Le dol spécial
Selon l’art. 891, l’action doit être accomplie dan un but personnel, matériel ou
moral ou bien en vue de favoriser une autre personne morale dans laquelle les
dirigeants étaient intéressés directement ou indirectement. On peut retenir
l’exemple, PDG de société qui détient 20% des actions de celle-ci, mais qui par
l’intermédiaire de sa femme détient aussi 90% des actions d’une autre société.

Dans cette hypothèse, il est évident que le PDG a tout intérêt à favoriser la
deuxième société puisque par celle-ci il va toucher 90% des bénéfices.

En pratique, la question peut se poser de savoir si l’infraction sera retenue, si le

dirigeant auteur d’infraction détient des intérêts non pas dans une autre société
mais plutôt dans une entreprise individuelle.

La question est donc de savoir si le texte pourrait s’appliquer ici. On peut y

répondre par l’affirmative en ce sens que l’on pourrait retomber dans l’idée
d’intérêt personnel mentionné par l’article 891.

Le problème de dol spécial peut être posé dans le cadre de groupe de sociétés.
Dans les faits, il est possible que les intérêts des dirigeants du groupe coïncident
avec les intérêts du groupe tout en étant contraires à l’intérêt de l’une des
sociétés appartient au groupe.

Dans une telle situation on peut considérer que le dol spécial n’existe que dans
la mesure où l’acte accompli est justifié par l’intérêt personnel et exclusif des
dirigeants. C’est ce qui s’est passé effectivement dans l’affaire Willet.

24
PARAGRAPHE 4 : L’EMPECHEMENT D’UN ACTIONNAIRE OU

D’UN ASSOCIE DE PARTICIPATION A UNE AG

L’infraction est à l’article 892 qui dispose : « Encourent une sanction pénale,
ceux qui, sciemment, auront empêché un actionnaire ou un associé de participer
à une assemblée générale»

Il s’agit là d’une infraction relative aux AG. Cette infraction se caractérise par
un élément matériel d’une part et un élément moral d’autre part.

A- L’ELEMENT MATERIEL

L’article 892 parle d’empêchement sans caractériser cet acte ce qui signifie que
toute attitude, tout comportement de nature à faire en sorte que tout actionnaire
ou tout associé ne puisse pas user de son droit de participation à une AG sont
constitutifs de l’élément matériel de l’infraction. Il peut s’agir d’actes matériels
comme voies de faits, d’acte moral notamment des menaces.

Cette infraction est justifiée par le fait que la participation aux AG d’un
actionnaire ou d’un associé est non seulement un droit, mais aussi un élément
traduisant le principe légalitaire entre les membres d’une société. Par conséquent
l’accomplissement d’un tel acte implique l’accomplissement de cette légalité.

L’article 892 ne précise pas les auteurs d’une telle infraction. Le texte utilise un
terme général (ceux qui). Mais une interprétation extensive pourrait faire penser
à toute personne même extérieure à la société. Mais une telle hypothèse n’est
pas pertinente.

B- L’ELEMENT MORAL

L’élément moral de cette infraction doit comporter aussi bien un dol général
qu’un dol spécial. Le dol général Consiste dans conscience de l’acte posé à
savoir l’empêchement mais aussi dans la finalité visée par l’acte posé à savoir la
participation à une AG qui caractérise le dol spécial. Certaines analyses de ce
texte peuvent conduire à l’idée selon laquelle un tel acte aurait un caractère
nuisible. Car sans aucun doute la participation à une AG est un droit, donc
l’empêchement de jouir des droits peut être considéré comme un préjudice,
comme une nuisance.
25
CHAPITRE 2 : LE DROIT PENAL DE LA CONCURRENCE ET

DES PRIX
Il s’agit d’une branche du DPA dont le particularisme est beaucoup plus marqué
que celui du Droit Pénal des sociétés. Ce particularisme se retrouve dans la
définition des infractions d’une part et d’autre part dans le fait que l’on se situe
aux frontières du DP économique qui a un caractère beaucoup plus dirigiste.

En effet en matière de concurrence et de prix on raisonne plus en termes

d’efficacité qu’en termes de justice au sens moral du terme.

En la matière le texte de base applicable est la loi n 91-999-du 27 décembre

1991 relative à la concurrence, modifiée par la loi n 97-10 du 10 janvier 1997,
publiée au journal officiel ; J.O 1997 n°8 du 20 -02 -97 p. 175 et suivant

SECTION I : LES INFRACTIONS

Les infractions prévues par la loi n97-10 du 10 janvier 1997 ne sont pas toutes
nouvelles. Par exemples, le refus de vente était une infraction déjà sanctionnée
par des lois antérieures notamment la loi n 91-999 du 27 décembre 1991. Ce qui
est remarquable c’est que la loi de 97 allonge notablement la liste des infractions
relatives aux prix.

SOUS SECTION 1: LES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES

Il s’agit des infractions relatives à l’interdiction des ententes et des abus de

position dominante. Le législateur a prévu ces infractions qui ont pour objet
d’assurer la liberté de la concurrence. D’où la répression de certains
comportements.

PARAGRAPHE 1 : L’INTERDICTION DES ENTENTES

Il s’agit de considérer comme entente tous les accords et toutes les pratiques
concertés entre entreprises ayant pour objet d’entraver les concurrences. Le texte
de base de cette infraction est l’article 7 de la loi n 97-10 du10-01-97.

Cette loi dans son article 7 interdit : « toute action concertée, convention,
coalition, ententes expresses ou tacites ayant pour objet ou pouvant avoir pour
effet d’entraver ou de limiter la libre concurrence notamment lorsque cette
action rend à :
26
  Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par les
entreprises qui n’y sont pas engagées ;
 Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en
favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;
 Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou
le progrès technique ou social ;
 repartir les marchés ou les soucis d’approvisionnement. »

Le texte relatif à l’interdiction des ententes vise plusieurs situations, mais l’idée
générale c’est l’entrave qui peut résulter de plusieurs hypothèses ; par exemple
le fait de faire obstacle à la hausse des prix ou de faire obstacle à la baisse des
prix ou encore de faire obstacle de façon général au développement économique.
Par exemple en ce qui concerne les accords sur les prix, prévu par le (b) de
l’article 7, on peut citer l’exemple des vendeurs de produits qui s’accordent pour
ne pas vendre ce produit en dessous des prix convenus.

Une autre infraction prévue par l’article 7 ; il s’agit des remises cartellisées.
C’est l’hypothèse dans laquelle des acteurs ou des industriels se mettent
d’accord pour accorder à leurs clients des remises calculées en fonction du
volume de commandes passées par ce client. Dans les faits c’est une pratique qui
consiste pour 2 entreprises concurrentes à prévoir que des remises fin d’années
seront calculées pour chaque client en fonction du montant total des commandes
passées auprès des 2 entreprises. A l’évidence, un tel accord restreint
doublement la concurrence ; d’abord le client de l’une des sociétés n’a aucun
intérêt à s’approvisionner auprès de l’autre. De sorte que la concurrence ne joue
plus. Ensuite, le client n’a aucun intérêt à s’approvisionner auprès des sociétés
tierces. De sortes que les sociétés parties à l’accord vont être protégées de toute
concurrence extérieure. Une autre hypothèse est celle dans laquelle l’accord
conclu par les entreprises les amènes à limiter leurs investissements. Dans ce cas
l’effet anticoncurrentiel qui va en résulter va freiner l’évolution technologique
au détriment des consommateurs. A la lumière de toutes ces hypothèses, il faut
retenir de l’article 7 de la loi sur la concurrence et des prix que ce qui est
essentiellement visible est l’effet anticoncurrentiel des accords. Ceci dit l’article
7 relatif à l’interdiction des ententes soulève certaines difficultés de mise en
œuvre.

En effet, la question se pose de savoir si l’on peut appliquer ce texte aux accords
de concentration par exemple la fusion de 2 entreprises.

27
Pour cette question il faut distinguer les concentrations des ententes afin de
privilégier les premières par rapport aux deuxièmes. En effet ces dans ce sens
que l’article 41 de la loi relative à la concurrence, aux prix dispose « la
commission de la concurrence apprécie si le projet de concentration ou la
concentration apporte au progrès économique, une contribution suffisante pour
compenser les atteintes à la concurrence. La commission tient compte de la
compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence
internationale. »

De ce texte, il ressort de que contrairement aux attentes telles que qualifiées par
l’article 7, les concentrations sont autorisées dans la mesure où elles sont de
nature à ne pas porter atteinte au libre jeu de la concurrence. La question se pose
également de savoir ou l’article 7 peut s’appliquer aux accords de propriété
industrielle. C’est l’hypothèse dans laquelle un titulaire de brevet a le droit
d’accorder des licences exclusives de fabrication et de vente. La question est de
savoir si l’utilisation de ce droit est constitutive d’une entente au sens de l’article
7.

Sur cette question la tendance consiste à considérer que la simple utilisation de

ce droit n’est pas illicite dans la mesure où le droit des brevets n’est pas utilisé
dans le but de restreindre la concurrence. La même question peut également se
poser pour les accords de concessions exclusives pour lesquels un fabriquant
confère à un distributeur une exclusivité géographique de vente. Une telle
exclusivité constitue une exclusivité au sens de l’article 7. On peut répondre par
la négative à cette question. Dès lors que le but n’est pas de porter atteinte au
libre jeu de la concurrence, c’est du reste une partie assez courante dans le
monde le monde des affaires. A coté des ententes, le législateur prohibe aussi les
abus de position dominante.

PARAGRAPHE II: INTERDICTION DES POSITIONS DOMINANTES

Cette infraction est prévue à l’article 8 de la loi relative à la concurrence et au

prix. Cette infraction se caractérise de façon générale pour une entreprise ou un
groupe d’entreprise occupant sur un marché intérieur une situation dominante
caractérisée par une concentration économique excessive de limiter le
fonctionnement moral du marché.

A la réflexion, il faut l’affirmer, le texte ne prohibe pas l’accès à la position

dominante puisque le Pepe est admis par l’article 34 de la loi. Ce qui est prohibé
c’est plutôt l’usage de la position dominante qui peut être déclaré illicite.
28
Il ya position dominante lorsqu’une entreprise a acquis des dimensions telles
quelle est pratiquement soustraite à la concurrence des autres, ce qui implique
qu’elle peut ne pas tenir compte du comportement des autres entreprises dans
l’élaboration des politiques industrielles. On peut citer à titre d’exemple la forme
IBM.

Une telle situation suppose si l’on raisonne en termes de part de marché que
l’entreprise détient au moins de 30 à 40% du marché. En ce qui concerne l’abus,
il est difficile à caractériser de façon abstraire.

Par conséquent, on peut s’appuyer sur des exemples tels le fait de faire pression
sur des fournisseurs pour que ceux-ci ne livrent pas de concurrence en matières
premières. C’est aussi par exemple le fait de faire pression sur des fournisseurs
pour obtenir des prix anormalement bas où encore le fait d’imposer des clauses
de subordination qui oblige le client désireux de n’acheter qu’un produit
d’acheter aussi l’autre produit.

Il faut conclure donc que si l’existence d’entente ou un abus de position

dominante est établie les participants à un tel accord seront l’objet d’une
répression et ils ne pourront y échapper que ans la mesure où le législateur a pu
prévoir des points justificatifs.

Par ailleurs, l’analyse de ces textes montre qu’à tous les niveaux, il est
nécessaire de procéder à des appréciations d’ordre économique. Par conséquent
il est exigé de déterminer si l’accord restreint la concurrence. Ceci suppose que
l’on délimite sérieusement le marché en cause, non seulement d’un point de vue
général mais aussi par rapport au produit concerné. Ensuite il faut également
tenir compte de l’importance économique des parties à l’accord. Enfin il y a la
nécessité d’apprécier les faits justificatifs s’ils ont été prévus. En la matière le
législateur a prévu une commission spécialisée dont les attributions et les
modalités de fonctionnement sont prévues par décret. A l’analyse il s’agit d’un
organe consultatif chargé de donner un avis au Ministère de l’Economie et des
Finances, s’agissant des questions de nature à porter atteinte au libre jeu de la
concurrence.

29
SOUS- SECTION II : LES PRATIQUES RESTRICTIVES DE LA

CONCURRENCE

De façon générale, il s’agit des refus de conditions discriminatoires de vente et

de prestation des services.

PARAGRAPHE I : LE REFUS DE VENTE

Cette infraction est prévue à l’art.27

Le texte de l’article 27, vise le refus par tout producteur commercial, industriel
ou artisan de satisfaire dans la mesure de ses possibilités les offres d’achat ou les
demandes de prestation de services assortis de paiement comptant lorsque les
offres et les demandes émanent d’un acheteur de bonne foi et ne présentent
aucun caractère anormal.

L’application de ce texte pose un problème quant à la délimitation de son

domaine d’application. Le texte en la matière suscite également des problèmes
quant au caractère de la demande et aussi quant au caractère du refus.

A- LE DOMAINE D’APPLICATION DE L’ART.27

A la lecture de ce texte, on peut affirmer que ce texte s’applique de façon

générale aux biens et aux services de toute nature puisqu’il ne comporte
apparemment aucune restriction. La question s’est posée pour la jurisprudence
française de savoir dans quelle mesure les activités fondées sur le risque peuvent
toucher sous le coup de cette infraction.

Dans ce sens, on peut poser la question de savoir si le banquier qui refuse le

crédit à l’un des ses clients peut-être poursuivi pour refus de vente.

La jurisprudence répond qu’il n’y a pas de refus de prestation de service car le

banquier doit être le seul responsable de la décision d’octroyer ou de ne pas
octroyer un crédit. En effet, appliquer l’art. 27 conduirait à entamer
sérieusement la liberté du banquier. C’est pourquoi, pour la jurisprudence, les
dispositions portant sur le refus de vente ne devaient pas être dans le cas
d’espèce un moyen permettant d’obtenir un crédit que l’on n’aurait pu obtenir.
Par ailleurs dans la partie, la même question peut se poser par rapport au refus
d’un assureur d’assurer un industriel ou un risque.

30
En d’autres termes, l’assureur peut-il invoquer le refus de vente ? Si l’on
raisonne par analogie par rapport à la retenue en ce qui concerne l’octroi du
verdict par le banquier. On peut répondre par l’affirmative. En outre, on peut
ajouter cette affirmation le fait que les autorités en matière d’assurance
(notamment le ministre de l’économie et des finances) peuvent leur inspirer tel
ou tel risque. On en déduit donc que les autorités se sont gardées d’un tel
pouvoir c’est vraisemblablement parce que l’assureur peut refuser d’assurer.

B- LES CARACTERES DE LA DEMANDE

La demande est constituée par la seule manifestation du désir de nouer ses

relations commerciales ou d’obtenir les indications nécessaires pour être en
mesure de passer une commande. Cette demande peut émaner de quelqu’un qui
n’est pas un client potentiel s’agissant des caractères de la demande ; il se pose
un problème en ce qui concerne le contrat de concession exclusive. Il faut
rappeler que selon l’article 27 suscité, la demande doit porter sur des biens ou
des services disponibles. Il s’agit d’une disponibilité matérielle de sorte qu’un
industriel par exemple pourrait refuser de vendre des produits destinés à être
transformés et à être vendus. Mais la question se pose de savoir que va-t-il se
passer si la demande aboutit à empêcher l’emprise de remplir ses engagements
ultérieurs. En d’autres termes, c’est le problème de savoir si l’indisponibilité
juridique peut justifier le refus de vente ? Cette question se pose à propos des
contrats de concession exclusive. Dans un tel contrat, le fournisseur s’engage
contractuellement avec un concessionnaire à ne livrer son produit qu’à ce
dernier qui bénéficiera d’une protection territoriale sur une aire géographique
déterminée.
Inversement le concessionnaire s’engagera à vendre que des produits
livrés par son concédant. Un tel contrat engendre par essence le refus de vente.
Dans une telle hypothèse, 3 solutions sont concevables.
 La première solution consiste à dire que l’existence d’un contrat de
concession exclusif justifie le refus de vente parce que les marchandises
du concédant sont juridiquement indisponibles.
 La deuxième solution consiste à dire que la seule existence d’un tel
contrat ne permet pas de légitimer le refus.
 La troisième solution est un compromis admis par la jurisprudence
française. Elle consiste à admettre l’impossibilité juridique si 3
conditions sont réunies :

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  Le contrat doit limiter la liberté commerciale de chacune des parties
 Le contrat ne doit pas avoir pour objet ou pour effet de limiter même
indirectement la liberté du concessionnaire de fixer ses propres prix de
vente
 Le contrat doit tendre à améliorer les services rendus aux consommateurs
c'est-à-dire qu’il ne peut justifier le refus de vente que dans la mesure où
il porte sur les produits de haute technicité.

Par ailleurs la demande ne doit pas être formulée de mauvaise foi. Dans ce sens,
serait une mauvaise foi par exemple, l’acheteur qui veut se procurer des
produits pour pratiquer des prix d’appel sur ces produits c'est-à-dire vendre un
produits à prix de perte à l’aide d’une grande publicité de façon à attirer les
clients. Quitte à se rattraper en majorant le prix d’autres produits.

Il y aurait encore demande faite de mauvaise foi si les produits étaient destinés à
être retirés de leur emballage d’origine pour être revendue.

En outre, la demande ne doit pas présenter un caractère anormal. Par exemple la

demande serait anormale si elle portait sur une quantité de produits hors
proportion avec les besoins de l’acheteur. Il y aurait encore anormalité si le
demandeur sollicitait des modalités de livraison tout à fait différentes de celle
habituellement pratiquée par le vendeur.

En effet, on a pu considérer qu’il y aurait demande anormale de la part du client

d’un laboratoire d’analyses médicales qui avait demandé au laboratoire
d’effectuer des prélèvements à domicile par envoi de lettre recommandée avec
accusé réception.

Enfin la demande doit être assortie d’une offre de paiement au comptant. Cette
exigence s’explique par le fait que la législation sur le refus de vente ne doit pas
constituer un moyen détourné permettant d’obtenir du crédit.

C- LES CARACTERES DU REFUS

Le refus peut prendre différentes formes. Il peut s’agir de refus de fournir des
renseignements nécessaires à l’acquisition de tel ou tel produit. Il peut s’agir
aussi du refus de conclure le contrôle de vente. Il peut s’agir encore de conclure
de contrôle aux mêmes conditions que pour un client normal. En fait il peut
s’agir d’un simple refus de livraison.

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PARAGRAPHE II : LA LIMITATION INDUSTRIELLE DES HEURES

D’OUVERTURE DE L’ENTREPRISE

Cette infraction initialement prévue dans la législation ancienne et qui consistait

à incriminer le fait de limiter sans raison valable les heures de vente des produits
ou de la prestation de service alors que l’entreprise est ouverte pour son activité
normale avec pour objectif d’éviter que la prohibition des refus de vente ne
soient contournée en invoquant des motifs tirés des heures d’ouverture. Cette
infraction avait semble-t-il pour but d’éviter également le comportement
consistant à écarter certaines catégories de clientèle en leur attribuant des heures
très défavorables.

Il faut noter que cette infraction relevait de disposition spécifique à la législation

ivoirienne d’autant plus qu’ailleurs notamment en France. Ce qui explique que
dans la législation actuelle on ne trouve guère les traces d’un tel texte spécifique.

PARAGRAPHE III : LES CONDITIONS DISCRIMINATOIRES DE

VENTE ET LES MAJORATIONS

DISCRIMINATOIRES DE PRIX

Il s’agit de viser le comportement consistant à pratiquer des conditions

discriminatoires de vente et la majoration discriminatoire de prix qui ne sont
correspondants du prix revient de la fourniture ou du service. En d’autres termes
cette prohibé vise à supprimer des inégalités entre les entreprises pour que la
concurrence puisse jouer pleinement car il est nécessaire que ces entreprises
soient sur un pied d’égalité (la majoration discriminatoire de prix c’est une
majoration qui n’est pas justifiée par une augmentation qui correspond au prix
de revient de la fourniture ou de service. Dans les faits, les majorations
discriminatoires de prix consistent à vendre à certains clients à des prix
supérieurs à ceux pratiqués ordinairement pour des opérations semblables.

S’agissant des conditions discriminatoires de vente, elles concernent les

modalités de placement, les modalités de livraison, les modalités de transport,
les modalités de conditionnement de l marchandise ainsi que les délais de
commande.

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