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Cas pratique

Cours : Droit général des sociétés : du projet de société jusqu’à sa dissolution

Enoncé :
Rose, Dominique et Françoise sont des amies de quartier et mordues de jeux vidéo. Elles envisagent de
constituer, entre elles seules, une société de création et de négoce de jeux vidéo pour jeunes enfants.
Rose, 17 ans, dispose de 30 000€ sur son livret; Dominique, 20 ans, dispose de 10 000 € en espèces
ainsi que du matériel qu'elle évalue à 70 000€; Françoise, 23 ans, jeune ingénieur, a mis au point un
procédé qui s'est concrétisé par un brevet qu'elle a déposé et dont elle se propose d'en faire l'apport
à la société.

Dominique s'occupera de l'administration et se propose de diriger la société. Françoise s'occupera de


prospecter les marchés et de trouver une entreprise pour la réalisation des projets.

Elles sont d'accord pour partager les résultats en fonction de leurs apports mais souhaitent limiter leur
responsabilité au montant de ces derniers, jouir de souplesse contractuelle et bénéficier d'un statut
social et fiscal avantageux.

Question 1 : Est-ce qu’un mineur peut être avoir la qualité d’associé dans toutes les
sociétés quelle qu’en soit la forme ?

Réponse 1 : Même s'il est émancipé, le mineur ne peut pas être membre d’une société dans
laquelle la qualité de commerçant est requise
Réponse juste
Commentaire : La capacité est l'aptitude d'une personne à participer à la vie juridique. Le défaut de
capacité d'un associé est une cause de nullité de la société sauf dans les sociétés à responsabilité
limitée et dans les sociétés par actions (cf Mémento LEFEBVRE N° 28231 et s.)
Pour déterminer la capacité requise pour entrer dans une société, on doit, dans le silence de la loi sur
les sociétés commerciales, se référer aux règles du droit commun.
Par ailleurs il faut tenir compte de différentes situations (mariage, profession, qualité d'étranger, etc..)
qui rejaillissent plus ou moins profondément sur la libre faculté de faire partie d'une société.
Même s'il est émancipé, le mineur ne peut pas être commerçant (CC ART 487.; art.L 121.2 du code du
commerce). Il s'ensuit qu'il ne peut pas être associé dans une société en nom collectif ou commandité
dans une société en commandite simple ou par actions, même avec l'autorisation de ses père et mère.
Depuis la loi du 15 juin 2010, ces sociétés sont ouvertes au mineur émancipé à condition que le juge
des tutelles lui donne l’autorisation d’être commerçant.

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Réponse 2 : Le mineur émancipé peut librement être membre de sociétés par actions
Réponse juste
Commentaire : Le mineur émancipé peut librement être membre de sociétés dans lesquelles les
associés n'ont pas la qualité de commerçant (SA, SARL, SAS) ou associé commanditaire dans une
société en commandite simple ou par actions, puisqu'il a la même capacité qu'un majeur pour tous les
actes de la vie civile (art 481 du C.civ.) ? à condition de respecter la loi du 5 mars 2007 portant réforme
de la protection juridique des majeurs et des mineurs..
Certes, toute souscription d'actions ou de parts sociales est considérée comme un acte de commerce.
La solution a été affirmée pour les actions (Cour d'appel de Paris 31 janvier 1908, publié au DALLOZ
1909 2ème partie, P. 257 note Le Villain). Mais elle vaut aussi pour les SARL car la situation est
identique. Cependant, malgré le caractère commercial de la souscription, chacun s'accorde à s'attacher
essentiellement à la finalité de cet acte plutôt qu'à ses caractères juridiques. Dans la SARL ou la SA,
le souscripteur accomplit un placement, un acte sûr, sans gros aléas. En aucun cas, il ne s'expose à
assumer des risques comparables à ceux du commerce. Cette analyse est confirmée par l'article 459
du C.civ. qui admet la possibilité d'apporter à une société des biens en nature tels qu'immeubles et
fonds de commerce pour le compte d'un mineur non émancipé. Dans ces conditions, il semble qu'un
mineur émancipé puisse souscrire des droits sociaux, lorsque sa responsabilité est limitée, sans avoir
à ne solliciter aucune habilitation.
L'émancipation est possible à partir de l'âge de 16 ans.

Réponse 3 : Le mineur non émancipé peut agir seul dans les sociétés dans lesquelles la capacité
commerciale n’est pas requise.
Réponse fausse
Commentaire : L'exercice d'une activité commerciale étant interdit à un mineur non émancipé, ce
dernier ne peut pas être associé d'une société en nom collectif ou commandité dans une société en
commandite.
S'il s'agit d'une société pour laquelle la capacité de faire le commerce n'est pas requise (SARL, SA,
SAS) ou s'il est commanditaire dans une société en commandite simple ou par actions, le mineur peut,
en principe, être associé.
Cependant, même dans les sociétés auxquelles il participe, le mineur n'agit pas personnellement. Les
parts sociales ou actions sont souscrites en son nom par son représentant légal : c’est l’administrateur
légal si le mineur est sous le régime de l'administration légale (pure et simple ou sous contrôle
judiciaire) ; c’est le tuteur si le mineur est sous tutelle.
Dans l'administration légale pure et simple, les parents sont tous deux administrateurs légaux et
assurent conjointement la gestion des biens du mineur (art. 383 al. 1er et 389 et s. C.civ.). Toutefois
à l'égard des tiers chacun d'eux est réputé avoir reçu de l'autre le pouvoir de faire seul les actes
d'administration (art.389-4 C.civ.). L'administration légale est placée sous le contrôle du juge des
tutelles lorsque l'un des parents est décédé ou se trouve privé de l'exercice de l'autorité parentale ou
en cas d'exercice unilatéral de l'autorité parentale (art 389-2 C.civ.).
Le mineur est placé sous tutelle lorsque les parents sont tous deux décédés ou se trouvent privés de
l'autorité parentale, ou, s'agissant d'un enfant naturel, lorsque les parents ne l'ont pas volontairement
reconnu (389 alinéas 1 & 2 C.civ.).
Les pouvoirs du représentant légal ne sont pas illimités. Des règles particulières destinées à
protéger le patrimoine des mineurs prévoient certaines autorisations préalables pour que le tuteur ou
l'administrateur légal puisse disposer des biens du mineur.

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Question 2 : Qui peut apporter les 30000 € dont dispose Rose, futur associé, âgée de
17 ans ?

Réponse 1 : Le tuteur peut faire librement apport des capitaux appartenant au mineur.
Réponse fausse
Commentaire : Le tuteur ne peut faire apport des capitaux du mineur qu'en respectant les instructions
qui lui ont été données à cet égard par le conseil de famille, soit d'avance, soit à l'occasion de chaque
opération. Conformément à l'article 455 du C.civ., le conseil de famille détermine la somme à partir
de laquelle le tuteur sera tenu de placer les capitaux liquides du mineur ainsi que la nature des biens
pouvant être acquis en emploi de ces capitaux.

Réponse 2 : Dans l'administration légale pure et simple, les parents accomplissent ensemble
l’acte d’apport.
Réponse juste
Commentaire : Dans l'administration légale pure et simple, les apports en numéraire, au nom du mineur,
doivent être effectués par les deux parents. A défaut d'accord entre eux, l'apport doit être autorisé par
le juge des tutelles. Selon l’article 389-5 du C.civ. , « dans l'administration légale pure et simple, les
parents accomplissent ensemble les actes qu'un tuteur ne pourrait faire qu'avec l'autorisation du conseil
de famille ». En principe, chacun des parents devrait pouvoir agir seul puisque, aux termes de l'article
455 du même code, relatif à l'emploi des capitaux du mineur, une autorisation du conseil de famille
n'est pas expressément requise. Mais cette solution fondée sur un argument de texte, va à l'encontre
de l'esprit de la loi du 23 décembre 1985 qui tend à favoriser la cogestion des biens des mineurs par
les deux parents. Aussi, l'administrateur légal ne peut pas décider seul du placement des capitaux du
mineur. Cette interprétation assure en outre une meilleure protection des intérêts du mineur.

En cas d'administration légale sous contrôle judiciaire, l'administrateur doit obtenir l'autorisation du juge
des tutelles avant de procéder à des apports en numéraire au nom du mineur (389-6 alinéa 1er C.civ.).
S'agissant de l'apport en numéraire il y aura des précautions à prendre si Rose n'est pas émancipée.

Question 3 : Est-ce que le nombre d’associés est un obstacle à la création d’une


personne morale

Réponse 1 : Le nombre des associés est un obstacle à la création d’une société anonyme ou
d’une société en commandite par actions en l’espèce.
Réponse juste
Commentaire : Dans l'énoncé, nous avons trois candidats pour créer la personne morale. Sachant que
la création d'une SA exige l'existence de sept associés, nous pouvons déjà l'éliminer en application de
l’article 225-1 C.com. De même pour créer une société en commandite par actions, la loi exige quatre
associés, un commandité et trois commanditaires, en conséquence cette possibilité sera écartée.
La SCA est composée de deux catégories distinctes d’associés : les commandités et les
commanditaires. Il faut au moins un associé commandité et trois associés commanditaires. Il n’y a pas
de maximum fixé par la loi (Article 226-1 C.com.).

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Les associés peuvent être des personnes physiques ou morales. Ils peuvent être français ou étrangers.
Les associés commandités ont la qualité de commerçant. Ainsi, ils sont responsables indéfiniment et
solidairement des dettes de la société.
Une société civile ne peut donc être associé commandité, puisqu’elle ne peut avoir la qualité de
commerçant. De même, un mineur ne peut être associé commandité dans une SCA. Les associés
commanditaires ont la qualité d’actionnaires et ne supportent les pertes de la société qu’à concurrence
de leurs apports. Les associés commandités personnes morales ne sont pas tenus de déclarer leur
représentant légal au RCS, sauf s’ils sont également gérants.
Le capital social est divisé en actions et composé uniquement des actions des commanditaires. Les
parts des associés commandités qui n’ont pas la qualité de commanditaire (c’est-à-dire n’ont pas
souscrit des actions) ne concourent pas à la formation du capital social. La loi fixe le capital minimum
à 37 000 euros. Il est de 225 000 euros, si la société fait appel public à l’épargne. Le capital social
doit être intégralement souscrit.

Réponse 2 : L’adoption de la société en commandite simple est exclue en l’espèce pour les
mêmes raisons que pour la société en commandité par actions.
Réponse fausse
Commentaire : En vertu de l’article 222-1 C.com., la société en commandite simple (SCS) est composée
de deux catégories distinctes d’associés : les commandités et les commanditaires. Il faut au moins un
associé commandité et un associé commanditaire. Il n’y a pas de maximum fixé par la loi. Les associés
peuvent être des personnes physiques ou morales. Ils peuvent être français ou étrangers.
Les associés commandités ont la qualité de commerçant. Ainsi, comme les associés dans une SNC,
ils sont responsables indéfiniment et solidairement des dettes de la société, c’est-à-dire que les
associés sont responsables sur l’ensemble de leur patrimoine personnel et un créancier peut poursuivre
n’importe lequel des associés.
Une société civile ne peut donc être associé commandité, puisqu’elle ne peut avoir la qualité de
commerçant. De même, un mineur ne peut être associé commandité dans une SCS.
Les associés commanditaires sont responsables des dettes de la société seulement à concurrence du
montant de leur apport. Une même personne ne peut être à la fois associé commandité et associé
commanditaire dans la même SCS. Seuls les associés commandités sont déclarés au RCS. Les
associés commandités personnes morales ne sont pas tenus de déclarer leur représentant légal au
RCS, sauf s’ils sont également gérants.
En l’espèce, ces conditions ne correspondent pas aux souhaits des futurs associés. Elles sont d'accord
pour partager les résultats en fonction de leurs apports mais souhaitent limiter leur responsabilité au
montant de ces derniers. Il en résulte que la SCS est à exclure également pour des raisons liées à la
qualité de commerçant d’un associé au moins et à la responsabilité indéfinie de ceux des associés qui
auront la qualité de commandité.

Réponse 3 : Le nombre des associés n’est pas un obstacle à l’adoption de la société par actions
simplifiée (SAS) dont la caractéristique principale est la souplesse contractuelle.
Réponse juste
Commentaire : La société par actions simplifiée (SAS) est une société dont le fonctionnement interne
relève, pour une large part, de la seule volonté de ses membres. C’est un instrument juridique
souple destiné à faciliter la coopération entre grandes entreprises industrielles françaises et avec des
partenaires étrangers.
Son régime juridique est fixé par les articles L 227 -1 à L 227-20 et L 244-1 à L 244-4 C.com.; en
outre, elle est soumise aux règles générales des articles 1832 à 1844 -17 du C.civ. et aux dispositions
communes à toutes les sociétés commerciales figurant dans le livre 2 du Code de commerce (L 210-1
à L 210-9 & L 232-1 à L 237-31).

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La SAS est une forme de société par actions qui s'ajoute à la SA et à la SCA. Elle peut être constituée
entre des personnes physiques ou morales et ne comprendre qu'un seul associé (SASU).
La SAS est marquée par un fort intuitu personae des « associés », terme préféré par le législateur à
celui, plus exacte d'actionnaires. De nombreuses clauses peuvent être insérées dans les statuts afin
de maintenir cette caractéristique : clause d'inaliénabilité des actions, clause d'agrément même en
cas de cession entre associés, clauses d'exclusion d'un associé par le rachat de ses titres, clause de
sauvegarde du contrôle d'un associé, les pactes d'actionnaires…
Bien que la SAS ait ses racines dans la SA, puisqu'elle est constituée, dissoute, liquidée selon les
mêmes règles et que les mêmes obligations comptables s'imposent à elle, elle s'en sépare sur deux
points essentiels :

D'une part, son organisation et son fonctionnement relèvent des statuts, c'est-à-dire de la seule volonté
commune des associés ;
D'autre part, ces derniers peuvent, dans une large mesure, aménager, comme ils l'entendent, les
conditions de leur entrée et de leur sortie de la société.

Mais cette grande liberté contractuelle dont bénéficient les fondateurs de SAS implique en contre partie
une grande rigueur dans la rédaction du pacte social et la nécessité pour eux d'écarter toute formule
susceptible d'interprétations contradictoires génératrices de litiges extérieurs.
Fiscalement, la SAS est purement assimilée à une SA (art. 1655 quinquies CGI). Les règles applicables
aux SA, notamment en matière d'impôt sur les sociétés, d'imposition des revenus mobiliers distribués,
de droits d'enregistrement, de rémunération des dirigeants sont donc transposables aux SAS.
Au regard de ces caractéristiques, le régime applicable à la SAS parait être particulièrement libéral et
ce d’autant plus que la SA et la SARL, ces deux concurrentes directes sont très réglementées.
Pourtant, nous avons relevé deux lacunes qui auraient permis de tendre vers une libéralisation totale
de la SAS et donc du droit des sociétés.
D’une part, les apports en industrie sont proscrits dans la SAS, alors même qu’ils sont autorisés dans
la SARL. On peut regretter cet oubli du législateur. L’apport en industrie est, en effet, relativement
fréquent dans les petites structures type PME où les associés fondateurs se réunissent pour exploiter
un savoir-faire. Mais, ce qui est regrettable peut s’expliquer par la volonté législative de ne pas sacrifier
complètement la SARL au profit d’une forme sociétaire où tout serait permis.

D’autre part, le défaut de possibilité de pouvoir faire appel public à l’épargne nuit à la SAS. En effet dans
la mesure où elle ne peut pas émettre des titres financiers sur le marché réglementé, elle conserve
un statut fermé.
En l’espèce, les trois amies peuvent opter pour la SAS. Cependant, l’on peut s’interroger, d’une part,
si elles souhaitent opter pour une société par actions d’une certaine dans la perspective de développer
ultérieurement leur partenariat et l’activité de la société ; d’autre part, sous quelle forme Françoise
s'occupera de prospecter les marchés et de trouver une entreprise pour la réalisation des projets. Est-
ce, dans ce dernier cas, sous forme d’un contrat de travail ou d’un apport en industrie ?
Dans ces conditions, la SARL semble mieux correspondre aux souhaits des trois futurs associés.

Question 4 : En cas d’apport d'un bien commun en numéraire à une société autre que les
sociétés par actions, lequel des deux conjoints, s’il en existe, aura la qualité d’associé ?

Réponse 1 : La qualité d'associé appartient en principe à celui des conjoints qui a fait l'apport
ou réalisé l'acquisition.
Réponse juste
Commentaire : Aux termes de l'article 1832-2 alinéa 2 C.civ., la qualité d'associé appartient à celui des
époux qui a fait l'apport ou réalisé l'acquisition.

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Toutefois, le conjoint bénéficie d'un droit de revendication de la qualité d'associé pour la moitié des
parts souscrites ou acquises lorsque la souscription ou l'achat est réalisé à l'aide de biens communs.
A cette fin, il doit notifier à la société son intention d'être personnellement associé. La présomption de
communauté résultant de l'article 1402 du C.civ. dispense l'époux revendiquant d'apporter la preuve
que l'opération a été réalisée grâce à des biens communs : c'est aux tiers (les autres associés)
qui refusent de reconnaître au revendiquant la qualité d'associé qu'il appartient de prouver que la
souscription ou l'acquisition a été réalisée au moyen de biens propres (décision de la 1ère chambre
civile de la Cour de Cass en date du 11 Juin 1996 publiée à la revue RJDA 1er trimestre/97 n°55).
Pour permettre l'exercice de ce droit de revendication, la loi impose à celui des époux qui envisage
de procéder à un apport en société ou à une acquisition de parts sociales au moyen de biens de
communauté d'en avertir son conjoint et de justifier de cette information dans l'acte d'apports ou
d'achat (art.1832-1 alinéa 1er C.civ.). La loi n'exige qu'un simple avis au conjoint lors de l'achat ou de
l'apport. Il n'est pas nécessaire d'obtenir une autorisation de sa part. Toutefois, cette autorisation reste
indispensable en cas d'apport de biens visés à l'article 1424 du C.civ. (immeubles, fonds de commerce,
droits sociaux non négociables etc).
Le défaut d'information du conjoint entraîne, sauf ratification par ce dernier, la nullité de l'apport ou de
l'achat. Mais le conjoint ne peut exercer son action en nullité que pendant deux ans à partir du jour où
il a eu connaissance de l'acte et au maximum dans les deux années qui suivent la dissolution de la
communauté (art. 1427 sur renvoi de l'article 1832-2 alinéa 1er C.civ. Pour un exemple d'annulation
d'un achat de parts de SARL et d'une souscription à une augmentation de capital effectuées au moyen
de biens communs au motif que la preuve que l'avertissement du conjoint n'était pas rapportée, voir
une décision rendue par la Cour d'Appel de Versailles du 14/10/1999 publiée au RJDA II/2000 n° 163).
En l’espèce, si parmi les trois amies il y en a une ou plusieurs qui sont mariées, elles devront veiller à
révéler aux autres leur régime matrimonial et à respecter la procédure prévue à l’article 1832-2 C.Civ.

Réponse 2 : le conjoint qui revendique la qualité d'associé lors de l'apport ou de l'acquisition


n’est pas tenu de solliciter personnellement un agrément par les associés
Réponse juste
Commentaire : Si le conjoint revendique la qualité d'associé lors de l'apport ou de l'acquisition, il
ne lui est pas nécessaire de solliciter personnellement un agrément par les associés: l'acceptation
ou l'agrément donné à l'apporteur ou à l'acquéreur vaudra automatiquement pour son conjoint
(1832-2alinéa 3 C.civ.). En pratique, les deux époux interviendront à l'acte d'apport ou d'achat et la
moitié des parts sera attribuée à chacun d'eux. Les associés n'ont pas la possibilité d'accepter l'un des
époux et de refuser l'autre. Ils doivent les accueillir l'un et l'autre ou les écarter tous les deux.

Réponse 3 : Si le conjoint exerce son droit de revendication postérieurement à la réalisation de


l'apport ou de l'achat, il sera soumis à l'agrément des autres associés dans tous les cas.
Réponse fausse
Commentaire : Si le conjoint exerce son droit de revendication postérieurement à la réalisation de
l'apport ou de l'achat, il sera soumis à l'agrément des autres associés, mais seulement si les statuts le
prévoient, i.e. s’il existe une clause d’agrément. L'époux associé sera alors exclu du vote et ses parts
ne seront pas prises en compte pour le calcul de la majorité (1832-2 alinéa 3 C.civ.).
Le droit de revendication peut être exercé jusqu'à la dissolution de la communauté (1832-2 alinéa 3
C.civ.). A cet égard, il a été jugé qu'en cas de divorce, la revendication est possible même au cours de
la procédure et jusqu'à ce que le jugement de divorce soit passé en force de chose jugée (décision de
la C Cass, Chambre commerciale du 18/11/1197 RJDA 6/98 n°719).
La revendication de la qualité d'associé par le conjoint ne constituant pas une cession, les dispositions
légales et statutaires relatives à l'agrément des tiers étrangers à la société, en cas de cession de parts

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sociales, ne sont pas applicables. En conséquence, si les associés veulent se réserver la possibilité de
ne pas agréer le conjoint, il faut qu'ils insèrent dans leurs statuts une clause d’agrément spéciale à cet
effet (cf JO débat Sénat du 12 mai 1982 page 1953). En l'absence de précisions complémentaires de
la loi sur le régime de l'agrément, les associés peuvent fixer librement dans leurs statuts, les conditions
de cet agrément (forme de la demande, délai de réponse, majorité requise etc). Ils peuvent aussi se
référer purement et simplement aux règles applicables en cas de cession entre vifs.

Réponse 4 : Si le conjoint n'a pas été agréé, l'époux apporteur ou acquéreur, a seul la qualité
d'associé pour la totalité des parts sociales
Réponse juste
Commentaire : Si le conjoint n'a pas été agréé, l'époux apporteur ou acquéreur, a seul la qualité
d'associé pour la totalité des parts sociales. IL s'ensuit notamment qu'en cas de dissolution de la
communauté, il demeurera seul associé, sauf application éventuelle de l'article L 223-13 du code de
commerce.
L'exercice des prérogatives attachées aux parts sociales est réservé à l'époux associé ; seule la valeur
pécuniaire des parts sociales tombe en communauté. Ainsi, en cas de décès du conjoint non associé,
l'indivision successorale porte, non pas sur les parts sociales ou actions, mais seulement sur la valeur
de celles-ci, de sorte que les indivisaires n'ont aucun droit de participer à la vie sociale et notamment,
n'ont pas à être convoqués aux assemblées de la société (Cour d'Appel de Versailles du 07/12/2000,
RJDA 06/01 n° 689).

Lorsque le conjoint dûment informé a déclaré par écrit, en se référant au texte de l'article 1832-2 du
C.civ., ne pas revendiquer la qualité d'associé, sa renonciation est définitive et ne peut pas faire l'objet
d'une rétractation ultérieure (Cour d'appel de Paris du 16/10/1990, bulletin Joly 91 page 90 et sur
pourvoi Cass. Com. du 12/01/1993 n°33, RJDA 02/93 n° 119°).

Question 5 : Est-ce que l’apport en industrie et tous les apports en nature sont admis
dans les SARL et doivent faire l’objet d’une évaluation ?

Réponse 1 : Tout bien meuble ou immeuble, corporel ou incorporel peut être apporté soit en
toute propriété soit en jouissance et doit être évalué.
Réponse juste
Commentaire : L'énoncé du sujet fait mention de la volonté de Dominique d'apporter du matériel qu'elle
évalue à 70000€ et Françoise est propriétaire d'un brevet qu'elle se propose d'apporter à la société. Il
s'agit d'apports en nature c'est-à-dire d'un bien autre que de l'argent.
Aux termes de la loi, tout bien meuble ou immeuble, corporel ou incorporel (immeuble, droit au bail,
fonds de commerce, brevet, créance etc) peut être apporté soit en toute propriété soit en jouissance.
Chaque apport en nature doit faire l'objet d'une évaluation dans les statuts (article L 223-9 alinéa 1er).
Mais en principe, les associés ne peuvent fixer la valeur des apports en nature qu'au vu d'un rapport
établi par un commissaire aux apports, ce rapport étant lui-même annexé aux statuts.
Cette procédure de contrôle doit être respectée même lorsque la société est constituée entre les seuls
propriétaires indivis des apports (JO débat au Sénat du 21/04/1966, page 185).

Réponse 2 : L'intervention d'un commissaire aux apports est obligatoire quelle que soit la valeur
de l’apport.
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Réponse fausse
Commentaire : l'intervention d'un commissaire aux apports est facultative (L 223-9 alinéa 2):

• si aucun apport en nature n'a une valeur supérieure à 30 000€ (Après l'article R. 223-6 du code
de commerce, il est inséré un article D. 223-6-1 ainsi rédigé : « Art. D. 223-6-1. - Pour l'application
du deuxième alinéa de l'article L. 223-9, le montant de la valeur qu'aucun apport en nature ne
doit excéder est fixé à 30 000 euros au lieu de 7500€ en application du Décret n° 2010-1669
du 29 décembre 2010 relatif à l'intervention d'un commissaire aux apports dans les sociétés à
responsabilité limitée ).
• et si, en outre, la valeur totale de l'ensemble des apports en nature n'excède pas la moitié du
capital social. Il s’agit de conditions cumulatives. Selon la compagnie nationale des commissaires
aux comptes, la valeur de 30 000€ doit s'apprécier par rapport à la valeur brute de l'apport (avant
déduction du passif) et non par rapport à la valeur nette. Il en est de même pour la limite de la moitié
du capital (cf bulletin Cie Nationale Com. Aux comptes de juin 2000, pages 231 et suivantes).
La décision de ne pas recourir à un commissaire aux apports, à supposer que les deux conditions
soient remplies, doit être prise à l'unanimité des futurs associés (art L 223-9 alinéa 2 C.com).
Aucune disposition légale ou règlementaire n'impose une forme particulière pour cette décision
qui peut donc résulter d'un accord verbal des associés. Mais il est alors conseillé de rappeler cet
accord dans les statuts et de la faire confirmer par les associés.
En l'espèce, les valeurs annoncées démontrent que les associés vont être obligés d'avoir recours à un
commissaire aux apports (70000€ + Brevet dont nous ignorons la valeur en espèce).
Le commissaire aux apports doit être choisi parmi les commissaires aux comptes ou parmi les experts
inscrits sur l'une des listes établies par les cours et tribunaux (art R 223-6, art. L 821-1 et s. R 822-1
et s. C.com).
Le commissaire aux apports est nommé à l'unanimité des futurs associés ou, à défaut d'unanimité,
par ordonnance du Président du Tribunal de commerce statuant sur requête du futur associé le plus
diligent (art L 223-9 alinéa 1er , art R 223-6 C.com ).
Le commissaire aux apports est responsable, dans les conditions de droit commun, des fautes qu'il
aurait pu commettre dans l'exercice de ces fonctions. Toutefois, cette responsabilité n'est engagée
que si une faute à l'encontre du commissaire a pu être prouvée et dans la limite du préjudice qu'il a
pu causer aux associés, à la société, ou à des tiers. Il est nécessaire aussi qu'il y ait une relation de
cause à effet entre la faute et le préjudice. (TGI. LILLE, décision du 17/04/1977, bulletin de la CNCC
1977 PAGE 229).
L'action en responsabilité contre le commissaire, se prescrit par 10 ans (art. 2270-1 C.civ.) même si la
faute qui lui est reprochée constitue par ailleurs un délit pénal (Code de procédure pénale art; 10).
Le commissaire aux apports encourt également une responsabilité pénale s'il a frauduleusement fait
attribuer à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle (L 241-3 1er C.com.).

Réponse 3 : Les associés sont tenus de s'incliner devant l'évaluation des apports faite par le
commissaire aux apports.
Réponse fausse
Commentaire : En principe, les associés ne sont pas tenus de s'incliner devant l'évaluation des apports
faite par le commissaire. Mais, s'ils retiennent une valeur supérieure à celle proposée par lui, ils sont,
pendant cinq ans, solidairement responsables de cette valeur à l'égard des tiers (art. L 223-9 alinéa 4).
En effet, l'art. L 223-9 alinéa 4 prévoit la responsabilité solidaire des associés lorsque la valeur retenue
par eux est différente de celle proposée par le commissaire. Mais, en pratique, on voit mal comment
cette responsabilité pourrait être mise en cause si les associés retiennent une valeur inférieure à celle
fixée par le commissaire aux apports.
Cette responsabilité solidaire des associés, quant à la valeur attribuée aux apports en nature peut
aussi être mise en cause par les tiers pendant cinq ans lorsque ces apports n'ont pas fait l'objet d'une
vérification par un commissaire aux apports.
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A l'inverse de la responsabilité des commissaires aux apports, l'obligation à laquelle sont tenus les
associés à l'égard des tiers en cas de surévaluation des apports en nature, est une obligation légale
de garantie indépendante de toute idée de faute.
En conséquence, les tiers sont en droit d'exiger cette garantie de tous les associés au jour de leur
action, même de ceux qui sont entrés dans la société postérieurement à la constitution de celle-ci,
ces derniers ayant toutefois la possibilité d'appeler leurs cédants en garantie conformément au droit
commun.
Enfin, de lourdes sanctions pénales frappent tous ceux qui, frauduleusement, auront fait attribuer à un
apport en nature une valeur supérieure à sa valeur réelle : emprisonnement de cinq ans et amende
de 375 000€).

Réponse 4 : A défaut d'être prévus par les statuts, les apports en industrie sont considérés
comme inexistants.
Réponse juste
Commentaire : Françoise, 23 ans, jeune ingénieure, a mis au point un procédé qui s'est concrétisé
par un brevet qu'elle a déposé et dont elle a fait apport en nature à la société. Nous allons considérer
que la décision est arrêtée à un apport en nature ; toutefois, une autre solution aurait pu se traduire
par un apport en industrie fait par Françoise. Dans ces conditions les statuts doivent déterminer
précisément à quoi correspondent les parts représentatives d'apports en industrie : énonciation et durée
des prestations qui seront fournies par l'apporteur, nombre de parts attribuées en rémunération de ces
prestations, droits attachés à ces parts dans le partage des bénéfices et de l'actif net, éventuellement
clause de non-concurrence à la charge de l'apporteur etc. A défaut d'être prévus par les statuts, de tels
apports sont considérés comme inexistants (Cass. Com. 4/12/2004 n°1830 : RJDA 04/05 n°383).
Les apports en industrie ne sont pas pris en compte pour la formation du capital (CC art. 1843-2
alinéa 2). Néanmoins, l’apporteur en industrie participe aux décisions collectives ; sa part au résultat
d'exploitation sera égale à la part à l'apporteur qui a le moins apporté en nature ou en numéraire.

Réponse 5 : Quel que soit leur apport et quelle que soit leur quote-part dans le capital, les
associés et les gérants de SARL peuvent cumuler un contrat de travail compatible avec leur
statut juridique et bénéficier d’un statut fiscal avantageux.
Réponse fausse
Commentaire : Il est vivement souhaitable que les trois amies, puisque aucune d'entre elles n'est
majoritaire dans le capital, bénéficient d'un contrat de travail. En outre, on sait que Dominique
s'occupera de l'administration et se propose de diriger la société. C'est donc elle qui sera gérante de
la société.
Concrètement, nous avons une gérante qui veut cumuler son mandat social avec un contrat de travail,
d'une part, et deux autres associés qui n'ont pas de fonction de dirigeant mais qui aspirent à un statut
fiscal et social avantageux d'autre part.
Les dispositions spéciales du code de commerce applicables aux SARL ne contiennent aucune
disposition interdisant, par principe, le cumul entre un mandat de gérant et un contrat de travail ni
entre le statut d’associé et celui de salarié au sein de la même société. S’agissant du gérant, pour être
valable, ce cumul doit répondre à des conditions relevant tant du droit des sociétés que du droit du
travail. Il faut :

• que ce cumul soit licite


• dans l'hypothèse où il est autorisé, que ce cumul ne vienne pas heurter les dispositions relatives
aux conventions règlementées.
• que le contrat de travail corresponde à un emploi effectif

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• que les fonctions exercées à ce titre soient nettement différenciées de celles afférentes au mandat
social
• que ces fonctions soient exercées en vertu d'un lien de subordination envers la société. En
l'occurrence, il ne faut pas qu'elle détienne la majorité du capital et il faudrait veiller à ce que le
total des apports des autres associés dépasse le montant des biens apportés par Dominique (les
apports de Rose et Françoise devront être supérieurs ou égaux à 80 000€).
A ce stade, la situation de Dominique n'appelle donc aucune remarque particulière.

Reste qu'un tel cumul entre un contrat de travail et un mandat de gérant s'analyse comme une
convention règlementée visée par l'article L 223-19 du code de commerce.
Les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la société et son gérant
doivent suivre une procédure particulière tendant à l'information des associés et à l'obtention de leur
approbation. Informée, l'assemblée statue sur ce rapport, étant précisé que le gérant intéressé, ne peut
pas prendre part au vote et que ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et
de la majorité.
Si la procédure des conventions règlementées a été suivie, le cumul produira tous ses effets sans qu'il
puisse être reproché quoique ce soit au gérant.

Si, au contraire, le contrat de travail conclu entre le gérant et la société n'a pas été soumis à la procédure
d'approbation des conventions règlementées, le contrat de travail n'en produira pas moins tous ses
effets (cf Cour d'appel de Versailles 14/03/1991, bull Joly 91 p.629 ; Cour d’Appel de Paris, 16/01/92
bull Joly page 303). Dans cette seconde hypothèse, la responsabilité du gérant pourra être mise en jeu
si la conclusion de ce contrat entraîne des conséquences préjudiciables à la société qui devront être
alors supportées par le gérant bénéficiaire du contrat de travail.

Pour Rose et Françoise, en tant qu’associés, il y aura moins de problèmes mais quand même, les
conditions applicables au gérant doivent être réunies.

N.B. capital social sont dits égalitaires ou minoritaires. Au plan du droit de la sécurité sociale, la
distinction de la situation fondée sur la part de détention du capital social de la société est primordiale
puisqu'elle influe directement sur le régime de couverture sociale du dirigeant. En effet, conformément
à l'article L. 311-3 (11°) du CSS, sont considérés comme des assimilés salariés, et comme tels affiliés
obligatoirement aux assurances sociales du régime général, les gérants de SARL ne possédant pas
plus de la moitié du capital social. L'affiliation au régime général de la sécurité sociale est pourtant
sans corrélation sur la situation du gérant minoritaire ou égalitaire au plan du droit du travail et,
particulièrement, quant à la reconnaissance éventuelle de l'existence d'un contrat de travail détaché
du mandat social. L'appréciation de la réalité du cumul des fonctions répond en effet à des critères
autonomes. À cet égard, un gérant minoritaire ou égalitaire peut exercer des fonctions salariées à
condition qu'elles correspondent effectivement à des fonctions techniques nettement différenciées de
celles exercées dans le cadre du mandat social, qu'elles donnent lieu à une rémunération distincte,
et qu'elles s'inscrivent enfin dans le cadre d'un lien de subordination. Ce lien de subordination,
consubstantiel à tout contrat de travail, suppose l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur
ayant le pouvoir de donner des ordres et directives, d'en contrôler l'exécution, et de sanctionner, le cas
échéant, les manquements de son subordonné ; il est nécessairement inexistant lorsque le dirigeant
assume à lui seul l'ensemble des pouvoirs de direction. C'est sur l'appréciation concrète de ce lien de
subordination que le juge reconnaît l'existence avérée d'un contrat de travail et ce, indépendamment de
la qualification juridique donnée par les parties à leur relation. De même, les éléments factuels, tels que
la remise de bulletins de paie, participant des exigences de la législation sociale, l'accomplissement de
la procédure de licenciement, le versement d'indemnités de licenciement ou la délivrance d'un certificat
de travail, sont insusceptibles de rendre compte de l'existence d'un contrat de travail, qui demeure le
critère foncier de la consécration du cumul possible d'activité.

À défaut d'être considérés comme titulaires d'un contrat de travail, les dirigeants et mandataires sociaux
ne peuvent bénéficier du régime d'assurance chômage même si des cotisations ont été versées. En
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cas de doute quant à la réalité du lien de subordination, les dirigeants mandataires d'entreprise peuvent
interroger Pôle emploi sur leur situation vis-à-vis de l'assurance chômage. Pôle emploi peut aussi saisir,
pour avis, l'instance paritaire régionale. Il convient également de mentionner que les litiges liés au
contrat de travail d'un mandataire social peuvent être portés devant le conseil de prud'hommes qui
examinera la réalité concrète de l'emploi salarié (Rép. Min. n° 16525 à Mme Catherine Procaccia : JO
Sénat Q, 14 avr. 2011, p. 967 ; JCP-E- n° 18, 5 Mai 2011, 1342).
Le régime de dirigeant d’une SA ou de gérant minoritaire ou égalitaire de SARL, soumise à l’IS, permet
de bénéficier du régime social des salariés avec la possibilité de constituer une retraite des cadres
intéressante. Toutefois, le dirigeant social ne bénéficie pas de la protection contre le chômage, sauf à
avoir un contrat de travail avec la société (art.225-22 C.com)
Depuis la loi Madelin du 11 février 1994, les cotisations complémentaires des travailleurs indépendants
(les non-salariés, les entrepreneurs individuels) sont déductibles de leurs résultats imposables dans
les mêmes limites que pour les salariés.
Au plan fiscal, cette société ne pourra pas être qualifiée de SARL de famille puisqu'il n'y a pas de
lien de parenté jusqu'au deuxième degré existant entre les associés, pris binôme par binôme. En
conséquence, la société sera soumise à l'I.S. Et les salaires versés seront déductibles pour le calcul
de l'assiette imposable à l'I.S. Par ailleurs, l’Etat (le trésor) accorde aux associés personnes physiques
quelques avantages fiscaux qui ont subi quelques évolutions dans la loi de finances de 2010:
• Les contribuables bénéficient d'un crédit d'impôt sur le revenu de 50 % lorsqu'ils déclarent des
revenus distribués ouvrant droit à l'abattement de 40 % (avoir fiscal). Ce crédit est plafonné à 115
€ pour une personne seule et à 230 € pour les couples soumis à une imposition commune.
• Dès l'imposition des revenus de 2010, le crédit d'impôt sur les dividendes, de source française ou
de source étrangère, soumis au barème progressif de l'impôt sur le revenu, plafonné annuellement
à 230 € pour les couples et à 115 € pour les contribuables seuls (CGI art, 200 septies), est supprimé
(loi art. 7 ; CGI art, 200 septies abrogé),
Il cesse également de s'appliquer aux revenus exonérés d'impôt sur le revenu dans le plan
d'épargne en actions
A compter de l'imposition des revenus de 2010, les dividendes sont donc imposés:
• soit au prélèvement libératoire (sans abattement de 40%) ;
• soit au barème progressif après l'abattement de 40 % et l'abattement annuel de 1525 €
(contribuables seuls) ou 3050 € (couples)
• Le taux du prélèvement libératoire sur les revenus distribués encaissés à compter de 2011 est
porté à 19 % au lieu de 18 % (loi art. 6-11 et VII b; CGI art. 117 quater 1-1 modifié). Il passera à 24
% pour les revenus de placements à partir de 2012). Compte tenu des prélèvements sociaux, dont
le taux est relevé à 13,5 % au 1er janvier 2012 (contre 12,3 % auparavant), le taux d'imposition
sera de 32,5 % de prélèvements obligatoires en 2012 sur les plus-values de 2011.(CGI art. 187
-1 modifié).
La retenue à la source opérée sur les dividendes versés à compter de 2011 par des sociétés
françaises à des personnes physiques non résidentes (CGI art. 187 -1 modifié), son taux passe
de 18 à 19 %, puis à 24%.
• Suppression du seuil de cession en 2011
A compter de 2011, les plus-values sur valeurs mobilières et droits sociaux sont taxées à l'impôt
sur le revenu dès le premier euro, quel que soit le montant des cessions réalisées à compter du
1" janvier 2011, au lieu du seuil antérieur de 25 830 € par foyer fiscal (CGI art. 150-0 A 1-1) à
partir duquel l’impôt était appliqué.
Corrélativement, le contribuable peut imputer les moins-values réalisées, quel que soit le montant
de ses cessions, sur les gains de même nature réalisés au cours des 10 années suivantes.
• S’y ajoutent les prélèvements sociaux de 13,5%.

Mais attention, l’option pour le PFL à 19 % et de 24% est irrévocable pour chaque encaissement
de dividendes. Par ailleurs, l’option PFL fait perdre l’abattement de 40 %, la déductibilité de la CSG
(Contribution Sociale Généralisée) à hauteur de 5,8%, l’abattement de 1 525 € pour une personne
seule (3 050 € pour un couple),.
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Le nouveau prélèvement forfaitaire libératoire concerne les contribuables personnes physiques
domiciliées fiscalement en France. Il est calculé sur le montant brut des dividendes, c’est-à-dire sans
abattements. Le paiement à la source des prélèvements sociaux. La Loi de finances pour 2008
généralise le principe de la retenue à la source des prélèvements sociaux sur les revenus distribués.
Le paiement à la source des prélèvements sociaux est applicable aux dividendes et distributions
assimilées soumis au prélèvement forfaitaire libératoire ou, lorsque l’établissement payeur est établi
en France, imposables au barème progressif de l’impôt sur le revenu.

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