Mme Azaiez, Tnani Elhem Cours droit des sociétés commerciales

PLAN

Nous avons opté dans ce cours pour une approche mettant en relief les trois grandes
caractéristiques de la société.

En effet il résulte de la définition légale de cette dernière qu’elle est d’abord un

contrat.

IL s’agit toutefois d’un contrat très particulier dans la mesure où il donne naissance à
un être juridique nouveau. La société étant également une personne morale. Enfin la
société est une notion hétérogène puisqu’il existe plusieurs types de sociétés. Le plan
retenu sera donc le suivant :

- Chapitre préliminaire : introduction au droit des sociétés. Nous aborderons dans

ce chapitre des généralités sur la matière à savoir
1/ définition du droit des sociétés
2/ intérêt pratique du droit des sociétés
3/ diversité des sociétés
4/ les sources du droit des sociétés

Titre 1 : Le caractère contractuel de la société

Chap 1 : Les caractéristiques du contrat de société.

Section 1 : la mise en commun des apports

Section 2 : la participation aux résultats de l’exploitation
Section 3 : l’affectio societatis

Chap 2 : Conditions de formation du contrat de société

Section 1 : conditions de fond

Section 2 : Conditions de forme
Section 3 : sanction en cas de non respect des conditions de formation.

Titre 2 : le caractère institutionnel de la société

Chap 1 : Naissance de la personne morale

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Chap 2 : Les attributs de la personne morale

Section 1 : le patrimoine social

Section 2 : le nom social
Section 3 : le siège social
Section 4 : La nationalité

Chap 3 : La durée de la personne morale

Chap 4 : La fin de la personne morale

Titre 3 : Les règles particulières à certains types de société

Chap 1 : Les sociétés de personnes

Chap2 : Les sociétés de capitaux

Chap 3 : Les sociétés hybrides

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CHAPITRE PRELIMINAIRE

Introduction au droit des sociétés

1/ Définition du droit des sociétés

Le droit des sociétés est cet ensemble de règles applicables aux sociétés définies en
ces termes par l’article 1249 du C.O.C, qui dispose que « la société est un contrat
par lequel deux ou plusieurs personnes mettent en commun leurs biens ou leur
travail ou les tous les deux à la fois en vue de partager le bénéfice qui pourra en
résulter ». Il s’agit d’une définition générale couvrant tant les sociétés civiles que les
sociétés commerciales.

Le code des sociétés commerciales du 3 novembre 2000 a apporté une définition

spéciale de la société ; l’article 2 prévoit que la société est un contrat par lequel deux
ou plusieurs personnes conviennent d’affecter en commun leurs apports en vue de
partager les bénéfices ou de profiter de l’économie qui pourrait en résulter de l’activité
de la société, toutefois dans la société unipersonnelle à responsabilité limitée. La
société est constituée par une personne unique

La lecture de ces deux définitions permet de dégager certaines remarques :

D’abord la société est en principe créée par un groupement de personnes par le biais
d’un contrat. Toutefois la société peut exceptionnellement résulter d’un acte de
volonté unilatéral l’article précité admet que la S.A.R.L soit constituée d’un seul
associé, il s’agit de la société unipersonnelle à responsabilité limitée.

Ensuite, l’innovation apportée par le code des sociétés commerciales, par rapport à la
définition classique du C.O.C consiste dans l’introduction de la vocation de profiter
d’une économie parmi les finalités de la société.

Ainsi les deux définitions mettent l’accent sur le caractère contractuel de la société,
même pour la S.U.A.R.L qui représente un contrat unilatéral.

Toutefois, la société n’est pas seulement un contrat dans la mesure où une fois
valablement constituée, elle donne lieu à la naissance d’une personne morale nouvelle
distincte de la personne de chacun des associés ( Art 4 du code des sociétés
commerciales) d’où le caractère institutionnel de la société

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2/ Les intérêts de la création d’une société

La société est au service d’une finalité, celle-ci peut être d’ordre économique, d’ordre
juridique et social.

a/ L’intérêt économique : Si une entreprise individuelle n’est pas en mesure de réunir

seule un montant de fonds propres, elle choisit la forme sociétaire.

Cette forme lui permet d’augmenter les capitaux, de maximiser les profits et de
minimiser les pertes, elle facilite l’obtention de crédit dans la mesure où elle peut
paraître comme une sorte de garantie pour les préteurs. Elle permet également de
bénéficier de certains avantages fiscaux, ainsi qu’il ressort de la loi de 2016 relative à
l’investissement.

b/ L’intérêt social : le développement de l’activité commerciale va permettre la

création d’emplois et la diminution du chômage

c/ L’intérêt juridique : la création d’une société permet de séparer le patrimoine de la

personne morale des patrimoines des différents associés, ce qui représente une
importance pratique considérable. En effet, dans le cadre d’une entreprise individuelle
le commerçant, personne physique, expose tous ses biens tant personnels que
commerciaux aux risques de l’activité commerciale. L’importance de la société vient
du fait qu’elle donne naissance à une personne morale exerçant en son nom propre.
Les biens personnels des associés sont en principe à l’abri des poursuites des
créanciers de la société. Les dettes contractées par la société sont en principe
exécutées sur le patrimoine social, le risque commercial est en principe limité aux
seuls apports faits par les associés.

3 /La diversité des sociétés

Si la notion de société est économiquement hétérogène, elle l’est également sur le plan
juridique. Il existe en effet de nombreuses catégories de sociétés citées ci-dessous :

A/ Sociétés civiles et sociétés commerciales

Les sociétés sont civiles ou commerciales selon leur objet ou leur forme :

1/ Critère de l’objet

L’acte constitutif de la société précise la nature de son activité si elle est civile ou
commerciale. S’agissant des sociétés commerciales leur objet peut être déterminé à

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partir de l’art 2 du C.C selon lequel « est commerçant (personne physique ou

morale) quiconque à titre professionnel, procède à des actes de production,
circulation, spéculation, entremise, sous réserve des exceptions prévues par la
loi ». (voir liste des activités commerciales à l’alinéa 2 de l’art2 C.C).

Cependant, certains objets ne sont pas traités comme des objets commerciaux, bien
qu’ils fassent partie de la vie économique. Exercés en sociétés, ces objets confèrent à
la société le caractère civil. Il y en a ainsi principalement trois objets : l’activité
agricole, les professions libérales et la profession artisanale.

2/ Le critère de la forme

Le législateur qualifie de sociétés commerciales par la forme certaines sociétés

lorsqu’elles revêtent une forme bien déterminée abstraction faite de leur objet même
s’il est civil. Selon l’art 7du C.C « sont commerciales par la forme et quel que soit
l’objet de leur activité, les sociétés en commandite par actions, les sociétés à
responsabilité limitée et les sociétés anonymes ».

Les litiges en matière de sociétés commerciales sont soumis à la compétence de la

chambre commerciale au sein du tribunal de première instance. Les sociétés
commerciales sont également soumises à la comptabilité commerciale conformément
aux arts 7 et suivants du code de commerce et la loi n°96-112 du 30 décembre 1996,
relative au système comptable des entreprises. Elles sont tenues de procéder à leur
immatriculation au registre national des entreprises (R.N.E). En cas de cessation de
paiement, elles risquent d’être soumises aux procédures collectives prévues par les
articles 445 et s du C.C. Rien de tel lorsqu’il s’agit de sociétés civiles. Cependant la loi
du 17avril 1995 venant instaurer un régime de redressement des entreprises en
difficultés économiques afin de sauver les emplois et favoriser le paiement des dettes a
fait bénéficier de ce régime toute personne physique ou morale assujettie au régime
d’imposition réel exerçant une activité commerciale, industrielle ou artisanale ainsi
que les sociétés commerciales agricoles et de pêche.

B/ Sociétés de personnes et sociétés de capitaux

Les sociétés de personnes, que l’on appelle aussi sociétés par intérêts, sont des sociétés
fondées sur la considération de la personne (intuitu personae), dans lesquelles les
associés se connaissent. Il en résulte que les parts sociales ne sont cessibles qu’avec le
consentement de tous les associés. De même la faillite ou l’incapacité d’un associé

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peut entrainer la dissolution de la société à moins d’une délibération à l’unanimité en

vue de la continuation de la société à l’exclusion du failli ou de l’incapable.

Enfin, les statuts peuvent prévoir que le décès de l’un des associés entraine la
dissolution de la société. Quant à l’égard des tiers tous les associés sont tenus
personnellement et solidairement des dettes de la société (à l’exception des
commanditaires).

Dans les sociétés de capitaux on ne tient pas compte de la personne de l’associé on

tient compte surtout du capital constitué par les apports des associés. Il en découle que
les associés peuvent céder librement leurs parts. De même, le décès, la faillite, ou
l’incapacité d’un associé n’a aucune incidence juridique sur l’existence de la société.
Enfin, chaque associé n’est tenu que jusqu’à concurrence de son apport sans engager
son patrimoine propre ou être solidaire des dettes sociales (à l’exception des
commandités dans la commandite par actions).

Entre ces deux types de sociétés se situe la société à responsabilité limitée de nature
hybride. Cette société emprunte les caractéristiques de la société de personnes fondée
sur l’intuitu personae puisque la cession des parts n’est pas libre et la société se
constitue entre des personnes qui se connaissent. Mais, d’un autre côté, il s’agit d’une
société où la responsabilité des associés est limitée à leurs apports sans engager leurs
patrimoines propres.

C/ Sociétés faisant ou non appel public à l’épargne

L’appel public à l’épargne en vue de constituer une société commerciale ou augmenter

son capital est réservé aux sociétés par actions (sociétés anonymes et sociétés en
commandite par actions). Ces sociétés doivent être de taille assez importante puisque
le capital social minimum des sociétés par actions qui est fixé à 5.000 d est porté à
50.000 d au moins quand il s’agit d’une société faisant appel public à l’épargne. En
vue de protéger les épargnants, ce genre de société est soumis à des conditions de
constitution, de fonctionnement, d’information et de publicité beaucoup plus
complexes et mieux organisées que dans les sociétés ordinaires. De même, elles font
l’objet d’une surveillance plus stricte que celle applicable aux petites sociétés
anonymes. S’il en est ainsi, c’est parce que ces sociétés faisant appel public à
l’épargne sont censées peser sur l’économie du pays et drainer une épargne importante
qu’il faut protéger.

D/ Sociétés de caractère privé et sociétés de caractère public

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Les sociétés de caractère privé sont celles constituées par des particuliers qu’il s’agisse
de personnes physiques ou de personnes morales. L’Etat et les personnes morales de
droit public détiennent des participations plus ou moins importantes dans de
nombreuses sociétés commerciales(ex.BH), alors que certaines sociétés appartiennent
entièrement à l’Etat.

Ces sociétés de caractère public demeurent en principe soumises au droit des sociétés
tel qu’il résulte du code des sociétés commerciales, mais disposent en même temps
d’un statut propre organisé par la loi en raison du fait qu’elles relèvent du secteur
public.

4/ Les sources du droit des sociétés

En schématisant, on distinguera trois séries de dispositions légales ayant

successivement réglementé la matière.

a/ Les dispositions du 15 décembre 1906 du C.O.C qui sont toujours en vigueur, il

s’agit du titre IX intitulé de l’association.

Ces dispositions s’appliquent aujourd’hui à la société civile à titre principal et

constituent le droit commun des sociétés applicables à défaut d’un texte spécial.

b/ Le code de commerce du 5 octobre 1959 qui traite des questions principales du droit
commercial, notamment les sociétés (livre 1 titre 3)

c/ Le code des sociétés commerciales promulgué le 3 Novembre 2000 et publié le 7

Novembre 2000, ce code a été complété et modifié à plusieurs reprises. Il réalise une
réforme fondamentale du droit tunisien (477 articles). Il dénote l’intention du
législateur tunisien de vouloir consacrer une politique législative en la matière ayant
pour but de renforcer la vie économique et d’adapter le droit positif tunisien aux
données nouvelles de l’économie moderne.

En dehors de ces codes, existent également d’autres dispositions appartenant à

d’autres branches du droit et qui s’appliquent également aux sociétés, à savoir les
dispositions du droit fiscal qui joue un rôle déterminant en pratique pour le spécialiste
du droit des sociétés devant également tenir compte de nombreuses règles du droit
comptable, du droit pénal, du droit du travail, du droit financier ou encore du droit du
commerce international, applicables aux sociétés exerçant le commerce international.

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TITRE I/  LE CARACTERE CONTRACTUEL DE LA SOCIETE

Le caractère contractuel de la société se manifeste à travers un certain nombre de

caractéristiques propres sans lesquels on ne peut parler de société (chapitre I). Il se

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manifeste en outre par la nécessité de respecter plusieurs conditions de validité

qu’exige la formation de tout contrat en général (chapitre II).

CHAPITRE I : LES CARACTERISITIQUES DU CONTRAT DE SOCIETE

Les caractères du contrat de société découlent de la définition que la loi donne à ce

contrat. L’art 1249 du COC définit la société comme étant « un contrat par lequel
deux ou plusieurs personnes mettent en commun leurs biens ou leur travail, ou
tous les deux à la fois, en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter  ».
L’article 2 du code des sociétés commerciales de son côté prévoit que « la société est
un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d’affecter en
commun leurs apports, en vue de partager le bénéfice ou de profiter de
l’économie qui pourrait résulter de l’activité de la société. Toutefois, dans la
société unipersonnelle à responsabilité limitée, la société est constituée par un
associé unique ».

De ces deux définitions découlent trois caractères :

- la mise en commun des apports

- la vocation de participer aux bénéfices et de contribuer aux pertes
- L’affectio societatis

SECTION I : La mise en commun des apports

L’art 2 du CSC en définissant le contrat de société insiste sur la mise en commun des
apports en vue de tirer profit de l’activité sociale. La mise en commun des apports à
l’exception des apports en industrie, constitue le capital social.

Paragraphe I : Nécessité des apports en sociétés

Pour que la société se constitue valablement, chaque associé est tenu d’effectuer un
apport en société. L’apport en société est défini comme étant l’acte par lequel on
affecte un bien ou un travail, ou les deux à la fois, au profit de la société en vue de
permettre l’activité sociale. A défaut d’apport, les associés ne peuvent pas agir en
commun et l’activité sociale ne peut pas se dérouler.

En contrepartie de l’apport effectué, l’associé reçoit des parts sociales émises par la
société bénéficiaire de l’apport.

Aux termes de l’art 5 du code des sociétés commerciales « les apports peuvent être
soit en numéraire, soit en nature, soit en industrie ». Ainsi il existe trois catégories
possibles d’apport en société.

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A/ L’apport en numéraire

L’apport en numéraire est un apport de somme d’argent. L’opération passe par deux
étapes : une étape de souscription et une étape de libération. La souscription consiste
dans l’engagement pris par une personne d’effectuer un apport. La libération consiste
dans l’exécution de cet engagement.

Dans les sociétés par actions, le quart au moins des apports en numéraire doit être
libéré à la souscription, le surplus (3/4) pouvant être libéré dans un délai maximum de
cinq ans (art 165 du CSC). Dans la SARL le régime est plus sévère puisque les apports
doivent être libérés intégralement dès la souscription (art 97 du CSC). Pour les
sociétés de personnes, devant le silence de la loi, le principe est la libération
immédiate et intégrale, mais les parties peuvent fixer d’autres délais dans les statuts.

Les fonds provenant de la libération remis par les apporteurs aux fondateurs doivent
être déposés auprès d’un établissement bancaire au compte de la société en formation.
Les fondateurs ne peuvent retirer ces fonds qu’après l’accomplissement des formalités
de constitution de la société et son immatriculation au registre de commerce (art 98
CSC pour les SARL et art 168 et 169 CSC pour les SA).

B/ L’apport en nature

L’apport en nature porte sur toutes sortes de biens autres que l’argent, et qui sont dans
le commerce juridique. D’après l’art 1255 COC il consiste « en objets mobiliers ou
immobiliers, ou droits incorporels ». On peut donc apporter en société des
immeubles, objets mobiliers corporels, un fonds de commerce, une créance, un brevet
d’invention, une marque, un dessin ou un modèle et toutes sortes de biens corporels ou
incorporels en général.

Il existe deux catégories d’apport en nature : l’apport en propriété et l’apport en

jouissance

a / L’apport en propriété consiste à conférer à son titulaire le droit d’usage, de

jouissance et de disposition du bien apporté. Il réalise le transfert de la propriété pleine
et entière du bien .Le droit transmis quitte définitivement le patrimoine de l’associé
pour intégrer le patrimoine social, il est assimilable à une vente (Art 6 C.S.C).
L’associé ne reçoit pas un prix en contre partie du bien qu’il cède mais des parts
sociales

b / L’apport en jouissance consiste dans la mise d’un bien à la disposition de la société

en vue de son usage pendant un temps déterminé, il s’agit d’un apport d’usage. La

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société qui reçoit cet apport est assimilée à un locataire, elle ne peut ni en disposer ni
en tirer les fruits.

S’agissant d’un apport portant sur un bien, l’évaluation s’avère nécessaire dans la
mesure où elle sert aussi bien l’intérêt des associés, du fait qu’elle protège leur
participation aux bénéfices et leur contribution aux pertes, que celui des tiers à savoir
les créanciers sociaux car le capital social constitue leur gage principal.

Une surévaluation peut les induire en erreur sur l’importance réelle du capital. Ce qui
explique que l’évaluation est réalisée par un commissaire aux apports dans les sociétés
à responsabilité limitée ou dans les sociétés anonymes

C/ L’apport en industrie

L’apport en industrie est un apport en travail. L’associé met à la disposition de la

société son travail, ses services et ses connaissances techniques et professionnelles.
Selon l’art 1258 COC, cet apport doit être déterminé et spécifié dans les statuts et ce
pour éviter que l’apport soit fictif. Par ailleurs, l’apport doit avoir une relation avec
l’objet social (art 1266 COC).

L’apport en industrie présente certains caractères.

Il est tout d’abord, un apport successif réalisé sur une période de temps plus ou moins
longue de la vie sociale. Il devrait prendre fin en principe lorsque l’associé quitte la
société ou avec la fin de celle-ci, sauf convention contraire.

L’apport est ensuite effectué de manière indépendante en qualité d’associé et sans que
l’apporteur ne soit subordonné à la société ou au reste des associés. L’apport est enfin
exclusif. L’associé apporteur en industrie doit s’abstenir de faire concurrence à la
société, et il ne peut donc continuer à exercer son activité pour lui-même ou au profit
d’une autre personne, physique ou morale sauf stipulation contraire (art 1271 COC).

L’art 5 du CSC reconnait expressément la possibilité de faire un apport en industrie

mais sans que cet apport participe dans la constitution du capital. Cet apport permet
toutefois, l’attribution à l’associé des parts sociales lui conférant le droit de participer
aux bénéfices ainsi qu’aux décisions collectives. L’exclusion du capital s’explique par
le fait que le capital social constitue le gage général des créanciers tandis que l’apport
en industrie ne fournit aucun gage aux créanciers.

Paragraphe II : Le capital social

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Le capital social est constitué par l’ensemble des apports ayant une valeur pécuniaire à
savoir les apports en numéraires et ceux en nature à l’exception des apports en
industrie.

A/ La notion de capital social

Lors de la constitution de la société, le capital social correspond à l’actif social. Par la

suite, en cours de vie sociale, capital social et actif social ne vont plus correspondre. Si
les affaires évoluent correctement, la société va acquérir des biens, enregistrer des
bénéfices dont une partie constituera des réserves, l’actif social se trouvera alors
supérieur au capital social. Toutefois, si les affaires sociales se dégradent, la société va
perdre une partie de ses biens, payer ses dettes, l’actif social peut tomber en dessous
du capital social.

Par ailleurs, des apports constituant le capital social, il faut distinguer ce que la
pratique appelle « compte courant d’associés ». Il s’agit d’associés qui, en plus de
leurs apports consentent à la société des prêts par versement de fonds dans les caisses
de la société, ou en laissant temporairement à la disposition de la société leurs
rémunérations ou dividendes. Ces sommes avancées en compte courant d’associés ne
font pas partie du capital. Les associés sont donc pour ces sommes des créanciers de la
société au titre du contrat de prêt. Par conséquent, ils peuvent retirer à tout moment ces
sommes à défaut de convention contraire.

Le capital social constitue le gage exclusif des créanciers sociaux. L’importance de

cette considération varie selon le type de société. Concernant les sociétés de
personnes, notamment les sociétés en nom collectif, la considération du capital social
en tant que gage général des créanciers sociaux est peu importante dans la mesure où
les associés sont personnellement et solidairement tenus des dettes sociales. Au
contraire, s’agissant de sociétés par actions et les sociétés à responsabilité limitée la
considération du capital social est plus importante puisque la responsabilité des
associés est limitée à leurs apports sans toucher leurs patrimoines personnels. Raison
pour laquelle le législateur a exigé pour la validité les sociétés par actions la
détermination d’un capital minimum. Cependant avec la réforme apportée au CSC en
2007 cette exigence de capital minimum a été supprimée et ce pour permettre aux
personnes démunies d’accéder au monde des affaires.

B/ L’intangibilité du capital social

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Lorsque les associés ont effectué leurs apports, ils ne peuvent reprendre le capital
social sous quelque forme que ce soit. Il doit rester intact. Des conséquences
importantes en découlent :

- Il est interdit à la société de distribuer des sommes aux associés par prélèvement
sur le capital social. Cela constituera le délit pénal de distribution de dividendes
fictifs. Sur le plan civil, la société peut réclamer répétition.
- Les modifications apportées au capital d’augmentation ou de réduction sont
possibles à condition de respecter la loi et de ne pas abaisser le capital au
dessous du minimum légal. Ces mesures sont accompagnées de mesures de
publicité (au JORT et dans les journaux) destinées à informer les tiers qui
peuvent s’y opposer à moins que la réduction ne se justifie par des pertes
graves.

Le capital social étant le gage général des créanciers sociaux ceux-ci exigent des
associés la réalisation de leurs apports. S’ils ne le font pas volontairement, ils peuvent
y être forcés (art 6 al1CSC ; Art 1263 al2 COC).

C/ Renforcement des fonds propres

Les parties ont une entière liberté pour fixer le montant du capital social. Cependant,
la notion de capital social a été relayée par celle de fonds ou capitaux propres, une
notion comptable dont le législateur tient compte1. Le législateur attache une
importance à l’amélioration des fonds propres de la société, et prévoit certaines
mesures à cette fin.

Ainsi, les SARL (art 140CSC) et les sociétés par actions (art 287 CSC), doivent
prélever sur leurs bénéfices nets, avant toute distribution de dividendes, une somme
égale à 5% destinée à alimenter le fonds de réserves légal. Ce prélèvement cesse d’être
obligatoire lorsque le montant de la réserve atteint 10% du capital social. De même,
lorsque les fonds propres se trouvent inférieurs à la moitié du capital social suite à des
pertes constatées dans les documents comptables, cela peut entrainer la dissolution de
la société à défaut de régularisation (art 27 CSC).

SECTION II : La participation aux résultats de l’exploitation

La participation aux résultats de l’exploitation connait deux manifestations : la

vocation aux bénéfices et aux pertes d’une part et le profit des économies d’autre part.

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Ils sont définis comme « l’intérêt résiduel dans les actifs de l’entreprise après déduction de tous ses passifs », ils
comportent le capital social, les réserves et équivalents, et les résultats reportés.

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Paragraphe I : La vocation aux bénéfices et aux pertes

La société est un contrat aléatoire il n’est pas certain qu’elle réalise des bénéfices, il
est même possible qu’elle enregistre des pertes. Le groupement des associés leur
permet d’affronter ensemble les risques et d’assumer éventuellement les pertes. La
nouvelle définition de l’article 2 des codes des sociétés ajoute à la vocation de partager
les bénéfices, la vocation de profiter d’une économie.

Les articles 1300 et suivants du COC posent le principe de la proportionnalité de la

vocation aux bénéfices et aux pertes par rapport à la mise de chacun des associés sauf
dispositions statutaires contraires.

L’art 1301 COC sanctionne par la nullité et le contrat et la clause qui attribuerait à un
associé une part dans les bénéfices ou dans les pertes supérieures à la part
proportionnelle à sa mise. Dans le même esprit l’art 1302 COC sanctionne par la
nullité le contrat de société qui attribue la totalité des gains à l’un des associés. Le
même texte permet de convertir le contrat de société en libéralité de la part de celui
qui a renoncé aux bénéfices. En revanche, la clause qui affranchirait un associé de
toute contribution aux pertes sera déclarée nulle mais elle n’entrainera pas la nullité du
contrat de société.

Le code des sociétés commerciales ne prévoit pas de règles analogues, mais dans la
mesure où le COC constitue le droit commun ses dispositions reçoivent application
quel que soit le type de société envisagé.

Le principe posé par l’art 1300 COC n’est pas absolu. C’est ainsi que l’art 1303 du
même code prévoit qu’il peut être stipulé que l’associé qui apporte son industrie aura
dans les bénéfices une part supérieure à celle des autres associés. Cette exception est
de portée limitée en raison de l’interdiction des apports en industrie dans les sociétés
de capitaux et les SARL.

Quant aux modalités de répartition des bénéfices et des pertes, l’art 1304 COC dispose
que « la liquidation, des bénéfices et des pertes, a lieu après le bilan…à la fin de
chaque exercice ou année sociale ».

Paragraphe II : Le profit des économies

L’art 2 CSC assigne un nouvel objectif aux sociétés. Il s’agit de faire profiter les
associés des économies réalisées par la société. Il s’agit par exemple de la réduction du

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coût de production ou de prestation de services. Contrairement aux bénéfices les

économies ne correspondent pas à des sommes d’argent que les associés peuvent
percevoir, ils influent sur le sort de la société qui réduit ses dépenses et prévient des
pertes.

SECTION III : L’affectio societatis

L’affectio societatis est un élément indispensable du contrat de la société. Il faut le

définir avant d’en préciser les fonctions.

Paragraphe I : Définition

Le contrat de société se caractérise par un élément qui lui est propre : la volonté
d’union, l’intention d’agir comme associé ou encore ce qu’il est commun d’appeler
l’affectio societatis. Il s’agit de l’engagement de l’associé de considérer les affaires
sociales comme les siennes propres. Cela exige de l’associé un état d’esprit à un
double comportement (une action et une abstention) : celui d’une part de contribuer à
la réalisation des objectifs de la société et celui d’autre part de ne rien faire qui risque
d’en compromettre l’exécution normale.

Paragraphe II : Fonctions de l’affectio societatis

L’affectio societatis assure le rôle d’élément de qualification. Grâce à cet élément, le

juge distingue la société du contrat de travail avec participation aux bénéfices dans
lequel le lien de subordination du travailleur avec la société est maintenu alors que les
relations entre les associés sont marquées par l’indépendance et l’égalité. L’affectio
societatis permet aussi de distinguer la société du contrat de prêt avec participation aux
bénéfices dans lequel le préteur conserve sa qualité de créancier de la société.

L’absence d’affectio societatis permet de déceler l’existence d’une société créée de

fait ou d’une société fictive, autrement dit une simple façade masquant les agissements
d’une seule personne.

La disparition de l’affectio societatis constitue une cause de dissolution de la société

(art 26 CSC).

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CHAPITRE II : LA VALIDITE DU CONTRAT DE SOCIETE

L’art 2 CSC, à l’instar de l’art 1249 COC, définit la société comme un contrat. Et
comme tout contrat, le contrat de société doit respecter certaines conditions de validité
dont l’inobservation entraine des sanctions.
SECTION I : Les conditions de validité du contrat de société
Les conditions de validité de tout contrat sont de deux types : conditions de fond et
conditions de forme.
Paragraphe I : Les conditions de fond
L’art 2 COC a posé quatre conditions générales que tout contrat doit vérifier à savoir,
la capacité, le consentement, l’objet et la cause.
A/ La capacité
La société en tant qu’un contrat suppose la capacité des associés contractants. L’art 11
CSC en déduit que « nul ne peut être associé dans une société en nom collectif ou
commandité dans une société en commandite simple ou par actions s’il n’a pas la
capacité requise pour la profession commerciale ».
La capacité requise pour l’exercice de la profession commerciale est la majorité.
Celle-ci est fixée à l’âge de 18 ans révolus (art 7 COC). Il faut, en outre être sain
d’esprit puisque le dément, le faible d’esprit et le prodigue sont des majeurs
incapables.
Par ailleurs, un mineur peut être émancipé par le mariage s’il se marie à plus que 17
ans. Cette émancipation légale, absolue et définitive permet selon l’art 153 CSP au
mineur d’exercer le commerce sans avoir besoin de son tuteur. A cet effet, le mineur
émancipé peut être associé dans n’importe quel type de société.
La personne qui n’a pas la capacité requise pour l’exercice de commerce peut être, par
l’intermédiaire de son tuteur, associé commanditaire ou associé dans une société à
responsabilité limitée ou actionnaire dans une société anonyme ou en commandite par
actions (art 11 CSC).
De même une société ne peut être contractée entre l’incapable et son tuteur (art1251
COC) et ce pour protéger l’incapable des risques de détournement par le tuteur grâce
au mécanisme de la société.
Par ailleurs les personnes morales considérées par le COC comme des mineurs âgés
moins de 13 ans sont atteintes d’une incapacité absolue. Malgré cette incapacité, elles
peuvent prendre des participations et être associées dans d’autres sociétés.

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B/ Le consentement
Le contrat de société se forme par l’échange de consentement entre les associés. Le
consentement doit exister et être exempt de tous vices.
1/ L’existence du consentement
Le consentement n’existe pas lorsque la volonté de s’associer n’est pas sincère chez
les associés mais plutôt fictive. C’est le cas où la société dissimule l’exercice du
commerce par une seule personne, les autres associés n’étant que des prête-noms.
2/ Les vices du consentement
Le consentement doit être exempt de tous vices. Selon l’art 43 COC « est annulable
le consentement donné par erreur surpris par dol ou extorqué par violence »
L’art 58 vise l’état d’ivresse, l’art 59 l’état de maladie, les arts 60 et 61 du même code
prévoient la lésion dolosive pour les personnes capables et la simple lésion pour les
incapables même assistés par leurs tuteurs.
Dans la pratique, les cas de vice de consentement sont rares dans le contrat de société,
en revanche l’erreur est possible pour l’un des associés dans les sociétés de personnes.
Le dol peut aussi induire en erreur l’associé sur la nature du contrat ou sur la situation
sociale, notamment à l’occasion d’une augmentation du capital.
C/ L’objet
L’objet de la société réside dans le genre d’activité que la société se propose d’exercer.
On parle alors d’objet social qui doit être obligatoirement spécifié dans les statuts
d’une manière précise.
L’objet doit être possible. L’impossibilité initiale entraine la nullité de la société et
celle ultérieure peut justifier la résolution. Cependant, si la société prévoit d’autres
objets qui demeurent réalisables, la société continuera à exister.
Enfin l’objet doit être licite c'est-à-dire conforme à la loi, à l’ordre public et aux
bonnes mœurs sinon la société sera déclarée nulle.
D/ La cause
La cause du contrat est le but pour lequel il a été conclu. La cause de la société est de
réaliser des bénéfices, des économies ou encore de supporter ensemble les pertes.
La cause doit être licite, càd conforme à la loi, à l’ordre public et aux bonnes mœurs.
Une société serait nulle si elle a été constituée en vue de faire échec au gage général
des créanciers ou d’échapper au principe de l’indivisibilité du patrimoine.

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Paragraphe II : Les conditions de forme

Contrairement à la société civile qui se forme par un simple échange de consentement
(art1254 COC), le contrat de la société commerciale doit être selon l’art 3 CSC rédigé
par acte sous seing privé ou acte authentique à l’exception de la société en
participation. Outre l’écrit, le législateur exige la publicité et l’immatriculation de la
société au registre de commerce.
A/ L’écrit
On vise par écrit les statuts de la société qui doivent comprendre obligatoirement 6
mentions générales quel que soit le type de la société. Ces mentions sont selon l’art 9
CSC les suivantes :
- La forme de la société
- La durée de la société
- Le nom de la société
- Le siège social
- L’objet social
- Le montant du capital social
Le défaut de l’une de ces mentions n’est pas toujours sanctionné par la nullité. Ainsi,
l’omission de la forme de la société peut être supplée par les dispositions statutaires
qui régissent les droits et obligations des associés. A défaut, la société est considérée
en nom collectif puisque celle-ci est la société de droit commun. En outre, si la durée
de la société n’est pas précisée, elle sera considéré une société à durée indéterminée
qui peut être prorogée jusqu’à 99 ans à partir de la date de son immatriculation (art 8
CSC). Quant aux autres mentions visées par l’art 9 leur omission risque d’entrainer la
nullité de la société à moins de régularisation.
Les statuts prennent la forme d’acte authentique ou d’acte sous seing privé. Toutefois,
lorsqu’il y a un apport en nature qui consiste en un immeuble immatriculé, l’acte doit
être rédigé par un avocat non stagiaire ou un notaire ou l’un des rédacteurs de la
conservation de la propriété foncière. Lorsque l’apport consiste en un fonds de
commerce, l’acte constatant l’apport doit être selon l’art 189 CC rédigé par un avocat
en exercice non stagiaire.
Les associés doivent signer les statuts par eux-mêmes ou par des mandataires munis
d’un pouvoir spécial.
Le contrat de société est soumis à la formalité d’enregistrement, lorsqu’il n’y a pas
apport en nature (meuble ou immeuble), il est enregistré au tarif des droits fixes (150
dinars plus 5 dinars par page). Au cas contraire lorsqu’il y’ a un apport en propriété

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d’un immeuble, l’acte sera soumis aux droits proportionnels (1% de la valeur de
l’immeuble).
L’établissement des statuts peuvent être précédé de pourparlers qui peuvent donner
lieu à une promesse de contracter. Cette promesse se matérialise souvent par un écrit
qui prend le nom de « promesse de société » ou de « protocole d’accord ».
B/ La publicité
Les statuts doivent être publiés. Selon l’art 15 CSC, deux mesures de publicité sont
envisagées. La première se fait à travers une insertion au JORT, la même insertion se
fait dans deux journaux quotidiens dont un doit être en langue arabe. La deuxième
publicité a été supprimée par la loi n°2009-16 du 16 mars 2009 venant modifier l’art
15 CSC. Limitée à une insertion au JORT, cette publicité doit se faire dans un délai
d’un mois à partir de la constitution définitive de la société (signature des statuts).
C/ L’immatriculation au registre de commerce
Pendant le même délai de publicité, la société doit demander l’immatriculation au
greffe du tribunal de première instance dans le ressort duquel est situé son siège.
L’immatriculation se fait par le dépôt des statuts. Avec la loi n°52 du 29 octobre 2018,
la société doit demander l’immatriculation au registre national des entreprises. Ce
registre se trouve au centre national de l’enregistrement des entreprises qui comprend
quatre registres : registre de commerce pour les commerçants et les artisans, un
registre pour les professionnels, un registre pour les associations et un registre pour les
bénéficiaires réels.
SECTION II : Les sanctions des conditions de validité du contrat
L’inobservation des conditions de validité de tout acte juridique est la nullité. Il est
nécessaire de déterminer le domaine de cette sanction, les conditions d’exercice de
l’action de nullité et enfin de préciser les effets de la nullité.
Paragraphe I : Le domaine de la nullité
La nullité peut résulter de l’inobservation d’une règle de fond ou de forme.
A/ L’inobservation d’une règle de fond
L’inobservation d’une règle de fond est sanctionnée parfois, par la nullité absolue,
parfois par la nullité relative.
L’obligation est nulle de plein droit lorsqu’elle manque selon l’art 325 COC d’une des
conditions substantielles de sa formation. Or les conditions essentielles d’un contrat
d’après l’art 2 COC sont la capacité, le consentement, l’objet et la cause. L’incapacité
absolue d’un des associés entraine la nullité des sociétés de personnes. L’objet et la
cause s’ils n’existent pas ou s’ils sont illicites entrainent la nullité absolue de la

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société. Quant au défaut de consentement il entraine aussi la nullité absolue dans la

mesure où il n’y a pas eu rencontre de volontés. Lorsque les statuts comprennent une
clause léonine (la clause qui attribue à un associé une part dans les bénéfices, ou dans
les pertes, supérieure à la part proportionnelle à sa mise, clause qui attribue à l’un des
associés la totalité des gains) le contrat de société est nul (art 1301 et 1302 COC),
exception faite de la société anonyme où seule la clause est nulle et le contrat de
société reste valable (art 288 CSC). Il en est de même de la clause qui affranchit un
associé de toute contribution aux pertes, la clause est nulle mais non la société.
Quant aux cas de nullité relative, ils sont cités par l’art 330 COC, pour incapacité
partielle, vices de consentement et lorsque la loi l’édicte expressément.
B/ L’inobservation d’une règle de forme
La sanction de l’inobservation des conditions de forme relatives à l’écrit et à la
publicité est la nullité relative dans la mesure où il y a possibilité de régularisation
selon l’art 17 CSC. En outre le non respect des formalités de publicité est une source
de responsabilité pénale à la charge des dirigeants qui selon l’art 20 CSC doivent
payer une amende de 300 à 3000 dinars.
Quant au défaut d’immatriculation au registre de commerce, il entraine la nullité de la
société qui sera traitée de société de fait (art 103 CSC relatif à la SARL).
Paragraphe II : L’action en nullité
A/ Les personnes habilitées à agir
Lorsque la nullité est absolue elle peut être réclamée par toute personne qui a un
intérêt légitime, à savoir les créanciers, les associés, les dirigeants sociaux, même le
juge. Elle peut être invoquée pour la première fois devant la cour de cassation.
S’agissant d’une nullité relative de protection, elle ne peut être invoquée que par la
personne que la loi veut protéger.
B/ Le délai de prescription
La nullité absolue se prescrit par un délai de 15 ans à partir de la date de la conclusion
du contrat (art 402 COC). Quant à la nullité relative, elle se prescrit selon l’art 330
COC, par un délai d’un an sauf si la loi prévoit un délai différent. Il en est ainsi de
l’action en nullité de la SARL et de la SA qui se prescrit par un délai spécial de 3 ans
(arts 104 et 174 CSC).
Paragraphe III : Les effets de la nullité
Dans la théorie générale du contrat, l’effet de la nullité est l’anéantissement rétroactif
de l’acte juridique. Les parties retournent à l’état initial avant la conclusion du contrat
et doivent se restituer l’une ce qu’elle a reçu de l’autre.

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Un tel effet aurait été grave pour les tiers de bonne foi, raison pour laquelle le code des
sociétés commerciales a tempéré cette règle. La nullité de la société n’a pas un effet
rétroactif, elle met fin au contrat de société dans l’avenir. La société garde ses effets
passés, mais doit être liquidée. En conséquence, ni la société, ni les associés ne
peuvent se prévaloir de la nullité de la société à l’égard des tiers.
Dans la période passée avant le prononcé de sa nullité, la société est qualifiée de
société de fait. La société de fait, selon la jurisprudence à défaut d’un texte légal, est
une société conclue d’un commun accord des parties mais à laquelle manque une
condition de validité. Elle est donc nulle en droit, bien qu’elle ait pu fonctionner avant
son annulation.

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