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Le droit, la légalité s'imposent à l’administration s’imposent aux particuliers. Les sources de la

légalité sont nombreuses, diversifiées et hiérarchisées. Une distinction peut être faite entre,
d’une part, les règles écrites, au sommet desquelles se trouve la Constitution norme suprême,
son Préambule puis les traités et les lois stricto sensu, d’autre part, les règles posées par le juge,
lequel interprète et révèle le droit par une jurisprudence dont la plus belle création demeure les
principes généraux du droit et les règles que l'administration s’impose à elle-même. Absolue
dans son principe, la soumission à la légalité connait nécessairement une certaine flexibilité
dans son application et la jurisprudence, afin de préciser l'étendue du contrôle exercé par le
juge, a établi une distinction capitale entre le pouvoir discrétionnaire et la compétence liée.

PRINCIPE DE LEGALITE
Le principe de légalité qui domine toute la théorie des actes administratifs signifie que
l’administration est soumise au droit. La loi, incarnation de la volonté générale, s’impose à
l'administration comme elle s'impose aux individus : « Nul n’est censé ignorer la loi ». La
soumission de l'administration au droit est une garantie contre l'arbitraire, l'incohérence ou
l'inefficacité de l’action administrative.

LE BLOC DE LEGALITE
La notion de loi doit être entendue dans l'acception large d 'un « bloc légal » comprenant les
lois, proprement dites, votées par le Parlement, tout un ensemble hiérarchisé de règles
complexes, soit extérieures à l'administration soit édictées par elle. C 'est la célèbre « pyramide
» de Kelsen décrite qui exprime un positivisme juridique où légitimité et légalité se rejoignent.
Au sommet de cette pyramide se tient le texte sacré : la Constitution. À ses différents degrés
s'ordonnent des textes de prestige différent : traités, lois pour les plus solennels, règlements de
portée nationale ou locale, actes individuels, contrats ... Ces normes sont liées entre elles par
des relations hiérarchiques et par une stricte soumission des normes de rang inférieur aux
normes de rang supérieur. Le « bloc » de la légalité est un ensemble vivant qui évolue sans
cesse afin de s'adapter aux réalités sociales et aux aspirations de la conscience collective.

A RETENIR
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LES SOURCES DE LA LEGALITE

LES REGLES EXTERIEURES A L’ADMINISTRATION

LA CONSTITUTION

➢ LE CONTENU DE LA CONSTITUTION

LE PREAMBULE
Court mais très substantiel par ses références aux grands textes fondateurs, le préambule peut être considéré
comme une introduction ou un exposé des motifs ou des buts de la constitution. Placé en tête de la
constitution, il contient des dispositions qui expriment la philosophie politico-sociale de l’Etat. Il se réfère
par d’ailleurs, entre autres, à la déclaration des droits de l’homme de 1948, à la déclaration des droits de
l’homme et du citoyen de 1789 et à la charte africaine des droits de l’homme et des peuples 27 juin 1981.
La valeur du préambule a fait l’objet de nombreuses discussions :

En France, plusieurs jurisprudences ont tranché le débat :

Dans l’arrêt CE, 12 février 1960, Société EKY, le juge considère que le préambule a une valeur juridique
identique au texte constitutionnel.

Dans la célèbre décision du Conseil constitutionnel sur la liberté d’association, le juge considère que le
principe de la liberté d’association fait partie des principes fondamentaux reconnus par les lois de la
République et solennellement réaffirmés par le préambule de la Constitution.

Au Sénégal la jurisprudence et le texte constitutionnel sont intervenus :

Le juge constitutionnel a également donné plein effet au préambule dans deux décisions (CC, 23 juin 1993,
Rabat d’arrêt et CC, 16 décembre 1993, à propos du Traité de l’OHADA)

Finalement le constituant a considéré que le préambule fait partie intégrante de la Constitution du 22 janvier
2001 ; ce qui en principe, lui confère la même valeur juridique que le texte de la Constitution.
 LE DISPOSITIF CONSTITUTIONNEL
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La Constitution est la norme suprême de l’Etat. : 771209593 / 783306845
raison de son contenu essentiellement politique elle contient
des dispositions concernant l’action administrative ; lesquelles dispositions s’imposent à l’administration.
On trouve en général deux séries de règles relatives à l’action administrative.
D’abord des règles de compétences et de procédure qui s’imposent aux organes constitutionnels en tant qu’ils
sont des autorités administratives. Exemple de l’article 44 « le Président de le République nomme aux emplois
civils ».
Ensuite, des règles de fond qui s’imposent aux autorités administratives. Exemple de l’article 102 « Les
collectivités territoriales constituent le cadre institutionnel de la participation des citoyens à la gestion des
affaires publiques. Elles s’administrent librement par des assemblées élues au suffrage universel direct.
Elles participent, à la territorialisation des politiques publiques, à la mise en œuvre de la politique générale
de l’Etat ainsi qu’à l’élaboration et au suivi des programmes de développement spécifiques à leurs
territoires ».

➢ L’AUTORITE DE LA CONSTITUTION

L’autorité de la constitution comme source de la légalité a été admis depuis longtemps par le juge administratif.
Ainsi l’administration doit respecter la constitution sous peine de voir son acte annulé.

Dans l’arrêt CE, 06 février 1974, Abdourahmane Cissé le juge considère que « tout acte administratif contraire à la
Constitution encourt l’annulation ».

NB : Les normes constitutionnelles dont le respect s’impose à l’administration se sont enrichies avec
l’élargissement du bloc de constitutionnalité. Ce qui implique une prudence et une rigueur de la part des autorités
administratives lorsqu’elles sont amenées à prendre des actes.

➢ LES LIMITES DE LA CONSTITUTION EN TANT QUE SOURCE DE LA

LEGALITE ADMINISTRATIVE

Elles sont au nombre deux :

1°) LIMITE DE L’IMPRECISION 2°) L’ECRAN LEGISLATIF

DES DISPOSITIONS
CONSTITUTIONNELLES
Le contenu de ces dispositions n’est
pas toujours précis. Dans ce cas, le
juge ne les prend en considération
que lorsqu’elles sont applicables
(CE, 07 juillet 1950).
Lorsque le juge administratif constate que l'acte
administratif dont il lui est demandé d'apprécier la légalité a
été pris en application d’une loi d'où il tire son vice
d'inconstitutionnalité, il s’estime incompétent, voulant éviter
tout empiètement sur les prérogatives du Conseil
constitutionnel.
Il rejettera le moyen fondé sur l’inconstitutionnalité de
l’acte administratif comme « inutilement invoqué "· Un acte
administratif conforme à une loi, même inconstitutionnelle
ne pourra pas être annulé car examiner le moyen tiré de
l'inconstitutionnalité conduirait le juge à apprécier
l'inconstitutionnalité de la loi.
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LA LOI-ECRAN
« Loi-écran » et Constitution
Les juges administratif et judiciaire se refusent à apprécier la constitutionnalité de
la loi. Celle-ci faisant « écran » entre l ' acte administratif et le traité, ils ne peuvent
écarter son application, même si elle est contraire à la Constitution. Ils ne
sanctionneront donc pas un acte réglementaire s'il est conforme à une loi même
inconstitutionnelle.
Une délicate question se pose quand l’acte administratif est tout à la fois, en contrariété avec la
Constitution mais en conformité avec la loi qui lui sert de fondement, cette loi étant par suite
elle-même contraire à la Constitution. Quelle norme faire prévaloir ? La Constitution ou la loi
?

La loi, contenant des dispositions de fond

CONSTITUTION
et insusceptible d’être jugée par les
juridictions ordinaires, a donc fait « écran
», ce qui a empêché de sanctionner la
violation par l’administration de la
Constitution. Toutefois, dans l’état actuel
du droit, qui est marqué par l’adoption
d’une conception plus juste et plus stricte
de l’écran législatif, c’est uniquement
LOI
quand l’acte administratif s’est borné à
tirer les conséquences nécessaires des
dispositions législatives que la loi fait
écran puisque c’est alors seulement que
censurer l’inconstitutionnalité de l’acte de
l’administration implique nécessairement
de dénoncer l’inconstitutionnalité de la loi.
ACTE
ADMINISTRATIF

La première solution, conforme à une logique linéaire de la hiérarchie de normes, conduit, pour sanctionner la discordance
entre acte administratif et Constitution, à ne pas tenir compte de l’intervention du législateur. Mais donner au juge « ordinaire
» un tel pouvoir, c’est lui permettre de réaliser, comme peut le faire tout juge américain par exemple, un contrôle de
constitutionnalité de la loi par voie d’exception, ce qui est contraire à la conception française et sénégalaise de la séparation
des pouvoirs ; en outre, la compétence reconnue au Conseil constitutionnel peut être comprise comme excluant celle du juge
ordinaire. Aussi est-il de jurisprudence constante que le juge, tant administratif que judiciaire, ne saurait réaliser une telle
vérification. L’arrêt Arrighi du 6 novembre 1936 est particulièrement net à cet égard.
Voir aussi :
CE,1997, GISTI
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LA REMISE EN CAUSE DE L’ECRAN LEGISLATIF

CE QU’IL FAUT RETENIR

Il n’en demeure pas moins que le résultat auquel aboutit la théorie de la loi-écran (faire
prévaloir la loi sur la Constitution) est paradoxal au regard de la hiérarchie des normes ; en
outre, s’il est vrai qu’il découle de la conception traditionnelle du contrôle de la loi, cette
conception s’est trouvée remise en cause par la reconnaissance au juge administratif du pouvoir
de contrôler la compatibilité de la loi avec les normes internationales, dont certaines consacrent
des droits similaires à ceux que garantit la Constitution. Il est donc heureux que cela remédie à
cette situation peu satisfaisante, en instituant un contrôle de constitutionnalité de la loi par voie
d’exception relevant de la compétence du Conseil constitutionnel. Ce déclin se justifie par
quatre raisons :
1. LA QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITE

Dénommée « question prioritaire de constitutionnalité » (QPC), cette procédure permet à tout

justiciable, à l’occasion d’une instance devant le juge administratif ou judiciaire, de soutenir
qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution.
Voilà qui délimite le champ de la QPC à trois égards.
Elle peut d’abord être soulevée (par la présentation d’un mémoire distinct et suffisamment
motivé), dans toute instance, y compris en référé.
Ensuite, la QPC peut porter, non seulement sur les lois, ordinaires ou organiques adoptées par
le Parlement, mais, plus généralement, sur toutes les dispositions de valeur législative et
seulement sur elles, à l’exclusion, naturellement, des dispositions réglementaires, à moins que
celles-ci soient inséparables de dispositions législatives contestées par la voie de la QPC.

NB : Toutefois, ni les lois autorisant la ratification d’un traité international, ni celles qui sont dépourvues de
portée normative, ni encore les lois d’habilitation adoptées sur le fondement de la Constitution ne peuvent
donner lieu à une QPC ; les lois référendaires échappent également à cette procédure, de même qu’elles sont
soustraites au contrôle de constitutionalité exercé avant promulgation.
Enfin, la QPC permet d’assurer le respect, non pas de l’ensemble des normes constitutionnelles, mais
uniquement de celles relatives aux droits et libertés.
NB : Cela exclut du champ de la QPC deux catégories de prescriptions constitutionnelles.
• En premier lieu, celles qui posent des règles de fond ne se rapportant pas à des droits et libertés ; ainsi,
par exemple, du principe selon lequel l’organisation de la République est décentralisée.
• En second lieu, celles qui édictent des règles de forme, de procédure ou de compétence.
Toutefois, la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence, peut être contestée par la voie de la
QPC quand elle affecte par elle-même un droit ou une liberté constitutionnelle en les privant de garanties
légales ou en n’en assurant pas la mise en œuvre.
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2. L’ABROGATION IMPLICITE

Le juge administratif a développé une technique particulière lui permettant de contourner la

théorie de la loi-écran : la technique de l’abrogation implicite. La juridiction administrative
considère qu’une disposition législative est abrogée en raison de sa non-conformité à une norme
constitutionnelle postérieure (« (…) s'il n'appartient pas au juge administratif d'apprécier la
conformité d'une loi aux dispositions constitutionnelles en vigueur à la date de sa promulgation,
il lui revient de constater l'abrogation, fût-elle implicite, d'un texte de loi qui découle de ce que
son contenu est inconciliable avec un texte qui lui est postérieur, que celui-ci ait valeur
législative ou constitutionnelle » (CE, 21 nov. 2005, Boisvert).
La théorie de la loi-écran ne s’applique donc qu’aux actes administratifs pris sur le fondement
d’une loi promulguée postérieurement à une norme constitutionnelle.

3. L’ECRAN TRANSPARENT

Le juge administratif s’autorise à contrôler la constitutionnalité d’un acte administratif dès lors
que la loi sur laquelle il se fonde ne contient aucune règle de fond et se cantonne à habiliter le
pouvoir règlementaire à intervenir. Dans une telle hypothèse, la loi ne prévoit rien au fond du
droit et renvoie au pouvoir règlementaire le soin de fixer les règles applicables.
Pourquoi la théorie de la loi-écran ne s’applique plus dans cette hypothèse ?
Car la loi doit faire réellement « écran », ce qui n’est pas le cas lorsque le règlement est pris sur
le fondement d'une loi qui n'impose aucune règle, mais se contente de conférer au pouvoir
règlementaire une habilitation. Dans ce cas, l’écran formé par la loi n’est pas suffisamment
opaque : il est « transparent ».
Cette technique, permettant de contourner la théorie de la loi-écran, est issue de l’arrêt de
principe dit « Quintin » du 17 mai 1991 (CE., 17 mai 1991).

4. L’ARRET NICOLO

Le champ d’application de la théorie de la loi-écran a d’abord été réduit par l’arrêt Nicolo du 20 octobre 1989.
À l’origine, la théorie de la loi-écran concernait à la fois les normes internationales et les normes constitutionnelles.
En effet, le raisonnement, derrière le refus du Conseil d’État d’exercer un contrôle de conventionnalité, consistait
à estimer qu’écarter une loi postérieure pour appliquer un traité antérieur incompatible avec elle en se fondant sur
l’article 55 de la Constitution revenait à exercer un contrôle administratif de constitutionnalité. C’est en ce sens
que selon certains auteurs, la consécration d’un contrôle de conventionnalité portait atteinte à la théorie de la loi-
écran.
Finalement, dans l’arrêt Nicolo, le Conseil d'État, en visant « la Constitution, notamment son article 55 » accepte
de contrôler la compatibilité d'une loi avec un traité, en appliquant l’article 55 de la Constitution et diminue
considérablement la portée de la théorie de la loi-écran.
La théorie de la loi-écran, à partir de l’arrêt Nicolo, ne concerne donc plus que les normes constitutionnelles et ne
joue plus dans les rapports entre la loi et les normes internationales.