Principes généraux de droit

UNIVERSITÉ LIBRE DE BRUXELLES

constitutionnel et
administratif

Emmanuel SLAUTSKY

D/2020/0098/177
2e édition – Tirage 2020-21/1
DROI-C-4019_Z

1
PREMIERE PARTIE : FONDEMENTS DU DROIT PUBLIC
BELGE ET CARACTERISTIQUES DU REGIME POLITIQUE
ET DE L’ORGANISATION INSTITUTIONNELLE DE LA
BELGIQUE

2
 TITRE 1ER : LES FONDEMENTS DU DROIT PUBLIC BELGE
COURS 1

SECTION 1 : DEFINITION DU DROIT PUBLIC

Le droit public au sens large du terme est la branche du droit qui régit, au sein des États, le statut des
gouvernants ainsi que les rapports entre ces derniers et les citoyens. Le droit public comprend tant le
droit constitutionnel que le droit administratif.

Le droit constitutionnel est la partie du droit public qui comprend l’ensemble des règles
essentielles fixant, d’une part, l’organisation, le fonctionnement et les attributions des organes
supérieurs de l’État et, d’autre part, le contenu et les garanties des droits fondamentaux des
individus Le fait que le droit constitutionnel ne couvre que les règles essentielles relatives à l’État et
aux droits fondamentaux et ne concernant que les organes supérieurs de l’autorité publique permet
de faire la distinction entre le droit constitutionnel et le droit administratif. (Législatif, exécutif,
judiciaire)

Le droit administratif est en effet constitué de l’ensemble des règles juridiques qui régissent
l’organisation, les attributions et les modalités de fonctionnement desstructures administratives de
l’État, c’est-à-dire des structures en charge des tâches quotidiennes d’intérêt général remplies par
les services publics.

La différence entre le droit public au sens large et le droit privé se fonde, pour sa part, sur la qualité
des personnes en cause : le droit public régit l’organisation des pouvoirs publics et les relations des
particuliers avec ceux-ci, tandis que le droit privé régit en principe les relations des particuliers entre
eux.

Distinction structurante dans les systèmes juridiques continentaux, elle est structurante car on
considère que chaque branche du droit présente des caractéristiques qui la distingue de l’autre.

Droit Privé = relations entre individus, droit qui se construit sur l’égalité entre les différents sujets
de droit. Rapport égalitaire.

Droit public = relations entre pouvoirs publiques et individus = inégalité juridique car l’état a des
pouvoirs publics et peut nous imposer sa volonté et la faire respecter par la force.
Ex : si on ne paie pas l’impôt, l’état peut faire exécuter par la force la décision de relever d’impôts
contre nous. Le pouvoir public établit des règles en matière de maintien d’ordre public, si on ne les
respecte pas, la police fera respecter ses règles par la force. Droit public : relations différentes que
celles qui naissent dans la sphère privée. Pouvoir publics : fin d’intérêts général mais également
pour organiser la participation des citoyens à ses règles et donc principes différents qui les régissent.

La distinction entre droit privé et public ne veut pas dire que les règles sont différentes, en Belgique la
responsabilité de l’état (indemnisation de l’état pour des citoyens qui ont subi un dommage de l’état,
gouverné par les règles du droit privé)

De manière générale, en régime démocratique, le droit public a pour fonctions premières de garantir
que les pouvoirs publics utilisent les prérogatives qui sont les leurs à des fins d’intérêt général, de
protéger les droits et libertés des particuliers dans leurs rapports avec l’autorité et d’encadrer la
participation des citoyens à l’exercice du pouvoir. Les règles de droit public trouvent donc, notamment,

3
leur sens dans la circonstance que les pouvoirs publics sont en mesure d’adopter d’autorité des mesures
qui s’imposent aux citoyens. En droit privé, une telle asymétrie dans les relations entre les parties
n’existe en revanche pas, du moins en droit. La distinction entre le droit public et le droit privé n’est
cependant pas étanche. Dans toute une série de domaines, les pouvoirs publics sont en effet, par
exemple, eux-mêmes soumis aux règles qui régissent les relations entre les particuliers (par exemple,
en matière de responsabilité civile)

Pour déterminer ce que prévoit le droit sur une question donnée, on doit chercher la réponse à la
question de savoir comment on met en place un covid safe ticket à Bruxelles, nous devons toujours
regarder ce que prévoient les sources formelles du droit. Le droit c’est quelque chose qui est identifié à
partir de ses sources. Le contenu du droit peut être définit à partir des sources formelles du droit. Pour
toute réponse juridique, on doit pouvoir la retracer, la justifier à partir de sources formelles. Quelles
sont les sources formelles du droit ? Lieux dans lesquels il faut aller voir, où il est admis par les organes
d’application du droit, que c’est là qu’il faut aller voir pour identifier ce que le droit prévoit.

Sources formelles du droit peuvent varier selon les systèmes juridiques, mais en Belgique il y a
consensus sur la liste des sources formelles du droit. Impossible de répondre à une question juridique
sans justifier à l’aide de sources formelles !

Il faut maitriser techniquement et juridiquement ces sources du droit – indispensable à notre formation.

COURS 2 & 3
SECTION 2 : LES SOURCES DU DROIT PUBLIC
Le contenu des règles et principes qui forment le droit public belge se détermine par référence à ce que
prescrivent les sources formelles du droit reconnues en Belgique. Les principales sources du droit
pertinentes pour l’étude du droit public belge sont détaillées ci-après.

La législation (au sens large) consolidée applicable en Belgique peut être consultée à partir du moteur
de recherche (Justel) accessible à l’adresse internet suivante :
http://www.ejustice.just.fgov.be/loi/loi.htm.

Reflex, la base de données du Conseil d'État, permet de retrouver de nombreuses informations

indispensables se rapportant aux normes juridiques applicables en Belgique (références des travaux
parlementaires des normes législatives, dates d’entrée en vigueur des différentes normes, etc.), ainsi
que des liens vers les sites internet pertinents : http://reflex.raadvst-consetat.be/reflex/.

La jurisprudence des juridictions belges peut, lorsqu’elle est numérisée, être consultée à partir du
moteur de recherche (Juridat) accessible à l’adresse internet suivante :
http://jure.juridat.just.fgov.be/JuridatSearchCombined/?lang=fr.

Les sites internet du Conseil d’État et de la Cour constitutionnelle permettent également, pour le
premier, d’accéder aux arrêts de la section du contentieux et aux avis de la section de législation du
Conseil d’État et, pour le second, aux arrêts de la Cour constitutionnelle :

http://www.raadvst-consetat.be/

https://www.const-court.be/

4
§ 1er : La constitution (1994)

I. Définition

Au sens formel (car elle renvoi à un texte), la Constitution est le texte qui se trouve au sommet de la
hiérarchie des normes et qui ne peut être modifié que suivant une procédure spéciale, visant à garantir
sa stabilité et à éviter que les pouvoirs constitués puissent trop aisément modifier le texte qui les
institue. La Constitution est, en droit interne, la « source des sources » du droit et, notamment, du droit
public. L’article 33 de la Constitution belge prévoit d’ailleurs que « Tous les pouvoirs émanent de la
Nation » et qu’ils doivent être « exercés de la manière établie par la Constitution ».
o Pouvoir constituant = l’autorité qui adopte la Constitution
o Pouvoir constitué = institutions / pouvoirs créées par la Constitution et qui agissent uniquement
dans son cadre, le but est que ces pouvoirs ne puissent pas eux même trop facilement modifier
la constitution. C’est ce qui permet de garantir une stabilité au sein de l’ordre juridique et de
limité les possibilités pour les pouvoirs constitués (gouvernement, parlement) de s’écarter des
règles prévues dans la constitution

Au sens matériel, la notion de Constitution vise l’ensemble des règles/principes essentielles fixant,
d’une part, l’organisation, le fonctionnement et les attributions des organes supérieurs de l’État, et,
d’autre part, le contenu et les garanties des droits fondamentaux des individus.

La plupart des dispositions de la Constitution matérielle d’un État se retrouvent normalement dans sa
Constitution formelle. Le recoupement n’est toutefois pas toujours parfait. Certaines règles importantes
relatives à l’organisation des pouvoirs peuvent ne pas se trouver dans la Constitution formelle tandis
que, à l’inverse, la Constitution formelle peut parfois contenir des règles d’importance secondaire.

Dans ses Trente leçons de droit constitutionnel, M. UYTTENDAELE explique ainsi que (2ème édition, pp.
85 et 86, note de bas de page omises) :

« En Belgique, certaines dispositions qui pourraient, par leur nature, faire partie de la Constitution,
figurent dans des lois ordinaires ou spéciales […]. Par ailleurs, certaines règles inscrites dans la
Constitution sont parfois d’importance secondaire. Ce ne sont pas des règles constitutionnelles au sens
matériel. Ainsi l’article 71 de la Constitution suisse prévoit que la « Confédération peut légiférer pour
encourager une offre d’œuvrescinématographiques variée et de qualité ». De telles dispositions sont
rares dans laConstitution belge. On peut cependant citer le dernier alinéa de l’article 21 qui précise que
« Le mariage civil devra toujours précéder la bénédiction nuptiale, sauf des exceptions à établir par la
loi, s’il y a lieu », un principe qui n’a même pas pour portée d’affirmer le caractère laïque de l’État ».

II. Le pouvoir constituant originaire

Le pouvoir constituant originaire est l’organe appelé à établir une constitution dans un État qui n’en a
pas encore ou qui n’en a plus. En Belgique, ce fut le Congrès national, dont l’œuvre principale fut
précisément d’adopter la Constitution, le 7 février 1831. En dépit de la rapidité avec laquelle ce texte a
été rédigé, en s’inspirant tout à la fois de l’ancien droit applicable en Belgique et de plusieurs sources
étrangères1, il a constitué, pendant plusieurs décennies, un véritable modèle de constitution moderne

1 On retrouve ainsi, dans la Constitution belge, tout à la fois, l’influence française de la Déclaration des droits de l’homme et du
citoyen de 1789, l’influence britannique (d’où proviennent notamment les règles relatives au régime représentatif, le système
parlementaire bicaméral et le gouvernement de cabinet) et des dispositions (surtout techniques) de la Loi fondamentale de 1815 du

5
pour les pays étrangers. La Constitution belge de 1831 est un texte d’inspiration libérale, dans lequel
se retrouvent les grands compromis qui ont sous-tendu l’alliance entre bourgeoisie catholique et
bourgeoisie libérale à l’origine de la révolution belge de 1830. Le régime politique mis en place par le
Constituant de 1831 est, plus précisément, une monarchie parlementaire, dans laquelle les grandes
libertés sont garanties (notamment les libertés d'association, de la presse, de conscience et
d'enseignement). Sur le plan territorial, c’est un État unitaire décentralisé qui est organisé en 1831, dans
lequel une large place est reconnue aux pouvoirs locaux (communes et provinces).

Pouvoir constituant originaire = première autorité qui pour la première fois donne sa première
constitution à un état. Un état qui fait une révolution (américaine, française, belge) en cas de révolution,
il y a une rupture °/° à l’ordre juridique ancien, et il faut recréer un ordre juridique sur une nouvelle
base, et cela sera fait par le pouvoir constituant originaire. États unis = pères fondateurs de la
constitution américaine

Pouvoir constituant dérivé = autorité qui est habilité à modifier une constitution qui existe et
continue d’exister

Histoire en Belgique :
- La constitution date de 1831 (une des plus anciennes constitutions toujours en vigueur dans le
monde) et a été adoptée par le congrès national. Entre 1815 (Napoléon) et 1830, la Belgique
était hollandaise. Le roi des pays bas était le monarque à l’époque, la domination hollandaise en
Belgique a suscité de fortes oppositions (de la part des élites catholiques et bourgeoisie libérale)
d’une part pour les catholiques par les autorités hollandaises favorisait le protestantisme, et
pour les libéraux ils n’aimaient pas la répression de la liberté de pensée, de presse, d’opinion
etc. + difficultés d’accéder à de hautes fonctions publiques et donc révolution et sécession en
1830. Les révolutionnaires belges ont assez vite mis en place un gouvernement provisoire, et
la première chose qu’ils font : se doter d’une nouvelle constitution . Meneurs de cette révolution
se sont imposés en tant que gouvernement : ils ont voulu remettre en place un ordre juridique
qui permettent de sortir de cette entre deux et entrer dans un fonctionnement plus régulier des
institutions. Les Belges ont nommé une commission qu’ils vont charger d’élaborer un projet de
constitution et qui appellent en parallèle les élections des membres pour un congrès national
(mission va être d’adopter la nouvelle constitution belge). Les personnes élues sont les riches
hommes belges (novembre 1830), et constitue un congrès national.
- 7 février 1831 : congrès national belge adopte la constitution belge
- Alliance des élites catholiques + bourgeoisie libérale. Constitution de 1831 va garder la trace de
son contexte d’adoption. C’est le cas de notre constitution. Par exemple
o Liberté de l’enseignement= possibilité pour chacun (en pratique surtout pour
l’église catholique) de créer des écoles. Il a fallu attendre longtemps afin qu’un
réseau officiel se développe
o Libertés politiques : qui étaient cher à la bourgeoisie libérale de l’époque : liberté de
presse, liberté d’opinion, liberté de culte. Par exemple, garanties supplémentaires,
tout ce qui est délit de presse doit être soumis à une cour d’appel avec un jury de
citoyens tirés au sort
o Abus de pouvoir du roi néerlandais : la constitution prévoit que le roi (exécutif)
n’aura que des pouvoirs limités, ils font confiance au parlement (législatif) et cour

Royaume des Pays-Bas Unis dont la Belgique faisait partie intégrante avant son indépendance. En outre, l’idée d’une constitution
écrite provient des États-Unis d’Amérique - premier pays à s’être doté d’une constitution écrite - et certaines dispositions relatives
aux droits fondamentaux s’inspirent également de la Constitution des États-Unis.

6
 et tribunaux (judiciaire) pour contrôler les actes de l’exécutif. Place importante au
parlement est donnée en Belgique. Un système assez décentralisé de l’organisation
de l’état est mis en place commune et provinces reçoivent une autonomie
importante au sein de l’état.

- Cette constitution va rester assez stable pendant très longtemps, malgré les évolutions sociales
économiques importantes qui se déroulent, la Belgique au 19eme siècle est devenue une
puissance industrielle (après le royaume uni, pays le plus industrialisé du monde), création
d’une classe ouvrière très importante), le pays va radicalement se transformer mais il va garder
sa constitution. Quelques modifications constitutionnelles :
- 1919 : Après la première guerre mondiale, adoption du suffrage universel directe masculin
- 1948 : élargissement du droit de vote aux femmes.
- A partir de 1970, la constitution va être de plus en plus souvent modifiée. Pourquoi ? la
Belgique se transforme de l’état unitaire en un état fédéral : apparition des régions et
communautés fédérées. La Belgique se transforme en un état fédéral. Impact majeur sur le
texte de la constitution belge qui va être modifié de manière de plus en plus fréquente. Moins
en moins de stabilité : car chacun veut acter ce qu’il a acquis au terme des négociations
(francophones, néerlandophone). Par exemple, les évolutions des relations internationales sur
le plan public sont très peu encadrées par la constitution belge le texte de 1831 ne va pas
appréhender ces évolutions là et ce texte est donc en partie dépassé aujourd’hui

Historiquement, la première autorité de la Belgique indépendante a été une commission

administrative de trois personnes et de deux secrétaires, qui n’était qu’une autorité de fait et dont le
premier acte a été de proclamer, le 24 septembre 1830, qu’en l’absence de toute autorité constituée à
Bruxelles, à la suite des émeutes et de l’expulsion de la ville des autorités hollandaises, elle avait pris
le pouvoir. Cette commission s’est élargie, deux jours plus tard, en un gouvernement provisoire,
composé de sept membres et deux secrétaires. Ce gouvernement provisoire a veillé à substituer
rapidement à son autorité de fait, une autorité de droit. Le 4 octobre 1830 – soit, une semaine après
sa création – il a, en effet, pris un arrêté organisant des élections nationales en vue de la constitution
d’un Congrès national chargé d’élaborer une constitution. C’est ce Congrès national qui – on l’a vu –
a rédigé la Constitution belge de 1831 et qui constitue donc le pouvoir constituant originaire de la
Belgique.

La Constitution belge de 1831 a permis, pendant près d’un siècle et demi, un fonctionnement
harmonieux des institutions. Les seules modifications intervenues jusqu’en 1970 ont consisté, pour
l’essentiel, à étendre progressivement le droit de vote, afin de passer d’un régime censitaire au suffrage
universel que nous connaissons actuellement.
En revanche, la transformation de l’État unitaire belge en un État composé a entraîné, à partir de 1970,
l’obligation de revoir profondément l’économie de la charte fondamentale et, par là même, en raison
de la complexité des conflits et des intérêts divergents qui s’expriment dans toute société
démocratique en général et dans tout État divisé en particulier, de renoncer à ce qui faisait la qualité de
la Constitution de 1831, à savoir la simplicité de ses termes et la concision de ses règles. Chaque nouvelle
disposition constitutionnelle étant le produit d’un compromis patiemment élaboré, elle se caractérise,
le plus souvent, par une formulation très détaillée – chacun souhaitant intégrer dans le texte même de
la Constitution toutes les garanties qu’il estime pouvoir revendiquer – ou confuse, le texte étant conçu
de telle sorte que chacun puisse l’interpréter dans le sens qui lui convient.

Par ailleurs, toujours à partir de la seconde moitié du XXème siècle, l’émergence en Belgique de l’État-
7
providence, d’abord, de l’État-régulateur, ensuite, ainsi que les progrès, en parallèle, de l’intégration
européenne, ont multiplié les cas dans lesquels l’exercice du pouvoir en Belgique n’a, au moins en
pratique, plus été organisé selon les règles et les principes fixés par la Constitution. On pense notamment
à l’importance qu’ont prises en Belgique les conventions collectives de travail ou les autorités
administratives indépendantes, en marge du texte constitutionnel. De même, les droits et libertés
garantis par le titre II de la Constitution belge apparaissent désormais en retrait par rapport à l’évolution
des textes protecteurs des droits fondamentaux en Europe et sur la scène internationale et auxquels la
Belgique a adhéré. C’est, dans ce contexte, un dépassement, au moins partiel, du texte de 1831 qui peut
donc être observé

III. Le pouvoir constituant dérivé : la procédure de révision de la Constitution

Généralités :
Le droit en général, et le droit public en particulier, étant des matières en constante mouvance, un texte,
même de qualité, ne peut régir indéfiniment un système institutionnel. Celui-ci doit s’adapter à
l’évolution de la société et à celle des mentalités. La Constitution belge n’a pas fait exception à la règle,
même si, comme on vient de l’exposer, la Constitution belge paraît désormais dépassée sur plusieurs
points par les évolutions sociales, politiques et économiques des dernières décennies.

S’agissant de la procédure de révision de la Constitution, il faut relever, d’abord, qu’il est interdit de
modifier la Constitution, soit en totalité, soit partiellement, dans certains cas (limites matérielles) :

En temps de guerre (Art. 196) ou lorsque les chambres se trouvent empêchées de se réunirlibrement
sur le territoire national Le but de cetteinterdiction est d’éviter qu’un régime dictatorial ne soit
instauré dans le respect apparent des formes constitutionnelles.
Pendant une régence (Art. 197) la Constitution interdit de modifier pendant une régence
(explication d’une régence dans un cours ultérieur) les dispositions relatives à la désignation du
titulaire de la fonction royale ou du Régent, au statut du chef de l’État et aux pouvoirs
constitutionnels du Roi. Cette disposition a pour objet d’interdire que la situation de la couronne
soit modifiée à une époque où la fonction royale est exercée, à titre intérimaire, par un Régent qui
risquerait de ne pas défendre avec suffisamment de vigueur les pouvoirs royaux.

Renuméroter la constitution (Art. 198) : le roi et les chambres constituantes peuvent renuméroter la
constitution. C’est ce qu’il s’est passé en 1994. La constitution de 1831 a été modifiée de nombreuses
fois à partir de 1970 et donc on avait des arrêts qui ne ressemblaient plus à rien. Donc 1994 : nouvelle
constitution renumérotée

Réviser la constitution (Art. 195) : Pour le surplus, la Constitution belge est une constitution rigide, en
ce sens qu’elle ne peut être révisée que par un organe différent (le pouvoir constituant dérivé) et suivant
une procédure différente que ceux prévus pour l’adoption d’une loi ordinaire.

L’objectif est certes de permettre la révision de la constitution ; on veut que la constitution puisse
évoluer, on ne peut pas rester sur tous les points ancrés dans la conception de 1831. Recherche d’un
équilibre entre souplesse et rigidité de la constitution. (Difficulté de modifier le texte afin d’avoir une
certaine stabilité).

La procédure de révision se déroule en trois phases :

(1) La déclaration de révision de la Constitution,

Cette déclaration est faite par les trois branches du pouvoir législatif – à savoir, la Chambre, le Sénat et
8
le Roi – (pouvoir législatif fédéral, Art. 36), par laquelle les trois branches du pouvoir législatif déclarent
qu’il y a lieu à la révision de certaines dispositions de la Constitution qu’elles désignent. Chacune des
branches doit ouvrir une révision. Cette déclaration doit être adoptée, s’agissant de la Chambre et du
Sénat, à la majorité simple des suffrages, de la même manière qu’une loi.

Les dispositions à réviser doivent être désignées spécifiquement par le pouvoir législatif fédéral : soit
un article, soit une partie d’article. Cette règle ne doit cependant pas être comprise de manière trop
formaliste : ce que le Constituant peut réviser, c’est la règle juridique contenue par la disposition
soumise à révision. D’autre part, les chambres ne peuvent pas indiquer dans quel sens la révision doit
être effectuée. Quand bien même elles le feraient, cette précision ne lierait pas le pouvoir constituant,
qui serait toujours libre de procéder à une modification différente de celle qui avait été prévue.

Cette première étape suppose l’accord des trois branches du pouvoir législatif fédéral (les trois branches
doivent marquer leur accord pour l’ouverture à révision de ces dispositions). S’il n’y a pas d’accord
(gouvernement de Charles Michel au moment de sa démission), on prend le plus petit commun
dénominateur. Seules les dispositions ou il y a un accord pourront être révisées. La chambre et le Sénat
décident selon les règles ordinaires de majorité (pas de majorité particulière à ce stade-là)

Quand on parle du roi en Belgique, on vise le gouvernement. Juridiquement c’est le roi, mais tout acte
du roi ne peut avoir d’effet que pour autant qu’il soit signé par un ministre. Quand le roi prend une
décision, il est toujours couvert pas un ministre, ce qui implique qu’il est couvert par le gouvernement
fédéral.

(2) La dissolution des chambres et leur renouvellement.

La déclaration de révision de la Constitution du pouvoir législatif est publiée au Moniteur belge. (Journal
officiel de la Belgique) Elle entraîne automatiquement (de plein droit) la dissolution des chambres et
l’organisation de nouvelles élections. (Réélire de nouveaux députés et de nouveaux sénateurs) il doit
y avoir un débat au sujet de l’opportunité de réviser la constitution, les citoyens auront l’occasion de
choisir des représentants qui vont pouvoir réviser la constitution et donc les citoyens peuvent décider
du sort de comment la constitution va être révisée.

La dissolution des chambres répond à une double préoccupation : d’une part, commeelle met fin au
mandat des parlementaires, elle empêche ceux-ci de déclarer à la légère qu’il y a lieu à révision de la
Constitution. (Car ils sont susceptibles de perdre leur job) D’autre part, et surtout, elle est censée
permettre à la population de se prononcer, par son vote, sur les questions en rapport avec la révision
proposée. Les élections devraient permettre, idéalement, de dégager la volonté de la population quant
au sens dans lequel il y a lieu de réviser la Constitution.

Mai 2019 : révision de l’article 7bis de la constitution. Débats qui ont précédés les élections n’ont
PAS tourner autour du sens dans lequel la constitution sera modifiée. On a surtout parler d’impôts,
économie, immigration, écologie, mais on n’a pas parlé de cette révision de constitution. La manière dont
on utilise la procédure de l’Art. 195, le pouvoir législatif vote la liste des articles à réviser en fin de
législature, au moment ou de toute manière il va y avoir de nouvelles élections. Et donc cette révision se
perds dans le programme politiques respectifs des partis politiques et des questions socio-
économiques. Objectif poursuivi en 1831 d’un débat public n’est pas véritablement atteint par cette
dissolution automatique des chambres.

Il s’agit là, à l’évidence, d’une fiction. En effet, les campagnes électorales qui précèdent un processus de
révision constitutionnelle ne sont pas d’une autre nature que celles qui précèdent une élection
législative ordinaire. Les programmes des partis sont à ce point diversifiés qu’il est en général

9
impossible à un observateur objectif, comme à un acteur politique, de déterminer, après les élections,
dans quel sens les électeurs souhaitent voir modifier la Constitution. En outre, en pratique, la
dissolution des chambres consécutive à l’adoption d’une déclaration d’ouverture à révision de la
Constitution est devenue le mode presque normal de fin des législatures fédérales. (Art. 46)

(3) La révision proprement dite

Faite par les nouvelles chambres issues de ce scrutin. Ce sont ces chambres, dites « constituantes », qui
sont habilitées à modifier les dispositions ayant fait l’objet de la déclaration de révision et qui
constituent, en conséquence, le pouvoir constituant dérivé.

La procédure d’examen des propositions de modification de la Constitution est, à peu de choses près, la
même que celle de l’élaboration d’une loi pour laquelle les deux chambres interviennent à égalité. Cette
procédure sera examinée par la suite en détails. En synthèse, la procédure d’élaboration de la loi
suppose que le texte déposé sur le bureau de l’assemblée soit discuté, amendé et, le cas échéant, adopté,
d’abord en commission et, ensuite, en séance plénière de la chambre concernée, à chaque fois à la
majorité des voix exprimées et pour autant que la majorité des membres de l’assemblée soit présente
(exigence de quorum). . Pour le vote d’une révision de la Constitution, l’article 195 impose cependant un
quorum( nombre de présents) et une majorité différents de ce qui est prévu pour la loi ordinaire et pour
la loi spéciale.(pour rendre la constitution rigide) Il faut en effet :

- Un quorum particulier : chacune des chambres ne peut délibérer que si deux tiers aumoins de
leurs membres sont présents

- Une majorité qualifiée : pour être adoptées, les propositions doivent réunir deux tiers au moins
des suffrages (/!\ pas de qorum ici pour les communautés francophones ou néerlandophones, il
n’y a pas de référence à cela à l’article 195, contrairement à la procédure des lois spéciales. La
procédure d’adoption des lois spéciales protègent mieux la minorité francophone)

Les abstentions doivent être considérées comme des suffrages pour le calcul du quorum des présences (de
telle sorte que le total des votes positifs, négatifs et des abstentions doit atteindre les deux tiers du nombre
de membres que compte l’assemblée), mais non pour celui de la majorité qualifiée. (e.g. 2 voix pour, 1 voix
contre, 97 abstentions = OK, car conditions de qorum est respectée et 2/3 de vote positifs)

En raison de l’importance de la matière, la modification de la Constitution doit recevoir dans chaque

assemblée l’appui positif des deux tiers des parlementaires présents et qui ne se sont pas abstenus, c’est-
à-dire l’appui des deux tiers des parlementaires qui se sont exprimés par un vote positif soit par un vote
négatif. À la limite, une disposition constitutionnelle pourrait donc être adoptée par la Chambre par 2
voix pour, 1 voix contre, et 147 abstentions.

Dans son Vocabulaire politique, Le Centre de recherche et d’information socio-politiques (CRISP)

définit les différents types de majorité comme suit
(http://www.vocabulairepolitique.be/majorite/) :

« Le terme de majorité, qui provient du latin « major », plus grand, a diverses significations.
[…] []Lors d'un vote dans une assemblée, pour qu'une décision soit valablement prise à la
majorité simple ou ordinaire, on exige qu'elle recueille plus de la moitié des voix. Il faut donc
réunir la majorité absolue notamment pour qu'un projet de loi, de décret ou d'ordonnance ou une
proposition de loi, de décret ou d'ordonnance soit adopté par une assemblée parlementaire
(article 53 de la Constitution en ce qui concerne la Chambre des représentants et le Sénat).

10
 Exemple : une décision est prise par 7 voix contre 6. Cette décision est prise à la majorité absolue
puisqu'elle recueille plus de la moitié (13 ÷ 2 = 6,5) des suffrages.

En cas de parité des voix, la proposition mise en délibération est donc rejetée.

Dans tous les cas, les abstentions ne sont pas prises en compte dans les calculs demajorité.

On distingue la majorité simple ou ordinaire de la majorité renforcée ou qualifiée. La majorité

simple est utilisée pour la plupart des votes (lois, décrets ou ordonnancesordinaires, motions,
résolutions…). La majorité renforcée ou qualifiée est employée pour les révisions
constitutionnelles, pour l'adoption des lois institutionnelles ou linguistiques les plus importantes,
pour l'adoption de certaines décisions au sein de l'Union européenne (UE) ou d'autres institutions
internationales.

Exemple : l'article 195 de la Constitution précise qu'une révision de celle-ci n'est possible que «
si l'ensemble des modifications réunit au moins les deux tiers des suffrages exprimés ». En
Belgique, cette majorité renforcée des deux tiers est également appelée majorité
constitutionnelle.

On parle aussi de majorité renforcée ou qualifiée quand on ajoute une ou plusieurs conditions à
celle de recueillir un plus grand nombre de voix. […]

Par exemple, la déclaration de révision de la Constitution du 25 avril 2014 prévoyait l’ouverture à

révision des dispositions suivantes de la Constitution :l'article 7bis de la Constitution ;

- le titre II de la Constitution, en vue d'y insérer des dispositions nouvelles permettant

d'assurer la protection des droits et libertés garantis par la Convention de sauvegarde des droits de
l'homme et des libertés fondamentales ;

- du titre II de la Constitution, en vue d'y insérer un article nouveau permettant de garantir la

jouissance des droits et libertés aux personnes handicapées ;

- du titre II de la Constitution, en vue d'y insérer un article nouveau garantissant le droit à la

sécurité ;

- de l'article 10, alinéa 2, deuxième membre de phrase, de la Constitution ;

- de l'article 12, alinéa 3, de la Constitution, afin de respecter la jurisprudence européenne en

ce qui concerne l'assistance d'un avocat dès la première audition ;

- de l'article 21, alinéa 1er, de la Constitution ;

- de l'article 22 de la Constitution ;

- de l'article 23 de la Constitution, en vue d'y ajouter un alinéa concernant le droit du citoyen

à un service universel en matière de poste, de communication et de mobilité ;

- de l'article 25 de la Constitution, en vue d'y ajouter un alinéa permettant d'élargir les

garanties de la presse aux autres moyens d'information ;

- de l'article 28 de la Constitution ;

- de l'article 29 de la Constitution ;

11
 - du titre III de la Constitution, en vue d'y insérer un article nouveau relatif à la
décentralisation par service ;

- de l'article 63, §§ 1er à 3, de la Constitution ;

- de l'article 111 de la Constitution ;

- de l'article 146 de la Constitution;

- de l'article 148, alinéa 2, de la Constitution ;

- de l'article 149 de la Constitution, en vue d'y ajouter un alinéa en vertu duquel la loi peut
prévoir des dérogations à la lecture intégrale obligatoire des jugements, par le juge, en audience
publique ;

- de l'article 150 de la Constitution ;

- de l'article 151, § 2, alinéa 2, deuxième phrase, de la Constitution, en vue d'optimaliser

l'efficacité de l'organisation de la justice ;

- de l'article 151, § 3, de la Constitution, afin de pouvoir mener une discussion générale

relative à la compétence du Conseil supérieur de la Justice, notamment suite à un nouveau modèle
de gestion de la Justice ;

- de l'article 151, § 6, de la Constitution, afin de permettre également l'évaluation des chefs de

corps du siège ;

- de l'article 152, alinéas 2 et 3, de la Constitution ;

- de l'article 157 de la Constitution, afin de permettre, dans le cadre de la réforme du droit

disciplinaire, la création d'un tribunal disciplinaire et d'en régler la composition et l'organisation
par le biais d'une loi ;

- de l'article 161 de la Constitution, en vue d'optimaliser l'efficacité de l'organisation de la

justice ;

- du titre IV de la Constitution, en vue d'y insérer un article nouveau relatif à des juridictions
internationales.

En fin de compte, à l’issue de la législature 2014-2019, seuls l’article 12 et l’article 149 de la

Constitution ont été modifiés. S’agissant de l’article 12, en outre, cet article a été modifié pour
étendre à 48 heures le délai dans lequel une personne arrêtée doit impérativement voir son
arrestation confirmée par un juge (précédemment, ce délai était de 24 heures), alors que la
déclaration de révision de la Constitution prévoyait l’ouverture à révision de cette disposition « afin
de respecter la jurisprudence européenne en ce qui concerne l'assistance d'un avocat dès la
première audition ». Ceci illustre le principe, énoncé plus haut, selon lequel le pouvoir constituant
n’est pas lié par les intentions exprimées dans la déclaration de révision de la Constitution quant au
sens dans lequel la révision d’une disposition doit intervenir.

Dans le cadre de la procédure de révision de la Constitution, lorsque les textes ont été adoptés par
chacune des deux chambres, ils sont, comme pour les lois, soumis à la sanction royale : par sa sanction,
le Roi, en sa qualité de troisième branche du pouvoir constituant, marque son approbation à l’égard des
projets de textes adoptés par les chambres. Les modifications à la Constitution sont ensuite publiées au

12
Moniteur belge.

Notons enfin que les chambres constituantes n’ont aucune obligation de réviser une disposition de la
Constitution qui a été ouverte à révision : elles peuvent tout aussi bien décider qu’il n’y a pas lieu à
révision ou s’abstenir de toute décision sur ce point. Aucun délai ne leur est d’ailleurs imposé, sinon
celui qui découle de la durée du mandat parlementaire, soit, en principe cinq ans. Les chambres issues
des élections suivantes n’auront le pouvoir de poursuivre l’œuvre de révision constitutionnelle
que si les chambres précédentes ont pris l’initiative d’une nouvelle déclaration de révision.

n.b. Pas de rôle particulier joués par les communautés (flamande ou wallonne) au sein de l’article 195
si ce n’est au sein du Sénat. Par exemple, aux USA, la révision doit être adoptée par un certain nombre
d’états. Pourquoi pas de distinction ici ? Car Art. 195 date de 1831 !

Disposition transitoire
On relèvera que l’article 195 de la Constitution a été complété en 2012 par une disposition qualifiée de
« transitoire », qui institue une procédure spécifique afin depermettre la mise en œuvre de la sixième
réforme de l’État intervenue lors de la législature 2010-2014. En ajoutant cette disposition « transitoire
» à l’article 195 de la Constitution (qui était ouvert à révision), il s’agissait de permettre la révision de
plusieurs articles de la Constitution qui n’avaient pas été inclus dans la déclaration de révision qui avait
achevé la législature précédente (2007-2010), ce qui n’est normalement pas possible selon la procédure
ordinaire de l’article 195 de la Constitution. L’accord de gouvernement conclu à la fin 2011 à la suite des
élections de 2010 a en effet nécessité, pour sa mise en œuvre, une extension de la liste des articles de la
Constitution susceptibles d’être révisés par rapport à ce qui avait été envisagé dans la déclaration de
révision de 2010.
Lors des négociations pour la 6ème réforme de l’état (2012-2014), la période ou la Belgique est resté
pendant 541 jours sans gouvernement fédéral blocages politiques , élections partis francophones
et flamands n’arrivaient pas à s’entendre sur les réformes institutionnelles à mener (flamands = on ne
forme pas de gouvernement fédéral tant qu’on ne s’est pas mis d’accord sur des nouveaux transferts de
compétences (+ de pouvoir, d’argent, d’autonomie) vis-à-vis des régions et communautés). Les
francophones ne voulaient pas au départ, ils voulaient garder un maximum de chose au niveau national.
Finalement, un accord politique a été conclu et qui a visé à mettre en place une nouvelle réforme de l’état
(6ème).
Quel problème à ce moment-là ? élections en 2010, blocages politiques, on trouve un accord politique,
donc on doit le mettre en œuvre, mais ils se sont trouvés bloqués car ce qui devait être modifier dans la
constitution n’avaient pas été ouverte à révision dans la constitution aux précédentes élections, et
impossible de revenir aux élections….
Ils se sont rendu compte que l’article 195 était ouvert à révision avant les élections de 2010 : ils ont
modifié l’article et ont ajouté une liste d’articles qui pourront être révisés (disposition transitoire).
Dangereux précédent ! certains partis demandent maintenant que cet article soit ouvert à révision lors
de chaque élections ….
Cette manière de faire n’est certes pas très orthodoxe mais a été considérée par lamajeure partie de la
doctrine comme compatible avec le texte de l’article 195 de la Constitution. Cette procédure dérogatoire
a été limitée dans le temps : elle a expiré à l’issue de la législature 2010-2014.

L’article 195 n’a pas été inséré dans la déclaration de révision de la Constitution du 20 mai 2019 parmi
les dispositions pouvant actuellement être soumises à une révision. Si, dans l’avenir, l’article 195 de la
Constitution était à nouveau ouvert à révision, il pourraitthéoriquement à nouveau être procédé comme
il vient d’être exposé à propos de la mise en œuvre de la sixième réforme de l’État, pour contourner la

13
procédure « normale » de révision de la Constitution que cet article institue
Procédure actuelle Article 195 trop rigide ?

Certains constitutionnalistes considèrent par ailleurs que la procédure actuelle de révision de l’article
195 de la Constitution est trop rigide, notamment par la nécessité qu’elle impose de dissoudre les
chambres après la déclaration de révision et avant la révision elle-même, et que l’article 195 de la
Constitution devrait faire l’objet d’unerévision structurelle, et non plus temporaire et conjoncturelle
comme pendant la période 2012-2014. Le fait que l’on ait dû avoir recours en 2012 à cette procédure
dérogatoire de révision temporaire et provisoire de l’article 195 pour ajouter des articles à la liste de
ceux ouverts à la révision par la déclaration de 2010, a montré le caractère inadapté, aux yeux des
détracteurs de l’actuel article 195 de la Constitution, dela procédure telle qu’elle est organisée par cette
disposition. D’autres auteurs envisagentcependant avec plus de faveur la rigidité de l’article 195 de la
Constitution, dont ils considèrent qu’elle constitue un rempart appréciable contre les aventures
institutionnelles qui pourraient tenter certains mouvements politiques et, notamment, les nationalistes
flamands.

La question se pose en outre, dans l’hypothèse d’une éventuelle révision de l’article 195 de la
Constitution, s’il ne faudrait pas tenir compte des structures institutionnelles de la Belgique telles
qu’elles sont issues des réformes qui ont conduit le pays au fédéralisme depuis 1970, par exemple
en faisant intervenir les groupes linguistiques des deux chambres fédérales, ce qui n’est pas le cas
actuellement, en théorie tout au moins, ou les parlements des entités fédérées. Des pistes visant à mieux
associer les citoyens à la procédure de révision constitutionnelle – par l’introduction de panels citoyens
ou par le recours à la technique référendaire, par exemple – sont également parfois évoquées.

Différence avec la révision de constitution française ? En France, la voie privilégiée est le référendum !
Ici il y a des élections mais pas de techniques de démocratie directe prévues dans la révision de la
constitution. Lourdeur de la procédure (difficile à réviser) peut poser des problèmes lorsqu’il y a des
blocages politiques + absence de protection des minorités (communauté francophones) = bcp de
commentateurs considèrent que la procédure de révision est datée et devrait être révisée afin de
modifier ses règles.
• E.g. Traité de Maastricht (traité qui institue l’union européenne) : possibilité pour les
ressortissants EU de voter aux élections communales dans l’ensemble de l’union européenne.
Contraire à la constitution belge qui réservait le droit de vote au belge uniquement
• E.g. Ouverture de la fonction publique nationale aux ressortissants EU qui doit être garantit au
moins pour une partie des emplois : >< à la constitution belge
Avant de ratifier le traité, la BE aurait dû modifier sa constitution ou bien s’abstenir de signer (pas
forcément envisageable) ouvrir à révision les articles nécessaires nouvelles élections
révision. Cela ne s’accorde pas toujours avec la séquence politique. Conclusion = discordance entre
le traité et la constitution belge. Lourdeur de procédure de révision de la constitution et
procédure datée sur certains points (voir ci-dessus)

Quels problèmes une révision de l’article 195 pourrait-elle poser ?

Imaginons que la NVA et Vlaams belang en Flandre parviennent à mettre en place un gouvernement
fédéral et un transfert massif de compétences vers les communautés et régions (de manière
inacceptable pour les francophones) si la révision peut se faire via une seule législature, ces demandes-

14
là risquent d’être plus réalisables que si on impose la dissolution – si on enlève des barrières ça rends
davantage vraisemblable les mésaventures institutionnelles qui seraient provoqués par la montée en
puissance de la droite flamande

Dans le contexte belge compliqué de revendications indépendantistes, article 195 offre une garantie
contre les volontés indépendantistes

On n’a donc pas encore modifié l’article 195 de la constitution, à une exception près : la disposition
transitoire

Après la Constitution, certaines règles de droit international public font partie du système juridique
belge et constituent des sources du droit public. Traités / Coutumes / Principes généraux de
droit / Instruments de droit européen dérivés / Décisions et instruments adoptés par
d’autres organisations internationales

§ 2. Les traités et le droit international et européen dérivé

= sources importantes pour le droit public en Belgique (nombreux principes qui trouvent leur source
dans le droit international et européens)
= droit public = règles qui gouvernent l’organisation de l’état et du pouvoir public, et qui définissent les
relations entre les pouvoirs publics et les citoyens

Après la Constitution, certaines règles de droit international public font partie du système juridique
belge et constituent des sources du droit public.Parmi ces règles, il ya d’abord celles qui découlent des
traités régulièrement conclus et entrés en vigueur à l’égard de la Belgique sur le plan international et
dont l’objet relève du droit public. Un traité au sens large est un accord conclu entre deux ou plusieurs
sujets du droit international (États et organisations internationales principalement), destiné à produire
des effets juridiques selon les règles de ce droit.

Il y a ensuite, également, des règles internationales qui — le cas échéant — dérivent de ces traités et
qui ont été adoptées par les institutions mises en place par ces traités (droit international dérivé).

De même, les règles du droit de l’Union européenne, que celles-ci découlent des traités constitutifs de
l’Union européenne (droit primaire européen) ou qu’elles aient été adoptées par les institutions
européennes (droit européen dérivé), sont à compter parmi les sources du droit public.

Les traités et le droit international et européen dérivé constituent une sourceimportante du droit public
belge, spécialement en ce qui concerne la protection des droits et libertés. Par un célèbre arrêt
Fromagerie Franco-suisse Le Ski du 27 mai 1971, la Cour de cassation a décidé qu’un traité contenant
des règles de droit directement applicables dans l’ordre juridique interne pouvait, en tant que tel, être
invoqué devant et appliqué par les cours et tribunaux.

Parmi les sources du droit public applicables en Belgique et dont l’origine se trouve dans le droit
international public, on peut mentionner, à titre d’exemple, différents instruments protecteurs des
droits fondamentaux et, en premier lieu, la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales, appelée généralement « Convention européenne des droits de l’homme ».

Important pour examiner relations entre citoyens et pouvoirs publics : la CEDH établit une série
de droits fondamentaux et de texte juridiquement compromis dont les citoyens en Belgique peuvent
faire valoir directement vis-à-vis des pouvoirs publics

Lorsque vous voulez comprendre quels sont les droits fondamentaux desquels disposent les citoyens en

15
Belgique et qu’ils peuvent faire valoir contre les autorités belges, on ne peut pas faire abstraction de tout
ce droit international et européen des droits fondamentaux
La Convention européenne des droits de l’homme a été négociée au sein du Conseil de l’Europe et signée
par ses États membres le 4 novembre 1950. Elle a ensuite été approuvée par la loi belge du 13 mai 1955.
Elle consacre les droits suivants :

- le droit à la vie (article 2) ;

- l’interdiction de la torture et des peines et traitements inhumains et dégradants(article 3) ;

- l’interdiction de l’esclavage, de la servitude et du travail forcé ou obligatoire(article 4) ;

- le droit à la liberté et à la sûreté (article 5) ;

- le droit à un tribunal et à un procès équitable (article 6) ;

- la non-rétroactivité de la loi pénale (article 7) ;

- le droit au respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance(article 8) ;

- la liberté de pensée, de conscience et de religion (article 9) ;

- la liberté d’expression, d’opinion et le droit à l’information (article 10) ;

- la liberté de réunion pacifique et d’association, y compris la liberté syndicale(article 11) ;

- le droit de se marier et de fonder une famille (article 12) ;

- le droit à un recours effectif devant une instance nationale en cas de violation de laConvention
(article 13) ;

- la non-discrimination dans la jouissance des droits et libertés reconnus par laConvention (article
14).

Des protocoles additionnels ont complété ce catalogue, notamment par le droit au respect des biens, le
droit à l’instruction, le droit à des élections libres, l’interdiction des expulsions collectives d’étrangers, le
droit à un double degré de juridiction en matière pénale, la non-discrimination générale, l’abolition
expresse de la peine de mort, etc. La plupart de ces protocoles ont été ratifiés par la Belgique.

La majeure partie des libertés garanties par la Convention européenne des droits de l’homme sont
communes à celles garanties par la Constitution belge, même si la rédaction de leur texte diffère et que
des restrictions sont énumérées ici expressément. Ces restrictions doivent dans tous les cas être prévues
par la loi, légalement prise « dansune société démocratique » et ne peuvent être appliquées que dans le
but pour lequel elles ont été prévues.

Les libertés de la Convention européenne des droits de l’homme relèvent généralement de la première
génération des droits de l’homme.

Une procédure originale à caractère juridictionnel a été mise sur pied par la Convention européenne des
droits de l’homme, pour en assurer l’effectivité. Ses caractères principaux sont les suivants.

1. Il existe une juridiction permanente, la Cour européenne des droits de l’homme,composée d’autant de
juges que d’États parties à la Convention. Les juges sont soumis à un statut garantissant leur impartialité

16
 et leur indépendance, même à l’égard de l’État dont ils émanent : ainsi, leur nomination par l’Assemblée
parlementaire du Conseil de l’Europe est limitée à neuf ans, non renouvelable. Les juges cessent de siéger
lorsqu’ils atteignent septante ans.

La Cour désigne en son sein son président et un ou deux vice-présidents.

Au sein de la Cour, des chambres de sept juges exercent le principal des compétences juridictionnelles qui
lui sont reconnues. Une chambre n’est saisie que si un juge statuantseul (« juge unique ») ou un comité de
trois juges n’a pas déclaré la requête irrecevable ou ne l’a pas rayée du rôle en raison du fait qu’elle
ne nécessite pas un examen
complémentaire. Le comité de trois juges peut aussi, à l’inverse, déclarer lui-même une
requête recevable et se prononcer sur le fond lorsque la question qui est l’origine del’affaire fait
l’objet d’une jurisprudence bien établie de la Cour.

2. Les recours peuvent être introduits devant la Cour par :

a) tout État partie à la Convention ;

b) toute personne physique, toute organisation non gouvernementale ou tout groupe de particuliers qui
se prétend victime d’une violation de la Convention ou de l’un de ses protocoles par un des États parties
à la Convention.

3. La Chambre peut se dessaisir au profit de la Grande Chambre, composée de dix-sept membres, si l’affaire
soulève une question grave relative à l’interprétation de la Convention ou de ses protocoles ou si la
solution d’une question peut conduire à une contradiction avec un arrêt rendu antérieurement. Une partie
peut toutefois s’opposer àce dessaisissement.

2. Les recours peuvent être introduits devant la Cour par :

c) tout État partie à la Convention ;

d) toute personne physique, toute organisation non gouvernementale ou tout groupe de particuliers qui
se prétend victime d’une violation de la Convention ou de l’un de ses protocoles par un des États parties
à la Convention.

4. La Chambre peut se dessaisir au profit de la Grande Chambre, composée de dix-sept membres, si l’affaire
soulève une question grave relative à l’interprétation de la Convention ou de ses protocoles ou si la
solution d’une question peut conduire à une contradiction avec un arrêt rendu antérieurement. Une partie
peut toutefois s’opposer àce dessaisissement.

5. La Chambre ou la Grande Chambre examine la recevabilité de la requête, qui doit répondre aux conditions
suivantes en ce qui concerne les recours individuels :

6.

17
 a) le requérant a épuisé les voies de recours internes ;

b) la requête est introduite dans les six mois à dater de la décision interne définitive ;

la requête n’est pas anonyme

c) le requérant a épuisé les voies de recours internes ;

d) la requête est introduite dans les six mois à dater de la décision interne définitive ;

e) la requête n’est pas anonyme ;

f) elle émane d’une victime d’une violation de la Convention ;

g) la requête ne peut être la même qu’une requête précédente, sauf faits nouveaux ;

h) la requête n’est pas incompatible avec les dispositions de la Convention ou n’est pas manifestement
mal fondée ou abusive ;

i) le requérant doit avoir subi un préjudice important, sauf si le respect des droits de l’homme exige un
examen au fond et à condition de ne rejeter pour ce motif aucune affaire qui n’a pas été dûment
examinée par un tribunal interne.

7. La Chambre ou la Grande Chambre :

- examine l’affaire de façon contradictoire et, s’il y a lieu, procède à une enquête ;

- se met à la disposition des intéressés pour une tentative de règlement amiable.

8. La Chambre ou la Grande Chambre prononce un arrêt motivé sur le fond. Si sa compétence est
contestée, elle se prononce préalablement sur cette question. Elle peut accorder une « satisfaction
équitable ». Le juge élu au titre de l’État mis en cause, ou un juge désigné par cet État en cas d’absence
ou d’empêchement, est membre de droit de laChambre ou de la Grande Chambre.
Tout juge peut joindre à l’arrêt une opinion séparée.

. Si l’arrêt émane de la Grande Chambre, il est définitif.

S’il est prononcé par une Chambre, il peut faire l’objet dans les trois mois d’une demande de renvoi par
les parties devant la Grande Chambre si l’affaire soulève une question grave relative à l’interprétation
ou à l’application de la Convention ou de ses protocoles ou encore une question grave d’intérêt général.
Un collège de cinq juges apprécie si les conditions du renvoi sont rencontrées. L’arrêt de la Grande
Chambre, une fois rendu, est définitif.

9. Les États sont tenus de se conformer aux arrêts de la Cour. Le Comité des Ministres du Conseil de
l’Europe surveille cette bonne exécution. Si l’État refuse de se conformer à l’arrêt, le Comité des
Ministres peut saisir la Cour de cette question.

Outre la Convention européenne des droits de l’homme, il existe d’autres instruments de droit
international public qui constituent des sources du droit public applicable en Belgique, dès lors qu’ils
concernent la protection des droits fondamentaux.

18
Notamment, le 19 décembre 1966, l’Assemblée générale des Nations Unies a approuvé deux textes :

- le Pacte international relatif aux droits civils et politiques ;

- le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels.

Le premier a été approuvé par la loi belge du 15 mai 1981 ; la plupart de ses règles sont directement
applicables.

Le second, qui a un caractère essentiellement programmatique, a été approuvé par une autre loi du 15
mai 1981, un décret de la Communauté française du 8 juin 1982 et un décret de la Communauté
flamande du 25 janvier 1983. Il concerne les droits de la deuxième génération des droits de l’homme :
le droit des peuples à disposer d’eux- mêmes, l’égalité des sexes dans la jouissance des droits visés, le
droit au travail, le droit à des conditions de travail justes et favorables, la liberté syndicale, le droit à la
sécurité sociale, la protection de la famille et de la maternité, le droit à un niveau de vie suffisant,le droit
à la santé physique et mentale, le droit à l’éducation, le droit à la culture, etc.

Les instruments de l’ONU de protection des droits de l’homme prévoient généralement des organes de
contrôle, dont les pouvoirs sont cependant moins importants que ceux de la Cour européenne des
droits de l’homme. Citons le Comité des droits de l’homme prévu par le Protocole facultatif se
rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques, le Comité pour l’élimination de
la discrimination raciale et le Comité contre la torture, devant lesquels un droit de recours individuel
est prévu si les États l’admettent.

La Belgique a reconnu le droit de tout particulier d’introduire des « communications » devant le Comité
des droits de l’homme prévu par le Pacte international ONU relatif auxdroits civils et politiques et par
son Protocole facultatif. Ces « communications » désignent en réalité des recours, en langage
diplomatique. Les personnes relevant de la juridiction des États qui ont ratifié le Protocole du 10
décembre 2008 au Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels – dont la
Belgique – peuvent aussi adresser des plaintes, appelées pudiquement, elles aussi, des
« communications », auprès du Comité des droits économiques, sociaux et culturels de l’ONU.

D’autres conventions internationales encore constituent des sources du droit public applicable en
Belgique, dans son volet protection des droits fondamentaux.

La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 7 décembre 2000, telle qu’adaptée le 12
décembre 2007 à Strasbourg s’est vu reconnaître la même valeur juridique que les traités européens
par l’article 6 du Traité sur l’Union européenne danssa version résultant du Traité de Lisbonne. Cette
Charte reconnaît des droits analoguesà ceux figurant dans la Convention européenne des droits de
l’homme et dans ses Protocoles. Elle consacre, en outre, certains droits économiques, sociaux et
culturels.

Ainsi que l’énonce l’article 51 de la Charte,

« 1. [S]es dispositions […] s’adressent aux institutions, organes et organismes de l’Uniondans le respect
du principe de subsidiarité, ainsi qu’aux États membres uniquement lorsqu’ils mettent en œuvre le
droit de l’Union. En conséquence, ils respectent les droits, observent les principes et en promeuvent
l’application, conformément à leurs compétences respectives et dans le respect des limites des
compétences de l’Union telles qu’elles lui sont conférées dans les traités.

19
 2. La présente Charte n’étend pas le champ d’application du droit de l’Union au-delà descompétences
de l’Union, ni ne crée aucune compétence ni aucune tâche nouvelles pour l’Union et ne modifie pas les
compétences et tâches définies dans les traités ».

Ce n’est donc que dans le cadre – il est vrai de plus en plus large – des matières confiées à l’Union
européenne que la Charte doit être observée, tant par les institutions européennes que par ses États
membres, sans que cette Charte n’étende les compétences matérielles de l’Union.
La Convention-cadre du Conseil de l’Europe pour la protection des minorités nationales, qui a été
signée par la Belgique sans avoir encore été ratifiée, consacre, pour sa part, un certain nombre de
garanties au profit de personnes appartenant à desminorités nationales.

La Déclaration universelle des droits de l’homme, adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies
le 10 décembre 1948, a, en revanche, une valeur morale et politique considérable mais n’a aucune force
juridique contraignante pour les États.

Citons enfin d’autres conventions négociées au niveau de l’ONU, comme la Convention pour
l’élimination de la discrimination raciale, la Convention interdisant la torture, la Convention des droits
de l’enfant, la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes,
la Convention relative aux droits des personneshandicapées, etc. Ces instruments internationaux de
protection des droit fondamentaux font également partie des sources formelles du droit public
applicable en Belgique.
Outre les textes internationaux ou européens protecteurs des droits fondamentaux, d’autres
instruments internationaux ont également une importance significative pour le droit public applicable
en Belgique. Il en est particulièrement ainsi des traités instituant l’Union européenne et des actes
adoptés par les institutions européennes. Ces instruments encadrent en effet de manière substantielle
la liberté d’action des pouvoirs publics belges et influencent leurs règles de fonctionnement. Ce sont, à
ce titre, des sources importantes du droit public contemporain. Par exemple, le droit européen impose
à la Belgique et, spécialement, au Gouvernement belge, de respecter l’indépendance de la Banque
nationale de Belgique. De même, le droit européen oblige la Belgique à créer diverses institutions
indépendantes de régulation de l’économie, comme la Commission de régulation de l’électricité et du
gaz ou l’Institut des postes belges et des télécommunications.
Organisation de l’état et du pouvoir public
= traités confient des compétences à l’UE, la Belgique ne peut pas les exercer comme elle l’entends
donc ça affecte la répartition des compétences
= système monétaire Européen, il est basé sur l’existence d’une banque centrale européenne mais
également de banques nationales. Ces banques nationales doivent être indépendantes le droit EU
prescrit cette indépendance et influence l’organisation de l’état et du pouvoir public en Belgique.
Nous ne pouvons pas appréhender le droit public en faisant abstraction de ce que prévoit le droit
international et européens, ainsi que ses engagements.

1. En 1951 a été créée à Paris la Communauté européenne du charbon et de l’acier (C.E.C.A.), et en 1957,
par le Traité de Rome, la Communauté européenne de l’énergie atomique (C.E.E.A. ou Euratom) et la
Communauté économique européenne (C.E.E.). La raison d’être du traité C.E.C.A. était d’organiser la
mise en commun et la gestion commune du charbon et de l’acier entre les États parties au traité (Italie,
Allemagne, France, Benelux). L’objet principal du traité de Rome instituant la C.E.E. était, pour sa part,
la création d’un marché intérieur européen entre ces mêmes États. Le traité Euratom visait, quant à lui,
à coordonner les programmes de recherche sur l'énergie nucléaire des États parties. À partir de la

20
 fusion complète de leurs organes en 1965, ces trois organisations internationales ont formé ensemble
ce que l’on appelait « les Communautés européennes ». Ces organes gardaient les compétences de leur
organisation d’origine, qui étaient différentes l’une de l’autre.

Au moment de l’entrée en vigueur du Traité de Maastricht du 7 février 1992 sur l’Union

européenne, la C.E.E. a changé de nom : elle s’est alors appelée alors « la Communautéeuropéenne
(C.E.) ». Depuis 2002, la C.E.C.A. n’existe plus, le traité l’ayant fondé ayant expiré et ses compétences
étant prises en charge par la Communauté européenne.

Le Traité de Maastricht comporte en outre des dispositions autonomes, qui créèrent

« l’Union européenne » et la rendirent compétente, selon des règles propres, en matière de politique
étrangère et de sécurité commune ainsi qu’en matière de coopération dans les matières de la justice et
des affaires intérieures.

2. Il en est résulté une architecture institutionnelle particulièrement complexe, que l’onpeut

schématiser comme suit :

1°) Le premier pilier de la construction européenne se fondait sur sa dimension proprement

communautaire, c’est-à-dire héritée des traités initiaux de 1951 et de 1957 : il s’agissait des deux
Communautés, agissant par des organes communs (Parlement européen, Conseil des ministres,
Commission européenne, etc.) :

- la Communauté européenne (C.E.), anciennement la Communauté économique européenne (C.E.E.) ;

- la Communauté européenne de l’Energie l’Énergie atomique (C.E.E.A. ou Euratom). L’originalité de ce

« pilier » résidait en ce que l’on appelait – et appelle encore – la

« méthode communautaire », c’est-à-dire le fait que ces deux communautés ne fonctionnent pas,
comme les organisations internationales classiques (ex. : Conseil de l’Europe, ONU, UNESCO, OTAN,
etc.), sur une base intergouvernementale2, mais selon un modèle davantage intégré (rôle de la
Commission européenne dans l’initiative des instruments de droit dérivé, « codécision » du Parlement
européen élu au suffrage universel pour la procédure législative ordinaire, délibérations du Conseil des
Ministresà une majorité qualifiée et non à l’unanimité, etc.).

2Il faut admettre toutefois que même les organisations internationales qui viennent d’être citées ne sont pas
exclusivement fondées sur un fonctionnement intergouvernemental (par exemple, le Conseil de l’Europe
comprend une Assemblée parlementaire et une Cour européenne des droits de l’homme mais les conventions
que le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe adopte ne lient les États qu’après leur ratification en
conformité avec leurs exigences constitutionnelles) mais que tel est leur modèle principal.

21
 2°) Le deuxième pilier était celui la politique étrangère et de sécurité commune (P.E.S.C.), dont les
lignes directrices étaient fixées par le Conseil européen et dont la mise en œuvre était assurée
principalement par le Conseil des ministres agissant à l’unanimité, selon une méthode
intergouvernementale classique, les pouvoirs de la Courde justice étant en outre réduits.
3°) Le troisième pilier, portant sur la coopération policière et judiciaire en matière pénale, relevait de
la responsabilité du Conseil des ministres sur une base en principe intergouvernementale, c’est-à-
dire sous la forme de décisions prises à l’unanimité. Toutefois, certaines décisions pouvaient être prises
à la majorité qualifiée et des procédures simplifiées avaient été mises sur pied pour transférer des
aspects de ces matières vers le premier pilier, ce qui avait pour effet de les soumettre aux règles
proprement communautaires.

3. Les dispositions des Traités de Paris, de Rome et de Maastricht ont été complétées lors de la signature,
le 2 octobre 1997, du Traité d’Amsterdam. Celui-ci, entré en vigueur le 1er mai 1999, a
considérablement accru les compétences de la Communauté européenne (en matière d’asile,
notamment) et a conféré au Parlement européen des pouvoirs élargis par rapport aux traités
précédents. Il a également renforcé le rôle de l’Union européenne sur la scène internationale en
améliorant les procédures de coopération entre États membres dans le cadre de la politique étrangère
et de sécurité commune (P.E.S.C.).

4. Le 1er décembre 2009 entrait en vigueur le Traité de Lisbonne du 13 décembre 2007, qui, dans une
certaine mesure, a simplifié ce paysage institutionnel. La dénomination
« Communauté européenne » a disparu, pour ne laisser la place qu’à l’« Union européenne », désormais
revêtue, comme l’ancienne Communauté, de la personnalité juridique pour tous les aspects de ses
politiques. La C.E.E.A. (Euratom) a été maintenue mais ses organes sont communs à ceux de l’Union
européenne et son fonctionnement calqué sur celui de cette dernière organisation.

Le Traité de Lisbonne est en réalité un traité modificatif : il laisse subsister, tout en le modifiant de
manière importante, le « Traité sur l’Union européenne » de 1992, qui devient le Traité de base,
contenant les règles essentielles et les principes de la nouvelle architecture européenne, et il modifie
de manière substantielle le traité d’origine (Traité de Rome de 1957, qui s’intitulait, après les
modifications intervenues entre1957 et 2009, le « Traité instituant la Communauté européenne »),
dénommé désormais « Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ». Le Traité de Lisbonne
contient aussi quelques modifications du Traité créant l’Euratom. S’y ajoute la « Charte des droits
fondamentaux », qui, depuis l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne, fait partie des règles de base de
l’Union européenne. Elle a déjà été évoquée ci-dessus.

Le Traité de Lisbonne visait à rendre plus efficaces les processus de décision au sein des organes
européens, à augmenter leur caractère démocratique, à mieux organiser lapolitique extérieure de
l’Union et à renforcer ce que l’on appelait le premier pilier(communautaire) de celle-ci.

5. L’Union européenne se compose actuellement de vingt-sept États : la France, l’Allemagne, le Royaume-

Uni, l’Irlande, la Grèce, l’Italie, le Luxembourg, l’Espagne, le Portugal, le Danemark, les Pays-Bas, la
Belgique, l’Autriche, la Finlande, la Suède, la
République tchèque, la Hongrie, la Pologne, la Slovaquie, Malte, Chypre, la Lettonie, la Lituanie,
l’Estonie, la Slovénie, la Bulgarie, la Roumanie et la Croatie. Le Royaume-Uni a quitté l’Union
européenne le 31 janvier 2020.

6. Les principaux organes de l’Union européenne sont le Conseil européen, le Conseil, la Commission
européenne, le Parlement européen et la Cour de Justice de l’Union européenne. Il faut, en outre, aussi
mentionner la Banque centrale européenne et la Cour des comptes. Le Parlement européen, le Conseil

22
 et la Commission sont assistés d’un Comité économique et social et d’un Comité des régions, qui
exercent des fonctionsconsultatives.

Les parlements nationaux sont, par ailleurs, également appelés à jouer un rôle dans le cours des
procédures européennes, afin notamment de sauvegarder le principe de subsidiarité et de
proportionnalité. Ils sont systématiquement impliqués dans les procédures de révision des traités ou
de modification des mécanismes institutionnels (les « passerelles », visant à passer d’un système de
vote au sein du Conseil à un autre), outre leur rôle en droit constitutionnel interne lorsqu’il s’agit de
donner leur assentiment aux nouveaux traités après leur signature. S’agissant des procédures
législatives au sein de l’Union, les parlements nationaux en sont informés, ce qui leur permet de faire
connaître leur point de vue. Une « Conférence des organes spécialisés dans les affaires communautaires
(COSAC) » a été créée, qui réunit les parlementsnationaux et qui peut soumettre toute contribution
qu’elle juge appropriée aux institutions européennes.

7. Les organes et institutions de l’Union européenne sont compétents pour adopter, dans les conditions
définies par les traités, des règlements, des directives, des décisions, des recommandations et des avis.
Les règlements, les directives et les décisions sont des actes juridiques contraignants, tandis que les
recommandations et les avis n’ont pasde caractère obligatoire. Le règlement revêt une portée générale,
est obligatoire dans tous ses éléments et est directement applicable dans tous les pays de l’Union
européenne. Une directive est contraignante pour les pays qui sont ses destinataires (un, plusieurs ou
tous les pays) quant au résultat à atteindre, mais laisse aux autorités nationales la compétence quant à
la forme et aux moyens pour y parvenir. Une décision est un acte juridique contraignant qui peut avoir
une portée générale ou être adressé à un destinataire précis.

8. L’organisation et les compétences de l’Union européenne sont examinées de façon plus détaillée dans le
cadre du cours de droit de l’Union européenne.

Procédure de Conclusion des traités en Belgique (droit international public)

En Belgique, l’organe qui engage l’État dans les liens d’un traité est le Roi, le Gouvernement, le Premier
ministre ou le ministre des Affaires étrangères. De leur côté, les gouvernements fédérés concluent,
chacun pour ce qui les concerne, les traités qui portent exclusivement sur les matières qui relèvent de
la compétence de leurCommunauté ou de leur Région. Une procédure spécifique, définie par un
accord de coopération du 8 mars 1994, est prévue pour la conclusion des traités qui relèvent à la fois
de la compétence de l’État fédéral et des entités fédérées (traités mixtes).
Traités mixtes : traité dont les objets portent sur des compétences, des matières qui relèvent à la fois
de la compétence de l’État fédéral et des entités fédérées
Tout traité international fait partie de l’ordre juridique belge s’il est entré en vigueur dans l’ordre
international à l’égard de la Belgique et s’il a reçu l(es) assentiment(s) des assemblées
parlementaires compétentes. Les normes législatives d’assentiment sont des normes législatives
purement formelles, qui autorisent le traité à sortir ses effets en droit interne.
Pour pouvoir être appliqué en Belgique, tout traité international qui est de nature à lier individuellement
les particuliers doit en outre être porté à leur connaissance par publication au Moniteur belge.
Les normes de droit international ou européen dérivé ne sont en revanche, pour leur part, pas soumises
aux conditions d’assentiment et de publication pour être obligatoires en droit belge.
(1) Négociation et signature

23
 Le droit international public en matière de conclusion des traités prévoit que les états sont liés à un
traité uniquement lorsqu’ils le ratifient, et non lorsqu’ils le signent. Mais il y a également un droit
interne qui régit la procédure pour signer un traiter au sein de chaque état. En Belgique, depuis
1993, la procédure de conclusion du traité, se caractérise par le fédéralisme Belge. (chacun des
niveaux de pouvoir dispose de compétences, de domaines d’action dans lesquels ils sont seuls
compétents, chacun dispose d’un exécutif et législatif) Première étape : quel exécutif rentre en jeu ?
quelles compétences ?
• Les traités qui ont des objets qui concernent des compétences régionales doivent être négociés
par les exécutifs régionaux
• Les traités qui ont trait à des compétences fédérales négociés et conclus par le roi
• Les traités qui ont trait compétences communautaires négociés et conclus par les
communautés
S’il y a chevauchement coopération
(2) Assentiment
Assentiment au traité = norme législative par laquelle chacun des niveaux de pouvoir compétents
marquent son accord pour que le traité signé sorte ses effets dans l’ordre juridique internes belges.
Suite à cela, l’exécutif compétent pourra ratifier le traité
E.g. signer l’accord du CETA : compétences relevant des régions. Du point de vue de l’ordre juridique
belge = traité mixte (fédéral + régions)
En ce qui concernent l’assentiment de notre côté chacun des niveaux de pouvoir compétents
devaient donner son accord avant que la Belgique puisse le ratifier. Or, la région wallonne s’est
opposée à cet accord et donc blocage ! Un traité conclu par l’union européenne avec la canada et qui
devait avoir la ratification de toute l’UE et de tous ses états membres , était bloqué par la région
wallonne qui ne voulait pas le ratifier = Comment le lobby agricole wallon en faisant pression sur le
gouvernement est parvenu à maintenir en suspens un accord géant entre deux globes commerciaux
(EU et CANADA)
(3) Ratification et (4) Publication

§ 3. La loi (spéciale), le décret et l'ordonnance

= normes législatives

La loi, le décret et l'ordonnance sont les normes législatives adoptées, respectivement, par l’État fédéral
(lois) et les entités fédérées du pays (décrets et ordonnances (Bruxelles)). Laprocédure d’élaboration
de la loi et des autres types de normes législatives applicables en Belgique est examinée ci-dessous.
Historiquement, la loi a occupé une place spéciale parmi les sources du droit reconnues en Belgique. La
loi est, en effet, l’œuvre de la représentation nationale. Ceci a longtemps conduit à reconnaître une place
centrale à la loi parmi les sources du droit. Cette centralité de la loi n’est cependant plus de mise, en
raison, notamment, de l’accroissement importante des sources internationales, règlementaires et
jurisprudentielles du droit. Quoi qu’il en soit, la norme législative reste une source importante du droit
public belge.

Lois spéciales : Tout d’abord, en matière constitutionnelle, les lois dites spéciales, c’est-à-dire celles
pour lesquelles la Constitution requiert qu’elles soient adoptées par les deux chambres (Chambre des
représentants et Sénat) à la majorité (quant au quorum et quant au vote) dans chaque groupe
linguistique et à la majorité des deux-tiers dans l’ensemble de chaque assemblée (Art. 4 de la
Constitution), jouent un rôle important. Ces lois spéciales règlent en effet des aspects essentiels du

24
fonctionnement de l’État. Ces lois spéciales doivent être adoptées dans les cas prescrits par la
Constitution :

• Notamment, en vue de modifier les limites des régions linguistiques, les compétences et le
fonctionnement de la Cour constitutionnelle, les compétences, le fonctionnement et le financement
des deux grandes communautés et des trois régions, etc. questions sensibles. Accord des deux
grandes communautés du pays

Loi = adoptée par l’État fédéral // Décrets = normes législatives adoptées par les entités fédérées en
Belgique (régions et communautés) // ordonnances = normes législatives adoptées par Bruxelles

A la chambre des représentants : députés divisés entre francophone et néerlandophones, même chose
au Sénat certaines lois ne peuvent être adoptés qu’à la majorité à la fois chez les francophones, chez
les néerlandophones, au sein de la chambre des représentants mais aussi au sein du Sénat + majorité
des membres francophones ET néerlandophones soit + au total du vote au sein de chacune des deux
chambres = 2/3 des voix positives :
n.b. francophones sont une minorité en Belgique (40% contre 60% de néerlandophones)

Art.39 : les exécutifs régionaux peuvent régler leur matière MAIS à la majorité de l’article 4
Art. 134, Article 135, Article 142 : lors de nombreux exemples, la constitution belge ne précise pas elles
même des règles liées à l’organisation du pouvoir public, mais renvoi au législateur la mission d’adopter
ses règles, mais prescrit également au législateur de le faire à des conditions de majorité et de quorum
particulières (Art. 4)
• Majorité au sein de chaque groupe linguistique dans chaque chambre
• Quorum de présence : majorité des membres dans chaque groupe linguistique et chambre
• Majorité de 2/3 de votes positifs au sein de la chambre des représentants et au sein du Sénat au total

Y. LEJEUNE décrit comme suit les avantages du recours à la loi spéciale, notamment en comparaison
avec la procédure de révision de la constitution (droit constitutional belge, 3ème édition, Bruxelles,
Larcier, 2017, p. 99) :

« La majorité spéciale présente l’avantage de soumettre l’adoption de mesures législatives à un «

accord » entre les deux grandes communautés représentées au Parlement fédéral, puisqu’une
majorité des membres de chaque groupe linguistique doit se prononcer en faveur des textes en projet.
Les deux tiers des suffrages positifs exigés sont répartis de manière équilibrée entre les
parlementaires fédéraux élus parles Belges de langue française et les parlementaires fédéraux élus par
les Belges de langue néerlandaise, assurant ainsi « un large consensus aux règles institutionnelles
quivisent à promouvoir l’équilibre et la bonne entente entre les Communautés et les Régions,
ainsi que leur coexistence dynamique dans le cadre de l’État ». En outre, la procédure d’adoption
des lois spéciales ne requiert pas préalablement une dissolution de plein droit des Chambres
législatives, mais permet des ajustements quasi constitutionnels à tout moment, pourvu qu’une
majorité suffisante puisse être réunie pour ce faire. Elle compense dans une certaine mesure la trop
forte rigidité de la Constitution ».

protection de la minorité francophone + on évite une révision de la constitution et dissolution

automatique des chambres (dans l’alternative ou tout aurait été spécifié dans la constitution plutôt que
de renvoyer aux pouvoir compétents)

25
Comme exemples de lois spéciales actuellement en vigueur, on peut mentionner la loi spéciale du 8 août
1980 de réformes institutionnelles, la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle, la loi
spéciale du 12 janvier 1989 relative aux institutions bruxelloises ou encore la loi spéciale du 16
janvier 1989 relative au financement des Communautés et des Régions.

Les lois, les décrets et les ordonnances ordinaires sont également des sources importantes du droit
public belge, tant dans son volet constitutionnel qu’administratif.

Dans le domaine du droit constitutionnel, l’exemple de la loi du 25 juin 1998 réglant la responsabilité
pénale des ministres peut être donné. Dans le champ du droit administratif, les exemples de la loi du 29
juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs ou du décret wallon du 30 mars
1995 relatif à la publicité de l’Administration peuvent être mentionnés.

§ 4. Les accords de coopération et les décrets conjoints

L’article 92bis, § 1er, de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles prévoit que
l'État, les Communautés et les Régions peuvent conclure des accords de coopération qui portent
notamment sur la création et la gestion conjointes de services etinstitutions communs, sur l'exercice
conjoint de compétences propres, ou sur le développement d'initiatives en commun. Les modalités
d’élaboration des accords decoopération sont examinées par la suite.

Chacun a ses compétences mais parfois on doit travailler ensemble ! Ex. politique de chômage les
niveaux de pouvoirs doivent travailler ensemble. Ils peuvent conclure des accords de coopération -> art
92bis $1er loi spéciale du 8 aout 1980. Parfois, la loi spéciale rend obligatoire l’accord de coopération et
parfois ils sont facultatifs.
Ces accords de coopération peuvent être des sources du droit public. Il en est par exemple ainsi de
l’accord de coopération du 8 mars 1994 de coopération entre l'État fédéral les Communautés et
les Régions relatif aux modalités de conclusion des traités mixtes, qui a déjà été évoqué.

Depuis la sixième réforme de l’État, l’article 92bis/1 de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes
institutionnelles permet par ailleurs que, dans le respect des compétencesattribuées respectivement à
leur Parlement et à leur Gouvernement, les communautés et les régions adoptent des décrets
conjoints ou des arrêtés d'exécution des décrets conjoints portant notamment sur la création et la
gestion conjointe de services et institutions communs, sur l'exercice conjoint de compétences propres
ou sur le développement d'initiatives en commun.

Accords de coopération = accords qui sont conclus entre l’état fédéral, les régions et les communautés
qui doivent coopérer dans différents cas (loi spéciale). Accords obligatoires ou facultatifs.

Décrets conjoints : normes législatives qui sont votées en parallèle par plusieurs entités. Accord de
coopération : gouvernement et exécutifs qui se mettent d’accord entre eux cet accord fait ensuite
l’objet d’un assentiment par les parlements des entités concernées.

§ 5. Les arrêtés royaux et de gouvernement

Instruments juridiques qui sont adoptés par le roi / ou les gouvernements de régions et de communauté
au niveau des entités fédérés (au niveau fédéral un arrêté de gouvernement n’existe pas car le
gouvernement n’a pas cette compétence, c’est un arrêté royal)
• Arrêté royal : le nom que l’on donne aux instruments juridiques qui sont adoptés par le roi
• Arrêté de gouvernement : même chose au niveau des entités fédérés (gouvernement des
communautés et régions)

26
Les arrêtés royaux et de gouvernement sont des actes administratifs (car ils sont arrêtés par
l’exécutif), à portée réglementaire ou individuelle, pris par le Roi ou un gouvernement d’une entité
fédérée en exécution de la loi ou plus exceptionnellement de la Constitution ou de la loi spéciale.

Portée réglementaire et portée individuelle : selon l’objet

• Les arrêtés royaux ou de gouvernement ont une portée réglementaire lorsqu’ils ont pour objet
de pourvoir, par des dispositions générales et abstraites, à l’établissement de normes de conduite
pour le présent et pour l’avenir.

o Il est interdit d’ôter son masque pendant le cours sauf impératif médical

o Portée générale, abstraite, norme de conduite dès maintenant et pour le futur

o Un acte reste réglementaire même si en pratique il ne s’adresse qu’à un nombre limité de

destinataire (ex : obligations imposées aux propriétaires de centrales nucléaires en
Belgique, il n’y en a que deux, pourtant l’arrêté restera réglementaire)

• À la différence des actes à portée individuelle, les actes de portée réglementaire n’épuisent pas
leurs effets dès leur première application. Portée individuelle : destinataire seulement le nombre
de personnes et de situation qu’il identifie

o Vous devez porter le masque aujourd’hui lorsque vous êtes en cours = décision à portée
individuelle car elle ne vise qu’un nombre déterminé de personnes et que cette décision
n’est pas susceptible de produire encore des effets après ce cours

o La norme n’a pas vocation à s’appliquer à un nombre indéterminé de situations identifiées

La distinction entre acte réglementaire et acte individuel présente un intérêt, en droit positif, au moins
à un double titre. Elle vaut pour tous les actes administratifs ! (Actes adoptés par l’éxecutif, par les
autorités administratives). Il ne sera pas noté mais nous devons étudier l’acte et voir dans quel cas de
figure nous sommes. Cette distinction emporte des différents régimes juridiques = différences de
conséquences.

Conséquences de cette distinction (règlementaire ou individuel)

1. Consultation de la section de législation du Conseil d’état lors d’arrêté royaux réglementaires

Les arrêtés royaux ou de gouvernement réglementaires qui présentent une portée suffisamment
générale justifiant qu’ils soient soumis à l’avis de la section de législation du Conseil d’État doivent
en principe lui être soumis préalablement à leur adoption, conformément à l’article 3 des lois
coordonnées sur le Conseil d’État du 12 janvier 1973

Le conseil d’état est composé d’une section des contentieux (juridiction administrative, ce sont des
juges) et d’une section de législation (conseiller les pouvoirs publics, les gouvernements et les
parlements). Cette dernière doit rendre un avis avant l’adoption de toute une série de texte,
notamment les textes à portée réglementaires, afin d’établir si le texte est conforme aux normes
supérieures, si l’auteur de l’acte est compétent, si les formalités ont bien été respectées, et si le texte
est bien rédigé. (Articles 2 et 3 des lois qui organisent le conseil d’état qui ont été coordonnées le 12
janvier 1973). / !\ bien vérifier le champ d’application, ici ça ne concerne pas les arrêtés
règlementaires émanant des communes par exemple (voir article 3) seulement ministres et
gouvernement

27
2. Exception d’illégalité lors du litige

Ensuite, devant le Conseil d’État, si l’illégalité d’un règlement peut être invoquée en tout temps à
l’appui d’un recours formé contre un acte ultérieur pris en application ou en conséquence de ce
règlement, en revanche, il n’est en principe pas permis d’invoquer, par voie d’exception, l’illégalité
d’un acte administratif individuel devenu définitif, c’est- à-dire qui n’est plus susceptible de faire
l’objet d’un recours en annulation. Si un arrêté royal est illégal et viole la loi qu’il cherche à
appliquer : selon une partie des juges du conseil d’état, cette loi ne s’arrête qu’aux actes administratif
qui ont une portée réglementaire. Cela ne s’appliquerait pas aux arrêtés à portée individuelle. (car
ce serait contraire à la sécurité juridique). Les juges ne sont pas liés aux décisions des autres juges.

Controverse : On notera toutefois qu’à la différence du Conseil d’État, les juridictions judiciaires
accueillent l’exception d’illégalité, sans condition de délai, aussi bien à l’égard des actes
réglementaires que des actes à portée individuelle, conformément à l’article 159 de la Constitution.
(La Cour de cassation prend cet avis car pas de distinction dans l’article 159)

3. Obligation de motivation formelle : Tout d’abord, la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation
formelle des actes administratifs ne s’applique qu’aux actes administratifs à portée individuelle
le fait d’écrire et d’indiquer dans l’acte lui-même la justification de la décision avec les
considérations de droits et de faits. Article 1 et 2 : acte administratif doit être de portée individuelle
et non réglementaire. Définit par la loi de 29 juillet 1991 par référence à la notion d’acte de portée
individuelle. Application transversale ! bien vérifier le champ d’application de la loi.

Important de montrer le raisonnement à l’examen, avec le texte de la loi, savoir où aller voir et comment
raisonner si on nous soumet un acte à l’examen : (1) mentionner la loi (2) exposer le champ d’application
de la loi (notion de décision individuelle) et savoir ce que c’est.

L’acte que vous nous avez soumis est une décision individuelle car …, comme cette décision rentre dans
le champ d’application de la règle de l’obligation de motivation formelle (répéter en quoi cela consiste),
elle doit être motivée etc.

Les arrêtés royaux et de gouvernement sont également des sources du droit public. (une grande partie)
Certains, comme l’arrêté royal du 24 mars 1972 relatif aux attributions des secrétaires d’État fédéraux,
contiennent ainsi des règles matériellement constitutionnelles. En matière administrative, de nombreux
exemples pourraient être donnés. Ainsi, le droit dela fonction publique est, dans une mesure très large,
contenu dans des arrêtés royaux ou de gouvernement.

§ 6. Les arrêtés ministériels

= adopté par un ministre individuel, normes, actes qu’ils souhaitent rendre obligatoires
= distinction entre arrêtés règlementaires ou individuelles est transversale à tous les types d’arrêtés

Les arrêtés ministériels sont des actes à portée réglementaire ou individuelle, qu’un ministre fédéral ou
d’une entité fédérée peut tout d’abord prendre ou bien (1) en exécution d’une loi, d’un décret ou d’une
ordonnance (on parle alors d’attribution de compétence), ou bien, (2) dans le cadre d’une délégation de
pouvoir, en exécution d’un arrêté royal (ou de gouvernement)

L’arrêté ministériel du 28 octobre 2020 (qui a été modifié plusieurs fois depuis) portant des
mesures d'urgence pour limiter la propagation du coronavirus COVID-19. Élément marquant du point
de vue de la gestion juridique de la crise : toutes les obligations ont été imposées à la population par
l’adoption d’arrêtés ministérielles (ministre de l’intérieur). (port du masque, confinement,
rassemblement etc)

28
En tant que chef d’un service administratif, le ministre jouit aussi d’un pouvoir réglementaire autonome
lui permettant d’adopter des règles d’organisation et de fonctionnement de son département
ministériel.

Les arrêtés ministériels sont également des sources du droit public. Ils sont très nombreux et portent,
en principe, sur des questions ayant un caractère accessoire par rapport à celles traitées par des arrêtés
royaux ou de gouvernement.

À l’instar des arrêtés royaux ou de gouvernement, les arrêtés ministériels qui présentent une portée
suffisamment générale justifiant qu’ils soient soumis à l’avis de la section de législation du Conseil d’État
doivent être soumis pour avis à la section de législation préalablement à leur adoption.

§ 7. Les circulaires ministérielles

= autre type d’instrument

Les circulaires ministérielles sont des actes adoptés par un ministre qui sont susceptibles de relever de
trois grandes catégories : les circulaires interprétatives, les directives et les circulaires
réglementaires.

1. Les circulaires interprétatives ou explicatives

= simples commentaires juridiques d’une législation ou d’une réglementation, destinés à éclairer les
agents ou autorités qui doivent appliquer ces textes (par exemple, la circulaire du 22 avril 2002 qui
attire l’attention des communes bruxelloises sur la possibilité qu’elles ont de taxer les câbles et
canalisation passant sur ou sous la voirie). De telles circulaires ne sont pas des règles de droit et ne
sont dès lors pas annulables par le Conseil d’État, pour autant qu’elles se limitent à ce rôle explicatif et
ne modifient pas le texte commenté.

ce ne sont pas de nouvelles règles, cela survient généralement lorsqu’il y a des difficultés pratiques
voilà comment vous devez comprendre la législation

2. Les circulaires indicatives, aussi appelées directives,

= instruments juridiques par lesquels une administration investie d’une compétence discrétionnaire
d’appréciation entend baliser, par avance, ce dernier pouvoir.

Objectif :Par l’adoption de telles circulaires, fort fréquentes en matière de tutelle administrative,
l’administration poursuit un triple objectif, à savoir :

(1) Exercer son pouvoir d’appréciation de manière cohérente en évitant des revirements de
jurisprudence injustifiés

(2) Garantir l’égalité de traitement des différents dossiers soumis à son appréciation et

(3) Renforcer la prévisibilité de l’action administrative. Il en existe de nombreuses en matière

fiscale ou de tutelle sur les pouvoirs locaux

(Elles ne sont pas dirigées aux citoyens) consignes données par un ministre à son administration !
Agents aient la possibilité de décider si oui ou non ils octroient des permis de construire, le ministre en
charge de l’administration pourrait leur dire de favoriser telle type de constructions etc. Même principe :
Les jurys d’étude de master, adoptent chaque année ses lignes directrices : ils expliquent leur ligne de
conduite à suivre dans leurs pouvoirs

29
Légalité : À peine de violer le principe de l’exercice effectif de son pouvoir d’appréciation,
l’administration ne peut toutefois pas considérer ces directives comme étant de véritables règles de
droit et ne peut donc pas les appliquer automatiquement. Elle doit, lors de l’examen de chaque cas
qui lui est soumis, vérifier au préalable s’il est bien pertinent de s’inspirer en cette espèce des lignes
directrices énoncées par la circulaire et reprendre cette vérification dans la motivation formelle de sa
décision. (Examen individuel des circonstances important). Mais, inversement, l’administration ne
peut pas faire comme si ces circulaires n’existaient pas ; à défaut, il pourrait lui être reproché de
manquer au principe de légitime confiance ou aux exigences du principe d’égalité. Aussi, si, à l’occasion
d’un cas d’espèce, elle estime opportun de ne pas suivre la ligne de conduite qu’elle s’est préalablement
fixée, elle doit pouvoir fonder ce revirement d’attitude sur des motifs légalement admissibles et s’en
expliquer dans la motivation formelle de son acte. Ne contenant pas de règles de droit nouvelles, de
telles circulaires ne peuvent être annulées par le Conseil d’État.

3. Circulaires réglementaires.

Leur auteur entend énoncer une véritable règle de droit qu’il veut obligatoire pour les
destinataires de la circulaire. Souvent de telles circulaires réglementaires se dissimulent sous les
traits d’une circulaire interprétative ou d’une directive. L’application de trois critèrescumulatifs permet
toutefois de les démasquer. A ainsi un caractère réglementaire la circulaire qui,

(1) Ajoute à l’ordre juridique existant une ou des règles nouvelles qui présentent un certain
caractère de généralité, et dont l’auteur,

(2) A l’intention de la (les) rendre obligatoire(s) et,

(3) Dispose en outre de moyens permettant d’en assurer le respect, par exemple via l’exercice d’un
contrôle de tutelle ou des pouvoirs d’autorité hiérarchique ou d’autorité de recours
administratif organisé.

La pratique enseigne que le recours à une circulaire réglementaire est souvent justifié par le souhait de
dissimuler une illégalité. La circulaire apparaît ainsi comme une sorte de norme-pirate. Après les avoir
débusquées, le Conseil d’État ne manque alors pas de les annuler ou, par le biais d’une exception, d’en
constater l’illégalité. Le motif d’illégalité qu’il retient varie selon les espèces. Il conclut ainsi à
l’incompétence de l’auteur de la circulaire, lorsqu’il apparaît que ce dernier est dépourvu de pouvoir
réglementaire. Dans d’autres cas, le Conseil d’État relève le fait que la circulaire modifie illégalement
une norme supérieure. Il retient parfois aussi la violation du principe de l’autonomie communale ou
provinciale qui requiert un exercice au cas par cas de la tutelle administrative ou celle du principe de
l’exercice effectif du pouvoir d’appréciation ou encore le non-respect d’une formalité préalable comme
une concertation syndicale. Très souvent, le Conseil d’État annule cependant ce type de circulaire
pour non-soumission à l’avis de sa section de législation, ce qui revient indirectement à imposer la
forme d’un arrêté puisque l’article 3 des lois coordonnées sur le Conseil d’État prévoit que ce sont des «
projets d’arrêtés réglementaires » qui sont soumis à l’avis de la section de législation.

Les circulaires réglementaires ne sont cependant pas toujours illégales. Par exemple, les circulaires-
instructions du supérieur hiérarchique (i.e. le ministre à la tête d’une administration) sont une sorte de
règlements internes à l’administration et ne sont pas par principe illégales, puisque leur auteur dispose
bien d’un pouvoir réglementaire sur lequel il peut fonder son intervention, à savoir le pouvoir
d’organisation de son service. On y revient par la suite. Ces circulaires contiennent ainsi une série
d’ordres que le chef de service entend donner de manière générale, et non individuellement, à tout ou
partie de ses subordonnés. Elles peuvent concerner l’organisation générale d’un service, par exemple,
les procédures administratives à suivre par les directeurs d’école en cas de grève, ou la détermination

30
 des pièces du dossier personnel d’un enseignant qui, lorsqu’il change d’école, doivent être transmises à
son nouveau directeur. Elles peuvent aussi concerner la prise de décision, par exemple l’ordre de
traitement des dossiers introduits par des administrés, la façon d’établir un rapport d’analyse d’une
demande, etc. Ces circulaires-instructions ont par définition une portée limitée au service administratif
concerné et ne sont donc normalement pas attaquables devant le Conseil d’État par des tiers au service.

= souvent, un ministre adopte cette circulaire mais ne passe pas devant le conseil d’état (ou il n’a pas le
pouvoir pour l’adopter), cette circulaire est en vérité un véritable règlement qui aurait dû être adopté
autrement. Ces circulaires règlementaires sont généralement illégales : soit les ministres n’ont pas la
compétence, ou bien car le conseil d’état n’a pas été consulté

Exemple = dans certaines communes flamandes , les documents en français lors de démarches
administratives. Fin des années 90, le gouvernement flamand a voulu changer cette règle. La ministre
de l’intérieur de Flandre a adopté une circulaire en disant qu’il fallait interpréter les lois sur l’emploi des
langues comme imposant au citoyens de redemander de recevoir le document en français si la personne
le souhaite (la demande doit être faite à chaque fois, même si on sait que la personne est francophone)
Ce qui a posé question, c’est que cela a été faite par une circulaire interprétative, sauf qu’en réalité,
sous cette forme, la ministre a modifié les lois sur l’emploi des langues ! elle a ajouté une nouvelle règle !
Comme elle n’est pas compétente pour modifier cette loi, et qu’elle n’a pas été devant le conseil d’état,
cette circulaire était en réalité une circulaire règlementaire et illégale !

§ 8. Les arrêtés et règlements généraux, provinciaux et locaux

L’expression est issue de l’article 159 de la Constitution. Elle désigne tant des actes administratifs à
portée individuelle que des règlements, émanant des différentes autorités administratives du pays,
spécialement les provinces et les communes.

Les règlements de police adoptés par les communes sont des exemples de cette autre source importante
du droit public en Belgique. Elles adoptent des règlements communaux : de police par exemple
(stationnement).

Questions examen : Ces règlements peuvent être aussi de portée individuelle ou règlementaire,
seulement ici cela n’a pas les mêmes conséquences juridiques exactement que pour les arrêtés
administratifs ministérielles, royaux ou gouvernementaux. Pourquoi ?

- Par exemple, si on prend la loi sur la motivation formelle des actes administratifs, article 1 et 2, ici pas
de problème, le champ d’application de la loi = toutes les autorités administratives et les communes et
provinces sont des autorités administratives

- En revanche, si on prend les lois coordonnées sur le conseil d’état, article 3 = on parle des arrêtés
règlementaires qui émanent des ministres ou des gouvernements, pas des communes / provinces /
autorités locales. Ici, la section de législation du conseil d’état n’est pas compétente pour les projets
d’arrêtés règlementaires qui émanent de ces autorités

§ 9. Les décisions et les règlements des organismes administratifs autonomes

La loi, le décret ou l’ordonnance bruxelloise peuvent créer des personnes de droit public qui ne sont
pas des collectivités publiques, mais des organismes administratifs autonomes. Ces organismes se
voient parfois attribuer des pouvoirs, en ce compris un pouvoir réglementaire. Tel est par exemple le

31
cas d’autorités administratives dites « indépendantes » comme l’Autorité des services et marchés
financiers (FSMA), la Commission de Régulation de l’Électricité et du Gaz (CREG), la Commission
wallonne pour l’Énergie (CwaPE) ou, en Communauté française, le Conseil supérieur de l’audiovisuel.

De telles attributions de pouvoirs posent des problèmes de constitutionnalité et ne sont admises qu’à
des conditions strictes, qui seront examinées par la suite.

§ 10. Les principes généraux de droit

Les principes généraux de droit sont des règles de droit non écrites que le juge dégage, soit d’une ou
plusieurs règles écrites qu’il perçoit comme étant autant d’expressions particulières de ce principe
général (par exemple le principe de l’unité du pouvoir exécutif ou le principe dit de la loi d’égalité des
usagers du service public), soit, en l’absence de telles règles écrites, de l’économie générale du système
juridique ou de la volonté implicite du Constituant, du législateur ou de l’autorité investie du pouvoir
réglementaire (par exemple le principe du raisonnable ou celui de la motivation interne). Selon Jean
Rivero, « il y a à la racine de tout système de droit une conception de l’homme et du monde qui implique
un certain nombre de postulats ; c’est à ce fond éthique que se rattachent les principes généraux ; mais
la constatation opérée par le juge est en réalité largement créatrice : en affirmant l’existence d’un
principe, le juge lui attache la sanction dont il était dépourvu et l’insère par-là dans le droit positif »

Les principes généraux de droit existent tant en droit constitutionnel qu’en droit administratif, mais ils
sont une source particulièrement importante en droit administratif, branche du droit dans lequel
l’action du législateur reste, à ce jour encore, assez limitée.

Exemple : principe du respect de droit de la défense. La jurisprudence a identifié toute une série de
principes généraux de doits qui doivent être respectés par les autorités publiques. En droit
administratif, énormément de règles qui découlent de principes généraux

§ 11. La coutume

= principalement pour le droit constitutionnel

La coutume peut être définie comme étant un usage implanté peu à peu dans une collectivité et
considéré par elle comme juridiquement obligatoire. La coutume contient donc

1. Un élément objectif, la répétition de comportements, d’usages, et

2. Un élément subjectif, la conviction par le sujet de respecter une règle de droit lorsqu’il adopte
les comportements en cause.

Le statut de la coutume comme source du droit constitutionnel belge est débattu. La plupart des auteurs
admettent cependant qu’elle constitue une telle source du droit, à des conditions, néanmoins, qui varient
selon les auteurs. L’obligation, par exemple, du Gouvernement de démissionner au lendemain des
élections législatives aurait ainsi une source coutumière.

En revanche, la coutume joue un rôle très limité en droit administratif.

Exemple : l’obligation du gouvernement de démissionner au lendemain des élections législatives

32
§ 12. La jurisprudence

La jurisprudence constitue elle aussi une source importante du droit public en Belgique. Les juges sont
fréquemment amenés à interpréter les dispositions écrites qui forment la trame du droit public
(Constitution, traités, règlements, etc.) et à développer ce droit, par exemple en identifiant de nouveaux
principes généraux de droit ou en en dérivant de nouvelles applications.

La jurisprudence a joué un rôle particulièrement important dans le développement du droit

administratif belge.

COURS 4 & 5
SECTION 3 : LA HIÉRARCHIE DES NORMES

§ 1 Introduction

L’ensemble des sources du droit qui viennent d’être exposées ont une importance variable, qui
s’apprécie selon leur place dans une hiérarchie établie entre elles.

Malgré l’impératif de cohérence qui devrait inspirer toute construction juridique, il est impossible
d’établir un système entièrement intégré de hiérarchie. C’est plutôt d’un type de norme à un autre que
les hiérarchies se marquent.

Il faut en outre avoir bien présent à l’esprit qu’il peut y avoir un hiatus entre le principe hiérarchique
et l’existence d’un contrôle juridictionnel (ex. : le contrôle juridictionnel limité de la
constitutionnalité des lois, c’est-à-dire comment cette hiérarchie des normes sera garantie en pratique !
Il faut discuter de cette hiérarchie dans l’abstrait mais également passer en revue les dispositifs
institutionnels, juridictionnels qui nous permettent de garantir le respect de ces hiérarchies). Les
relations entre les normes suivantes sont examinées dans la présente section :

- Le droit international et européen et le droit interne ;

- La Constitution et les autres règles du droit écrit ;

- La loi, le décret et l’ordonnance ;

- La loi, le décret et l’ordonnance, d’une part et les arrêtés et règlements, d’autre part ;

- La loi, le décret et l’ordonnance, d’une part et les règles locales, d’autre part ;

- Les principes généraux du droit, d’une part, et les sources écrites du droit, d’autre part.

Il existe, en outre, d’autres règles de résolution des conflits de normes lorsqu’elles sont de même
nature, notamment : (ces règles ne sont pas détaillées ici)

- la primauté à la norme la plus récente ;

- la faveur accordée à des règles fondamentales ;
- le principe de spécialité (« Specialia generalibus derogant »).

§ 2. Le droit international et européen ET le droit interne

33
 • Point de vue du droit international et européen

Cas de figure : la Belgique et la France se mette d’accord quant au fait que le français sera la langue
exclusive dans laquelle ils communiqueront entre eux. La Belgique et la France concluent ce traité – elle
s’engage à reconnaitre à toute personne française en Belgique, le droit de communiquer en français avec
toute instance publique belge.

>< contraire à la constitution Belge, qui mets en place des communautés linguistiques (en Flandre, on
s’adresse aux autorités publiques en Néerlandais). La Belgique a conclu un traité qui viole la
constitution.

La Belgique peut-elle dire à la France qu’elle ne respectera pas le traité (qu’elle ne l’exécutera pas) afin
de ne pas violer sa constitution ? Non – une fois qu’il a ratifié un traité, il est lié (convention de
vienne)

La situation est claire : tout ce qui est droit interne se trouve en dessous du droit européen/international
ou en tout cas ne peut jamais être invoqué pour justifier la non-application ou le non-respect du droit
européen / droit international public.

La Cour de justice de l’Union européenne considère d’ailleurs que le droit européen doit jouir de la
primauté absolue par rapport à l’ensemble des normes du droit interne. Elle en a notamment jugé ainsi
dans deux arrêts célèbres, les arrêts Costa c. E.N.E.L. et Simmenthal.
5 C.J.C.E., Costa c. Enel, 15 juillet 1964, aff. 6/64.
6 C.J.C.E., Simmenthal, 9 mars 1976, aff. 106/77, § 21.

Par sa décision Costa c. E.N.E.L. rendu en 1964, la Cour de justice a ainsi jugé que5:

« À la différence des traités internationaux ordinaires, le traité de la C.E.E. a institué un ordre juridique
propre, intégré au système juridique des États membres lors de l’entrée en vigueur du traité et qui
s’impose à leurs juridictions ; [...] en effet, en instituant une Communauté de durée illimitée, dotée
d’institutions propres, de la personnalité, de la capacité juridique, d’une capacité de représentation
internationale et plus particulièrement de pouvoirs réels issus d’une limitation de compétence ou d’un
transfert d’attributions des États à la Communauté, ceux-ci ont limité, bien que dans des domaines
restreints, leurs droits souverains et créé ainsi un corps de droit applicable à leurs ressortissants et à
eux-mêmes ; [...] cette intégration au droit de chaque pays membre de dispositions qui proviennent de
source communautaire, et plus généralement les termes et l’esprit du traité, ont pour corollaire
l’impossibilité pour les États de faire prévaloir, contre un ordre juridique accepté par eux sur une base
de réciprocité, une mesure unilatérale ultérieure qui ne saurait ainsi lui être opposable ;[...] la force
exécutive du droit communautaire ne saurait, en effet, varier d’un État à l’autre à la faveur des
législations internes ultérieures, sans mettre en péril la réalisation des buts du traite visée à l’article 5
(2), ni provoquer une discrimination interdite par l’article 7 ; [...] les obligations contractées dans le
traité instituant la communauté ne seraient pas inconditionnelles mais seulement éventuelles, si elles
pouvaient être mises en cause par les actes législatifs futurs des signataires ».

Par sa décision Simmenthal de 1976, la Cour a encore précisé que :

« tout juge national, saisi dans le cadre de sa compétence, a l’obligation d’appliquer intégralement le
droit communautaire et de protéger les droits que celui-ci confère aux particuliers, en laissant
inappliquée toute disposition éventuellement contraire de la loi nationale, que celle-ci soit antérieure
ou postérieure à la règle communautaire »6.

34
 • Droit international et normes règlementaires

Cour de cassation= Juridiction civile suprême du pouvoir judiciaire. Le pouvoir judiciaire est compétent
pour statuer sur les litiges qui portent sur les droits subjectifs. (faire valoir ses droits)

A l’occasion des litiges qui portent sur le droit subjectif, le juge qui doit interpréter le droit pour
déterminer l’étendue des droits des partis. Le juge peut être amené à utiliser des normes de droit
européen ou international. Lorsque le juge est confronté à une norme règlementaire qu’il doit appliquer,
et une norme de droit européen ou international a effet direct (de nature à créer des droits subjectifs)
qui contient des dispositions contraires à une norme interne, les juges ont toujours considérer qu’ils
devaient appliquer en priorité les normes de droit international / européen.

En cas de conflits entre des normes administratives et des arrêts de droit européen ou international
ayant des effets directs, les juges judiciaires vont écarter l’application des actes administratifs contraires
au droit international / européen ayant effet direct. = (contradiction entre un règlement et une loi (la loi
d’assentiment au traité)

• Droit international et normes législatives

Comme précédemment exposé, les traités internationaux ne sont obligatoires sur le plan interne
qu’après avoir fait l’objet d’une loi, d’un décret ou d’une ordonnance d’assentiment et qu’après qu’ils
sont entrés en vigueur dans l’ordre international vis-à- vis de la Belgique.

Bien que cette loi (norme législative) d’assentiment n’ait qu’un caractère formel, et non matériel dès
lors qu’elle ne pose pas par elle-même des normes générales decomportement qui devraient être
respectées, on a longtemps considéré qu’elle avait un caractère équivalent aux lois normales. C’est ainsi
que les tribunaux refusaient d’appliquer des traités approuvés par une loi lorsqu’il y était dérogé par
une loi postérieure.

Raisonnement du juge : je suis confronté à un traité et à une loi, comment résoudre ? Le traité est en
vigueur car il y a eu le vote d’une loi d’assentiment. Comme il y a eu vote d’une loi d’assentiment – il y a
en fait conflit entre deux lois (la loi d’assentiment et l’autre loi en question). Lorsqu’on a un conflit entre
deux lois, soit :

- Le juge applique la loi postérieure par rapport à l’ancienne

- Le juge applique la loi spéciale par rapport à la loi générale

Ceci a changé à la suite d’un arrête célèbre :

La Cour de cassation, par son arrêt Le Ski du 27 mai 1971, et le Conseil d’État ont cependant déduit du
caractère obligatoire du droit international conventionnel à l’égard des États que les normes
directement applicables, c’est-à-dire suffisamment complètes et précises pour créer des droits et des
obligations dans le chef des particuliers, avaient la primauté sur les règles du droit interne, en ce
compris sur les lois et, plus généralement, sur les normes législatives. Selon la Cour de cassation, en
effet,

« [l]orsqu'un conflit existe entre une norme de droit international conventionnel, ayant des effets directs
dans l'ordre juridique interne, et une norme de droit interne, la règle établie par le traité doit
prévaloir, la prééminence de celle-ci résultant de la nature même du droit international conventionnel
».

35
 Nous n’envisageons plus la situation comme étant un conflit entre deux lois, c’est un conflit entre le
traité et la loi ! Or, comme le traité est le produit d’un accord entre états, il ne serait pas acceptable
qu’une des partis au traité décide de ne pas l’appliquer unilatéralement. Entre un conflit entre une loi
interne et un traité européen/international ayant des effets directs, le traité doit toujours prévaloir ! /!\
le traité doit être directement applicable, précis et inconditionnel

La primauté par rapport au droit interne est reconnue, en droit belge, aux traités directement
applicables, mais aussi au droit international dérivé directement applicable et à l’ensemble du droit
européen, ici encore lorsqu’il est revêtu d’un caractère directement applicable, ce qui est le cas des
traités fondateurs de l’Union européenne, des règlements et, dans certaines conditions, notamment
lorsque leur délai de transposition est expiré, des directives de l’Union européenne.
Du point de vue du droit belge, la primauté du droit international et européen directement applicable
est désormais certaine à l’égard des lois et des règlements de droit interne ; elle n’avait d’ailleurs jamais
été contestée en ce qui concerne ces derniers.

• Droit international et constitution

Exemple : lors de la signature du traité de Maastricht, la Belgique s’est engagée à donner le droit de vote
communal aux ressortissants étrangers alors que sa constitution réservait aux belges les droits de votes
pour les élections communales. (Maintenant, la constitution a changé) Imaginons un ressortissant
italien se voit refuser le droit de vote alors que le traité de Maastricht lui donne ce vote.

Il reste en revanche un doute en ce qui concerne la Constitution. La Cour de justice de l’Union

européenne considère, certes, qu’une Constitution nationale ne peut faire obstacle à l’efficacité du droit
européen, conformément à sa jurisprudence Costa C.E.N.E.L. et Simmenthal. La question n’est toutefois
pas résolue de manière aussi clairepar la jurisprudence belge. Notamment, les juridictions suprêmes
paraissent divisées sur la question.

Cour de cassation
Selon une mercuriale prononcée le 1er septembre 1992 par le procureur général J. Velu, alors premier
avocat général, lors de l’audience solennelle de rentrée de la Cour de cassation, le droit international
directement applicable aurait une primauté générale, sous certaines réserves, sur le droit interne,
en ce compris sur la Constitution. La Cour de cassation s’est prononcée en ce sens par des arrêts de 2004
: la Cour refuse, dès lors, d’appliquer les dispositions de la Constitution qui seraient contraires à des
normes de droit international ou européen directement applicables.
= raisonnement : respecter la parole donnée, obligation de respecter

Cour Constitutionnelle
= compétente pour connaitre la conformité des normes législatives par rapport à certaines dispositions
de la constitution (titre II, article 170-172, 191)
Là où le conseil d’état connait des recours en annulation contre des actes administratifs – la cour
constitutionnel se prononce sur des normes législatives lorsqu’elles sont contraires à une partie de la
constitution. Elle peut être saisie soit d’un recours en annulation (visant à mettre à néant avec effet
rétroactif une norme législative), soit sur la base de questions préjudicielles.
Par rapport au loi (normes législatives), la cour constitutionnelle ne peut pas vérifier sa conformité avec
des normes de rang supérieur. Il n’y a pas de contrôle direct des normes législatives par la cour
constitutionnelle au regard du droit international ou européen.

Des arrêts de la Cour constitutionnelle se prononcent toutefois implicitement dans un sens opposé à la

36
jurisprudence de la Cour de cassation, puisqu’ils admettent la compétence de la Cour constitutionnelle
de contrôler la conformité d’une loi d’assentiment à un traité et du traité lui-même aux articles
de la Constitution à l’égard desquels la Cour est compétente8.

La Cour accepte d’exercer son contrôle tant dans le contexte du contentieux de l’annulation et à un
moment, dès lors, où le traité n’est normalement pas encore ratifié par la Belgique et ne l’engage pas sur
le plan international, que dans le contexte du contentieux préjudiciel. Compétence pour annuler une
loi d’assentiment si contraire à la constitution (mais contrôle plus light car d’autres états sont en cause,
en pratique, elle ne l’a jamais fait)

L’article 26, §1bis, de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle exclut toutefois
du contrôle préjudiciel de constitutionnalité les lois, les décrets et les ordonnances par lesquels un «
traité constituant de l'Union européenne ou la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des
droits de l'homme et des libertés fondamentales ou un Protocole additionnel à cette convention reçoit
l'assentiment ». À ce jour, nonobstant sa positionde principe, la Cour constitutionnelle s’est toujours
montrée très soucieuse de ne pas entraver le développement du droit international et européen et n’a
jamais conclu à l’inconstitutionnalité d’un traité dont elle a été saisie.

En ce qui concerne le droit dérivé : La Cour constitutionnelle admet par ailleurs, dans une large
mesure, la primauté du droit européen dérivé sur les autres dispositions de la Constitution, sur le
fondement de l’article 34 de la Constitution. Cette disposition prévoit que « [l]'exercice de pouvoirs
déterminés peut être attribué par un traité ou par une loi à des institutions de droit international public
»9. Le raisonnement tenu, à cet égard, est que dès lors que l’article 34 de la Constitution a autorisé
les instances supranationales à adopter desinstruments, comme par exemple les règlements ou les
directives en droit européen, ceux-ci doivent être respectés par les autorités belges, même lorsqu’ils
sont en contradiction avec la Constitution belge.

Par un arrêt du 28 avril 2016, n° 62/2016, la Cour constitutionnelle a toutefois précisé que «
l’article 34 de la Constitution ne peut-être réputé conférer un blanc-seing généralisé, ni au
législateur, lorsqu’il donne son assentiment au traité, ni aux institutions concernées, lorsqu’elles
exercent les compétences qui leur ont été attribuées. L’article 34 de la Constitution n’autorise en
aucun cas qu’il soit porté une atteinte discriminatoire à l’identité nationale inhérente aux structures
fondamentales, politiques et constitutionnelles ou aux valeurs fondamentales de la protection que
la Constitution confère aux sujets de droit ».

Cela signifie que la cour constitutionnelle annonce qu’elle pourrait annuler une loi qui mettrait en
œuvre une directive européenne si elle considère que cette dernière n’offre pas une protection des
droits fondamentaux suffisante par rapport à la protection offerte par la constitution belge

La position du conseil d’état

= il peut être saisi par un citoyen qui serait négativement affecté par un acte administratif. Le citoyen
peut demander l’annulation de cet acte administratif devant le Conseil d’état. Ce dernier peut annuler
un acte administratif qui lui est référé si cet acte administratif viole les normes de rang supérieur. Parmi
ces normes de rang supérieur, le conseil d’état a admis qu’on puisse invoquer devant lui les dispositions
du droit international et du droit européen lorsqu’elles ont effet direct.

Base du raisonnement du conseil d’état : il part de l’article 34 de la constitution

Raisonnement : le constituant lui-même a admis que l’union européenne n’allaient pas exercer leur
pouvoir en regardant ce que prévoit la constitution Belge. Selon le Conseil d’état, cela a été admis lorsque

37
le constituant a admis l’article 34 de la constitution. Art.34 valide constitutionnellement le droit
international et européen dérivé (tout le droit qui est produit par l’union européenne et par les
organisations internationales). La différence avec la Cour de cassation c’est sur le fondement du
raisonnement.

L’article 34 permet d’immuniser constitutionnellement le droit international et le droit européen mais

pas les traités en tant que tel.

- Position de la section de législation : La section de législation du Conseil d’État exige, quant à elle, une
révision préalable de la Constitution avant toute loi d’assentiment à un traité qui lui serait contraire,
ce qui plaide en faveur de la thèse de la primauté de la Constitution. Comme la Cour constitutionnelle,
elle incline toutefois à reconnaître une large primauté au droit européen dérivé sur le fondement de
l’article 34 de la Constitution.

- Position de la section du contentieux administratif : La section du contentieux administratif du Conseil

d’État ne s’est pas encore prononcée nettement mais sa jurisprudence paraît épouser celle de sa
section de législation. Notamment, en 1996, la section du contentieux administratif du Conseil d’État
a admis la primauté du droit européen ayant effet direct en droit interne sur la Constitution sur le
fondement de l’article 34 de la Constitution10.
7 Cass., 16 novembre 2004, Pas. 2004, nos 549 et 550.
8 C.C., 16 octobre 1991, n° 26/91 ; C C., 3 février 1994, n° 12/94.
9 C.C., 18 novembre 2010, n° 130.2010.
10 C.E., Goosse, 5 octobre 1996, n° 62.921; C.E., Orfinger, 5 octobre 1996, n° 62.92

§ 3. La constitution et les autres règles internes du droit écrit

Sur le plan des principes, la Constitution, charte fondamentale de l’État, prime sur toutes les autres
normes écrites de droit interne.

A. Contrôle de constitutionalité des règlements

Le contrôle de cette primauté (constitutionalité des règlements) est assuré par les juridictions en
ce qui concerne les règlements par les deux procédés suivants :

(1) La section de législation du Conseil d’État (contrôle apriori et sans portée juridique)

Article 2 et 3 des lois coordonnées sur conseil d’état

Avis préalable Contrôle de légalité qui s’exerce à priori et non à titre juridique (nous ne sommes pas
dans un litige) Une des critiques qui a été faite quant aux arrêtés ministériels qui ont été adoptés pour
faire face à la crise sanitaire, c’est qu’ils n’ont pas été soumis pour avis préalable à la section législation
du conseil d’état (les derniers l’ont été, mais pendant plus d’un an, les arrêtés ministérielles qui étaient
de portée règlementaire, n’ont pas été soumis à la section législation du conseil d’état, il n’ y a pas eu de
contrôle de légalité de ces arrêtés).

- La ministre répondait que la pandémie évoluait rapidement et que la nécessité de réagir

rapidement ne permettait pas d’attendre l’avis du conseil d’état. (Urgence invoquée) : avis divergents
quant au fait que l’urgence était suffisante ou non pendant la crise pour justifier la non-consultation du
conseil d’état

38
- Ceci concerne les projets d’actes et donc ils peuvent encore évoluer le conseil d’état rends alors
un avis (qui n’est pas contraignant) mais souvent, l’avis est pris en compte. Le projet d’acte peut
également évoluer pour d’autre motifs après être passé devant le conseil d’état, et dans ce cas, il doit
normalement repasser.

(2) La section du contentieux du Conseil d’État : recours d’annulation

Article 14 des lois coordonnées sur le conseil d’état

La compétence d’annulation de la section du contentieux administratif du Conseil d’État lui permet

d’annuler les actes administratifs individuels ou réglementaires adoptés par des autorités
administratives et qui sont contraires à la loi, au décret ou à l’ordonnance ou encore à la Constitution.
Plusieurs caractéristiques :

1. Contrairement au contrôle législatif du conseil d’état, ici nous sommes dans un contrôle à
posteriori = annulation après que l’acte soit entré en vigueur

2. Contrairement à l’exception d’illégalité, l’annulation par le Conseil d’État a également a un effet

absolu, erga omnes (à l’égard de tous). Cette forme de contrôle s’exerce de manière abstraite
(l’acte administratif est attaqué en-dehors d’un éventuel litige portant sur son application),
après que la norme contrôlée est entrée en vigueur (contrôle a posteriori) et par voie d’action.

Contentieux objectif : ce qui est au centre du recours, c’est la validité d’un acte, c’est lui qui est contesté
en tant que tel, ce n’est pas un procès qui est fait à l’état, c’est un procès qui est fait à l’acte. Ce que le
plaignant peut mettre en évidence, c’est notamment la non-conformité de cet acte administratif avec la
constitution

Si le conseil d’état annule l’acte, l’acte administratif disparait de manière rétroactive de l’ordre juridique.
Tout le monde doit faire comme si cet acte administratif n’avait jamais existé : il est mis à néant.

(3) L’Article 159 de la Constitution et l’exception d’illégalité (apostériori)

Selon l’article 159 de la Constitution, « les cours et tribunaux n’appliqueront l e s a r r ê t é s et
règlements généraux, provinciaux et locaux, qu’autant qu’ils seront conformes aux lois ». Cette
technique, dite de l’exception d’illégalité, permet aux tribunaux, à l’occasion des affaires dont ils ont à
connaître, de refuser l’application d’un règlement s’ilest contraire à la loi et, a fortiori, s’il est contraire
à la Constitution. Ce mécanisme vaut également pour ce qui concerne la primauté des décrets et des
ordonnances sur les règlements. Il s’agit d’une forme de contrôle qui s’exerce de manière concrète (à
l’occasion d’un litige), après que la norme contrôlée est entrée en vigueur (contrôle a posteriori) et par
voie d’exception.
/!\ tous les actes administratifs sont concernés (sauf portée individuelle selon certain avis) et
« conforme aux lois » veulent dire conforme à toutes les normes de rang supérieure et notamment la
constitution. Si ca n’est pas le cas, le juge refuse d’appliquer l’acte administratif en question.
Différence avec le contentieux de l’annulation : contentieux de l’annulation est un recours objectif (fait
à l’acte), alors que lors de l’exception de l’illégalité, l’acte n’est pas attaqué en tant que tel, le recours
n’est pas porté directement contre l’acte administratif. Le juge n’appliquera pas l’acte administratif dans
le litige en cours, mais, l’acte administratif continuera d’exister – il reste valide dans l’ordre juridique
– ce qui n’est pas le cas dans le cas d’une annulation.
Même mécanisme qui s’applique dans le cadre d’un conflit entre lois et lois internationales et la
jurisprudence Le Ski = obligation d’écarter l’application d’une norme législative contraire à des traités
qui ont effet directes (écartement et non disparition de la norme) cela fragilise l’acte écarté,
39
cependant, certains jugent pourrait avoir un avis différent quant à sa compabilité avec des normes de
rang supérieur
Pour rappel : le conseil d’état considère que l’article 159 s’applique uniquement aux actes
règlementaires – mais pas aux actes individuels.
Tandis que les cours et tribunaux, la Cour de cassation considère que l’article 159 vaut pour l’ensemble
des actes administratifs.
Exemple : arrêtés ministériels qui ont été mis en place depuis mars 2020. Toutes ces mesures ont fait
l’objet de contestations juridiques importantes, il y a eu des procès, il y a eu des discussions autour de
la légalité de ces mesures. Il y a des sanctions pénales qui ont été imposées aux gens qui n’ont pas
respecté ces mesures et ont mené à des poursuites pénales devant les tribunaux. Certaines de ses
personnes ont soutenu devant le juge de police, que l’arrêté ministérielle sur la base du quelle elles
avaient été sanctionnés pénalement étaient illégales (parce que la section de législation du conseil
d’état n’avait pas été consultées, ou bien excès de pouvoir etc).
Certains tribunaux de police leur ont donné raison et ont conclu que l’arrêté ministérielle sur la
base duquel vous avez été sanctionné est illégal il a été écarté et aucunes sanctions n’ont été
imposées
D’autres juges ont eu une jurisprudence contraire, et ont jugé l’arrêté ministérielle valable, et eux
ont appliqué l’arrêté et les sanctions.
Situation différente que lorsque le conseil d’état annule un acte et qu’il se voit rayer de l’ordre
juridique !
L’état peut continuer de défendre la légalité de son acte, même si certains juges l’ont écarté
Tant que la cour de cassation par exemple ne décide pas de l’illégalité de l’acte, il y a toujours la
possibilité pour l’état de défendre son acte et qu’il continue d’exister

B. Contrôle de constitutionalité des normes législatives

Trois formes de contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois et, plus largement, des normes
législatives existent cependant en droit belge :

(1) La section de législation du Conseil d’État

La section de législation du Conseil d’État est compétente, depuis 1946, pour donner des avis motivés
sur le texte des projets et propositions de lois (et de décrets ou d’ordonnance), à la demande du
Président de l’assemblée dans ce second cas. Elle exerce ainsi un contrôle préventif de constitutionnalité
des normes législatives (ainsi d’ailleurs que des projets d’arrêtés d’exécution réglementaires), mais
seulement à titre consultatif,sous la forme d’avis qui ne lient pas le pouvoir législatif (articles 2 et 3 des
lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973). Avis non contraignant et apriori

Pouvoir législatif est composé de trois branches : (1) Roi (2) Chambre des représentants et (3) Sénat

Article 2 : Lorsque les actes législatifs sont d’initiatives parlementaire (député ou parlementaire
qui est à l’initiative du processus législatif) on parle alors de propositions de
lois/décret/ordonnance. /!\ Art. 2(1) le président peut saisir la section de législation ou bien est
obligé de le faire si Art.2(2) = un tiers des membres de l’assemblée le demande, ou Art. 3(3) : la
majorité d’un groupe linguistique de l’assemblée le demande

Article 3 : vise les textes qui viennent du gouvernement (arrêtés règlementaires ou projet d’actes
législatifs) (projet de lois, projet de décret, projet d’ordonnance) ce dont on a parlé plus haut.

40
 (2) La Cour Constitutionnelle

En ce qui concerne la primauté de la Constitution sur la loi et les décrets, il est de jurisprudence
constante, malgré un arrêt Le Compte du 3 mai 1974 de la Cour de cassation qui a pu laisser à penser
qu’elle inaugurait un revirement, que les juridictions ne peuvent la contrôler. En d’autres termes, les
cours et tribunaux ne peuvent, en principe, pas exercer un contrôle de conformité à la Constitution des
normes législatives qu’ils doivent appliquer12. (on faisait confiance au législateur) Ceci a été déduit des
travaux préparatoires de la Constitution par le Congrès national, de la primauté de la loi dans l’idéologie
postrévolutionnaire du début du XIXe siècle, de l’article 33, alinéa 1er, de la Constitution (« Tous les
pouvoirs émanent de la Nation »), de la crainte d’un gouvernement des juges, du caractère parfois trop
vague des textes constitutionnels ou encore d’une lecture a contrario des articles 159 et 188 de la
Constitution.

12 Un arrêt du 21 avril 2011 de la Cour de cassation considère toutefois qu’en vertu d’un « principe général du droit de valeur
constitutionnelle de la légalité et de la hiérarchie des normes, dont l’article 159 de la Constitution constitue une application
particulière », des articles d’un décret wallon peuvent être écartés en raison de leur violation de dispositions de la loi spéciale du 8
août 1980 de réformes institutionnelles (Cass., 21 avril 2011, C.0830452.F). La portée exacte de cet arrêt ne peut encore être
déterminée avec précision, mais il peut être lu comme ouvrant la voie à un contrôle par les juridictions judiciaires de la conformité
des lois, décrets et ordonnances non seulement aux lois spéciales, mais aussi à la Constitution, dans la mesure en tout cas où ce
contrôle n’est pas déjà exercé par la Cour constitutionnelle (M. Nihoul, note sous cet arrêt, Adm. publ., 2012, pp. 35 à 48).

Cela a changé lorsque la Belgique est devenue un état fédéral. Plusieurs pouvoirs législatifs.
Communauté sont compétentes en matière d’enseignement, l’état fédéral l’est en matière de sécurité
sociale, les régions sont compétentes en matière économiques… chacun de ces niveau de pouvoir a des
compétences qui peuvent être réglés par leurs pouvoir législatifs respectifs mais pas de primauté d’un
pouvoir sur un autre = égalité entre les trois pouvoirs. En terme de rapport de norme, pas de primauté
entre la loi, le décret et l’ordonnance. Comment faire si les régions et communauté et l’état fédéral
adoptent des normes législatives qui sont incompatibles en rapport les unes avec les autres ?

Ex : région de Bruxelles capitale a adopté une législation (ordonnance) pour les licences de taxi. La
région dit qu’elle veut appliquer cette ordonnance sur tous les taxis qui entrent ou partent de Bruxelles
pour une course. La Flandre adopte également sa législation et l’applique également. Donc quelqu’un
qui part de Flandre et arrive à Bruxelles – si les règles ne sont pas compatibles par rapport aux autres
- il y a un problème. Dès lors qu’on fractionne les compétences, il faut une institution qui existe et qui
fixera les compétences de chacun des niveaux de pouvoir.

= constituant à créer une cour d’arbitrage (ensuite cour constitutionnelle) pour connaitre de la
conformité des lois, décrets et ordonnance tout d’abord en ce qui concerne leur compétences. Avec le
temps, les compétences de la cour d’arbitrage se sont élargies et portent maintenant sur le titre II de la
constitution.

La Cour constitutionnelle, exerce, depuis 1984, un contrôle a posteriori de la constitutionnalité des lois,
des décrets et des ordonnances, mais limité aux règles de répartition des compétences entre l’autorité
fédérale, les communautés et les régions, ence compris la loyauté fédérale, au titre II de la Constitution,
portant sur les libertés publiques, et aux articles 170, 172 et 191 de la Constitution (article 142 de la
Constitution et articles 1er et 26 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle).

Ce contrôle s’exerce soit dans le cadre du contentieux de l’annulation, soit dans un cadre préjudiciel.

Recours en annulation

Loi spéciale sur la cour constitutionnelle – Art. 1 et Art. 2

41
Le recours en annulation vise à obtenir la mise à néant, avec effet rétroactif, de la norme législative
contestée. Les autorités et les personnes suivantes peuvent introduire unrecours en annulation
auprès de la Cour constitutionnelle, dans les six mois de la publication de la norme législative contestée
(ou soixante jours, s’agissant des normes législatives d’assentiment à un traité) :

• Le Conseil des ministres et les gouvernements des communautés et des régions ;

• Les présidents de toutes les assemblées législatives, à la demande de deux tiers de leurs membres
;
• Les personnes physiques ou morales tant de droit privé que de droit public, denationalité belge
ou étrangère. Cette dernière catégorie de personnes doit « justifier d’un intérêt »

Cela veut dire que ces personnes doivent démontrer, dans leur requête à la Cour, qu’elles sont
susceptibles d’être affectées personnellement, directement et défavorablement par la norme attaquée.

Le recours en annulation est une forme de contrôle de la constitutionnalité des lois qui s’exerce de
manière abstraite (en-dehors de tout litige), après que la norme contrôlée est entrée en vigueur
(contrôle a posteriori) et par voie d’action.

Contentieux préjudiciel

Article 26 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle

Dans le cadre du contentieux préjudiciel, la Cour constitutionnelle peut – voire doit – être saisie par
toute juridiction (par un juge) qui est confrontée, dans un litige qui lui est soumis, à une question de
conformité de lois, de décrets ou d’ordonnances

- aux règles de répartition des compétences entre l’État fédéral, les communautés et les régions ou //
aux articles 8 à 32, 143, § 1er, 170, 172 ou //191 de la Constitution. = Art. 26(3)
Lorsqu’une juridiction pose une question à la Cour constitutionnelle, la procédure devant cette
juridiction est suspendue dans l’attente de la réponse de la Cour. La juridiction qui a posé la question
préjudicielle, ainsi que toute autre juridiction appelée à statuer dans la même affaire (par exemple, en
degré d’appel), est tenue, pour la solution du litige à l’occasion duquel a été posée la question
préjudicielle, de se conformer à la réponse donnée par la Cour. Elle doit, notamment, refuser d’appliquer
la norme législative au litige dans le cadre duquel la question préjudicielle a été posée, si la Cour
constitutionnelle a conclu à son inconstitutionnalité.

Le mécanisme préjudiciel est une forme de contrôle de la constitutionnalité des lois qui s’exerce de
manière concrète (à l’occasion d’un litige), après que la norme contrôlée est entrée en vigueur (contrôle
a posteriori) et par voie d’exception.

Si la Cour constitutionnelle confirme qu’il y a un problème de conformité avec les normes mentionnées
dans l’Art.26, alors le juge devra écarter l’application de la norme législative en question. mais pas de
disparition de la norme de l’ordre juridique (simplement non-applicable dans le litige en cours).

Non-conformité d’une norme avec la constitution + un droit fondamental

Par ailleurs, en vertu de l’article 26, § 4, de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle,
si une norme législative est à la fois potentiellement contraire à un droit fondamental garanti par le droit
international ayant effet direct et par la Constitution, le contrôle doit être confié prioritairement à la
Cour constitutionnelle, sous la forme d’une question préjudicielle, et ne peut plus être tranché, en
principe, par les juridictions elles-mêmes en se fondant sur l’effet direct des conventions

42
internationales. Ceci revient à reconnaître la priorité, à tout le moins procédurale, des garanties
constitutionnelles sur celles, souvent analogues, offertes par le droit international, par exemple par la
Convention européenne des droits de l’homme. Cette disposition tend à faire échec à une jurisprudence
de la Cour de cassation qui contrôlait directement la compatibilité des lois, décrets et ordonnances avec
le droit international, même lorsqu’un droit analogue garanti par la Constitution était en cause, évitant
ainsi de saisir à titre préjudiciel la Cour constitutionnelle. Compte tenu de l’effet direct du droit de
l’Union européenne, il est toutefois possible aux juridictions belges, lorsqu’une liberté trouve sa source
à la fois en droit interne et en droit européen, de poser en même temps deux questions préjudicielles,
l’une à la Cour constitutionnelle, l’autre à la Cour de justice de l’Union européenne, et d’adopter les
mesures provisoires nécessaires à assurer l’effectivité du droit européen dans l’attente de la réponse
de la Cour de justice à la question posée.

Les juges ordinaires ne peuvent pas eux-mêmes effectuer ce contrôle de constitutionalité

/!\ Ce qui veut dire que tout ce qui ne rentre pas dans les normes identifiées pouvant être révisées par
la Cour constitutionnelle (article 142 de la Constitution et articles 1er et 26 de la loi spéciale du 6 janvier
1989 sur la Cour constitutionnelle) ne peut être soumis à un contrôle juridique ! Il y a une
exception….

(3) Le cas des ordonnances bruxelloises

La constitutionnalité des ordonnances de la Région de Bruxelles-Capitale et de la Commission

communautaire commune peut être appréciée par les juridictions ordinaires, mais ce contrôle ne peut
porter sur les dispositions constitutionnelles qui sont attribuées à la garde de la Cour constitutionnelle
(article 9 de la loi spéciale du 12 janvier 1989 relative aux institutions bruxelloises).

Les juridictions peuvent contrôler la conformité des ordonnances par rapport aux normes de rang
supérieur elles-mêmes et écarter l’application d’une ordonnance qui serait inconstitutionnel, sauf si le
problème de constitutionalité identifié est un problème qui relève de la compétence de la Cour
constitutionnel (violation du titre II, 170, 172, 191 de la constitution ou loyauté fédérale) auquel cas le
juge doit quand même poser une question préjudicielle à la Cour constitutionnelle. Donner à la région
de Bruxelles-capitale un statut distinct des autres régions

Double critère qui permet de déterminer la juridiction de la Cour constitutionnelle

1. Quelles sont les normes de références/contrôles invoquées ? Elles doivent relever de la

compétence de la Cour.

2. Le recours ou la question préjudicielle doit porter sur une norme législative (la Cour
constitutionnelle ne connait pas de recours portés contre des actes administratifs, même s’ils
sont contraires à la constitution, cela est la compétence du conseil d’état)

§ 4. Les lois, les décrets et les ordonnances

Les lois, les décrets et les ordonnances ont une valeur juridique équipollente, à la condition bien
entendue qu’ils soient adoptés dans le cadre des compétences matérielles et territoriale de leur auteur.

- Loi : norme législative du pouvoir fédéral

- Les décrets : normes législatives adoptée par les régions et communautés

43
- L’ordonnance : norme législative adoptée par la région de Bruxelles Capitale ou La COCOM
(commission communautaire commune)

Ces normes législatives sont sur un pied d’égalité entre entités et états fédérés. Pour résoudre des
conflits entre ces normes, on procède à un contrôle de compétences. (la Cour constitutionnelle fixe un
critère de rattachement qui permettra d’éviter le conflit de compétences) pas de rapport
hiérarchiques.

Les conflits de normes vont se résoudre sur la base de règles répartitrices de compétences

Il faut toutefois isoler le cas des lois qui répartissent les compétences entre l’État, les communautés et
les régions et les lois dites spéciales, c’est-à-dire celles pour lesquelles la Constitution requiert qu’elles
soient adoptées à la majorité (quant au quorum et quant au vote) dans chaque groupe linguistique et à
la majorité des deux-tiers dans l’ensemble de l’assemblée. Ces lois, par leur nature même, priment sur
les lois ordinaires, les décrets et les ordonnances. Ces derniers peuvent d’ailleurs être annulés par la
Cour constitutionnelle lorsqu’ils violent des dispositions des lois spéciales qui établissent des normes
répartitrices de compétences.

Statut particulier des ordonnances bruxelloise (contrôle juridique + tutelle = sorte de

subordination)

Art.45 de la loi spéciale sur les institutions bruxelloises : tutelle de l’état fédérale sur certaines
ordonnances de la région bruxelles-capitale.

Il n’existe – on l’a dit – en principe aucune hiérarchie entre les lois ordinaires, les décrets et les
ordonnances, sauf lorsque les lois de répartition des compétences obligent les communautés ou les
régions à respecter telle ou telle législation fédérale. Toutefois, les ordonnances bruxelloises
peuvent être annulées par une résolution de la Chambre des représentants à la majorité dans les
deux groupes linguistiques dans les matières de l’urbanisme ou du transport à la condition que ce
soit « en vue de préserver le rôle international et la fonction de capitale de Bruxelles » (article 45
de la loi spéciale du12 janvier 1989 relative aux Institutions bruxelloises).

Cette procédure n’a jamais n’a jamais été utilisée

Art. 7 et 9 de la loi spéciale sur les institutions bruxelloises : En outre, alors que la « force de loi »
est expressément reconnue aux décrets des communautés et des Régions flamande et wallonne,
l’article 7, alinéa premier, de la loi du 12 janvier 1989 se contente d’énoncer que « l’ordonnance peut
abroger, compléter, modifier ou remplacer les dispositions législatives en vigueur » et l’article 9
autorise les juridictions à contrôler la conformité des ordonnances à la Constitution, à l’exception
règles constitutionnelles relevant de la compétence de la Cour constitutionnelle, et à la loi spéciale
du 12 janvier 1989 relative aux Institutions bruxelloises ; en cas de non- conformité, elles refusent
d’appliquer l’ordonnance concernée. Ce contrôle – on l’a vu plus haut – n’est pas admis à l’égard des
lois et des décrets. L’ordonnance bruxelloise peut, elle, faire l’objet d’un contrôle juridique par les
juges

Ceci a conduit certains auteurs à placer l’ordonnance bruxelloise sous la loi et le décret dans la hiérarchie
des normes, mais au-dessus des règlements ordinaires, d’une manière comparable aux arrêtés de
pouvoirs spéciaux (on revient par la suite sur la notiond’arrêté de pouvoirs spéciaux).

44
Ce statut un peu particulier s’explique par l’histoire et les conditions dans laquelle la région de Bruxelles-
capitale est née. Avant 1970, la Belgique était un état unitaire. Le fédéralisme belge est né de la
conjonction de deux grands mouvements distincts qui ont convergé (revendication culturelle et
linguistique du côté flamand, et revendication d’une autonomie sur le plan économique du coté wallon)
mais également des visions différentes de comment l’état belge devait être organisée (communauté
d’un côté du côté flamand, et régions d’un autre côté du coté francophone). 1970 = on n’a pas choisi
entre les deux. On a créé à la fois des communautés et des régions pour satisfaire tout le monde. En 1970,
on inscrit les communautés et régions dans la constitution (mais pas de création de régions immédiate,
crainte que dans une Belgique à trois régions, les flamands se trouveraient minorisés dans un
fédéralisme à trois régions)

Ce n’est qu’en 1980 que la région wallonne est véritablement créée avec des institutions. (Loi spéciale
de réforme institutionnelle). En 1980, les flamands s’opposent toujours à la création de la région de
Bruxelles-capitale. En 1989 seulement, un nouvel accord, ils acceptent la création de la région de
Bruxelles-capitale MAIS avec un statut plus particulier, notamment par les éléments de contrôle
juridique + tutelle.

§ 5. La loi, le décret et l’ ordonnance, d’une part et les arrêtés et règlements, d’autre

part

La loi, à laquelle il faut assimiler les décrets et les ordonnances, a la primauté sur lesarrêtés et les
règlements.

La section de législation du Conseil d’État (Art. 2 et 3 des lois spéciales sur le conseil d’état) à
titre préventif

Recours d’annulation : La section du contentieux administratif du Conseil d’État, qui applique aussi
de manière incidente l’article 159 de la Constitution, dispose, quant à elle d’une compétence plus
importante : celle d’annuler l’arrêté ou le règlement contraire à la norme supérieure. Il faut pour
cela qu’elle soit saisie d’un recours en annulation émanant de toute personne justifiant d’un intérêt.
Les arrêts d’annulation du Conseil d’État ont un effet absolu, erga omnes, rétroactif : la norme
annulée est censée n’avoir jamais existé.
Exception d’illégalité : En vertu de l’article 159 de la Constitution, les cours et tribunaux
n’appliquent les règlements que s’ils sont conformes aux normes qui leur sont supérieures. Dans
l’hypothèse inverse, ils ne les appliquent pas dans le cas d’espèce ; ces textes restent en vigueur,
mais ne sont pas mis en application dans le litige soumis au juge. La décision judiciaire n’a dans ce
cas qu’un effet relatif. Ce contrôle incident de légalité met enœuvre l’exception d’illégalité.

§ 6. Les lois, les décrets et les ordonnances d’une part et les règles locales d’autrepart
(communes et provinces)

L’un des fondements du système constitutionnel belge est l’autonomie provinciale et communale,
consacrée par les articles 41 et 162, alinéa 2, 2°, de la Constitution, qui permet aux provinces et aux
communes de régler d’initiative les matières d’intérêt provincial et communal.

Il appartient à ces institutions d’apprécier ces notions, mais elles ne peuvent adopter desrèglements que
si la loi, le décret ou l’ordonnance ne leur a pas retiré le pouvoir de régler ces matières.

En outre, même dans la sphère de l’autonomie provinciale et communale, les autorités sont soumises au
contrôle de tutelle qui porte notamment sur le respect de la légalité, c’est-à-dire des normes supérieures,

45
 le droit international directement applicable, laConstitution, les lois, les décrets, les ordonnances et les
règlements nationaux, communautaires ou régionaux.

En somme, l’action des communes et des provinces doit s’insérer dans le cadre dessiné par le législateur.

le législateur ne doit pas lui donner l’autorisation, la commune est libre sauf si le législateur est
intervenu pour lui retirer la maitrise d’une matière

La norme législative prime les règles locales = elles doivent être conformes aux normes législatives
mais avec cette autonomie. Alors que pour le roi et le gouvernement, ils ne peuvent agir que pour autant
qu’une loi les y habilite expressément. Les communes et provinces peuvent, elles, agir sur toutes les
matières tant que celle-ci ne leur a pas été retirée

Le respect de la conformité des règles locales avec les normes législatives supérieures

Recours en annulation : La section du contentieux administratif du Conseil d’État peut annuler les
actes communaux et provinciaux contraires aux normes supérieures, en ce compris donc lorsqu’ils
sont contraires aux lois, décrets et ordonnances.

En vertu de l’article 159 de la Constitution, les juridictions ne peuvent appliquer les actes
communaux et provinciaux contraires aux normes supérieures.

Contrôle des tutelles administratives : les régions (et dans une moindre mesure les communautés
et l’état fédéral) peuvent exercer un contrôle dit de « tutelle » sur les actes adoptés par les
communes et les provinces.

Le gouvernement régional peut annuler toute une série de décisions des communes et des provinces
lorsqu’il estime que ces décisions sont illégales ou contraires à l’intéret général. (elle peut être
annulée par le gouvernement régional)

§ 7. Les principes généraux de droit et les sources écrites du droit

La valeur juridique d’un principe général de droit est déterminée au regard de la valeur des normes
écrites auxquelles on peut rattacher le principe. À défaut de telles règles écrites, le principe a la valeur
que les juges décident de lui attribuer compte tenu du rôle qu’ils souhaitent lui faire jouer dans la
hiérarchie des normes. Il existe des principes généraux de droit à valeur constitutionnelle, législative et
réglementaire.

Les principes généraux de droit ont une valeur subsidiaire, en ce sens qu’ils ne peuvent l’emporter sur
une rè gle é crite placé e au mê me niveau dans la hiérarchie des normes. On reconnaît aussi aux principes
gé né raux de droit une valeur supplétive. Elle est lié e à leur caractè re subsidiaire : s’ils s’inclinent devant
une norme é crite de mê me niveau, ils sont aussi appelé s à combler les lacunes de cette derniè re rè gle.

Exercices de révision : « L’ULB dénonce la prime aux « kots » qui exclut Bruxelles ».

(1) ULB : mesure de soutien aux étudiants prise par la Wallonie n’est pas une mesure en matière
de logement (et donc compétence réservée aux régions), mais en matière d’enseignement, et
donc compétence de la communauté française. L’ULB souhaite contester l’arrêté qui a été
adopté par la ministre de la Région wallonne.

1. Cour Constitutionnelle : Non, car nous parlons d’acte administratif (règlementaire)

2. Section de législation du conseil d’état : non, car ce n’est pas un organe de recours, ce n’est pas

46
 une juridiction, elle rends des avis à la demande du gouvernement ou du parlement, mais elle ne
peut pas être saisie par un particulier pour un recours (ici, on imagine que l’arrêté a été adopté)

3. Tribunal de Première Instance de Namur : non, car ici on veut faire un procès à l’acte, un
recours directement dirigé contre la décision. Eventuellement, on pourrait avoir lexception
d’illégalité qui pourrait un jour être mobilisé devant le tribunal de première instance de namur,
mais pas dans le cas d’un recours fait directement à la décision de la ministre

4. La section du contentieux du Conseil d’État : oui, recours en annulation .Article 14 des lois
coordonnées sur le conseil d’état : permet d’invoquer la violation par un acte administratif de la
constitution pour tenter d’en obtenir l’annulation

(2) Travailleurs du secteur culturel peuvent contester la loi du 15 juillet 2020 dont elles estiment
qu’elles violent la constitution

1. Cour constitutionnelle : recours en annulation : acte législatif (loi) dont nous souhaitons
contester la conformité par rapport à l’article 23 de la constitution (qui fait partie du titre II de la
constitution, et donc c’est une norme de référence qui donne la compétence à la cour
constitutionnelle)

2. Section du contentieux du conseil d’état : non, pas un acte administratif

3. Section de législation du conseil d’état : non, loi qui est passée déjà, jamais de recours devant
cette section

4. Tribunal de première instance de Bruxelles : non, cour et tribunaux ne peuvent jamais

contrôler la constitutionalité des lois eux-mêmes (sauf les ordonnances), et d’autre part ils ne
peuvent pas connaitre de recours objectifs (directement portés contre un acte législatif)

(3) Arrêté ministérielle mesure d’urgence sur le covid : recours

1. Cour constitutionnelle : non, ici on parle d’un acte administratif

2. Section du contentieux du conseil d’état : recours en annulation, article 14 des lois

coordonnées sur le conseil d’état

3. Section de législation du conseil d’état : non, loi qui est passée déjà, jamais de recours devant
cette section

4. Tribunal de première instance de Bruxelles : pas de recours objectif contre un arrêté

ministériel, ici on ne parle pas de l’article 159 car il concerne un recours subjectif de la mise en
application d’un acte

(4) Règlement communal de police interdit la mendicité. Une personne a reçu une amende, il
conteste cette amende devant le tribunal de police. Contraire au principe constitutionnel
d’égalité et de non-discrimination (article 10 et 11) A-t-il une chance de succès ?

1. Oui, les juges ne peuvent appliquer les règlement que s’ils sont conformes aux règlements
supérieurs : Exception d’illégalité : le juge pourrait décider que ce règlement est conforme à la
constitution

47
 2. Oui, le juge doit annuler un règlement communal dont il constate l’illégalité, et celui-ci disparait
donc de l’ordre juridique : faux, il ne disparait pas de l’ordre juridique il en est écarté

3. Non, la violation du principe constitutionnel de l’égalité et de non-discrimination ne peut etre

invoquée que devant la cour constitutionnel : faux, on parle ici d’un règlement

4. Non, la régularité d’un règlement communal ne peut être contesté, que devant le conseil d’état :
faux, article 159 il peut être contesté devant les tribunaux

COURS 6

SECTION 4 : LA NOTION D’ÉTAT

§ 1er. L’institutionnalisation de la puissance publique

= la personnalité juridique de l’État

L’idée de l’État est apparue avec le processus d’institutionnalisation du pouvoir. Dès le moment où, dans
une société donnée, les gouvernants poursuivent un but qui dépasse leur intérêt personnel et provoque
l’adhésion des gouvernés à l’égard de l’organisation sociale qui doit mettre en œuvre cet objectif, une
dissociation se produit entre le pouvoirconsidéré comme tel et ceux qui en assument temporairement
les prérogatives. L’État devient alors une entité abstraite et un centre permanent de pouvoir qui survit
aux générations.

Centre de pouvoir, l’État peut s’analyser comme un appareil de contrainte. Sans doute se fonde-t-il sur
l’existence, en son sein, d’une collectivité humaine. Sans doute, existe-t-il au sein de cette collectivité
des sous-groupes au sein desquels s’exerce également un pouvoir. Mais l’État se singularise par rapport
à ces groupements par le fait qu’il détient, au niveau supérieur, le monopole de la contrainte physique
légitime. Il jouit, en ce sens, de la faculté d’imposer sa volonté par des commandements unilatéraux aux
groupements et individus qui le composent et, le cas échéant, peut faire appel à lacontrainte matérielle
pour assurer le respect de ces commandements. C’est ce que l’on appelle aussi parfois le « monopole de
la violence légitime ».

L’institutionnalisation du pouvoir explique que les droits et obligations qui dérivent des actes accomplis
par les gouvernants ne soient pas attribués à leur personne, mais bien à l’État dont ils sont les organes.
Pour lever des impôts, il faut qu’une loi soit votée par unemajorité des membres de la Chambre des
représentants et que les agents du ministère des Finances en assurent la perception. Le titulaire de la
créance n’est cependant ni le parlementaire qui vote la loi, ni le fonctionnaire qui perçoit l’impôt, mais
bien l’État en tant que tel.

Il en résulte que, juridiquement, l’entité abstraite que constitue l’État est une personne titulaire de droits
et d’obligations, ou plus exactement une personne morale de droit public. Il dispose en conséquence
d’un patrimoine propre constitué d’un domaine privé et d’un domaine public, il peut agir en justice et
être cité devant les tribunaux, il peut acquérir et aliéner des biens faisant partie de son patrimoine privé
et, de manière générale, il peut être un acteur à part entière de la vie juridique, aux côtés des particuliers,
mais à la seule fin de poursuivre des objectifs d’intérêt général.

§ 2. Les éléments constitutifs de l’État

48
L’état est une personne morale de droit public formée de la réunion de trois éléments constitutifs qui
sont, une population, un territoire et une souveraineté et à laquelle est reconnue la qualité de sujet de
droit international. Ainsi, puisque l’état est une personne morale, elle dispose d’une personnalité
juridique.

1. La population

La population d’un État est composée de l’ensemble des individus qui sont rattachés à l’État par un lien
juridique : la nationalité. En règle générale, la population de l’État est homogène, les habitants ayant le
sentiment d’appartenir à une même entité et la volonté de contribuer à former cette entité : dans ce
cas, l’État correspond à une nation. Àl’inverse, au sein d’un État plurinational, plusieurs groupes
nationaux coexistent. Tel fut le cas de l’empire austro-hongrois ou de la Yougoslavie et de l’U.R.S.S.
jusqu’au processusqui a conduit à leur éclatement.
L’élément caractéristique de la nation est la volonté de vivre ensemble sous une même autorité, auquel
il convient d’ajouter un sentiment commun d’appartenance à une collectivité. Il en résulte que les
concepts d’État et de nation ne coïncident pas forcément.

La situation de la Belgique est difficile à caractériser à cet égard. De nombreux auteurs se sont
interrogés, non pas sur l’existence incontestable de l’État belge, mais sur l’existence de la Belgique en
tant que nation. Une analyse approfondie de cette question sort des limites assignées à ce cours. Il est
permis cependant de relever que la transformation de l’État unitaire en État fédéral s’explique, entre
autres, par un déficit du sentiment national belge et par le développement d’un sentiment national
flamand, voire d’un sentiment national wallon. Le fédéralisme est promu en Belgique par défaut. Les
conflits linguistiques et communautaires qui divisent le pays ont progressivement rendu l’État unitaire
ingouvernable, mais aucun sentiment national – qu’il soit flamand, wallon, a fortiori francophone ou
bruxellois – n’est non plus assez accentué pour justifierjusqu’à présent, soit une scission de l’État belge,
soit la réunion de l’une de ses composantes à un État voisin. La seule issue a donc été de maintenir un
État unique tout en veillant à l’organiser sur une base éclatée en communautés et en régions.

2. Le territoire

Le territoire est l’espace terrestre, maritime et aérien dans les limites duquel les gouvernants de l’État
exercent leur autorité. Il constitue, en principe, une limite à leur action effective.

Le territoire belge est défini par des frontières fixée lors de traités conclus avec les voisins européens
(début du 20ème siècle traité de Versailles 1918 après 1ère GM). Les frontières de la Belgique ne peuvent
être modifiée que par une loi, selon la Constitution.

D’un point de vue géographique, un État peut avoir un territoire discontinu. Ainsi le territoire français
comprend, outre la France métropolitaine, notamment la Corse, la Guadeloupe, la Guyane et la Nouvelle-
Calédonie. Il en est de même en ce qui concerne le Danemark qui exerce sa souveraineté sur le
Groenland. Le territoire de la Belgique est également discontinu puisqu’il comprend Bar-le-Duc, village
entièrement enclavé enterritoire hollandais au nord de la province d’Anvers.

Le territoire est une donnée essentielle, car il permet d’établir des frontières, qui constituent les limites
de la compétence territoriale vis-à-vis des autres États. Les limites du territoire belge résultent de
traités historiques conclus avec nos voisins. Suivant les articles 7 et 167, § 1er, alinéa 3, de la
Constitution, les limites de l’État belgene peuvent être changées ou rectifiées qu’en vertu d’une loi, de
même que toute cession ou adjonction de territoire.

Le territoire national s’étend en outre :

49
- aux eaux territoriales, c’est-à-dire la partie de la surface maritime située le long du rivage de la mer
du Nord qui s’étend à 12 miles de la limite de la mer. Cette matière n’estpas réglée par la Constitution,
mais par des lois ordinaires adoptées à la suite de traités internationaux.

- au domaine aérien, c’est-à-dire la partie de l’air située au-dessus des limites du territoire et des eaux
territoriales. Cette matière appartient également, pour l’essentiel, au droit international.

o La France = territoire discontinu (territoire d’outre-mer)

o Allemagne = territoire continue
o Belgique = territoire discontinue (village se trouvant au Pays-Bas)

Le territoire belge est composé de plusieurs entités, des régions linguistiques, des communautés, des
provinces et des communes. Il existe plusieurs subdivisions du territoire belge.

La Constitution détermine également les subdivisions du territoire. La réforme de l’État a entraîné un

morcellement assez complexe du territoire, qui se subdivise actuellement en trois régions, trois
communautés, quatre régions linguistiques, dix provinces et 581 communes :

Régions linguistiques

Les régions linguistiques s’analysent comme une simple division du territoire. Elles ne sont pas
pourvues d’une organisation politique propre. Leur intérêt réside, d’une part, dans le fait qu’elles
permettent de définir l’aire de compétence des communautés française, flamande et germanophone
et, d’autre part, dans le fait qu’elles assurent une division du territoire en trois régions unilingues
(régions de langue française, de langue néerlandaise et de langue allemande) et en une région
bilingue (région bilingue de Bruxelles-capitale) permettant la mise en œuvre de la législation
linguistique.

Article 4 de la constitution : stipule que les limites des RL ne peuvent être modifiées sans
l’adoption d’un texte de loi.

Article 5 de la Constitution : composition des régions

• Région de langue allemande : est

• Région de langue néerlandaise : nord

• R égion de langue Français : centre

• Région bilingue de Bruxelles-Capitale : nord centre

Communes

Chaque commune du royaume doit faire partie de l’une de ces régions linguistiques, dont les limites
ne peuvent être modifiées que par une loi votée à la majorité spéciale, c’est-à-dire une loi qui a réuni
les conditions suivantes lors de son adoption au sein de chaque assemblée : un quorum majoritaire
dans chaque groupe linguistique, une majorité de votes favorables parmi les membres présents non
abstentionnistes dans chaque groupe linguistique et une majorité des deux tiers parmi l’ensemble
des membres présents non abstentionnistes de l’assemblée (article 4 de la Constitution).

Les communes se situent à un niveau inférieur de l’État fédéral, des communautés et des régions. La
commune est géographiquement parlant, le niveau de pouvoir le plus proche du citoyen. Elle est
également un pouvoir autonome, la Constitution consacrant le principe d’autonomie des commues
pour toutes les missions d’intérêt communal, le contrôle de tutelle auquel elles sont soumises

50
 constituant le contrepoids à cette autonomie. La zone de compétence des communes est définie en
référence aux provinces. Ainsi, les champs de compétences territoriaux des communautés et régions ne
sont pas définis de la même manière que les champs de compétence territoriaux des communes.

Régions

Les régions, créées par le constituant en même temps que les régions linguistiques, constituent,
quant à elles, de véritables collectivités politiques. Elles sont au nombre de trois : la Région wallonne
(correspondant à la région de langue française, plus la région de langue allemande), la Région
flamande (correspondant à la région de langue néerlandaise) et la Région bruxelloise
(correspondant à la région bilingue de Bruxelles- capitale).

Communautés

Les communautés, comme les régions, constituent des collectivités politiques, dotées d’une
assemblée parlementaire et d’un gouvernement. Elles sont aussi au nombre de trois, soit la
Communauté française, la Communauté flamande et la Communauté germanophone, mais leur
statut territorial présente certaines particularités qui sont détaillées plus bas. Notons toutefois déjà
qu’elles se fondent aussi sur la division du territoire national en régions linguistiques, que le champ
d’application spatial des décrets communautaires diffère selon les matières envisagées et que le
principe de territorialité fait place à Bruxelles à une application des textes et règlements
communautaires fondée sur le rattachement aux institutions unicommunautaires.

Provinces

Les provinces ont, quant à elles, une double fonction. D’une part, elles sont de véritables entités
dotées d’organes propres. D’autre part, en vertu de l’article 5 de la Constitution, elles permettent de
définir le territoire des régions wallonne et flamande. Quant au territoire de la Région de Bruxelles-
Capitale, il n’est pas défini positivement et n’est identifiable que par déduction des territoires des
Régions wallonne et flamande. Enraison de la scission de la province de Brabant, il est, par ailleurs,
le seul qui ne soit pas intégré au sein d’une province13.

La Belgique est composée de dxi provinces, disposant des compétences et des institutions. Mais les
provinces ne sont pas des entités de mêmes types que les régions et communautés. Leur différence est
que les provinces n’englobent qu’une sphère administrative, à l’inverse des régions et communautés qui
comprennent un pouvoir administratif et politique.C’est une entité subordonnée, elle se trouve sous la
tutelle de la région ou de la communauté. C’est une forme de décentralisation. Bx ne fait pas parti
d’une province, les compétences provinciales sont exercées à Bx par la région Bruxelles capitale

Depuis la révision constitutionnelle de 2014, les régions se sont vu attribuer le pouvoir de régler le
statut des provinces, en ce compris leur éventuelle suppression et leurremplacement par des «
collectivités supracommunales ».

Le tableau de la page suivante donne une idée du « territoire » de l’État fédéral, des communautés et des
régions. Il doit toutefois être lu avec les explications et les nuances nécessaires, compte tenu notamment
des particularités des compétences communautaires et fédérales en matière d’emploi des langues, du
transfert de certaines compétences de la Communauté française à la Région wallonne et à la Commission
communautaire française de la Région de Bruxelles-Capitale et du paysage dessiné par les institutions
bruxelloises. Il en sera question plus bas.
13 En vertu de l’article 5, alinéa 3, de la Constitution, une loi votée à la majorité spéciale peut soustraire certains
territoires, dont elle fixe les limites, à la division en provinces, les faire relever directement du pouvoir exécutif

51
 fédéral et les soumettre à un statut propre. Cette disposition, qui consacre un mécanisme d’extra-
provincialisation, a été introduite dans la Constitution en 1970 dans le but d’apporter une solution à la
problématique des Fourons. Cette entité – composée en majorité de francophones – avait été transférée en 1963
de la province de Liège vers la province de Limbourg, ce qui a provoqué de nombreuses crises politiques. La
solution imaginée en 1970 par le Constituant, consistant à soustraire les Fourons à la division en provinces, n’a
cependant jamais été mise en pratique malgré un essai infructueux au début des années septante. L’article 5,
alinéa 3, de la Constitution a été appliqué en 1993 pour soustraire la région bilingue de Bruxelles-Capitale à la
division en province, mais sans la faire relever directement du pouvoir exécutif fédéral.

LA BELGIQUE LES COMMUNAUTES LES REGIONS

Source : portail fédéral www.belgium.be

La Constitution prévoit aussi aux articles 63, § 4, et 68, § 3, que la loi doit déterminer les circonscriptions
électorales pour l’élection des députés membres de la Chambre des représentants. De pareilles
circonscriptions sont aussi prévues pour les élections des membres des parlements de région et de
communauté.

La Constitution prévoit l’existence de subdivisions des provinces, qui ne peuvent être établies que par
la loi (aujourd’hui le décret ou l’ordonnance) ; il s’agit principalement des arrondissements
administratifs et des communes, ces dernières étant prévues en outre de manière expresse par les
articles 4, 7 et 162 de la Constitution.

On peut signaler aussi que l’organisation judiciaire se fait sur la base de cinq ressorts de cours d’appel
(avec, pour chaque ressort, une cour d’appel et une cour du travail), de onze ressorts de cours d’assises
(soit une cour d’assises par province et une, de chaque rôle linguistique, pour la Région de Bruxelles-
Capitale), de douze arrondissements judiciaires (comptant en principe chacun un tribunal de première
instance, un tribunal du travail et un tribunal de commerce) et de 187 cantons (formant la base de

52
l’organisation des juges de paix et des juges de police)14.

3. La Souveraineté

= l’aptitude légale, pleine et entière d’un état qui lui permet d’exercer tous les droits que l’ordre juridique
international connaît et en particulier la faculté de décider, d’accomplir un acte, de poser des règles.

La souveraineté correspond au pouvoir de puissance publique reconnu à l’État, tantau niveau

interne que sur le plan international :

au niveau international, la souveraineté exprime l’idée d’indépendance et l’idée d’égalité de l’État

par rapport aux autres États.

o désigne le fait qu’un état souverain détient une personnalité juridique pleine et entière, ce que
signifie qu’un état peut faire des traités avec d’autres états, qu’un état peut exercer tous les actes
gouvernementaux reconnus par le droit international. De plus, il peut entrer en relation
diplomatique avec les autres états, il peut aller devant les juridictions internationales et
participer aux organisations internationales.

au niveau interne, elle vise à identifier le détenteur de l’autorité suprême, celui qui a le pouvoir
d’adresser des ordres à tous les individus qui relèvent de sa juridiction et de mettre en œuvre des
moyens de contrainte pour faire en sorte que ces ordres soient respectés ;

o désigne le droit exclusif d’un état à exercer les pouvoirs législatifs, exécutifs et judiciaire sur les
territoires et les populations sur lesquels il a autorité. Dans un état fédéré comme la Belgique,
cet exercice est partagé entre l’autorité fédérale et les entités fédérées, tels que les régions et
communautés.

La détermination du souverain, titulaire de l’autorité suprême, a fait l’objet de nombreuses théories

politiques, fondées, soit sur la souveraineté nationale, soit sur la souveraineté populaire :

Théorie de la souveraineté populaire

= cas de l’état dans lequel le titulaire de la souveraineté serait le peuple dans son ensemble. Chaque
citoyen sera titulaire d’une faction de la souveraineté. L’exercice du pouvoir souverain se fait par le
peuple. Le peuple est un souverain légitime (référendum). (Rousseau)

La théorie de la souveraineté populaire se fonde sur le principe selon lequel chaque citoyen détient une
parcelle de souveraineté et que la souveraineté de l’État n’est que l’addition des fractions individuelles
de souveraineté dont chaque citoyen est titulaire pour une part.

Cette théorie a été exposée par Jean-Jacques Rousseau, dans un passage demeuré célèbre du Contrat
social : « Supposons, écrit-il, que l’État soit composé de 10.000 citoyens. Chaque membre de l’État a donc
pour sa part, la dix-millième partie de l’autorité souveraine ». On écrit souvent que cette théorie emporte
certaines conséquences : tout d’abord, elle doit normalement conduire à des formes de démocratie
directe, ou, à tout le moins, à l’instauration du suffrage universel ; ensuite, la collectivité des citoyens,
détenant tous les pouvoirs et étant toute puissante, aucun frein ni aucune limite ne peut être établie à
sa compétence, de telle sorte que le pouvoir s’exprime souverainement par la volonté de la majorité de
l’assemblée parlementaire.
14 Depuis une loi spéciale du 19 juillet 2012 portant réforme de l’arrondissement judiciaire de Bruxelles, le Tribunal de
première instance de Bruxelles a été dédoublé dans l’arrondissement de Bruxelles en un tribunal francophone et un
tribunal néerlandophone, chacun étant compétent sur l’ensemble de l’arrondissement de Bruxelles, qui s’étend non
seulement sur les dix-neuf communes bruxelloises mais aussi sur l’arrondissement administratif de Hal-Vilvorde,

53
 alors que le parquet de ce même tribunal a été scindé en deux entités distinctes, l’une à Bruxelles, et l’autre à Hal-
Vilvorde, chacun étant compétent de manière séparée, l’un sur les seules dix-neuf communes bruxelloises, l’autre
sur les communes flamandes formant l’arrondissement administratif de Hal-Vilvorde

Théorie de la souveraineté nationale

= la souveraienté appartient à la nation qui est un être collectif indivisible. Elle est une entité abstraite
distincte du peuple, une fiction juridique qui est obligée de passer par des représentants afin d’exprimer
sa volonté.( Théorie de Sièye)

Dans la théorie de la souveraineté nationale, en revanche, la nation est considérée comme une entité
abstraite, un tout distinct des individus qui la composent, et détient, en tant que telle, le pouvoir
suprême. Incapable d’exercer elle-même ses pouvoirs, elle en délègue l’exercice à diverses autorités,
d’où la formule constitutionnelle : « Tous les pouvoirs émanent de la nation », que consacre l’article 33
de la Constitution belge. Le titulaire de la souveraineté en droit constitutionnel belge est donc bien la
Nation.

Dans la pratique, la théorie de la souveraineté nationale n’implique pas nécessairement le suffrage

universel. L’électorat étant considéré comme une fonction et non comme un droit, la loi peut en réserver
l’exercice à ceux qu’elle juge dignes de s’exprimer au nom de la nation et le vote peut également être
rendu obligatoire.

En outre, comme tous les pouvoirs émanent de la nation, un système d’équilibre permettant à certains
pouvoirs de contenir les débordements ou les excès des autres peut être mis en place. La mise en œuvre
de cet équilibre est réalisée par la séparation des pouvoirs.

Par ailleurs, l’exercice de la souveraineté ne peut plus, à l’heure actuelle, s’appréhender sans tenir
compte de l’intégration des États dans des ensembles territoriaux plus large, comme l’Union
européenne, où s’exercent une partie substantielle du pouvoir. En droit belge, l’article 34 de la
Constitution prévoit que l’exercice de pouvoirs déterminés peut être attribué par un traité ou par une
loi à des « institutions de droit internationalpublic ». L’attribution de ces pouvoirs peut se faire soit
par un traité, soit par une loi. On pense notamment aux transferts de pouvoirs consacrés par les traités
créant et organisant l’Union européenne. Ces transferts de pouvoirs de la Belgique à des

« institutions de droit international public » impliquent que l’exercice du pouvoir en Belgique n’est
plus seulement le fait d’institutions créées par la Constitution belge, mais qu’il résulte également
d’institutions au sein desquelles la Belgique n’est qu’un des États participants. En ce sens, l’article 34
de la Constitution constitue donc une dérogation à l’article 33 de la Constitution et au principe de
souveraineté nationale que celui-ci consacre.

§ 3. Les formes d’État

L’État peut présenter des formes très diverses, allant de l’État unitaire, plus ou moins décentralisé, à
l’État fédéral, voire à la Confédération d’États, en passant par l’État régional. La Confédération implique
en réalité une pluralité d’États. Il existe six formes d’état :

(1) L’état unitaire

= Un état unitaire est une république indivisible, c’est un État ne disposant que d’un seul centre d’impulsions
du politique. Même lorsqu’une large décentralisation du pouvoir y est pratiquée, les provinces ; régions ou
autres circonscriptions administratives ne dépassent pas un certain seuil d’autonomie politique. Un État
unitaire possède qu’un ordre constitutionnel, qu’une seule collectivité politique. C’est un pouvoir centralisé,

54
c’est-à-dire, que l’état assure et garanti à tous les citoyens une loi identique sur l’ensemble du territoire par
la centralisation du pouvoir en un seul échelon.

L’État unitaire se caractérise par l’existence d’un centre unique de pouvoir souverain. Il n’existe qu’un
seul ordre constitutionnel, et les organes supérieurs de l’Étatdétiennent, dans l’ensemble du système
politique, un monopole de souveraineté, tantsur le plan interne que sur le plan international.

La structure de l’État unitaire est pyramidale. Au sommet de la pyramide, les organes supérieurs de
l’État élaborent un droit unique qui se matérialise par une réglementation uniforme dans son contenu.
Toutes les autres entités, situées à des échelons inférieursde pouvoirs, ne peuvent exercer leur pouvoir
normatif que dans les limites fixées au niveau supérieur. Un certain nombre de compétences peut ainsi
être confié à des organes inférieurs (communes ou provinces par exemple), mais l’autonomie dont ils
disposent dans ce contexte est le résultat d’une reconnaissance précaire, perpétuellement révocable et
émanant de la seule volonté des organes supérieurs de l’État.

État unitaire déconcentré

= Un état unitaire déconcentré est la mise en place d’autorités administratives représentant l’état dans des
circonscriptions administratives locales. Ces autorités sont dépourvues d’autonomie et de personnalité
morale, elles restent subordonnées à l’état central.

En pratique, une centralisation absolue ne serait concevable que dans des États au territoire
extrêmement réduit ou dans lesquels les prérogatives étatiques sont limitées àl’essentiel. Dans les États
modernes, en raison de l’étendue de leur territoire, du nombre de leurs habitants et de l’ampleur des
questions qui relèvent des compétences étatiques, la centralisation a subi des aménagements
permettant la délégation, à ces organes inférieurs, soit de tâches d’exécution (procédé de la
déconcentration), soit d’un réelpouvoir de décision (procédé de la décentralisation).

État unitaire décentralisé

= Un état unitaire décentralisé signifie que l’état transfert du pouvoir et des finances d’aménagement aux
collectivités territoriales, mais l’état conserve un pouvoir de contrôle de la légalité et de l’opportunité des
actes administratifs des collectivités territoriales. Cette forme d’état montre une plus grande autonomie
reconnue aux identités locales. La Belgique est un état fédéral, décentralisé, les communautés et provinces
détiennent une grande autonomie mais reste subordonné à l’autorité fédérale.

L’existence d’entités décentralisées ne remet cependant pas en cause le caractère souverain de l’État.
En effet, si elles disposent d’une personnalité juridique propre et d’une réelle autonomie dans l’exercice
des compétences qui relèvent de l’intérêt local, elles n’en sont pas pour autant souveraines, mais restent
soumises à un contrôle de tutelle de la part du pouvoir central, éventuellement au niveau des entités
fédérées.

La France et la Belgique avant 1970 sont des exemples d’États unitaires.

(2) L’État Fédéral

= État unitaire décide, à un moment donné de son existence et afin d’introduire une plus grande diversité
parmi ses composantes, de créer en son sein une pluralité d’États autonomes – exemple de la Belgique). Un
état fédéral est une forme d’état souverain dans lequel des entités territoriales, appelées états fédérés,
disposent d’une large autonomie et d’une organisation étatique complète respectant le principe du partage

55
des pouvoirs avec le niveau fédéral. Chaque entité membre de la fédération possède son propre
gouvernement, un statut et des pouvoirs garantis par la constitution fédérale, mais reconnait dans le
gouvernement fédéral une autorité supérieure et commune à tous les membres. L’état fédéral se base sur
deux principes qui sont, le principe d’autonomie et de participation.

À l’image de l’État unitaire, l’État fédéral constitue un État unique et souverain, mais il s’en différencie
toutefois sur plusieurs points. En effet, si l’on fait abstraction de l’exercice des compétences fédérales,
cet État se présente comme une mosaïque d’entités autonomes, dotées d’un territoire, d’un droit, d’une
Constitution, d’un parlement, voire d’un système juridictionnel qui leur sont propres. L’État fédéral est,
en fait, constitué par une dualité de sujets : d’une part l’ensemble de ses citoyens, d’autre part l’ensemble
de ses entités fédérées.

La caractéristique essentielle du fédéralisme consiste dans la superposition de plusieurs ordres

constitutionnels, l’un au niveau fédéral, et l’autre au niveau de chaque entité fédérée. La coexistence de
ces niveaux étatiques explique également la raison d’être des deux autres caractéristiques essentielles
du régime fédéral, à savoir l’autonomie des entités fédérées et leur participation aux décisions fédérales
:

Principe d’autonomie

= chaque état fédéré dispose de compétences propres et donc d’un pouvoir de décision exclusif dans les
domaines qui relèvent de sa compétence (administrative et législative) et dans lesquels l’état fédéral
ou les autres états fédérés ne peuvent intervenir. En cas de conflit de compétence, au lieu d’avoir une
loi de primauté, on a un tiers (entité) qui délimite les compétences des états fédérés.

Le principe d’autonomie, selon lequel les entités fédérées conservent une certaine indépendance,
chacune d’elles constituant un système étatique avec un pouvoir législatif, un pouvoir exécutif, voire un
pouvoir judiciaire, et disposant de compétences propres qu’elle exerce sans ingérence des autorités
fédérales. Contrairement à la structure de l’État unitaire, les collectivités fédérées exercent donc des
compétences qui leur sont attribuées, non pas par la volonté révocable des organes du pouvoir central,
mais par l’application de la Constitution.

Cette autonomie des entités fédérées emporte un certain nombre de conséquences :

o en premier lieu, elles exercent en principe une fonction constituante propre, en disposant d’une
faculté d’auto-organisation. Ce pouvoir n’est toutefois pas illimité. En effet, la Constitution
fédérale fixe, le plus souvent, un certain nombre de principes que les Constitutions fédérées
ont l’obligation de respecter. Tel est souvent le cas en ce qui concerne les libertés fondamentales
ou le principe du suffrage universel.

o une seconde conséquence du caractère autonome des entités fédérées réside dans l’exercice de
la fonction législative. Contrairement aux règlements émanant des autorités locales
décentralisées d’un État unitaire, les normes des entités fédérées prises dans le cadre de leurs
compétences exclusives, ne sont pas subordonnées aux lois de l’Étatcentral, mais directement
à la Constitution.

o enfin, l’autonomie est garantie par l’existence une juridiction suprême (en règle, la Cour
suprême ou la Cour constitutionnelle de l’État concerné) qui a pour mission de trancher les
litiges entre l’État fédéral et les entités fédérées et plus particulièrement de veiller à ce que les
différents législateurs n’excèdent pas les limites de leurs compétences.

Principe de participation

56
Le principe de participation, selon lequel les entités fédérées participent, par leurs représentants, au
processus de formation des décisions prises au niveau fédéral, généralement par le biais d’une
représentation particulière au sein de la seconde chambre.

Dans les États fédéraux, la composition et les attributions de la seconde chambre sont ainsi
conditionnées par le caractère composé de l’État. Si la première chambre est la chambre représentant,
comme dans un État unitaire, les citoyens de l’État fédéral dans sa globalité, la seconde chambre se
présente généralement comme l’assemblée des entités fédérées, considérées en tant que telles,
indépendamment de leur plus ou moins grande superficie ou du chiffre plus ou moins important de leur
population15.

En principe, la chambre des États se voit reconnaître un rôle particulier en matière de révision du texte
constitutionnel. De fait, le principe de participation implique que les composantes fédérées soient
appelées à jouer un rôle dans le processus de révision de laConstitution et que celle-ci ne puisse pas être
modifiée contre la volonté d’un nombre significatif d’entre elles. La seconde chambre participe, en règle
générale, également à la fixation des règles de répartition des compétences entre l’État fédéral et les
entités fédérées et à l’approbation des actes internationaux qui auront une influence sur les politiques
menées par les entités fédérées.

Les États-Unis, l’Allemagne et la Belgique sont des exemples d’États fédéraux.

Signalons au passage que, depuis quelques années, la Communauté française de Belgique s’est « auto-
qualifiée » comme se dénommant la « Fédération Wallonie-Bruxelles ». Non seulement cette appellation
est-elle incorrecte du point de vue juridique et constitutionnel, mais en outre laisse-t-elle entendre à
tort qu’il existerait une forme fédérale d’État entre les deux entités que constituent respectivement la
Région wallonne et la Région de Bruxelles-Capitale ; ces deux entités participent au seul État fédéral au
niveau belge. L’appellation laisse entendre également que l’aire territoriale de compétence de la
Communauté française s’étendrait sur l’ensemble de la Région wallonne, alors que la région de langue
allemande, qui est une partie de la Régionwallonne, relève de la Communauté germanophone.

15 Lareprésentation des entités fédérées au sein de la seconde chambre haute peut s’opérer de différentes manières.
Dans un certain nombre d’États – par exemple, la Suisse et les États-Unis – les différentes composantes sont
représentées de façon égalitaire au sein de cette assemblée. Dans d’autres cas, si les entités les moins importantes sont
surreprésentées par rapport à l’ampleur de leur population, il est néanmoins tenu compte du chiffre de population des
différents États pour fixer le nombre de leurs représentants au sein de la seconde chambre.

(3) L’État régionalisé

= L’état régionalisé est une forme intermédiaire entre état fédéral et état untaire, il existe des communautés
politiques infra étatique qui disposent d’une autonomie mais qui reste subordonné au pouvoir central.
Exemple le RU est un état régionalisé, puisqu’il est composé de l’Écosse, du Pays de Galles et de l’Irlande du
nord. Ces entités ont un gouvernement autonomie mais qui n’est pas juridiquement protégé contre le
pouvoir central de Londres => Brexit a été fait contre la volonté de l’Ecosse, de l’Irlande du Nord et des Pays
de Galles. L’Espagne est un exemple d’État régionalisé
L’État régionalisé correspond à une conception intermédiaire entre l’État unitaire et l’État fédéral.Il
présente des caractéristiques propres, différentes de l’État unitaire, dans les mesures suivantes :

• les assemblées des régions peuvent adopter des normes équipollentes aux lois ;

• chaque région dispose d’un exécutif responsable devant l’assemblée ;

57
 • les compétences des régions sont assez étendues et elles disposent d’un pouvoir fiscal ;

• il existe généralement une juridiction constitutionnelle chargée d’arbitrer les conflits.

Il présente, d’autre part, des caractéristiques propres, qui ne peuvent s’apparenter à celles de l’État
fédéral, dans les mesures suivantes :

• les régions ne disposent pas d’une faculté d’auto-organisation sur le plan constitutionnel ;

• elles n’ont pas de système judiciaire qui leur est propre ;

• leur activité législative se fait sous le contrôle limité du pouvoir central ;

• les régions ne participent pas, ou de manière très limitée, au processus de décision au sein des
institutions nationales.

(4) La confédération d’États

= La confédération d’états n’est pas un état, mais un type d’organisation qui résulte d’un accord conclu
entre états indépendants et souverains, afin d’assurer une meilleure protection de certains intérêts
légitimes, communs à l’ensemble de ses membres. Dans cette forme d’organisation, les états partis gardent
leur souveraineté mais elle est un peu limitée. La création d’institutions communes, n’ont pour seuls
destinataires les états partis à la confédération. Le plus souvent leur champ de compétence sont les
relations internationales, la défense… États historiquement une confédération, la Suisse et les EU.

La Confédération suppose une pluralité d’États qui, de leur propre initiative, abandonnent une partie de
leur souveraineté au profit d’organes communs. Au contrairede l’État fédéral, les règles qui président à
l’organisation de la Confédération trouvent leur origine, non pas dans une constitution étatique, mais
bien dans un traité, et les relations entre États confédérés sont de nature diplomatique.
Peuvent être considérées comme des confédérations, au sens classique du terme, les Provinces Unies de
1579 à 1795, les treize colonies américaines libérées de 1778 à 1788, les cantons suisses avant 1789 et
de 1815 à 1848, les États germaniques de 1815 à 1866, voire l’éphémère Confédération des États
indépendants (C.E.I.) issue de la dissolution de l’ancienne Union soviétique. (Aujourd’hui, malgré sa
dénomination officielle, la Confédération suisse est un État fédéral.)

Parmi les traits caractéristiques de la Confédération qui se distinguent de l’État fédéral, on peut citer les
points suivants :
Seul un nombre limité de compétences sont confiées à des organes communs. Historiquement, il
s’agissait surtout de compétences relatives à la représentation internationale des parties
contractantes. Les États confédérés gardent une souveraineté et une indépendance de principe.
Il n’y a pas de liens directs entre le citoyen et les organes de la Confédération. Ceux-ci n’entretiennent
de relations qu’avec les États membres, à l’exclusion de leurs habitants.Il s’agit de la règle de la
médiateté.
Toutes les décisions sont prises à l’unanimité des États membres, qui gardent, par ailleurs, à tout
moment le droit de sécession, c’est-à-dire de quitter la confédération etde retrouver leur pleine
souveraineté.

Aujourd’hui, il n’y a plus de confédérations d’états. Notamment suite aux risques de paralysie engendrés
par la règle de l’unanimité. Généralement, les pays qui forment une confédération se retrouvent face à
un dilemme (1) soit ils se tournent vers la forme fédérale (2) soit ils se dissocient, se séparent pour
retrouver une liberté d’action individuelle.

58
L’histoire montre que la forme de confédération n’est pas très stable, lorsque les nationalistes flamands
disent qu’ils veulent faire de la Belgique un état confédéré, c’est très ambigu car sur un plan technique
et juridique, cela veut dire qu’on veut scinder la Belgique en plusieurs état, et supprimer la Belgique sur
le plan juridique.

L’Union Européenne est-il une confédération ?.

L’union européenne a des caractéristiques a la fois de l’état fédéral et à la confédération d’état. Par
exemple, pour certains domaines, l’UE peut décider à majorité qualifiée et adopte des règlements qui
s’adressent à tous les citoyens européens et non seulement aux états membres(caractéristiques de l’état
fédéral et non de la confédération) Dans d’autres matières (matière fiscale), il y a l’exigence d’unanimité,
par ailleurs article 50 du TUE (retrait de l’union européenne), cet article 50 rapproche plus l’UE de la
confédération d’état, puisque sous cette forme les états peuvent se retirer de la confédération à tout
moment.

L’UE a des caractéristiques à la fois de l’état fédéral et de la confédération de l’état. Règles relatives au
marché intérieur, pas besoin de l’unanimité, pas de droit de veto. Certaines institutions européennes
s’adressent directement aux citoyens. En matière fiscale, le pp d’unanimité reste. Mais chaque état
membre de l’UE est libre de sortir de l’UE.

59
 TITRE 2 : LES CARACTERISTIQUES FONDAMENTALES DU REGIME
POLITIQUE ET DE L’ORGANISATION INSTITUTIONNELLE DE LA
BELGIQUE

Monarchie constitutionnelle, le régime politique belge se caractérise par son caractère démocratique,
représentatif et parlementaire (les gouvernements sont responsables devant le parlement, devant
l’assemblée). La Belgique est également « un État fédéral qui se compose des communautés et des
régions », comme le proclame l’article 1er de la Constitution.

SECTION 1 : UN RÉGIME DÉMOCRATIQUE

Il est impossible, dans les limites de ce cours, de définir le contenu même du concept de démocratie. Il
s’agit à la fois d’un concept politique, sociologique et juridique. Il s’agit, en outre, d’un concept aux
significations multiples, tant il existe des conceptions distinctes de la démocratie et de ses exigences.
Une des composantes essentielles de la démocratie représentative (qui est la forme de gouvernement
de la Belgique), outre la garantie de l’exercice de droits fondamentaux et le fait pour la puissance
publique d’être liée par les règles de droit qu’elle adopte (qui est une des composantes de l’« État de
droit »), tient néanmoins dans l’organisation d’élections libres visant à la désignation des
représentants du peuple ou de la nation, élections fondées sur le multipartisme, lesquelles
permettent une alternance dans l’exercice du pouvoir. On s’attarde, ci-après, sur le système
électoral en vigueur en Belgique, en particulier au niveau fédéral.

Idée essentielle = pouvoir exercé par le peuple pour le peuple. (Exercice directe du pouvoir par le peuple,
ou bien pouvoir exercer pour le peuple par des représentants du peuple = système de démocratie indirecte.
Pour que le régime reste démocratique, ces représentants doivent être élus par la population, les élections
doivent être libres, et il doit y avoir également un système de multipartisme et une possibilité de choix qui
peut être exercé de manière libre, avec des conditions d’électorat favorables et autorisant une large partie
de la population à voter)

§ 1er. Les conditions de l’électorat et les modalités du vote

L’article 61 de la Constitution établit les conditions qu’il faut remplir pour bénéficier du droit de vote
pour les élections législatives nationales. Ces conditions de l’électorat ont fait l’objet, au cours du temps,
de plusieurs modifications qui ont progressivement étendu le droit de vote. A sa création, le régime
électoral belge n’est pas démocratique car le suffrage n’est pas universel pour les citoyens Belge. La
Belgique a ainsi, tour à tour, connu les régimes électoraux suivants :

Le suffrage censitaire (1831-1893). Les parlementaires étaient élus directement par les citoyens
qui payaient une somme déterminée (impôts), cette somme étant inférieure dans les campagnes (de
20 à 30 florins) à celle exigée dans les villes (de 35 à 80 florins). Il en résultait qu’1% seulement de
la population avaient la qualité d’électeurs (votes seulement pour les plus riches). Les gens étaient
contents de payer l’impôt car c’était de nature à leur donner de droit de vote.

Le suffrage universel masculin à vote plural (1893-1919). Le droit de vote était reconnuà tous
les citoyens belges de sexe masculin âgés d’au moins 25 ans. Un vote supplémentaire était
accordé à certains en fonction de leur habitation (le père de famille d’au moins 35 ans et occupant
une habitation donnant lieu à un impôt personnel d’un certain montant, ou le propriétaire d’un
immeuble d’une certaine valeur,) ; et deux votes supplémentaires étaient accordés aux porteurs de

60
 diplômes de l’enseignement supérieur ou à ceux qui exerçaient ou avaient exercé des fonctions ou
professions plus honorables. Environ 20% de la population pouvait ainsi participer aux élections ;
(tout le monde peut voter mais les personnes éduquées et riches pouvaient voter plusieurs fois)

Le suffrage universel pur et simple pour les hommes âgés d’au moins 21 ans (1919-1948), qui
fut ensuite étendu aux femmes (1948-1981) et, enfin, aux hommes et femmes âgés d’au moins 18
ans (depuis 1981).

Les conditions de l’électorat sont actuellement les suivantes :

(1) il faut être belge, peu importe de quelle manière la nationalité a été acquise ouobtenue, que ce
soit par exemple par la naissance ou par naturalisation.

En ce qui concerne les élections communales, cette condition de nationalité n’est plus requise :

• en application du droit de l’Union européenne, en vertu duquel tout citoyen des États de l’Union
résidant dans un autre État membre a « le droit de vote et d’éligibilité aux élections municipales
dans l’État membre où il réside », les ressortissants des vingt-sept autres États membres de
l’Union européenne (bientôt vingt-six) peuvent voter dans la commune belge de leur résidence, à
la condition d’en avoir fait la demande ;

• il en va de même pour les ressortissants d’États autres que ceux de l’Union européenne,qui doivent
également en faire la demande mais qui doivent justifier en outre de « cinq années
ininterrompues de résidence principale en Belgique couvertes par un séjourlégal ».

Les ressortissants européens peuvent également voter en Belgique aux élections européennes.

(2) il faut être âgé d’au moins 18 ans ;

(3) être inscrit aux registres de population d’une commune belge ou être inscrit aux registres de la
population tenus dans les postes diplomatiques ou consulaires dits « de carrière » à l’étranger
(pour permettre aux Belges résidant à l’étranger de participer aux élections législatives) ;

(4) il faut ne pas se trouver dans un des cas d’exclusion ou de suspension prévus par le Code
électoral.

Sont exclues de l’électorat les personnes condamnées sur le plan pénal et qui ont été interdites à
perpétuité de l'exercice du droit de vote lors de leur condamnation.
Sont suspendus du droit de vote ceux qui :

• sont placés dans l’un des statuts applicables aux personnes dépourvues d’une partie de leurs
facultés mentales (interdiction, minorité prolongée, etc.), lorsqu’elles ont été expressément
déclarées par le juge incapables d'exercer leurs droits politiques, pendant la durée de l’application
du statut d’incapacité à leur égard, ainsi que les personnes internées, pendant leur internement ;

• ont été interdits temporairement de l'exercice du droit de vote par une condamnation pénale.

Avant 1988, il fallait en outre, pour les élections législatives, être domicilié dans la mêmecommune
depuis aux moins six mois. Cette disposition avait été instaurée en 1893, afin d’écarter les vagabonds
du droit de vote. Elle fut supprimée, lors de la révision constitutionnelle du 7 juillet 1988 afin, d’une
part, de permettre aux Belges résidant à l’étranger d’exercer le droit de vote et, d’autre part, de lever
les objections d’inconstitutionnalité qui auraient pu peser sur la loi du 9 août 1988, dite de

« pacification communautaire », qui autorise les électeurs de Fourons et de Comines à exercer leur

61
 droit de vote, soit dans leur commune, soit, respectivement, dans les arrondissements de Verviers et
d’Ypres. Dans le même ordre d’idée, les électeurs des six communes dites à facilités contiguës à la
région bilingue de Bruxelles-Capitale (Linkebeek, Rhode-Saint-Genèse, Wemmel, Drogenbos,
Kraainem et Wezembeek), situées dans la circonscription électorale du Brabant flamand, peuvent
voter pour les listes se présentant dans la circonscription de Bruxelles pour l’élection de la Chambre
des représentants.

Deux caractéristiques du vote pour l’élection des députés membres de la Chambre des représentants
sont prévues par l’article 62, alinéa 3, de la Constitution :

D’une part, le vote est obligatoire depuis 1893. Cette particularité a été instaurée comme
contrepartie à l’instauration du suffrage universel, en tant qu’élément modérateur, dans la mesure
où l’on constate que les électeurs qui vont voter parce qu’ils y sont obligés ne porteraient
généralement pas leur voix sur des partis extrémistes ; l’obligation de vote élimine également les
fluctuations uniquement dues à une différencede participation au scrutin17.

D’autre part, le vote est secret : cette condition est indispensable à l’indépendance et la sincérité du
suffrage. Ce principe n’a été instauré qu’en 1921 et visait à empêcher les fraudes électorales, qui
étaient innombrables au XIXème siècle.
17 LeCode électoral prévoit que les infractions à cette obligation de vote sans excuse légitime sont déférées devant le
tribunal de police qui statue sans appel. La première absence non justifiée est en principe sanctionnée d’un
avertissement ou d’une amende ; des peines plus graves sont prévues en cas de récidive.

COURS 7

§ 2. Le système électoral : la représentation proportionnelle

On divise traditionnellement les systèmes électoraux en deux grands groupes : le scrutin majoritaire
d’une part et la représentation proportionnelle d’autre part. Il existe, par ailleurs, également des
systèmes intermédiaires entre ces deux grands groupes : ce sont les systèmes dits « mixtes ».

(1) Système majoritaire

= besoin d’avoir la mise en place d’une majorité claire, objectif est de donner une majorité à un
gouvernement pour qu’il puisse gouverner. L’idée est de donner une prime au parti vainqueur. Exemple : si
l’assemblée à 100 sièges, on ne va pas faire une grande circonscription avec 100 candidats. On va subdiviser
les territoires en petites circonscriptions électorales, et chacune de subdivisions du territoire va envoyer un
candidat à l’assemblée / au parlement. Concrètement, cela signifie qu’au lieu d’avoir une grande
circonscription qui envoi 100 élus à l’assemblée, on va avoir 100 circonscriptions électorales distinctes, qui
envoie chacune 1 représentant à l’assemblée.

Au sein de la première circonscription qui envoie un élu pour déterminer quel est le député qui va être
envoyé à l’assemblée (scrutin en 1 tour : les gens vont aller voter le jour de l’élection)

Si un candidat A a obtenu 10% des votes, le suivant 15% des votes, et le candidat C a obtenu 20% des votes,
les autres candidats ont obtenu moins de 20 pourcents des votes, la personne qui sera élu à l’assemblée sera
le candidat du parti C avec 20 % des votes, c’est celui qui proportionnellement a le plus de voie le plus de
l’élection, donc c’est lui qui est élu à l’assemblée. Si on a un scrutin en deux tours, on va garder le candidat
B et C, et on fera un deuxième tour d’élection avec ces deux candidats.

62
 ici, puisque c’est à chaque fois le candidat qui a été élu le premier qui est élu, le reste des voix sont plus
ou moins perdues… le candidats qui a obtenu 15% des votes n’a pas de siège… cela signifie que
généralement, ce seront les candidats des deux premiers partis au sein de toutes les circonscriptions
électorales qui vont obtenir le plus de siège.

Si vous avez un parti politique qui fait à l’échelle du territoire 10% des voix, mais qui est devancé par un
autre parti qui fait en moyenne 15% des voix, et le troisième qui fait 20% des voix, le candidat qui fait en
moyenne 10% des voix va rarement arriver premier le jour des élections au sein des circonscriptions
électorales. Les 100 sièges vont être partagés par les deux plus grands partis qui existent au sein d’un état.
La ou au sein d’un scrutin proportionnel, les trois partis vont obtenir une proportion plutôt équivalente des
sièges Ici, le plus grand parti aura environ 60% des sièges, le deuxième parti 35% et 5% des sièges pour
le dernier parti. Avantage marqué au plus grand parti, le but c’est de permettre au parti qui a
proportionnellement le plus grand parti des votes de former un gouvernement homogène qui sera capable
de mener une politique correspondant à son programme électoral.

Dans le système du scrutin majoritaire, le territoire est divisé en un très grand nombre de
circonscriptions électorales, et pour chacune d’entre elles, il n’y a qu’un élu ou une liste d’élus, peu
importe le résultat de ses concurrent(e)s18.

Le système majoritaire a pour effet d’accentuer très sensiblement les majorités et contribue
généralement à donner une image imparfaite du corps électoral, voire à déformer la volonté populaire
: la majorité politique au parlement peut fort bien ne pas correspondre avec celle voulue par la majorité
des citoyens, dans la mesure où un parti peut emporter une circonscription par une écrasante majorité
et en perdre plusieurs autres avec un écart de voix très minime19. Cet effet d’accentuation des majorités
parlementaires a, cependant, pour avantage de permettre généralement la constitution de
gouvernements politiquement homogènes, capables de mener des politiques cohérentes, et de favoriser
une alternance politique claire.

D’autre part, le système majoritaire entraîne l’élimination des petites formations politiques et, à terme,
un bipartisme au niveau des partis politiques.

La tradition parlementaire a longtemps prôné, au départ des pays anglo-saxons, le système électoral le
plus simple, à savoir celui du scrutin majoritaire à un tour, traduit par l’adage « first past the post » (« le
premier l’emporte »). Seul, en Europe, le Royaume- Uni persiste cependant encore à l’utiliser et les
autres États qui l’ont adopté dans le monde (les États-Unis, le Canada, la Nouvelle-Zélande) sont tous
des pays de common law, fortement influencés à leur origine par le droit anglais.

18 Ce système se subdivise en deux types, selon que le scrutin a lieu en un seul tour ou à deux tours. Dans le premier
cas, le candidat qui a la majorité relative est élu (système britannique). Dans les systèmes à deux tours (France), les
candidats qui recueillent la majorité absolue des voix au premier tour sont élus,et, dans ces circonscriptions, les
opérations électorales s’arrêtent là. Dans les autres circonscriptions, un deuxième tour de scrutin (ballottage) est
organisé entre les candidats les mieux placés au premier tour, après désistement éventuel de certains concurrents.
19 Le système tend à amplifier de manière spectaculaire le succès du parti vainqueur, comme le traduit la loi du cube

: le rapport entre les pourcentages de suffrages obtenus par les deux grands partis étant dea/b, le rapport des
sièges sera de a3/b3, c’est-à-dire que si le parti majoritaire obtient 3/5 des voix et l’autre 2/5, le rapport des sièges
sera non pas de 3 pour 2, mais de 27 pour 8 ! La déformation de la volonté populaire sera moins marquée si le scrutin
majoritaire comprend deux tours, avec obligation pour les candidats de recueillir une majorité absolue s’ils veulent
être élus au premier tour.

63
= Si on avait un système proportionnel en France, LREM n’aurait plus que 202 sièges sur 577, ce qui
n’est pas suffisant pour former un gouvernement, ils auraient du passer un accord de coalition avec
d’autres partis.
LFI passerait de 17 à 69, et FN passerait de 9 à 82.

(2) Systèmes proportionnels

= assurer une représentation fidèle des préférences politiques de la population. On veut que l’assemblée
élue doit être composée afin de représenter les préférences politiques qui existent au sein de la population.
Garder une représentation fidèle !

Les systèmes fondés sur la représentation proportionnelle, plus soucieux de justice électorale, tendent
à assurer à chaque liste une représentation politique en rapport avec le nombre de suffrages qu’elles
ont recueillis. Ce système a l’avantage de fournir une image plus exacte de l’opinion publique, mais
contribue d’autre part à l’éclosion demultiples petits partis et à l’éparpillement des forces politiques. Ce
système électoral implique à la fois un scrutin de liste et à un tour.

Pour que les représentants élus soient de couleur politique qui correspondent aux préférences de la
population il faut qu’il y ait plusieurs élus suite à l’élection. Si Parti C obtient 10% des électeurs, Parti B
15%, Parti C 20% = au niveau de l’assemblée élue, les pourcentages correspondront au nombre d’élus
(de siège au sein de l’assemblée)

Exemple : assemblée qui comprends 100 sièges, les 100 sièges sont à pourvoir le jour de l’élection et les
différents partis politiques qui présentent des listes à l’élection, chacun en principe va présenter 100
candidats, en fonction du pourcentage des votes obtenus par chaque liste, ils enverront un pourcentage
des candidats qu’ils ont présenté à l’élection.

- 10 candidats de la liste A, 15 candidats de la liste B etc…

Avantages Système majoritaire Avantages Système proportionnel

- Former un gouvernement homogène qui - Représentation plus fidèle des préférences de la

est capable de mener une politique
correspondant au programme électoral
(pas de gouvernement de coalition. = FR,
UK
(si le parti majoritaire n’a obtenu que 35%
des voix au final, il est en tête, et aura une
large majorité des sièges à l’assemblée)
- Choix politique clair mais d’un autre côté,
population
- Grand désavantage ; émiettement des forces
politiques. Chaque force politique, même petite,
peut trouver une représentation au sein de
l’assemblée. Émiettement, fragmentation du
paysage politique, il faut mettre plusieurs partis
politiques autour de la table pour former un
gouvernement, car c’est très rare qu’un seul parti

64
 vote moins efficace car les chances de voir
un petit parti au gouvernement sont assez
réduites et le vote n’est pas très efficace car
peu de député élus au sein de l’assemblé
politique aie une majorité des sièges à
l’assemblée négociation et compromis
nécessaires résultats assez centristes, et donc
peu importe ce que l’on vote, le résultat est plus
ou moins le même

(3) Système mixtes

Entre les deux grands pôles, majoritaire et proportionnelle, plusieurs États ont opté pour une voie
médiane consistant en des systèmes « mixtes », cherchant à combiner les avantages du scrutin
majoritaire (rationaliser les forces en présence et dégager une majorité plus ou moins claire) et ceux de
la représentation proportionnelle (refléter fidèlement l’image du corps électoral et empêcher ainsi toute
injustice électorale trop flagrante)20.

La Belgique a clairement opté, depuis 1899, pour le système de la représentation proportionnelle.

L’article 62 de la Constitution consacre le principe selon lequel « les élections se font par le système de
la représentation proportionnelle que la loi détermine » (voy. aussi l’article 29 de la loi spéciale du 8
août 1980 de réformes institutionnelles, en ce qui concerne les entités fédérées). L’application de ce
système estréglée dans les détails par le Code électoral.

20À titre d’exemple, le droit allemand se caractérise par une représentation proportionnelle personnalisée. Tout
électeur se voit attribuer deux bulletins de vote : le premier, sur lequel il inscrit le nom d’un candidat, vise à élire une
première moitié de députés au scrutin majoritaire uninominal à un tour, à l’instar du système britannique ; le second,
sur lequel il inscrit le nom d’un parti, vise à élire une seconde moitié de députés à la représentation proportionnelle, sur
les listes présentées par les différents partis. Les citoyens disposent également ainsi de la possibilité de « panacher »
leurs suffrages, en votant pour deux partis différents. Enfin, la spécificité du droit allemand de nature à empêcher la
prolifération des partis consiste dans le seuil des 5 % de représentativité nationale pour pouvoir être représenté au
Bundestag. Il en résulte que la vie politique allemande tourne traditionnellement autour de deux grands partis (le SPD
socialiste et la CDU/CSU chrétienne-démocrate) et d’une ou deux forces d’appoint non négligeable (le FDP libéral et,
éventuellement, les Grüne écologistes, ainsi que, plus récemment, le parti d’extrême droite Alternative für
Deutschland). C’est, faut-il le dire, cette rationalisation du système électoral qui explique en grande partie la
remarquable stabilité du régime politique allemand depuis 1949.

Le scrutin est obligatoirement, comme pour tout système de représentation proportionnelle, un scrutin
de liste. Le droit belge l’a assorti d’une case de tête, que l’électeur est censé cocher lorsqu’il approuve
l’ordre de présentation des candidats choisi par le parti auquel il accorde son suffrage. Les votes en case
de tête seront en conséquence attribués d’abord au premier candidat, ensuite au second et ainsi de suite,
pour chaque liste (« effet dévolutif de la case de tête »). Il en résulte que seuls les candidats classés en
ordre utile, c’est-à-dire parmi les premières places de la liste, peuvent espérer augmenter leur potentiel
de votes nominatifs, en bénéficiant de ce « potcommun ». En 2000, cet effet dévolutif de la case de tête
a cependant été réduit de moitiépar le législateur fédéral. En 2018, l’effet dévolutif de la case de tête a
même été supprimé tout à fait par le législateur wallon en ce qui concerne les élections communales et

65
provinciales en Wallonie.

L’effet dévolutif de la case de tête est fortement discuté, au motif qu’il priverait l’électeur, au profit des
appareils des partis politiques, du choix réel des candidats élus ; les partisans de système considèrent
qu’outre diverses difficultés techniques liées à la nécessité d’une présentation ordonnée sur une liste,
un système purement nominatif favoriserait la « politique-spectacle » et découragerait la présentation
en ordre utile de personnalités nouvelles ou de qualité peu enclines à s’engager dans une campagne
électorale.

(4) Le Système Électoral Belge : Scrutin de type proportionnel

• Représentation proportionnelle

• Scrutin de liste

• Effet dévolutif de la case de tête

• Seuil électoral de 5%

Inconvénients du système proportionnel à la belge

À l’heure actuelle, la Belgique reste le seul État européen occidental à pratiquer un système de
représentation proportionnelle pure. Outre la complexité des règles régissant la répartition des sièges
qu’elle engendre, la représentation proportionnelle à la belge comporte d’autres inconvénients majeurs.
Deux critiques fondamentales doivent, sans doute, lui être adressées :

Le système entraîne par sa nature un émiettement des forces politiques, n’ayant le cas échéant
qu’une implantation locale ou régionale, et un multipartisme tel que le parlement rassemble une
douzaine de partis différents et que le Gouvernement esttoujours au minimum quadripartite (ou
plus encore s’il doit s’appuyer sur une majorité des deux tiers nécessaires pour toute réforme
institutionnelle). Les élections ne dégagent pratiquement jamais une majorité nette ni aucune option
claire de gouvernement, de telle sorte que les partis se retrouvent les mains libres pour négocier
entre eux, selon leurs préférences, l’accès au pouvoir.

Le système donne également un rôle disproportionné aux états-majors des partis dans la
désignation des représentants de la Nation. La confection des listes de candidats – à laquelle les
citoyens ne sont pas appelés à participer – est en effet devenue une opération primordiale : en tête
de liste, en ordre utile, à la « place de combat » (c’est-à- dire à la dernière place, qui se remarque
aisément) ou à une place de simple figuration, c’est en fait l’ordre de présentation des candidats qui
commande dans une très grande mesure le choix qui sera opéré par la suite. Les élections ne
consistent plus dès lors qu’en une vaste ratification du choix préalable des partis. Les ténors,
placés en tête de liste, ont d’autre part l’assurance d’être élus, quelle que soit leur popularité, et sont
pratiquement des parlementaires à vie !

Le caractère proportionnel du système électoral belge a été renforcé par l’élargissement aux provinces
des circonscriptions électorales pour l’élection des membres de la Chambre des représentants 21. En
revanche, aux élections fédérales, seuls les candidats appartenant aux listes ayant obtenu un minimum
de 5 % des suffrages dans la circonscription électorale pour l’élection de la Chambre des représentants,
sont admissibles à être déclarés élus. Un seuil similaire est applicable pour les électionsrégionales et
communautaires.

66
 21 Jusque 2012, il existait une exception pour la circonscription électorale de Bruxelles-Hal-Vilvorde, qui
regroupait le territoire de l’arrondissement administratif de Hal-Vilvorde, situé dans le Brabant flamand, et de
celui de Bruxelles. Depuis 2012, la circonscription électorale de Bruxelles se limite aux 19 communes de la région
bruxelloise et celui de la province du Brabant flamand regroupe toutes les communes y situées. Une dérogation
a cependant été prévue pour les électeurs des six communes à facilités linguistiques (Drogenbos, Crainhem,
Linkebeek, Rhode-Saint-Genèse, Wemmel et Wezembeek-Oppem), qui, quoiqu’inclus dans la circonscription du
Brabant flamand, seront réunis dans un même canton électoral et pourront voter, soit pour une liste de la
circonscription de Bruxelles, soit pour une liste se présentant dans le Brabant flamand.

SECTION 2 : UN RÉGIME REPRÉSENTATIF

Le régime représentatif peut être défini comme un régime dans lequel les gouvernants exercent la
puissance publique, non pas en tant que titulaires d’un droit propre et agissant pour leur compte
personnel, mais en vertu de leur qualité de représentants agissant pour le compte de la nation. Comme
on l’a vu plus haut, l’article 33 de laConstitution énonce le principe de la souveraineté nationale, selon
lequel la souveraineté dans l’État est détenue par la nation, celle-ci étant conçue comme une entité
abstraite et indivisible. En réalité, la nation est bien évidemment incapable d’exercer elle-même
directement la puissance publique et a été amenée, en conséquence, à en déléguer l’exercice aux
mandataires définis par la Constitution, lesquels forment les pouvoirs constitués.

Notons que le régime représentatif n’est pas nécessairement démocratique. Au début de son
indépendance, la Belgique se présentait déjà comme un régime représentatif mais n’assurait pas une
participation électorale suffisante pour qu’on la qualifie de démocratique. Il n’y aura démocratie
représentative que si l’ensemble des citoyens ou, au moins, une fraction importante de cet ensemble
participe à la désignation des représentants.

Le caractère représentatif du régime belge emporte plusieurs corollaires importants :

(1) La représentation nationale est indivisible. En vertu de l’article 42 de la Constitution, les

députés et les sénateurs, élus directement ou indirectement par la nation, représentent celle-ci
dans sa totalité, et non uniquement les électeurs des circonscriptions territoriales qui les ont
désignés. On n’est pas, par exemple, député de Bruxelles, de Flandre orientale ou de Liège, mais
bien député élu par ces circonscriptions et représentant à ce titre la nation belge dans son
ensemble.

Ce principe s’apparente à une fiction dans la réalité des choses. Il est évident que, ne pouvant
être élus que par les citoyens domiciliés dans la circonscription électorale où ils se présentent,
les parlementaires se sentent, en pratique, bien davantage liés à cet électorat qu’à l’ensemble de
la population.

(2) Le mandat impératif est interdit. (afin de garder une délibération, et être prêt à évoluer dans
notre point de vue et aller vers l’idée qui serait la meilleure lors de négociations) Toute
subordination juridiquement organisée de l’élu à ses électeurs (par exemple, par un contrat avec
les électeurs au terme duquel le parlementaire s’engagerait à réaliser tel ou tel programme) sera
toujours nulle et dépourvue de toute valeur juridique. Ceci n’entraînera toutefois pas
l’annulation de l’élection.

(3) Interdiction des référendums : Les procédés de démocratie directe sont exclus, du moins
selon l’interprétation actuellement dominante, en particulier au niveau fédéral. Tout mécanisme
de nature à conférer directement aux citoyens ou à une partie d’entre eux le pouvoir de prendre
eux-mêmes des décisions en lieu et place des représentants est jugée contraire au principe du

67
 régime représentatif en vigueur en Belgique par la plupart des auteurs.
On distingue traditionnellement, parmi les procédés référendaires, le référendum au sens strict du
terme et la consultation populaire :

Le référendum au sens strict est décisoire : ses résultats lient les gouvernants. C’est donc le peuple
qui se voit reconnaître le pouvoir de prendre lui-même, directement, la décision ;

La consultation populaire ne lie pas les gouvernants, lesquels se limitent à demander aupeuple son
avis sur telle ou telle question.

On considère cependant souvent que, en pratique, cette distinction n’est guèreconvaincante. En effet,
même si, juridiquement, les gouvernants ne sont pas tenus par les résultats d’une consultation
populaire, ils pourront difficilement ne pas en tenircompte sur le plan politique. En effet, comme l’a
relevé le constitutionnaliste Pierre Wigny, « il y a des avis qui, lorsqu’ils tombent de certaines bouches,
prennent une force singulièrement impérative »22. L’intervention du peuple ne serait alors que
prétendument consultative. On verra cependant ci-après que, si le référendum est interdit en droit
belge à l’ensemble des niveaux de pouvoirs, des consultations populaires sont possibles au niveau
régional, provincial et communal, notamment en raison de modifications constitutionnelles
autorisant le recours à cette technique.

La Belgique a connu un exemple de consultation populaire au niveau national dans son histoire, en
1950, au sujet de ce qu’on appelle la « question royale ». Les électeurs furent interrogés sur la question
de savoir s’ils étaient d’avis que le Roi Léopold III – quin’avait pas suivi son Gouvernement en exil à
Londres lors de l’occupation allemande de la Belgique durant la seconde guerre mondiale – reprenne
l’exercice de ses pouvoirs constitutionnels. Il s’agissait, en l’occurrence, d’une consultation populaire
d’option : le pouvoir législatif demandait au corps électoral de porter un jugement sur le souverain
et sur l’opportunité de son retour à la tête de l’État. Cette consultation était donc doublement
inconstitutionnelle : d’une part, elle revêtait un caractère plébiscitaire, dès lors qu’elle portait sur la
confiance à accorder à une personne, et, d’autre part, même s’il ne s’agissait que d’une « demande
d’information » des chambres, elle revêtait, par sa nature, un caractère décisoire. Les gouvernants de
l’époque n’ont d’ailleurs pas hésité à la qualifier d’ « expédient » pour tenter de résoudre une crise
grave touchant la personnalité du chef de l’État. Les résultats de la consultation furent pour le moins
contrastés : 57,68 % des électeurs répondirent par oui à la question posée ; cependant si, en Flandre,
72,2 % souhaitaient le retour du Roi, ils n’étaient que 48,16 % dans l’arrondissement de Bruxelles
et 42 % en Wallonie. Les chambres constatèrent alors la fin de l’impossibilité de régner du Roi mais
quelques jours plus tard, celui-ci, tirant les leçons du scrutin – et anticipant en
quelques sorte les règles de la démocratie fédérale – abdiqua. le retour à une démocratie directe
pose ce type de questions, car les clivages entre communautés et régions linguistiques posent
problèmes.

Selon l’opinion dominante, le fondement de l’interdiction du référendum ou des consultations

populaires au niveau fédéral en Belgique réside dans les articles 33, alinéa 2, 36 et 195 de la
Constitution :
Comme nous l’avons déjà vu, la procédure de révision constitutionnelle ne laisse aucune place à
l’intervention directe des citoyens. L’organisation d’un référendum ou d’une consultation populaire
avant le vote des chambres reviendrait à introduire une étape supplémentaire dans le processus de
révision consacré par l’article 195 de la Constitution et, par là même, violerait les termes de celui-ci.
il en est de même en ce qui concerne la procédure d’adoption des lois. En effet, l’article 36 de la
Constitution affirme que le pouvoir législatif s’exerce collectivement, tantôt par le Roi, la Chambre

68
 des représentants et le Sénat, tantôt par le Roi et la Chambre des représentants. Dès lors que le
pouvoir législatif fédéral ne peut s’exercer, suivant les termes de l’article 33, alinéa 2, de la
Constitution que « de la manière établie par la Constitution » et que celle-ci n’autorise pas
explicitement le référendum, il ne peut être question de subordonner l’adoption d’une loi à une
votation.
Consultations populaires

Des consultations populaires peuvent en revanche être organisées aux niveaux régional, provincial et
communal (mais non des référendums).

Au niveau régional (pas encore organisées)

Inséré le 6 janvier 2014, l’article 39bis de la Constitution prévoit qu’à l’exclusion des matières relatives
aux finances ou au budget ou des matières qui sont réglées à une majorité des deux tiers des suffrages
exprimés (c’est-à-dire principalement ce qui touche à l’autonomie constitutive – ce concept d’«
autonomie constitutive » est examiné par la suite), les matières exclusivement attribuées aux régions
peuvent faire l’objet d’une consultation populaire dans la région concernée.

Il appartient toutefois aux décrets ou à l’ordonnance régionale bruxelloise de régler les modalités et
l’organisation de la consultation populaire. Ces textes doivent être adoptésà la majorité des deux tiers
des suffrages exprimés, à la condition que la majorité des membres du parlement concerné se trouve
réunie. S’agissant du Parlement de la Région de Bruxelles-Capitale, il faut en outre une majorité absolue
dans chaque groupe linguistique. La Région wallonne a organisé les modalités des consultations
populaires pouvant être organisées sur les matières la concernant par un décret spécial du 19 juillet
2018.

Préalablement à son organisation, la consultation populaire régionale doit en toute hypothèse faire
l’objet d’une décision de la Cour constitutionnelle, la Cour étant chargée de vérifier si cette consultation
porte bien sur les matières régionales et si elle respecte le titre II de la Constitution (les droits et
libertés), la loyauté fédérale et les articles 170 (légalité en matière fiscale), et 172 (égalité en matière
fiscale) et 191 (protection des personnes et des biens des étrangers) de la Constitution, ainsi que
l’article 39bis lui- même de la Constitution.

Au niveau communal ou provincial

S’agissant cette fois de la consultation populaire aux niveaux communal ou provincial, celle-ci est
envisagée par l’article 41 de la Constitution pour les matières d’intérêt communal ou provincial. Des
régimes différents s’appliquent selon qu’on se trouve en Région wallonne, Région de Bruxelles-Capitale,
Région flamande ou Communauté germanophone.

En Région wallonne, par exemple, le Code de la démocratie locale et de la décentralisation prévoit que
l’initiative de la consultation populaire émane soit du conseil communal ou du conseil provincial, soit
d’une proportion significative des habitants de la province ou de la commune (proportion variant selon
le nombre d’habitants). Dans le cas d’une consultation populaire communale, le collège communal doit
également marquer son accord à la demande des citoyens. Les consultations populaires ne peuvent
porter sur des questions de personnes ou des matières relatives aux budgets, aux comptes et aux
rétributions communales ou provinciales (impôts et redevances) ainsi que sur l’éventuelle limitation
d’inscription des étrangers dans la commune (en ce qui concerne les consultations populaires
communales). Elles ne peuvent pas davantage être organisées à l’approche des élections fédérales,
régionales, européennes, communales ou provinciales.

69
Le vote est facultatif et il n’est dépouillé que si un pourcentage minimum d’habitants de la province ou
de la commune (10%) y a participé.

Son résultat n’est qu’indicatif : il ne lie pas les autorités.

On observera qu’aussi bien au stade de l’initiative qu’à celui de la consultation proprement dite, ce sont
en principe tous les habitants âgés de plus de seize ans de la province et de la commune, et pas seulement
les électeurs, qui participent. Ceci permet d’inclure les personnes de nationalité étrangère.

Entre 1995 et 2018, trente consultations populaires ont été organisées au niveau communal en Région
wallonne. Notamment, une consultation populaire a été organisée à Tournai le 25 octobre 2015, à propos
du « Pont des Trous ». Thibault Gaudin, Vincent Jacquet et Jean-Benoît Pilet décrivent les principaux
éléments de cette consultationpopulaire comme suit (« Les consultations populaires communales en
Wallonie », Courrier hebdomadaire du CRISP, 2018/27 (n° 2392-2393), pp. 49 et 50 – notes de bas de pages
omises) :

« Le pont des Trous, enjambant l’Escaut à Tournai, est l’un des vestiges médiévaux de l’histoire
tournaisienne les plus connus. Ce pont pose toutefois un problème dans le cadre du projet de liaison Seine-
Nord Europe (qui vise à relier le port du Havre au Benelux), car il représente un goulot d’étranglement
empêchant le passage de péniches de 2 000 tonnes, réduisant l’intérêt de la liaison.

Dès 2009, une étude de navigabilité de la Région wallonne analyse trois alternatives possibles pour
résoudre le problème : une modification de la structure du pont, un contournement court et un
contournement long. Cette étude considère que la première solution est la plus réaliste et la plus
praticable : il s’agit d’un compromis entre l’exigence de navigabilité et le coût des travaux, et elle évite les
nombreusesexpropriations qui seraient nécessaires dans le cadre d’un contournement.

Pour mener à bien le projet, un comité de concertation est créé, rassemblant des représentants du
Gouvernement wallon, de deux directions générales de l’administration wallonne (Voies hydrauliques et
Patrimoine), de la Commission royale des monuments, sites et fouilles de la Région wallonne (CRMSF), du
collège communal tournaisien et de la commission communale d’aménagement du territoire et de la
mobilité (CCATM).

Un appel à projets est lancé. À son terme, le comité de concertation analyse neuf esquisses relatives à la
manière dont la modification du pont des Trous pourrait être opérée. Deux esquisses, à peu près
équivalentes en termes de financement et de travaux, retiennent l’attention. La première prévoit
l’élargissement de l’arche centrale du pont enemployant des techniques d’époque et en conservant le
style de l’ouvrage. La seconde propose un élargissement de l’arche centrale dans un style plus moderne,
employant del’acier inoxydable pour un aspect de résille transparent. Le comité de concertationmarque
clairement sa préférence pour l’option contemporaine.

Le conseil communal se déchire sur une question : faut-il consulter la population tournaisienne afin de
savoir quelle esquisse a ses faveurs ? La majorité (PS/MR) et l’opposition (CDH, Écolo, Tournai Plus)
soutiennent des positions divergentes. Finalement, les conseillers MR de la majorité se joignent à
l’opposition et le conseil décide, le 27 avril 2015, à 21 voix favorables contre 7 oppositions et 9
abstentions, de consulter la population

70
« 1. Êtes-vous favorable à la solution, utilisée en 1947, qui consiste à placer un parement de pierre sur
la superstructure en béton armé ?

2. Êtes-vous favorable à la solution qui consiste à développer une structure d’aspect résille constituée
de barres en acier inoxydable se rapprochant de la teinte des maçonneries en place et créant un effet
de transparence ? »

11 366 des 57 541 des Tournaisiens âgés de 16 ans accomplis (19,8 %) – soit un taux departicipation
de 16,4 % à l’échelle de l’ensemble de la population de la commune – se rendent aux urnes. Parmi eux,
8 946 votants répondent favorablement à la première question (78,7 %) et 978 à la seconde question
(soit 8,6 %). Un fait attire l’attention : 1 423 bulletins ont été déclarés nuls (soit 12,5 %), parmi lesquels
730 (soit 6,4 %) car il y était répondu négativement aux deux questions – et ce alors qu’aucune
disposition du CDLC ne déclare l’invalidité des bulletins dans un tel cas.

Le conseil communal prend acte de la décision des Tournaisiens. Il demande au vice- président et
ministre wallon des Travaux publics, de la Santé, de l’Action sociale et du Patrimoine, en charge des
voiries hydrauliques, Maxime Prévot (CDH), que le pont des Trous soit modifié en respectant son
matériau d’origine et son rythme ternaire. Le ministre déclare avoir entendu l’avis de la population
tournaisienne et avoir demandé à son administration d’en tenir compte.

Le conseil communal de Tournai va plus loin encore, envisageant qu’un concours international soit
organisé afin de proposer un nouveau visage au pont ; l’idée estcependant bientôt abandonnée, par
peur de perdre des subsides européens.
Un nouveau comité de pilotage est mis en place, associant les citoyens au processus. Il se prononce
pour une esquisse qui suit l’avis de la population puisqu’il conserve la pierre comme matériau et le
rythme ternaire du pont en trois arches, mais dans une version contemporaine et allégée. Ce projet ne
fait pas l’unanimité, mais tel est l’accord auquel sont parvenus les différents acteurs, à savoir le collège
communal, le conseil communal, le ministre et le Service public de Wallonie (SPW). Le permis a été
déposé par le SPW (maître d’ouvrage du projet) et la réponse est attendue pour le premier trimestre
de 2019 ».

Si donc, juridiquement, on considère généralement qu’il est impossible, dans l’état actueldu droit positif,
d’organiser un référendum ou une consultation populaire, en tout cas au niveau fédéral, il n’en n’est pas
moins permis de se demander si, à l’avenir, il ne conviendrait pas de modifier la Constitution afin de
permettre pareille votation. Une telle réforme paraît, à première vue, tentante pour de nombreux
esprits soucieux d’étendre les procédés démocratiques de notre système juridique. Plusieurs objections
de principe à une telle réforme ne peuvent cependant pas être ignorées :

Dans la plupart des cas, force est de constater que le référendum est rarement exempt d’un enjeu
plébiscitaire. Il aboutit alors au résultat paradoxal de renforcer le caractère représentatif du
système, en servant moins à définir une politique qu’à conforter la position d’un ou de plusieurs
gouvernants en place ;

Le référendum coalise les oppositions, de telle sorte qu’un certain nombre d’opposants, qui n’ont
aucun projet commun de gouvernement, peut mettre en échec une réforme qui était le seul
compromis possible dans une situation donnée.

Par ailleurs, le référendum organisé en Belgique sur une base nationale, présenterait d’autres
inconvénients majeurs liés au caractère composé de l’État. En effet, la logique arithmétique « un
homme = une voix » permettrait aux Flamands, majoritaires dans le pays, d’imposer leurs vues à
tout le pays. Si l’on renonce à cette logique arithmétique et que l’on tient compte de l’existence des

71
 régions et des communautés, il faudra déterminer dans lesquelles de ces entités les propositions
constitutionnelles doivent recueillir une majorité. Dans la logique fédérale, il ne serait pas
incohérent d’exiger une majorité au sein de chaque entité, mais une telle solution permettrait alors,
par exemple, à une majorité de la Communauté germanophone – qui ne compte que 66.000
habitants – de mettre en échec une réforme exigée dans l’ensemble des autres composantes de
l’État...

Il en résulte que l’instauration éventuelle d’un référendum dans notre système juridique impliquerait
une réflexion approfondie sur la manière de prendre en compte deux ordres de préoccupations, à savoir
l’expression d’une majorité de la population et l’expression des entités fédérées, considérées en tant que
telles. Il s’agit donc d’un instrument qui soulève des difficultés de principe dans le système qui est
actuellement le nôtre, en particulier au niveau fédéral.

SECTION 3 : UN RÉGIME PARLEMENTAIRE

• Régime de séparation de pouvoir

• Responsabilité du gouvernement devant le parlement (régime parlementaire)

• Équilibre des pouvoirs

• Régime parlementaire formellement dualiste

Séparation des pouvoirs

Le régime parlementaire se définit classiquement comme un régime de séparation des pouvoirs (les
différents pouvoirs de l’État ne sont donc pas réunis entre les mains d’une même personne, mais sont
confiés à des organes distincts au sein de l’État), dans lequel les ministres sont politiquement
responsables devant le Parlement.

- Protéger les citoyens contre l’arbitraire

- Impératif fonctionnel : spécialiser les différentes institutions pour différentes fonctions (institution
de la justice, et institution qui fait les lois)

Responsabilité devant le gouvernement

Cette responsabilité politique des ministres devant le Parlement constitue le trait caractéristique propre
à tous les régimes parlementaires et aussi le seul critère de nature à les différencier des régimes
présidentiels, où, comme aux États-Unis, les ministres ne sont responsables que devant le chef de l’État
qui les a, en principe, librement nommés23.
23 Dans le régime présidentiel en vigueur aux États-Unis, les ministres ne sont pas responsables devant le Parlement,
mais seulement devant le Président qui exerce à leur égard un véritable pouvoir hiérarchique. De même, dans ce
système fondé sur une stricte séparation des pouvoirs, le Président ne dispose pas du pouvoir de dissoudre les
chambres. Il n’en reste pas moins que le Président et le Congrès disposent de moyens d’action, l’un à l’égard de
l’autre : le Président peut opposer son veto à une loi qui, pour entrer en vigueur, doit alors être votée à la majorité
des deux tiers dans chaque chambre. Quant au Congrès, les moyens mis à sa disposition sont variés : il peut
notamment créer des commissions d’enquête dont le rôle peut être prédominant. Le Sénat dispose, quant à lui, du
pouvoir d’approuver certaines nominations présidentielles, notamment celles des juges à la Cour suprême et des
membres du cabinet. Cette assemblée n’hésite pas user de ce pouvoir et à procéder à des auditions souvent âpres
des candidats, à la suite desquelles leur nomination peut être compromise. Le Congrès peut mettre en œuvre la
procédure d’impeachment qui ne vise pas réellement à engager la responsabilité politique du Président, mais plutôt

72
 sa responsabilité pénale. Cette procédure politico-pénale a notamment été engagée en 1974 contre Richard Nixon
et a entraîné la démission du Président.

Équilibre des pouvoirs (séparation souple des pouvoirs)

Motion de méfiance et droit de dissolution = moyens réciproques d’actions de l’exécutif via l’assemblée
et de l’assemblée vis-à-vis du gouvernement
La théorie classique des régimes parlementaires se fonde en outre sur le principe de l’égalité et de la
collaboration des pouvoirs. Chacun de ceux-ci devrait disposer d’armes équivalentes vis-à-vis de l’autre,
permettant d’assurer cette égalité. C’est l’application du principe des freins et contrepoids (« check and
balances »). En d’autres termes, le régimeparlementaire implique que le Gouvernement et le Parlement
disposent, mutuellement, l’un sur l’autre, de moyens de pression, allant jusqu’à mettre leur existence
même en cause : ainsi, le Parlement peut, en votant une motion de méfiance, contraindre le
Gouvernement à la démission, alors que le Gouvernement peut toujours obtenir du chef de l’État qu’il
prononce la dissolution des chambres.
Un régime parlementaire formellement dualiste

Traditionnellement, par ailleurs, dans un régime parlementaire, le pouvoir exécutif présente une
structure dualiste, partagée entre deux organes : le chef de l’État et le Gouvernement. À tout moment,
celui-ci doit en principe être investi de la confiance du chef de l’État, d’une part, et du Parlement, d’autre
part.

Parlementarisme rationalisé

À côté des régimes parlementaires traditionnels, on rencontre des systèmes, comme le régime allemand,
fondé sur un parlementarisme rationalisé. Il se caractérise par la volonté d’assurer une plus grande
stabilité de l’exécutif en rendant plus difficile la mise en œuvre de sa responsabilité devant le Parlement,
par le système de la motion de méfiance constructive, selon lequel le Gouvernement ne doit
démissionner qu’à la condition que le Parlement ait pu, à la majorité, désigner un successeur au
Gouvernement mis en minorité.

Belgique : régime parlementaire classique

= à chacun de ses niveaux de pouvoir, le gouvernement est responsable devant l’assemblée.

La Belgique est dotée d’un régime parlementaire qui est, en apparence, classique. En effet, d’une part,
l’exécutif comprend deux branches, le Roi et le Gouvernement, et, d’autre part, un gouvernement ne peut
se maintenir en fonction sans bénéficier de la confiance des chambres, alors que le Roi dispose d’un
large pouvoir discrétionnaire pour dissoudre les chambres. Le parlementarisme belge a cependant
évolué avec le temps, de sorte qu’il s’est éloigné de ce modèle classique.

D’une part, comme dans toutes les monarchies parlementaires, on a pu constater un affaiblissement
progressif du pouvoir royal. Le Roi est, en effet, inviolable et ne peut agir seul dans le domaine politique,
tous ses actes devant porter le contreseing d’un ministre qui, par cela seul, s’en rend responsable (article
106 de la Constitution). Les seuls droits du Roi consistent, dans le secret de son cabinet, à être informé,
à encourager et à avertir ses ministres. Cette « magistrature d’influence » constitue ce que l’on a appelé
les prérogatives royales. Le Gouvernement ne doit, en revanche, plus véritablement disposer de la
confiance du Roi pour se maintenir, comme le voudrait la théorie classique du parlementarisme.

73
 Au niveau fédéral, le régime parlementaire belge est formellement dualiste mais de pratique
moniste (Roi et Gouvernement, mais le niveau de pouvoir du Roi a diminué). On est plutôt entre le
Gouvernement et la Chambre des représentants

Au niveau des communautés et des régions, on a un régime parlementaire moniste : l’exécutif est
entièrement entre les mains du gouvernement. Le chef de l’état ne joue aucun rôle au niveau de
l’exécutif régionaux ou communaux.

Régime rationalisé

Limitation à trois cas de figures les possibilités pour le Roi de dissoudre la chambre des représentants

D’autre part, depuis 1993, des techniques de parlementarisme rationalisé sont apparues en Belgique,
puisque la Chambre ne peut renverser le Gouvernement qu’à la condition que sa méfiance soit «
constructive » et qu’elle propose à cet effet le nom d’un nouveau Premier ministre, investi de la
confiance d’une majorité de l’assemblée. De surcroît, suivant l’article 46 de la Constitution, le Roi
ne peut dissoudre le Parlement que dans les trois hypothèses suivantes :

si la Chambre a adopté une motion de méfiance à l’égard du Gouvernement sans proposer

simultanément la nomination d’un successeur au Premier ministre mis encause ;

si la Chambre rejette une motion de confiance sollicitée par le Gouvernement sans proposer, dans
les trois jours, la nomination d’un successeur au Premier ministre mis en cause ;

en cas de démission spontanée du Gouvernement, moyennant l’accord de la Chambre, exprimé à la

majorité de ses membres, sur sa propre dissolution.

Deux cas dans lesquels juridiquement le gouvernement est tenu de démission lorsqu’il perd la confiance de
la chambre des représentants

Art. 96 : démission du gouvernement

Il est cependant douteux que les nouveaux mécanismes de parlementarisme rationalisé soient, à eux
seuls, garants de la stabilité gouvernementale. En effet, l’élément central du système mis en œuvre
réside dans la motion de méfiance constructive, ce qui présuppose que le mode normal de mise en
œuvre de la responsabilité du Gouvernement réside dans la possibilité réservée à la Chambre de
renverser le Gouvernement par un vote de méfiance. Or, force est de constater qu’en pratique, le
Parlement ne provoque presque plus jamais la chute du Gouvernement. Lorsqu’une crise survient, c’est
le plus souvent, soit au sein du Gouvernement, soit entre les états-majors des partis de la majorité qu’elle
se déclenche. Le Parlement en subit alors les conséquences, et est généralement cantonné dans un rôle
passif. Le régime actuel est, en réalité, un régime de responsabilité implicite du Gouvernement devant
le Parlement. Il suffit en réalité qu’une dissension apparaisse au sein de la coalition et que le
Gouvernement ait la conviction qu’il va être mis en minorité pour qu’il démissionne spontanément.

Le 18 décembre 2018, le Premier ministre Charles Michel a présenté au Roi Philippe la démission de son
gouvernement. Cette démission a été acceptée par le Roi le 21 décembre 2018. Le gouvernement de
Charles Michel ne disposait plus de la confiance d’une majorité des membres de la Chambre des
représentants depuis que, le 9 décembre 2018, le parti politique NVA lui avait retiré son soutien. Cette
démission du gouvernement Michel est cependant intervenue « spontanément », c’est-à-dire sans qu’un
vote effectif de méfiance n’ait eu lieu au sein de la Chambre des représentants (même si des motions en
ce sens allaient être soumises au vote).

74
SECTION 4 : UN ÉTAT FÉDÉRAL

§ 1. L’État belge : un État fédéral hybride

On a déjà mentionné plus haut que la Belgique pouvait être qualifiée d’État fédéral. Depuis 1993, l’article
1er de la Constitution belge dispose d’ailleurs que « La Belgique est un État fédéral qui se compose des
communautés et des régions ».

Malgré cette proclamation symbolique du fédéralisme, le système institutionnel belge comporte,

paradoxalement, des traits du régionalisme et du confédéralisme. Relève plutôt du régionalisme le fait
que les communautés et les régions ont très peu d’autonomie constitutive, comme on l’expose ci-après,
et que l’organisation desjuridictions relevant du pouvoir judiciaire et des juridictions administratives
dépend toujours largement de l’État fédéral. En revanche, relèvent plutôt du confédéralisme la
reconnaissance de compétences internationales aux communautés et aux régions, qui incluent le droit
de conclure des traités, même si ces compétences sont limitées par des possibilités d’intervention de
l’État fédéral, et le système de compétences exclusives reconnues aux communautés et aux régions de
manière quasi générale.

En majeure partie, le système belge présente toutefois les caractéristiques du fédéralisme. Les éléments
suivants donnent en effet corps aux principes d’autonomie et de participation qui caractérisent cette
forme d’État :

De très larges compétences sont accordées aux communautés et aux régions.

Les communautés et les régions, par l’intermédiaire du Sénat, assemblée fédérale,participent à la

révision de la Constitution et à l’adoption des règles de base relatives à leurs propres structures et
à leurs compétences. Elles participent aussi, toujours via le Sénat, à l’adoption de certaines lois
fédérales, en tout cas en ce qui concerne des textes fondamentaux de l’État (Art. 77 Constitution)

Des mécanismes de coopération sont organisés entre l’État, les communautés et les régions.

Il n’y a pas de tutelle de l’État fédéral sur les communautés et les régions, sous la réserve très
marginale du contrôle partiel des autorités fédérales sur certaines ordonnances de la Région de
Bruxelles-Capitale.
Une Cour constitutionnelle (initialement, la « Cour d’arbitrage) a été instaurée pourtrancher les
conflits de compétences entre les différents partenaires de l’État belge.

§ 2. L’État belge : un État fédéral en évolution

Contexte

Naissance du mouvement flamand : Les lois linguistiques avant 1940

A l’époque, seuls les élites belges parlent le français (la partie wallonne parle le wallon et la partie
flamande le dialecte flamand). Cependant, tout se passe en français au niveau des institutions, la justice
se rends en français etc. Le français devient la langue de l’état. Ce qui crée un ressentiment au niveau
flamand, et le mouvement flamand nait : revendications linguistiques afin d’obtenir l’égalité (obtenir la
reconnaissance avec le néerlandais, sur un pied d’égalité avec le Français). Ce mouvement flamand va
revendiquer l’adoption de lois linguistiques avant 1940

75
Ce sont ces régions linguistiques qui vont déterminer si une commune est francophone ou
néerlandophones. La frontière linguistique est mobile à cette époque, on organise des recensements à
intervalle régulier pour déterminer si la majorité des membres d’un commune est francophone ou
néerlandophone et dans certains cas des communes bilingues.

Problème du point de vue du mouvement flamand : à Bruxelles et autour de Bruxelles, phénomène de la

tâche d’huile, le nombre de commune qui était flamandes et qui deviennent francophones s’accoraient :
à partir du 18ème siècle, Bruxelles qui se trouve en Flandre s’est largement francisée, est devenue de plus
en plus francophone et à un tendance à s’étendre autour de son territoire administratif initial. Cela va
être difficilement admis par le mouvement flamand : ils vont y voir une menace pour leur autonomie
culturelle (perte de territoire et d’influence de la sphère culturelle flamande, après avoir eu bcp de mal
à obtenir l’égalité au niveau des institutions).

Fixation des frontières linguistiques en 1962

1962: Revendication flamande : fixer définitivement les frontières linguistiques et quitter ce système de
recensement régulier. Fixer constitutionnellement la frontière linguistique (modification art.4 de la
constitution uniquement par le biais de lois spéciales), et on va prévoir un système de facilité : pour les
communes reconnues flamande mais à majorité francophone, on va instaurer la possibilité de s’adresser
en français aux administrations communales et de l’état.

L’affaire de Louvain (1968) & scission des partis politiques

Université bilingue mais qui se trouve en Flandre. Revendication du mouvement flamand : elle doit
fonctionner uniquement en néerlandais. Cela mène à des manifestations importantes, et finalement le
mouvement flamand obtient gain de cause et obtient la scission de l’université de Louvain. On crée
Louvain-la-Neuve en Wallonie ! Jusqu’à cet épisode, les partis politiques étaient unitaires, mais à partir
de ça, ils vont se scinder tout à tour, et on va avoir des partis politiques différents du côté francophone
et du côté flamand. En Wallonie, c’est toujours eux le moteur économique de la Belgique mais ils ne
pensent pas que ca va durer, et il y a un mouvement wallon qui a l’impression que dans le cadre Belge,
les mesures à prendre pour garantir la prospérité wallonne ne pourront pas être prise, et donc
revendication pour une autonomie sur les plans socio-économiques qui se fait jour du coté wallon.

Premiers ingrédients pour la transformation de la Belgique en un état fédéral et pour la première

réforme de l’état Belge en 1970…

COURS 8

Les réformes de l’État Belge

Le fédéralisme belge trouve son origine socio-politique dans la revendication d’autonomie linguistique
et culturelle émanant de Flandre et dans celle d’autonomie économique et sociale venant de Wallonie.
Parallèlement à ce double mouvement, la Région de Bruxelles a voulu s’affirmer comme troisième région
et, compte tenu de la composition de sa population majoritairement francophone, marquer son
autonomie à l’égard de la Flandre ; au sein de cette même région, la minorité flamande a demandé à faire
l’objet d’un traitement particulier. Les grandes phases de l’évolution institutionnelle de l’État belge du
système unitaire au fédéralisme sont les suivantes.

Première réforme de l’État belge (1970)

76
En 1970-1971, la Constitution crée trois communautés culturelles, la Communauté culturelle française,
la Communauté culturelle néerlandaise et la Communauté culturelle allemande, ainsi que trois régions,
la Région wallonne, la Région flamande et la Région bruxelloise.

Dans la pratique, seules les communautés culturelles sont organisées à cette époque, par la création
effective de deux assemblées composées de membres des chambres nationales (en ce qui concerne les
communautés culturelles française et néerlandaise), selon un mécanisme fondé sur la division de
chaque chambre en groupes linguistiques : les conseils culturels. Ces conseils culturels disposent d’un
pouvoir législatif exercé par la voie de décrets dans les matières limitativement octroyées à ces
communautés culturelles. Le pouvoir exécutif reste conféré au Roi. Ces compétences relèvent
essentiellement des matières culturelles et de l’emploi des langues.

Deuxième réforme de l’État belge (1980)

Adoption de la loi constitutionnelle du 8 août 1980

En 1980, la Constitution ajoute aux matières communautarisées les compétences dites personnalisables
et les communautés culturelles sont dorénavant qualifiées decommunautés. La Communauté culturelle
néerlandaise et la Communauté culturelle allemande s’appellent dorénavant la Communauté flamande
et la Communauté germanophone. En ce qui concerne la Communauté culturelle française, seul le
terme « culturelle » a été supprimé : elle devient donc la Communauté française. La Constitution crée
également en 1980 la Cour d’arbitrage, devenue entretemps la Cour constitutionnelle, et consacre
l’autonomie fiscale des communautés et des régions.

Comme en 1970-1971, la Constitution n’est toutefois pas entièrement exécutée ; c’est ainsi que seules
les deux communautés française et flamande et les deux régions flamande et wallonne sont organisées
et dotées d’institutions propres, à l’exclusion de la Communauté germanophone et de la Région
bruxelloise. Au sein des communautésfrançaise et flamande, des assemblées législatives adoptant des
décrets sont créées, qui élisent des exécutifs responsables devant eux, composés de ministres qui
ne sont plus nommés par le Roi. Ces assemblées législatives ne sont toujours pas élues directement par
la population, mais restent composés de membres des chambres nationales.

En Flandre, les organes de la Communauté et de la Région fusionnent.

En 1983, la Communauté germanophone est créée effectivement selon une structure proche de celle des
deux autres communautés. Ses compétences sont très comparables, si ce n’est qu’elle ne peut pas régler
l’emploi des langues. Une originalité apparaît pour cette communauté : son Parlement est élu
directement au suffrage universel.

En 1984 est effectivement installée la Cour d’arbitrage, dont les compétences se limitent alors au
contentieux des conflits de compétences législatives entre l’État, les communautés et les régions.

Troisième réforme de l’État belge (1988-1989)

En 1988-1989, les importantes modifications suivantes surviennent dans l’organisation institutionnelle

de la Belgique :

o Les compétences des régions augmentent de manière substantielle.

o La Région bruxelloise est organisée et dotée d’institutions propres sous la dénomination de

Région de Bruxelles-Capitale. Ses organes sont, comme pour les autres régions, le Parlement
qui élit en son sein un exécutif responsable devant lui. Ce Parlement est lui aussi élu directement
au suffrage universel. Pour tenir compte des spécificités communautaires au sein de cette

77
 Région, des commissions communautaires sont instaurées : la Commission communautaire
française (COCOF), la Commission communautaire flamande (V.G.C. pour « Vlaamse
Gemeenschapscommissie ») et la Commission communautaire commune (C.C.C. ou COCOM).

o Les communautés se voient accorder une compétence quasiment complète en matière

d’enseignement (énorme compétence donnée aux communautés, lié au clivage confessionnel et
au rôle de l’église dans l’enseignement, compromis entre les libéraux et les catholiques.
Influence catholique plus présente au niveau flamand) (crainte des minorités dans chaque coin
du pays d’avoir des règles de financement des écoles qui leur soient défavorables) on a étendu
les garanties constitutionnelles en matière d’enseignement, article 24 de la constitution (§4
garantit l’égalité, §5 principe de légalité)

o Les compétences de la Cour d’arbitrage, devenue depuis la Cour constitutionnelle, sont

étendues à un pouvoir de contrôler, quant au fond, des articles de la Constitution : il s’agit des
articles 10, 11 et 24 relatifs respectivement à l’égalité, à la non- discrimination et aux conditions
d’exercice de la liberté de l’enseignement.Parallèlement, le droit de saisie de la Cour d’arbitrage
est étendu aux personnes physiques et morales justifiant d’un intérêt.

o Un tiers du budget de l’État est ainsi régionalisé ou communautarisé.

o Les communautés reçoivent le droit théorique de conclure des traités internationaux

Quatrième réforme de l’État belge (1993)

En 1993, les changements additionnels suivants sont apportés à la structure de l’État belge, outre la
proclamation du caractère fédéral de l’État :

o L’élection directe de tous les parlements ;

o Une participation des communautés et des régions au pouvoir législatif fédéral par la
réorganisation du nouveau Sénat fédéral ;

o Une capacité d’auto-organisation limitée des communautés et des régions (l’autonomie

constitutive) ;

o La reconnaissance de véritables compétences internationales aux communautés et aux régions,

assorties de contrepoids au bénéfice du pouvoir fédéral ;

o La disparition de l’incompatibilité entre les qualités de ministre régional et de ministre

communautaire ;

o L’assimilation, en règle, du statut des parlementaires et des ministres communautaires et

régionaux à celui des parlementaires et des ministres fédéraux ;

o Des adaptations limitées de compétences ;

o Des modifications terminologiques : par exemple, les exécutifs sont dorénavant dénommés
gouvernements.

o Le transfert de certaines compétences de la Communauté française à la Région wallonne et à la

Commission communautaire française, sur la base de l’article 138 de la Constitution ;

o La reconnaissance de compétences décrétales à la Commission communautaire française dans

certaines matières, à la suite des transferts de compétences précitésréalisés à son profit ;

o Le transfert d’une compétence de la Région wallonne à la Communauté germanophone,

conformément à l’article 139 de la Constitution.

78
Tout ceci a été couronné par l’adoption, le 17 février 1994, du texte nouveau de la Constitution, appelé
officiellement la Constitution coordonnée. Il s’agit d’un texte qui se borne à remettre en ordre et à
renuméroter la version ancienne de la Charte fondamentale de la Belgique de 1831 et ne contient à
ce titre aucune innovation, maisqui contribue largement à une meilleure lisibilité des structures
institutionnelles dupays.

Cinquième réforme de l’État belge (2001)

En 2001, de nouvelles réformes de l’État sont intervenues se caractérisant principalement par les
éléments suivants :
o le transfert aux régions de nouvelles compétences, principalement en ce qui concerne les
institutions de la décentralisation territoriale (essentiellement les provinces et les communes)
;
o L’approfondissement de l’autonomie fiscale des régions, leur permettant, dans certaineslimites,
de réduire ou d’augmenter l’impôt sur le revenu des personnes physiques et d’autres taxes
o Une amélioration du financement des communautés, tant en valeurs absolues qu’en ce qui
concerne le lien entre ces valeurs et le revenu national brut ;
o L’amélioration de la représentation flamande au sein du Parlement de la Région de Bruxelles-
Capitale ;
o Des modifications quant à la représentation des Bruxellois au sein du Parlement flamand ;
o Divers mécanismes visant à éviter qu’un parti politique liberticide ne bloque les institutions
bruxelloises.

Extension des compétences de la Cour d’arbitrage qui devient Cour Constitutionnelle

En 2003, les compétences de la Cour d’arbitrage sont élargies à la totalité du titre II dela Constitution
(articles 8 à 32) ainsi qu’aux articles 170, 172 et 191 et, en 2007, la Cour est rebaptisée Cour
constitutionnelle. la cour va combiner toutes les dispositions de droits humains avec le principe de
non-discrimination et donc élargir ses compétences. Elle va se servir des articles 10, 11, pour étendre
sa portée de juridiction et étendre sa protection des droits fondamentaux

Sixième réforme de l’État belge (2014)

De 2012 à 2014, ont été adoptées un nombre important de révisions constitutionnelles, de lois spéciales
et de lois dans le cadre de la sixième réforme de l’État, qui approfondissent à nouveau de manière
substantielle le fédéralisme belge.

Outre des réformes affectant les institutions fédérales, comme par exemple le Sénat, ou des
modifications législatives liées à la scission de la circonscription électorale de Bruxelles-Hal-Vilvorde, à
la nouvelle configuration de l’arrondissement judiciaire de Bruxelles ou à la procédure de nomination
des bourgmestres des six communes à facilités à proximité de Bruxelles, cette sixième réforme procède
à d’importants transferts de compétences au profit des communautés et des régions, en ce compris dans
certains domaines touchant à la sécurité sociale. Ainsi, est décidée l’attribution aux communautés et à
la Commission communautaire commune (pour Bruxelles) de l’ensemble des prestations familiales,
appelées couramment les allocations familiales.

Elle aménage également le fonctionnement des institutions fédérées en permettant par exemple à la
Région de Bruxelles-Capitale de régler certaines matières communautaires (article 135bis de la
Constitution).

79
Le système de financement des entités fédérées a en outre été fondamentalement revu pour leur
conférer progressivement une plus grande autonomie en la matière, en liant essentiellement leurs
ressources budgétaires à leur situation économique ; une période de dix ans permet toutefois aux
communautés et aux régions de maintenir le système actuel avant, progressivement, en dix nouvelles
années jusqu’en 2033, de transiter vers le nouveau. Les limites dans lesquelles les régions pouvaient
augmenter ou diminuerl’impôt des personnes physiques sur leur territoire ont été levées.

Déconnexion importante des citoyens par rapport à leurs institutions

Auditions sont en cours pour la prochaine 7ème réforme de l’état… avec des experts afin de préparer cette
réforme

§ 3. Les caractéristiques de base de l’État fédéral Belge

Comme on vient de le voir, depuis 1970, plusieurs réformes constitutionnelles et législatives ont modifié
progressivement le paysage institutionnel belge en créant trois communautés et trois régions. La
Belgique, qui était un État unitaire jusque-là, a été progressivement ainsi transformée en État fédéral.

Les trois régions et les trois communautés existant en Belgique sont la Région wallonne, la Région
flamande et la Région de Bruxelles-Capitale, ainsi que des Communautés française3, flamande et
germanophone. En outre, il existe au sein de la Région de Bruxelles-Capitale, une Commission
communautaire française, une Commission communautaire flamande et une Commission
communautaire commune.

Les principales caractéristiques du fédéralisme belge peuvent être ainsi schématisées :

1- Un fédéralisme de dissociation

Un état unitaire se transforme en un état fédéral = dynamique centrifuge. Dynamique d’évolution de

l’état belge était une dynamique de dissociation.

2- Un fédéralisme à double strate

Deux types d’entités fédérées distinctes, en plus de l’état fédéral : coexistence communautés et régions.

Les entités fédérées de la Belgique doivent leur statut à la Constitution et aux lois, décrets et
ordonnances pris en vertu de celle-ci, notamment aux lois dites spéciales, votées à la majorité spéciale.
Peuvent notamment être citées la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles (en ce qui
concerne les communautés française et flamande et les régions wallonne et flamande), la loi du 31
décembre 1983 de réformes institutionnelles pour la Communauté germanophone (en ce qui concerne
la Communauté germanophone), la loi spéciale du 12 janvier 1989 relative aux institutions bruxelloises
(en ce qui concerne la Région de Bruxelles-Capitale), les lois spéciales du 16janvier 1989 relative au
financement des Communautés et des Régions et du 23 janvier 1989 relative à la compétence fiscale
visée à l'article [170], §§ 1er et 2, de la Constitution (en ce qui concerne le financement des entités
fédérées), et des décrets par lesquels s’organisent des transferts de compétence entre la Communauté
française et la Région wallonne ainsi que la Commission communautaire française et entre la Région
wallonne et la Communauté germanophone. Des décrets et des ordonnances ont également mis en
œuvre l’autonomie constitutive des communautés et des régions. Les lois citées ci-avant ont été

3 Depuis quelques années, la Communauté française se fait aussi appeler « Fédération Wallonie- Bruxelles ».

80
complétées et modifiées ultérieurement.

Les communautés et les régions jouissent en principe d’une large autonomie. Ainsi, contrairement à ce
qui est prévu à l’égard des entités décentralisées (communes, provinces, centres publics d’action sociale,
organismes d’intérêt public), aucune tutelle de l’État fédéral n’est exercée à l’égard des textes élaborés
par elles. Cette autonomie se manifeste également par le fait que les décrets et les ordonnances des
communautés et des régions se situent en principe au niveau de la loi dans la hiérarchie des normes. Il
est toutefois renvoyé aux passages du présent syllabus dans lesquels il est fait état des nuances à
prendre en considération sur ce point – mais elles sont plus théoriques qu’effectives – en ce qui concerne
les ordonnances de la Région de Bruxelles-Capitale.

3- Exclusivité des compétences

Pour régler une matière donnée, il n’y a jamais qu’une seule entité qui est compétente. Les communautés
et les régions ont en principe des compétences exclusives et non concurrentes à celles de l’État, tant sur
le plan matériel que territorial. Aucun pouvoir ne peut intervenir dans le domaine d’un autre. Cela
découle de l’idée d’égalité entre entités, il n’y a pas de hiérarchies entre les normes adoptées par l’état
fédéral, et celles qui sont adoptés par les régions et les communautés. Quand il y a un conflit de normes
entre entités, il n’y a pas de hiérarchie, pour régler ce conflit on va le traduire comme étant un conflit de
compétences, donc forcément un des niveaux de pouvoir a agi et est sorti de ces compétences, et ces
normes législatives c’est la Cour constitutionnelle qui va trancher qui est compétent (normes
règlementaires) et si c’est une norme individuelle administrative c’est le conseil d’état qui va se
prononcer. Principe d’exclusivité des compétences. En principe pour toute question donnée il y a un seul
niveau de pouvoir qui est compétent. Ce principe garantit l’égalité entre entités fédérées et état fédéral.

4- La compétence résiduaire de l’État fédéral

Les entités fédérées disposent de compétences d’attribution : la compétence résiduelle reste fédérale.
Ceci signifie que les pouvoirs législatifs des communautés et des régions ne peuvent intervenir que
dans les matières qui leur ont été attribuées par la Constitution ou par les lois de réformes
institutionnelles adoptées en vertu de la Constitution, au moins tant que l’article 35 de la Constitution
n’a pas été mis en œuvre. Depuis la réforme constitutionnelle de 1993, l’article 35 de la Constitution
prévoit en effet que ce seront les communautés et les régions qui, chacune pour les compétences qui
les concernent, disposeront des compétences résiduelles, et non plus l’État fédéral. Cette « révolution »
ne sera toutefois effective qu’après qu’une loi spéciale en ait fixé les conditions et les modalités et qu’une
nouvelle disposition ait été insérée dans la Constitution pour déterminer de manière exhaustive les
différentes compétences exclusives de l’autorité fédérale, ce qui n’est pas encore le cas. (il faudra donc
faire la liste des compétences de l’état fédéral). Cet article 35 n’est donc pas encore en vigueur.

Pour le moment, si, ni la constitution, ni la loi spéciale ne donne une compétence aux communautés,
ils ne sont pas compétents et l’état fédéral est compétent. Il n’y a pas de liste de compétences de l’état
fédéral, en revanche, il y a une liste pour les communautés et les régions.

5- Élection directe

Les organes législatifs des régions et des communautés résultent d’une élection directe, qui peut
toutefois être commune à plusieurs institutions.

6- Autonomie

Les communautés et les régions ont des gouvernements autonomes du pouvoir exécutif national,
responsables devant les parlements.

81
7- Concertation et coopération

Des mécanismes de concertation et de coopération ont été mis en place entre les différentes entités.

8- Fédéralisme asymétrique

Pourquoi la situation est-elle encore plus compliquée ?

Au-delà des trois régions et des trois communautés dont on parle, on constate qu’en réalité, la région
flamande n’existe pas vraiment (dès le départ, c’est la communauté flamande qui a exercé les
compétences de la région flamande, ce qui est prévu par l’article 137 de la constitution, dès 1980)
La région flamande n’existe que sur papier, elle n’a pas d’institutions propres.

Les compétences de la Région flamande sont exercées par les organes de la Communauté flamande,
soit son Parlement sur le plan législatif et son Gouvernement sur le plan exécutif. Il y a donc en
Flandre une fusion des organes, réalisée en vertu de l’article 137 de la Constitution, qui maintient
toutefois l’autonomie juridique de la Région et de la Communauté. Ces organes s’intitulent le
Parlement flamand et le Gouvernement flamand. Ce système a pour conséquence que, grâce à la
fusion des budgets de la Région et de la Communauté flamandes, des ressources régionales peuvent
financer des politiques communautaires.

Conformément à l’article 138 de la constitution, la communauté française à transférer l’essentiel de

ces compétences à la région wallonne et à la COCOF.

Conformément à l’article 139 de la constitution, la région wallone a transféré des compétences à la

communauté germanophone, donc la communauté germanophone exerce aussi des compétences
régionales qui lui ont été transférées par la région wallonne

La région Bruxelles capitale a un statut particulier et différent des autres régions.

Une autre caractéristique du fédéralisme Belge c’est qu’en réalité il y a une asymétrie dans l’exercice
des compétences. Communauté flamande bcp + d’influence que la communauté française, elle exerce les
compétences de la région flamande tout en gardant toutes ces compétences en tant que communauté.
C’est le résultat de l’existence d’aspirations partiellement contradictoire de la part des différents
groupes qui constitue la Belgique.

Les wallons veulent une Belgique organisée sur la base de la région (transfert des compétences aux
régions). Les flamands veulent les communautés. (Reprise des compétences des régions) Les
germanophones veulent avoir beaucoup d’autonomie, et donc veulent plus de compétences régionales.

La pandémie de Covid-19 a mis sous pression le système belge de répartition des compétences.
Notamment, le principe d’exclusivité des compétences paraît avoir étéparfois écarté, dès lors que
l’autorité fédérale, certes en concertation avec les gouvernements des entités fédérées, a pris des
mesures de lutte contre la pandémie ayant un impact important sur des domaines – enseignement,
culture, sport, etc. – relevant de la compétence des communautés et des régions. La section de
législation du Conseil d’État a précisé les possibilités d’action de l’État fédéral dans un tel contexte
dela manière suivante (avis n° 68.936/AG du 7 avril 2021 sur un avant-projet de loi ‘relative aux
mesures de police administrative lors d’une situation d’urgence épidémique’, pp. 21 à 24, notes de
bas de page omises) :

« 32. En vertu de sa large compétence en matière de police sanitaire, de protection civile et de sécurité
civile, l’autorité fédérale a adopté par le passé des mesures ayant une incidence significative dans des

82
domaines politiques entrant dans la compétence des communautés et/ou des régions. C’est ainsi que
par le passé, dans le cadre de la lutte contre une situation d’urgence épidémique, l’autorité fédérale a
pris des mesures telles que la fermeture d’établissements d’enseignement, l’interdiction
d’événements culturels ou la subordination du maintien de l’ouverture des écoles ou de l’autorisation
d’événements culturels à certaines conditions sanitaires (nombre de participants, obligation du port
du masque buccal et obligation de distanciation sociale, etc.). Bien que ces mesures revêtent
clairement une dimension sanitaire, elles ne peuvent, en raison de leur incidence significative dans
des domaines politiques d’autres autorités, être prises par l’autorité fédérale que si l’aspect le plus
important de ces mesures, eu égard à leur enjeu, peut être réputé concerner la police sanitaire, la
protection civile et/ou la sécurité civile, qui relèvent de la compétence fédérale. Il apparaît au Conseil
d’État que ce ne sera le cas que si trois conditions sont remplies.

33. Tout d’abord, dans l’exercice de ses compétences, l’autorité fédérale doit toujours respecter le
principe de proportionnalité. Ce principe général, corollaire de la loyauté fédérale 74 prescrite par
l’article 143, § 1er, de la Constitution, est d’autant plus important en cette matière que les
compétences fédérales concernant le maintien de l’ordre public (police sanitaire), la protection civile
et la sécurité civile sont à ce point étendues que, par nature, elles sont susceptibles d’avoir une
incidence significative dans des domaines relevant de la compétence d’autres autorités. L’exercice
justifié de ces compétences, conformément au principe de proportionnalité, suppose que la décision
del’autorité fédérale soit précédée d’une mise en balance minutieuse, basée sur des connaissances
scientifiques, entre les résultats raisonnablement escomptés de la mesure envisagée dans le cadre de
la lutte contre une situation d’urgence épidémique, d’une part, et leur incidence dans les domaines
politiques ressortissant aux communautés et régions, d’autre part. Il apparaît au Conseil d’État que la
portée que la doctrine concernant les conditions de limitation des droits fondamentaux attribue au
principe de proportionnalité est également applicable mutatis mutandis en l’espèce. Le principe
implique qu’ « il incombe à l’autorité d’établir, en fonction de la nature des faits sur lesquels elle se
fonde, de leur gravité et des circonstances de la cause, que la mesurequ’elle envisage de prendre
est nécessaire, adéquate et proportionnée à cet égard, il importe tout particulièrement de s’assurer
que les faits et les circonstances de la cause présentent avec les troubles à l’ordre public que tend à
prévenir la mesure de police envisagée un rapport suffisamment direct et étroit pour pouvoir justifier
celle-ci ».

34. Une deuxième condition requiert que l’autorité fédérale, qui envisage de prendre une mesure
ayant une incidence directe dans des domaines relevant de la compétence matérielle des entités
fédérées, consulte préalablement ces autres autorités. Bien qu’une telle concertation ne puisse
impliquer un abandon ou un transfert de compétences, il est indispensable de pouvoir évaluer
correctement les incidences des mesures prises dans les domaines politiques relevant de la sphère de
compétence des communautés et des régions et ainsi, de se faire une idée précise du caractère
proportionné ou non desmesures prises. Une telle concertation est une condition impérative pour
que ces mesures puissent se concilier avec le principe de proportionnalité. (…)

35. Enfin, une troisième condition requiert que l’autorité fédérale veille à se limiter strictement aux
matières qui peuvent s’inscrire dans ses compétences en matière de police sanitaire, de protection
civile ou de sécurité civile et, ce faisant, n’exerce pas purement et simplement les compétences
matérielles d’une autre autorité. Il ne revient pas à l’autorité fédérale, dans le cadre de la lutte contre
une situation d’urgence épidémique, de prendre des mesures, dépourvues de dimension sanitaire, sur
le fondement de ses compétences en matière de police administrative, de protection civile et/ou de
sécurité civile. Ainsi, l’autorité fédérale peut, par exemple, imposer le port du masque buccal et la
distanciation sociale dans les écoles et les musées, pour autant qu’il s’agisse d’une mesure
proportionnée et nécessaire (numéro 33), et - dans descirconstances extrêmes – même décider de
83
fermer ces établissements. Dans ce cadre,elle ne peut toutefois pas imposer aux communautés des
règles alternatives en matière d’enseignement et d’activités culturelles, comme par exemple
l’obligation de proposer un enseignement à distance ou des visites de musées en ligne ou –
inversement – les exclure. En effet, pareilles mesures ne peuvent être considérées comme des
mesures sanitaires.

36. Si les mesures fédérales satisfont aux exigences strictes de proportionnalité matérielle (numéro
33) et de concertation (numéro 34) et n’excèdent pas le cadre de ce que l’on peut qualifier de mesures
sanitaires (numéro 35), l’aspect le plus important de ces mesures, eu égard à leur enjeu, peut être
réputé entrer dans les compétences fédérales en matière de police sanitaire, de protection civile ou
de sécurité civile chaque fois qu’il s’agit de lutter contre une situation d’urgence épidémique, même
si ces mesures ont une incidence significative dans des domaines politiques d’autres autorités.

37. Le Conseil d’État arrive à ces conclusions compte tenu notamment de la nature et de l’enjeu des
compétences fédérales. Dans le cadre de la lutte contre une situation d’urgence épidémique, l’exercice
des compétences en matière de police sanitaire, de protection civile et de sécurité civile doit en effet
permettre de protéger l’ensemble de la population et d’assurer sa survie. L’exercice adéquat et
efficace de ces compétences serait rendu impossible si l’autorité fédérale ne pouvait pas prendre de
mesures ayant une incidence significative dans des domaines politiques d’autres autorités, étant
entendu que les conditions susmentionnées (numéros 33, 34 et 35), qui visent chacune à protéger
les compétences des entités fédérées, sont strictement respectées ».

84
TITRE 3 : UN RÉGIME FONDÉ SUR LE RESPECT DES DROITS
ET LIBERTÉS
SECTION 1 : INTRODUCTION

§ 1. Le principe de liberté

Le régime politique belge, héritier des révolutions bourgeoises de la fin du XVIII e et du début du XIXe
siècle, est fondé sur la liberté individuelle dans ses diverses manifestations : libertés de mouvement,
d’opinion, de la presse, d’expression, etc.

Ces libertés qui trouvent leur application dans la vie économique, par le principe de la liberté
contractuelle, ne peuvent avoir un caractère absolu, notamment en raison des inévitables impératifs
de la vie sociale4, de la nécessaire conciliation entre les libertés et du souci de protéger les libertés
d’autrui.

On en trouve une illustration dans la rédaction de plusieurs articles de la Convention européenne des
droits de l’homme et des Pactes ONU sur le même objet, dont le paragraphe premier énonce les droits
en leur principe et le paragraphe 2 leurs limitations et les conditions dans lesquelles elles peuvent
être mises en œuvre.

Les libertés trouvent par ailleurs en elle-même la source de leur éventuelle négation. Lorsque les
conditions réelles d’une relation juridique sont telles que l’une des parties se trouve en fait dans une
situation d’inégalité ou d’impossibilité d’avoir le discernement suffisant pour user de sa liberté, celle-
ci devient purement théorique et des mesures de protection, qui peuvent aller jusqu’à des limitations
de libertés ou à des différences de traitement au profit du plus faible, peuvent être prises (ex. : la
limitation de la liberté contractuelle au profit des travailleurs dans les relations individuelles du
travail en droitsocial).

La règle n’en reste pas moins la liberté et les exceptions à cette règle ne peuvent, comme toute
exception en droit, être interprétées que restrictivement et ne peuvent être admises que si elles se
justifient par les impératifs et les nécessités énoncés ci-dessus.
Les libertés apparaissent par ailleurs non seulement comme des prérogatives individuelles, mais
aussi comme l’expression de valeurs sociales, édictées et protégées dans l’intérêt de la société. C’est
ainsi par exemple que la Cour européenne des droits de l’homme considère la liberté d’expression
comme « l’un des fondements essentiels de la société démocratique, l’une des conditions primordiales
de son progrès et de l’épanouissement de chacun »5.

§2. Le rôle de la loi et du juge

Sous l’empire des Constitutions libérales du XIXe siècle, le législateur était considéré comme étant
l’autorité garante de la protection des libertés. C’est par l’intermédiaire de la loi, expression de la volonté

4 Appliquée à la Convention européenne des droits de l’homme, cette idée a été exprimée comme suit par la Cour européenne des
droits de l’homme : « La Convention implique un juste équilibre entre la sauvegarde de l’intérêt général de la Communauté et le
respect des droits fondamentaux de l’homme, tout en attribuant une valeur particulière à ces derniers » (Cour eur. D.H., 23 juillet
1968, Affaire relative à certains aspects du régime linguistique de l’enseignement en Belgique, p. 32).
5 Arrêts Handyside c. Royaume-Uni, 7 décembre 1976, § 49 ; Muller e.a. c. Suisse, 24 mai 1988, § 33.

85
de la Nation, que les libertés étaient mises en œuvre et, le cas échéant, limitées ou conciliées entre elles
pour tenir compte des impératifs de l’intérêt général. La Constitution belge, spécialement son titre II
consacré aux droits des Belges, en est l’illustration : peu de dispositions ne contiennent pas de renvoi à
la loi.

Suite notamment à l’émergence de régimes politiques autoritaires dans certaines démocraties

occidentales, la deuxième moitié du XXe siècle a perçu le danger d’une telle conception poussée à ses
extrémités. Le législateur lui-même a été considéré comme pouvant menacer les libertés
constitutionnelles. Un certain nombre de critères ont dès lors été énoncés par des textes supérieurs,
notamment par des Conventions internationales, pour limiter le pouvoir d’appréciation des autorités
de l’État, en ce compris le pouvoir législatif, dans la mise en œuvre et les restrictions aux libertés. Ces
critères sont soumis au contrôle des juridictions, plus particulièrement de juridictions
constitutionnelles et de juridictions internationales, notamment de la Commission européenne des
droits de l’homme et de la Cour européenne des droits de l’homme qui ont déjà été évoquées.

Il s’opère ainsi un glissement de pouvoir dans le rôle respectif du pouvoir législatif etdes juridictions.
Titre II de la constitution en Belgique, protège une série de droit fondamentaux, il multiplie les
références à la loi et au législateur comme garant des lois et libertés
- Article 12 : liberté individuelle… nul ne peut être poursuivi que par la loi.. confiance au législateur
sur ce point
- Art. 15 : nul peine ne peut être appliquée qu’en vertu de la loi…
- Article 16 : dans les cas et de la manière établie par la loi….

Le constituant fait confiance au législateur pour définir la manière dont les droits pourraient être
éventuellement limités. On fait confiance au représentant de la nation pour protéger les droits et
les libertés. 20ième siècle, montée en puissance des juges pour protéger ces droits et libertés – il a
gagné en importance. Rôle joué par la Cour Européenne des droits de l’homme sur le plan
international. Juge est un acteur incontournable dans la protection des lois et libertés, mais au 19 ème
c’est dans une large mesure au législateur qu’on fait confiance.

Sources de protection des droits fondamentaux : Pactes de New York de 1966 droits civil et
politiques, déclaration universelle des droits de l’homme en 48 n’a pas de portée juridique !

§3. Les trois générations des droits de l’homme

Première génération = droits civils et politiques (liberté d’expression, de propriété etc)

Les XVIIIème et XIXème siècles sont la période des droits de la personne considérée en tant qu’individu,
tels qu’ils sont consacrés notamment par la déclaration d’indépendance des États-Unis d’Amérique, la
Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, et la Constitution belge. Ils sont appelés aussi
les droits civils et politiques et forment la première génération des droits de l’homme.

Ces droits se caractérisent généralement par le fait qu’ils sont conçus comme fixant des limites à l’action
des pouvoirs publics. Tel est le cas par exemple de l’interdiction de la censure ou de l’inviolabilité du
domicile.

Il y a quand même toute une série de chose que l’État doit faire pour que les citoyens puissent faire valoir
leur droits, même de la première génération.

Deuxième génération = droit économiques, sociaux et culturels. (Droit à la sécurité sociale, droit au

86
 travail, etc)

Ce sont des droits de créance, ils requièrent une action des pouvoirs publics pour être opérationalisé.
Avec le développement des revendications collectives d’émancipation sociale se sont ajoutés, surtout
après la guerre mondiale de 1940-1945, les droits dits de la deuxième génération, appelés aussi les
droits économiques, sociaux et culturels : les droits à l’emploi, à la santé, à la culture, à la sécurité sociale,
aux congés, etc.

Contrairement à la plupart des droits de la première génération, ces droits impliquent généralement des
initiatives de la puissance publique, de manière à assurer la jouissance effective des droits. Ainsi, il n’y
aurait pas de droit à la sécurité sociale sans la mise sur pied d’une législation et d’une réglementation
en la matière, ainsi que d’institutions créées à cet effet.

Troisième génération = droit de portée collective (environnement sain, droit au développement)

Les dernières années voient éclore la revendication de droits pour des groupes encore plus large, sinon
pour l’humanité tout entière ; on les appelle les droits de la troisième génération : le droit des peuples à
disposer d’eux-mêmes, les droits à l’environnement, au développement, à la paix, etc. Plus difficile de
faire appel à ces droits devant les Cour et tribunaux.

Si chacun des objectifs poursuivis par ces revendications collectives sont certes très louables, on peut
se demander s’ils peuvent bien être qualifiés de « droits » ; cette notion implique qu’ils puissent être
individualisés en un seul et même sujet, avoir un caractère de précision suffisante pour être la
contrepartie d’une obligation susceptible d’être sanctionnée.

Leur objet est dans la plupart des cas plutôt proclamatoire et a un effet éventuellement politique, et non
juridique.

Il reste que ces droits, même collectifs, peuvent être dans certaines hypothèses opposées à titre
d’exception à des situations qui les mettraient en cause. Il existe d’autres techniques permettant une
application des droits collectifs, et un contrôle juridictionnel de celle-ci, notamment par le biais du
principe de non-discrimination ou par l’interdiction faite aux États de reculer dans la garantie de ces
droits collectifs 6. Ces droits proclamés peuvent aussi trouver une effectivité par les mécanismes
d’interprétation : lorsque plusieurs lectures d’un texte sont proposées, il y aura lieu de privilégier celle
qui se rapproche de la règle énonçant un droit fondamental.

Respect des droits fondamentaux, pas seulement l’état mais également les particuliers. L’état a une
obligation de prendre des mesures pour vous empêcher de violer les droits fondamentaux d’autrui.
Tantôt des obligations pour l’état d’agir, tantôt des obligations de s’abstenir, qui dépassent cette
catégorisation.

SECTION 2 : LE CONTENU DES DROITS ET LIBERTÉS EN DROIT POSITIF ET

LEURS SOURCES PRINCIPALES

§1er. La Constitution

Le titre II de la Constitution, intitulé « Des Belges et de leurs droits » consacre plusieurs libertés
importantes : (principalement des droits civils et politiques)

• l’égalité et la non-discrimination (articles 10, 11 et 11bis) ;

6 Cette interdiction est aussi appelée l’obligation de « standstill ».

87
• le droit d’accès aux emplois civils et militaires (article 10) ;

• la liberté individuelle (article 12 ; cette disposition limite à 48 heures le délai de l’arrestation de

police ; au-delà il faut une ordonnance motivée d’un juge, soit un mandat d’arrêt. Ce même texte
prescrit que « nul ne peut être poursuivi que dans les cas prévus par la loi, et dans la forme qu’elle
prescrit » et consacre ainsi le principe important de la légalité des infractions) ;

• la saisine obligatoire du juge désigné par la loi (article 13) ;

• la légalité des peines (article 14) ;

• l’abolition de la peine de mort (article 14bis) ;

• l’inviolabilité du domicile (article 15) ;

• le respect de la propriété, sauf l’expropriation (article 16) ;

• l’interdiction de la confiscation des biens (article 17) ;

• l’abolition de la mort civile (article 18) ;

• la liberté des cultes et des opinions (article 19 ; voy. aussi l’article 21) ;

• l’interdiction de l’obligation de concourir aux cultes (article 20) ;

• le droit à la vie privée et familiale (article 22) ;

• le droit de chaque enfant au respect de son intégrité morale, physique, psychique et sexuelle ; le
droit de chaque enfant de s’exprimer sur toute question qui le concerne, le droit de chaque enfant
de bénéficier des mesures et services qui concourent à son développement et le droit de l’enfant
à la prise en considération de son intérêt (article 22bis) ;

• le droit de chaque personne en situation de handicap a à une pleine inclusion dans la société, y
compris le droit à des aménagements raisonnables (article 22ter) ;
• le droit de mener une vie conforme à la dignité humaine et les droits économiques,sociaux et
culturels (article 23) ; droit au travail, sécurité social, logement décent, protection d’un
environnement sain, épanouissement culturel et social etc (siège des droits sociaux et culturels)

• la liberté de l’enseignement et les principes de base de cette matière, notammentl’égalité, la

neutralité de l’enseignement officiel et le principe de légalité (article 24) ;

• la liberté de la presse (article 25) ;

• la liberté de réunion paisible (article 26) ;

• la liberté d’association (article 27) ;

• le droit de pétition (article 28) ;

• le secret des lettres (article 29) ;

• la liberté de l’emploi des langues (article 30) ;

• l’absence d’autorisation nécessaire pour les poursuites contre les fonctionnaires(article 31) ;

88
 • le droit de consulter et de recevoir les documents administratifs (article 32).

La plupart de ces libertés relèvent de la première génération des droits de l’homme. Les droits
économiques, sociaux et culturels et le droit de consulter et de recevoir les documents administratifs,
qui relèvent des droits de la deuxième génération, n’ont été insérés dans la Constitution que dans les
années 1990. L’égalité, la liberté del’enseignement et la liberté d’association pouvaient toutefois déjà se
rattacher sous certains de leurs aspects à ce type de droits.

Les textes constitutionnels autorisent dans la plupart des cas que l’exercice des droits soit limité ou
réglementé par la loi, qui joue alors le rôle de régulateur entre la règle dela liberté et les impératifs de
cohésion sociale, d’ordre public, de respect des libertés d’autrui qui peuvent justifier des restrictions.

§2. Les instruments internationaux

On a déjà indiqué plus haut que les règles conventionnelles directement applicables du droit
international avaient la primauté sur le droit interne, en ce compris sur les lois, les décrets et les
ordonnances et que les juridictions avaient le pouvoir d’assurer le respect de cette primauté en écartant
la norme inférieure au profit de la norme supérieure.

Comme les libertés trouvent une source importante dans des traités internationaux dont la plupart des
dispositions sont directement applicables, ceux-ci sont souvent invoqués et interprétés dans l’examen
des libertés.
Parmi ceux-ci, figure la Convention européenne des droits de l’homme ou les Pactes onusiens relatifs
aux droits fondamentaux. Ces différents instruments ont été précédemment présentés.
- CEDH – système particulier de droit de recours devant la Cour Européenne des droits de l’homme
- Pactes de New York
- Charte social européenne , charte des droits fondamentaux, etc

§3. La loi, le décret ou l’ordonnance

Les textes législatifs, dont on a déjà exposé le rôle qui leur était dévolu par la Constitution, peuvent jouer
un rôle autonome dans la consécration de libertés reconnues aux particuliers en Belgique (ex. : les
conditions limitatives auxquelles sont admises écoutes téléphoniques par la loi du 30 juin 1994).

Ces lois peuvent compléter, préciser, régler des libertés trouvant leur source dans la Constitution ou
dans des instruments internationaux, comme dans la Convention européenne des droits de l’homme.

D’autres lois peuvent ajouter des libertés à celles qui figurent dans la Constitution ou dans les traités
internationaux. Il en va ainsi de la liberté d’entreprendre, consacrée aujourd’hui par les articles II.3 et
II.4 du Code de droit économique, mais qui, selon cette dernière disposition doit s’exercer dans le
respect des traités internationaux en vigueur en Belgique, du cadre normatif général de l’union
économique et de l’unité monétaire telqu’établi par ou en vertu des traités internationaux et de la loi,
ainsi que des lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs et des dispositions impératives.

Les lois interviennent aussi pour sanctionner, par exemple pénalement, les atteintes aux libertés (ex. :
articles 142 à 159 du code pénal).

SECTION 3 : LES TITULAIRES DES DROITS ET LIBERTÉS

Les droits de l’homme et les libertés fondamentales sont attachés à la qualité d’être humain. Toute

89
personne se trouvant sur le territoire de la Belgique peut donc en être considérée comme titulaire, qu’il
soit national, étranger ou apatride. (même quand la constitution parle uniquement des belges, on parle
en fait de chaque individu se trouvant sur le territoire de la Belgique)

L’article 191 de la Constitution dispose que « tout étranger qui se trouve sur le territoire de la Belgique
jouit de la protection accordée aux personnes et aux biens, sauf les exceptions établies par la loi ». (il y
a parfois des exceptions, comme par exemple pour le droit de vote ou l’accès à des prestations sociales,
mais cela ne peut pas être discriminatoire et doit être justifié)

Cette disposition, notamment la possibilité d’exception législative, est interprétée comme assimilant en
principe les étrangers aux Belges quant à la jouissance des libertés publiques.

Ces restrictions à caractère législatif ne pourraient en aucune hypothèse violer les engagements
internationaux de la Belgique, notamment celles qui découlent des instruments internationaux
relatifs aux droits de l’homme. De même, ces restrictions doivent elles-mêmes respecter le principe
d’égalité, qui interdit notamment les discriminations qui manquent de justification objective et
raisonnable ou les discriminations disproportionnées. Une différence de traitement basée sur la
nationalitédoit donc être justifiée : le critère doit être pertinent et la restriction proportionnée.

La Constitution restreint toutefois l’exercice de certains droits au préjudice des étrangers.

Cette restriction est totale en ce qui concerne les droits de vote et d’éligibilité auxélections fédérales,
régionales et communautaires.

Les droits de vote et d’éligibilité ont été reconnus aux étrangers aux élections communales. Ils ne
peuvent cependant devenir bourgmestres. Ils peuvent en revanche être élus échevins et membres des
conseils de l’aide sociale, ainsi que des bureauxpermanents et des commissions spécialisées créés en
leur sein ; ils peuvent aussi être élus présidents de ces conseils.

Les citoyens de l’Union européenne participent aussi aux élections européennes en Belgique.

Ces règles résultent de la révision de l’article 8 de la Constitution qui réserve encore en principe
l’exercice des droits politiques aux Belges. La notion de « droits politiques » utilisée dans cette
disposition doit être interprétée de manière restrictive et se limite au droit de participation active à la
formation de la souveraineté nationale, soit principalement l’électorat, l’éligibilité et la milice (jus
sufragii et jus militiae)7 ; dans ce contexte, la notion de droit politique ne couvre donc pas le concept
élargi à la sécurité sociale, l’aide sociale, etc., qui bénéficie aux étrangers comme aux Belges, moyennant,
le cas échéant, des adaptations qui doivent alors être justifiées conformément aux principes d’égalité
et de non-discrimination.

D’autres articles de la Constitution réservent aux Belges l’électorat et l’éligibilité.

L’article 10 de la Constitution dispose en son alinéa 2 que « les Belges sont égaux devant la loi ; seuls ils
sont admissibles aux emplois civils et militaires, sauf les exceptions qui peuvent être établies par une
loi pour des cas particuliers ». Compte tenu de l’article 45, § 4, du Traité sur le fonctionnement de
l’Union européenne, tel qu’il a été interprété par plusieurs arrêts de la Cour de justice de l’Union
européenne, ce texte ne peut toutefois pas exclure de la fonction publique belge les étrangers,

7 La notion de droit politique, telle qu’elle est conçue de manière plus générale et telle qu’elle est notamment visée
par l’article 145 de la Constitution, est comprise de manière plus large et inclut notamment le droit de bénéficier de
manière passive de la distribution de services et avantages procurés par la puissance publique, comme par exemple
les prestations de la sécurité sociale. Il n’est pas contesté que ces droits politiques au sens plus large sont également
reconnus aux étrangers

90
ressortissants de l’Union européenne, qui exercent des fonctions ne relevant pas de l’exercice de la
puissance publique. L’article 45, §4, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne prime sur
l’article 10, alinéa 2, de la Constitution, en vertu de l’article 34 de la Constitution, du moins selon l’arrêt
Orfinger du Conseil d’État examiné ci-dessus. Des décrets et ordonnances de la Région de Bruxelles-
Capitale, de la Commission communautaire commune, de la Commission communautaire française, de
la Région wallonne et de la Communauté française, dont la constitutionnalité est douteuse, ont étendu
ce droit d’accès à la fonction publique aux étrangers non-ressortissants de l’Union européenne.

Les libertés publiques ne s’appliquent pas seulement aux individus pris isolément.

Très timidement, les instruments internationaux de protection des droits de l’homme et des textes de
droit interne admettent qu’il convient de protéger les droits collectifs de groupes. Cette question reste
très délicate, comme en témoigne notamment la difficulté de protéger de manière efficace les minorités.

Les groupes sont également admis à utiliser les organes de protection des libertés des droits de
l’homme. C’est ainsi que les personnes morales peuvent agir devant la Cour constitutionnelle ou le
Conseil d’État et que les organisations non gouvernementales et les « groupes de particuliers » sont
explicitement cités par l’article 34 de la Convention européenne des droits de l’homme comme pouvant
agir en qualité de victime devant la Cour.

Les personnes morales ont également dans une certaine mesure le droit au respect des droits
fondamentaux.

SECTION 4 : LES PERSONNES TENUES AU RESPECT DES DROITS ET LIBERTÉS

Traditionnellement, le régime de protection des libertés individuelles est conçu comme une protection
à l’égard de la puissance publique ; c’est ainsi qu’ont été rédigés lesinstruments constitutionnels et
autres des XVIIIe et XIXe siècles relatifs aux libertés, notamment la Constitution belge.

L’évolution technique, économique et sociale des sociétés modernes a montré que les sujets de droit
privé eux-mêmes, notamment les entreprises économiques, pouvaient eux aussi porter atteinte aux
libertés. La « Drittwirkung » ou l’effet horizontal des droits et libertés a ainsi été reconnue par la Cour
européenne des droits de l’homme à la Convention européenne des droits de l’homme, autorisant des
individus à se plaindre de la violation de celle-ci par d’autres personnes de droit privé. Il est notamment
fait application de cette théorie en matière de droit à la vie privée, par exemple dans le domaine de l’abus
du fichage des citoyens.

L’État a d’ailleurs l’obligation de veiller à l’exercice paisible des libertés dans la société. La jurisprudence
de la Cour européenne des droits de l’homme met ainsi de plus en plus l’accent sur les obligations
positives des États pour garantir, en ce compris dans les relations des particuliers entre eux, le respect
des libertés.

SECTION 5 : LES LIMITATIONS AUX DROITS ET LIBERTÉS

Article 187 Constitution : la constitution Belge ne peut pas être suspendue, ni en tout, ni en partie. Même
en état d’urgence, les droits et libertés ne peuvent pas être suspendus. Néanmoins, les droits et libertés
peuvent faire l’objet de restrictions. Ces restrictions peuvent prendre des formes différentes.

a. Établir l’existence d’une liberté de droit et puis de prévoir une série d’exceptions

On ne peut concevoir un régime absolu de libertés : sauf pour les plus fondamentales d’entre elles,

91
comme l’interdiction de la torture ou des traitements inhumains et dégradants, l’exercice des libertés
connaît certaines restrictions et dérogations. Même le droit à la vie, inscrit à l’article 2 de la Convention
européenne des droits de l’homme, connaît des dérogations, inscrites dans cette même disposition en
ce qu’elle admet la peine de mort dans certaines conditions ou encore le décès dû à un recours à la force,
nécessité par la légitime défense, la nécessité d’une arrestation régulière, la prévention d’une évasion
ou la répression d’une émeute ou d’une insurrection.

Ces restrictions et ces dérogations tendent généralement à permettre de rencontrer des objectifs visant
à éviter l’abus de l’usage des libertés8, à concilier des libertés entrant en conflit9 ou à permettre la
sauvegarde de l’ordre public au sens large10

Par exemple, les règles relevant du droit pénal sont fréquemment limitatives des libertés, comme la
liberté de mouvement, la propriété privée, l’inviolabilité du domicile, le secret de la correspondance,
etc., lorsqu’elles viennent sanctionner pénalement des comportements. De même, des autorités
administratives exercent, en Belgique, des pouvoirs relevant de la « police administrative ». Le
professeur M. Flamme a pu définir ces pouvoirs de police comme « l’ensemble des pouvoirs accordés
par / ou en vertu de la loi à des autorités administratives, et qui leur permettent d’imposer des
restrictions aux droits et aux libertés des individus en vue d’assurer l’ordre public »11.

Ici, on renvoi souvent à la loi ou à une norme législative pour décider dans quel cas les droits
fondamentaux pouvaient être restreints, la confiance est faite au législateur. En droit Belge, les
restrictions au droit et libertés doivent avoir une base dans une norme législative. Alors que ce n’est pas
exigé par la Convention Européenne des droits de l’homme. En droit belge, la restriction doit trouver une
base dans une norme legislative

b. Prévoir qu’un droit ou une liberté existe, avec une possibilité générale de limitation de ce
droit

Selon la Constitution belge, les restrictions et les dérogations aux droits et libertés doivent être prévues
par la loi ou en vertu de celle-ci. Dans le premier cas (« par la loi »), c’est la loi elle-même, dans son sens
formel, qui doit intervenir, c’est-à-dire l’acte émanant du pouvoir législatif fédéral ; dans le second cas
(« en vertu de la loi »), d’autres autorités peuvent intervenir, mais sur la base d’une habilitation du
législateur, qui fixe les contours de l’adoption des textes dérivés.
Ce système manifeste une confiance au législateur, qui ne se voit fixer aucun critère quant aux
restrictions et aux dérogations qu’il prévoit ou qu’il permet. Il se situe dans la lignée des régimes
politiques créés peu après la Révolution française de 1789 qui ont sacralisé le pouvoir législatif en
l’instaurant comme arbitre souverain des valeurs en conflit.

Cette conception se double généralement d’un système dit répressif, qui interdit le plus souvent toute
autorisation à l’usage des libertés : il appartient à chaque citoyen, considéré comme responsable –
civilement et pénalement – d’exercer ses libertés, mais celui qui en mésuse en violation de la loi doit en
assumer les conséquences dommageables a posteriori, sous le contrôle du juge (ex. : les articles 19 et 25
de la Constitution). Ce système s’oppose au régime dit préventif qui permet à l’autorité de soumettre
l’usage des libertés à des mécanismes préalables tels que l’autorisation, la censure, etc.

8Par exemple la diffamation ou calomnie comme abus de la liberté d’expression.

9 Par exemple le droit de propriété incluant celui de se renseigner sur l’état de solvabilité de clients potentiellement
défaillants, entrant en conflit avec le droit au respect de la vie privée de ces clients.
10 Par exemple la liberté individuelle (d’aller et venir), entrant en conflit avec la nécessité de la répression pénale

des infractions.
11 M.A. Flamme, Droit administratif, Bruxelles, 1989, t. Ier, n°86, p. 204

92
Validité des restrictions en droit et libertés. Une mesure est-elle contraire aux droits
fondamentaux ?

Article 8 CEDH :toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa
correspondance. Deuxième alinéa : il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans ce droit,
que pour autant que cette ingérence soit prévue par la loi et nécessaire. Article 9 liberté de religion,
article 10 liberté d’expression, article 11 liberté d’association

Le régime instauré par la Convention européenne des droits de l’homme donne par ailleurs des lignes
directrices aux conditions dans lesquelles des restrictions peuvent intervenir ; ces principes
s’appliquent en droit interne belge et s’ajoutent à l’exigence de légalité formelle. Ils sont
principalement12de trois ordres :

1. Les restrictions doivent être prévues par la loi.

Ce dernier terme ne doit pas être pris,comme dans la Constitution belge, dans le sens formel de l’acte du
pouvoir législatif, mais, compte tenu de l’autonomie du sens des notions de la Convention et de la
nécessitéd’intégrer au niveau européen tous les systèmes juridiques, fondés tant sur le droit écrit que
sur d’autres sources comme la Common Law britannique, dans le sens d’une règle ayant une base en
droit interne : cette règle doit avoir un caractère de généralité, d’accessibilité, de publicité, de
prévisibilité et de clarté. Cela ne veut pas dire que cela doit être une norme législative au niveau du droit
interne. Il faut que l’ingérence, la mesure qui restreint la liberté soit rédigée de manière suffisamment
claire, prévisible et accessible chacun doit savoir à tout moment si son comportement est autorisé ou
pas.

2. Objectif légitime

Les limitations ne peuvent être justifiées que par les critères énoncés par la Convention elle-même, le
plus souvent au paragraphe 2 des articles, comme par exemple la sécurité nationale, la prévention du
crime, la garantie de l’autorité et de l’impartialité du pouvoir judiciaire, la protection de la santé ou de
la morale, la protection des droits et libertés d’autrui, etc.
Cette liste est très large mais néanmoins l’objectif poursuivi doit être légitime, protection d’intéret
général.

3. Les mesures doivent être « nécessaires dans une société démocratique »,

Ce qui signifie qu’outre la nécessité de poursuivre un but correspondant à l’un des critères autorisés, la
limitation doit être proportionnée aux objectifs invoqués. Il y a trois sous-conditions pour respecter ce
principe de proportionnalité :
Aptitude :L’ingérence doit être de nature à permettre d’atteindre l’objectif poursuivi
Nécessité : La limitation du droit ou de la liberté ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire
pour atteindre l’objectif poursuivi
Proportionnalité au sens strict : le juge doit vérifier si ce que les pouvoirs publics veulent
atteindre est suffisamment important que pour justifier la gravité des restrictions au droit et libertés
entreprises pour atteindre cet objectif. Le dommage crée justifie-t-il l’avantage que vous en retirez ?

12Des dispositions particulières peuvent compléter les conditions auxquelles des dérogations aux droits de l’homme peuvent
intervenir. C’est ainsi par exemple qu’en ce qui concerne l’article 10, § 2, de la Convention relatif aux restrictions à la liberté
d’expression et d’opinion, il est fait appel à la notion de
« devoirs et responsabilités » inclue dans cette liberté, qui semble autoriser des limitations liées au statut ou au rôle de certaines
personnes dans la société, comme par exemple les militaires ou les gendarmes tenus à un devoir de réserve

93
Un exemple classique de limitation admissible aux libertés concerne l’hypothèse où une pareille
restriction est prévue à l’encontre de ceux qui portent eux-mêmes atteinte aux droits fondamentaux.

L’article 17 de la Convention européenne des droits de l’homme énonce d’ailleurs qu’« aucune
disposition de [cette] Convention ne peut être interprétée comme impliquant pour un État, un
groupement ou un individu, un droit quelconque de se livrerà une activité ou d’accomplir un acte visant
à la destruction des droits ou libertés reconnus dans [cette] Convention ou à des limitations plus amples
de ces droits etlibertés que celles prévues à ladite Convention ». L’article 5, § 1 er du Pacte international
du 19 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques contient une disposition identique.

Cette question donne lieu à de vives controverses, compte tenu spécialement de la difficulté de qualifier
sans abus la notion de personne ou de groupement ayant une activité visant à détruire le système de
libertés sur lequel se fonde notre droit.

En droit belge, le financement des partis politiques est refusé à tout parti qui n’auraitpas inclus dans
ses statuts ou son programme une disposition par laquelle il s’engage à respecter et à faire respecter
par ses composantes et par ses mandataires élus au moins les droits et libertés garantis par la
Convention européenne des droits de l’homme.Outre cet engagement écrit, la loi se montre attentive à
la pratique politique : elle refuse tout financement aux partis qui montrent de manière manifeste leur
hostilité envers ces droits et libertés ; la décision de suppression de la dotation doit être prise par la
section du contentieux administratif du Conseil d’État.

Outre les possibilités de restriction aux droits et aux libertés, qui sont possibles dans les circonstances
normales, certains événements peuvent amener l’autorité à établir des dérogations plus générales. Ces
événements sont provoqués par des circonstances exceptionnelles qui obligent à mettre entre
parenthèse certaines libertés de manière essentiellement provisoire afin de sauvegarder l’existence-
même de l’État.

La Constitution belge n’autorise en principe pas qu’il y soit dérogé : son article 187 prescrit en effet
qu’elle « ne peut être suspendue en tout ni en partie ». En principe, il ne peut donc jamais être porté
atteinte à son titre II relatif aux libertés publiques.

Pourtant l’arrêté-loi du 11 octobre 1916 relatif à l’état de guerre et à l’état de siège autorise dans ces
circonstances des dérogations à certaines libertés, notamment la liberté de la presse, la liberté de
réunion et le secret des lettres. Le temps de guerre débute au jour de la mobilisation de l’armée et se
termine à la remise de l’armée sur piedde paix. L’état de siège présuppose l’état de guerre, mais doit
être spécialement proclamé par le Roi sur avis conforme du Conseil des ministres : il permet le transfert
des compétences de maintien de l’ordre des autorités civiles aux autorités militaires.

Le droit interne belge ignore donc les états dérogatoires aux droits de l’homme en temps de paix,
contrairement à plusieurs Constitutions d’États étrangers démocratiques. En casd’urgence, l’article 15
de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
permet – mais n’y oblige évidemment pas – aux États membres de « prendre des mesures dérogeant aux
obligations prévues par [cette] Convention », mais uniquement « dans la stricte mesure où la situation
l’exige et à la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations
découlant du droit international ». Plusieurs États ont par exemple invoqué cette disposition dans le
contexte de l’adoption des mesures de confinement visant à limiter la diffusion sur leur sol de la
pandémie de COVID-19.

La réponse belge à la pandémie de COVID-19 s’est traduite par l’adoption de mesures limitatives des
droits et libertés des citoyens dans une mesure inédite en temps de paix. Les recours en justice contre

94
ces mesures ont, pour la plupart, été rejetés jusqu’ici. Frédéric Bouhon, Andy Jousten, Xavier Miny et
Emmanuel Slautsky reviennent sur l’admissibilité de ces mesures dans un courrier hebdomadaire du
Centre de recherche etd’information socio-politique (« L'État belge face à la pandémie de Covid-19 :
esquisse d'un régime d'exception », Courrier hebdomadaire du CRISP, 2020 (n° 2446), pp. 36 et 37 :

« Vu leur nature et leur ampleur, on ne voit pas comment de telles mesures [les mesures de confinement
adoptées en mars 2020] pourraient, dans un contexte ordinaire, être jugées conformes aux droits
fondamentaux évoqués, même si ceux-ci n’ont pas – sauf exceptions – un caractère absolu. La gravité de
la pandémie – confirmée par le nombre croissant de cas et de décès – et les perspectives catastrophiques
annoncées par les scientifiques et les médecins sur le terrain permettent toutefois aux autorités
d’appuyer les décisions exceptionnelles sur des objectifs légitimes, comme la protection de la santé
publique et la protection des droits d’autrui. Des questions juridiques pourraient notamment découler
de la difficulté à interpréter la portée exacte des règles qui, bienque très intrusives dans les libertés
publiques, sont parfois formulées de manière vague. Il en va notamment de la définition des cas dans
lesquels un déplacement à pied ou par d’autres moyens est encore autorisé dans l’espace public. Ainsi,
des questions pourraient résulter de l’utilisation – dans les dispositions qui permettent des exceptions
aux interdictions – de notions telles que « cercle intime ou familial », « famille vivantsous le même
toit » ou encore « ami » qui sont inhabituelles dans le champ juridique, susceptibles d’interprétations
diverses et problématiques sur le plan de la preuve.

En outre, la question de la proportionnalité des mesures pourra être l’objet de longs débats, dans les
mois et les années qui suivront la crise. Parmi d’autres éléments, il conviendra de prendre en compte
leur progressivité, la nature des sanctions prévues et la manière dont celles-ci sont appliquées en
pratique. Le fait que les mesures sont provisoires, initialement prévues pour trois semaines, jusqu’au 5
avril 2020, devra également être pris en considération. À l’heure d’écrire ces lignes, il apparaît que les
États – la Belgique, mais aussi bien d’autres pays – sont confrontés à une situation caractérisée par une
grande incertitude et prennent des mesures fortes qui visent à restreindre strictement les contacts entre
personnes (« distanciation sociale ») dans le but principal d’éviter ou de limiter la saturation des
services hospitaliers qui engendrerait une hausse du taux de mortalité. On peut reprocher à ces États le
caractère liberticide des décisions et leurs effets négatifs, à ce stade, difficiles à évaluer, sur l’économie
et les liens sociaux, mais on peut aussi considérer qu’une réaction moins forte pourrait elle-même être
de nature à violer le droit fondamental à la vie. On peut ajouter que, si l’on venait ultérieurement à
démontrer que les mesures prises étaient exagérément intrusives par rapport au niveau de gravité de
la situation, on ne devrait pas nécessairement en déduire une disproportion entraînant une violation de
la Convention européenne des droits de l’homme. En effet, on pourrait toujours considérer que, dans un
contexte marqué par l’incertitude, les règles adoptées étaient admissibles au regard des informations
dont disposaient les autorités au moment de décider

Lors du premier confinement : pas de suspension de la constitution, le confinement était-il légal ?

Beaucoup de constitutionaliste qui ont fait des cartes blanches dans la presse, pour dire que ce n’était
pas acceptable que le ministre de l’Intérieur par arrêté ministériel, impose aux gens de rester chez eux,
proclame la fermeture des écoles, des universités, interdisent aux gens de voir leurs amis etc. Pourquoi,
parce que toutes ces mesures étaient des restrictions de liberté et que le principe est que ces mesures
doivent être normalement initiés par le législateur. Il aurait fallu que le parlement lui-même adopte ces
lois, on ne peut pas discuter par arrêté ministériel. Jusqu’ici le conseil d’état et la Cour de cassation ont
dit qu’il y avait une base suffisante dans la loi, pour permettre l’adoption de ces mesures. Il y a 3 lois qui
donnent le pouvoir au ministre de l’Intérieur de prendre des mesures pour protéger la santé publique,
même si ces lois ne disent pas exactement ce que le ministre peut faire au niveau des mesures adoptées,
elles lui permettent de protéger la santé publique, et donc il y a une base légale suffisante pour les

95
mesures qui ont été prises. Il y a encore des affaires devant la Cour constitutionnelle et le Conseil
d’État sur cette questions précises

Et donc finalement le gouvernement a traité un projet de loi sur la pandémie qui a été adoptées.

Ces mesures restreignent beaucoup de droit et de libertés, pour autant qu’elles respectent les conditions
énoncées plus haut !! (1) prévues par la loi (2) objectif légitime (3) nécessaire et proportionnelles

Une des difficultés c’est que toutes ces mesures ont été adoptés dans un contexte d’une grande
incertitude scientifique, les pouvoirs publiques doivent adopter rapidement des mesures pour protéger
le droit à la vie de la population, mais dans un contexte dans lequel on ne sait pas très bien ce qu’on doit
faire. Une des difficultés c’est de venir juger après coup si les mesures adoptés été les bonnes…. Peut-
être qu’à l’époque les mesures parraissaient adaptées et proportionelles

96