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I. La notion de droit
« Toute société a besoin pour fonctionner d’un certain ordre sans lequel, elle verse dans
l’anarchie ». Le droit est cet instrument qui sert à organiser la société et à éviter que cette
société plonge dans l’anarchie (le désordre). Le droit est un phénomène ou un fait social ce
qui veut dire qu’il (le droit) existe dans toutes les sociétés humaines, même les plus
primitives, parce que le droit est intimement lié à l’existence d’une société.
En effet selon le Pr. DABIN, le droit est « la règle qui régit les rapports entre hommes
groupés dans des liens sociétaires ». Il n’y a donc de droit au sens de la règle distincte de la
morale et des convenances que là où il y’a une société organisée. D’où l’idée selon laquelle
qui dit droit dit relation sociétaire. Et qui dit société organisée suppose l’existence du droit
« ubi societas , ibis ius »
On peut distinguer les sociétés temporelles à fin profane (Etats, groupement de particuliers à
but lucratif ou non…) et les sociétés spirituelles à fin religieuse (les églises…)
Le groupe des sociétés nationales (les Etats, les églises nationales…) les sociétés
supranationales (OHADA, UEMOA, UE) et les sociétés transnationales (l’église catholique,
les sociétés multinationales)
Ce sont les sociétés nécessaires auxquelles l’individu n’est pas libre de refuser son adhésion
(l’Etat) et les sociétés libres issues de la volonté de leurs fondateurs et ouvertes à la libre
adhésion (associations, syndicats, sociétés commerciales)De toute cette diversité de sociétés
organisées, une seule est dominante car elle est souveraine et elle seule dispose de la
contrainte inconditionnée.
Les finalités à dominante individuelle comprennent la sécurité des personnes et de leurs biens
et la stabilité des situations juridiques. Quant aux finalités à dominante collectives, elles
concernent l’organisation économique et politique de la société. A ce titre, le droit d’un pays
exprime son régime politique et traduit l’idée que l’Etat se fait des rapports qui doivent exister
entre gouvernants et gouvernés. Il y’a donc une différence marquée entre le droit d’un Etat
totalitaire ou dictatorial et le droit d’un Etat démocratique.
Le droit est évolutif et complexe parce que les hommes et les sociétés qui la composent le
sont aussi. En effet, le mot « droit » est difficile à définir. Pour Norbert ROULAND, « on ne
peut définir le droit, mais le penser » cela vient du fait qu’il n’y a pas d’unanimité autour de la
notion de droit. Elle revêt plusieurs sens et désigne des réalités très variées. La notion de droit
n’a pas un sens univoque : le droit recouvre plusieurs notions.
II. La distinction entre la règle de droit et les autres règles de conduite sociales.
Les règles autonomes sont des règles internes à l’individu qui relève de la conscience
et dont la sanction est soit la réprobation ou le remord. Ce sont des règles dont la
sanction est intérieure à l’individu.
Les règles hétéronomes, par contre, sont des règles édictées et imposées à l’individu
par l’autorité. Ce sont des règles extérieures à l’individu et dont la sanction est externe
à l’individu. Elles ont une force contraignante. Le droit est la règle hétéronome par
excellence.
Les règles de bienséance tout comme les règles de droit ont pour objet d’organiser la vie en
société. Mais contrairement aux règles de droit, leur non-respect ne peut entrainer le recours à
la contrainte étatique. Leur violation est sanctionnée par la réprobation (action de rejeter, de
blâmer), le remord car les règles de bienséance sont des règles autonomes.
Les règles morales établissent une distinction fondamentale entre le bien et le mal. Les règles
morales comme le droit ont pour objet d’organiser la vie en société. Mais elles se
différencient du droit à 4 points de vue.
La source des règles morales est la conscience, alors que le droit émane de l’autorité publique,
les gouvernants.
Contrairement à la morale qui est fondée sur la distinction entre le bien et le mal, le droit lui
formule des règles moralement neutres voire condamnées par la morale. Le contenu de la
morale est empreint d’un jugement de valeur dans la mesure où il n’y a de situation
intermédiaire puisque ce jugement de valeur est fondé sur la séparation nette entre le bien et le
mal.
Cela ne veut pas dire que la règle de droit n’intègre pas de jugement de valeur mais ce n’est là
sa vocation première.
Malgré ces différences, le droit et la morale sont appelés à cohabiter. Quand cette cohabitation
se réalise, nous avons l’éthique. Dans ce cas de figure, la morale inspire le droit. En effet, la
règle de droit doit, pour être acceptée et respectée être conforme à un certain nombre de
valeurs. Ainsi, dans l’élaboration de la règle de droit, l’autorité publique peut être amenée à
tenir compte des règles morales. C’est en considération de ces différents élément que le Pr
CEREXHE écrit : »La règle de droit a pour objectif l’ordonnancement des relations humaines,
la police de la société, le gouvernement des hommes. Elle est un outil de direction publique,
de conduite humaine ».
A travers cette définition, il apparait que la règle de droit n’a pour objet la perfection
intérieure de l’homme mais la pacification des relations sociales.
Elle vise à mettre ces dernières à l’abri de la force et de la violence. Une société dans laquelle
il n’ya pas le droit verse dans l’anarchie. Ne dit-on d’ailleurs pas que « la guerre est la fin du
droit » !
La différence entre les deux types de règles se situe au niveau de la sanction. Tandis que le
droit est l’objet d’une sanction immédiate et certaine par l’autorité publique, les règles
religieuses, elles, sont assorties d’une sanction différée, probable et hypothétique et dont
l’auteur est Dieu.
Cependant les règles religieuses peuvent devenir des règles de droit du moment où elles sont
prises par les autorités religieuses. C’est le cas de la charia en Islam ou du droit canon ou
canonique dans la religion catholique. Comme on le voit entre les règles religieuses et le droit,
des glissements peuvent s’opérer. La règle religieuse devient une règle de droit surtout dans
les Etats confessionnels dans lesquels il y’a une confusion des deux types de règles (Sharia,
Droit Canon).
Le droit est un instrument de régulation des rapports inter sociaux, de ce fait il est
construit sur un mode binaire c’est-à-dire qu’il comporte deux éléments qui sont :
l’hypothèse et le dispositif.
L’hypothèse pose les conditions d’application de la règle de droit, elle décrit donc une
situation qui, si elle existe ou survient, se verra appliquer certaines conséquences
juridiques.
Le dispositif est logiquement la (ou les conséquences (s) juridiques qui s’attachent à la
réalisation de l’hypothèse.
Le droit présente trois caractères : abstrait, nécessaire, contraignant.
A- La règle de droit est générale (abstrait)
La règle de droit ne vise pas une personne en particulier, mais tout individu
appartenant à
la catégorie désignée.
Exemple : Tout le monde, les commerçants, les locataires de meublés, les mineurs...
La règle s'applique dès que la personne appartient à la catégorie considérée.
La règle de droit n'atteint pas la personne de façon nominative mais à travers la
catégorie à laquelle elle appartient. Sa formulation est impersonnelle : quiconque,
chacun, tout le monde etc. on dit alors qu’elle a un effet erga omnes
B- la règle de droit est nécessaire
Cela signifie qu’elle est le produit d’un besoin social. Elle ne vient pas du néant. Elle
répond à une nécessité sociale et a, de ce fait, un caractère utilitaire, notamment parce
qu’elle intéresse la sécurité, la stabilité et le non recours à la force. Les règles de droit
sont donc indispensables dans la vie sociale.
Définition : Rapports de droit dans lesquels interviennent l'Etat et ses agents (les
fonctionnaires, les contractuels de l’Etat ou des collectivités territoriales).
Droit civil : Droit commun qui s'applique chaque fois qu'aucune règle particulière ne
régit la situation, soit en fonction de la qualité de la personne, soit en considération de
la nature de ses actes. Ainsi, il détermine les droits dont peuvent se prévaloir les
personnes privées et les obligations qu'elles doivent, en contrepartie, assumer. Le droit
civil a pour vocation de protéger l'individu, la famille et le patrimoine privé
(Notamment les biens fonciers, terrains et immeubles).
L’étude du droit objectif s’articulera autour de deux axes principaux. Il s’agira d’abord de
s’intéresser à ses sources (chapitre I) et ensuite, étudier la question du fondement du caractère
obligatoire de la règle de droit (chapitre II)
L’étude des sources du droit objectif va nous conduire à l’examen des procédés techniques
par lesquels la règle de droit prend forme. Les différentes sources de droit peuvent être
classées selon un certain nombre de critères, les modes principaux de classification des
sources du droit se présentent ainsi qu’il suit :
Selon le critère par lequel la règle se réalise, on distingue les sources formelles qui
sont les procédés techniques par lequel le droit se réalise formellement (constitution,
lois, règlements, coutume, etc) des sources réelles qui elles sont des données
sociologiques
Selon le critère de l’origine de la règle on distingue les sources matérielles qui sont
constituées des organes ou des institutions qui produisent des règles de droit (pouvoir
constituant, pouvoir législatif, pouvoir réglementaire) des sources documentaires qui
désigne des documents qui constatent officiellement des règles de droit. (journal
officiel, codes)
Selon le critère du support par lequel la règle s’exprime, on distingue les sources
écrites (documents et textes normatifs écrits) des sources non écrites (coutume et
principes généraux du droit)
Selon le critère du pouvoir normatif de la règle, on distingue les sources formelles qui
créent directement du droit (constitution, lois, règlements, coutume…) ;
Selon le critère du champ d’application, on distingue les sources internationales
(règles applicables aux relations internationales, traités, convention…) des sources
nationales (règles applicables aux relations limitées à la sphère interne ou nationales)
On examinera donc les sources nationales ou internes (I) des sources internationales (II)
Il y’a deux procédés d’élaboration qui permettent au droit d’exister. On a le procédé unilatéral
c’est-à-dire que le droit émane d’une seule volonté et le procédé conventionnel dans lequel il
y’a une rencontre de volontés.
La source unilatérale la plus connue est la loi. La loi, au sens formel, se définit comme l’acte
émanent du pouvoir législatif c’est-à-dire l’assemblée nationale. Au sens matériel c’est-à-dire
selon le contenu, la loi se définit comme un acte posant des règles de portée générale dotée de
la force obligatoire quel qu’en soit l’auteur dont elle émane.
La constitution est l’ensemble des règles qui régissent l’organisation politique de l’Etat, c’est-
à-dire qui concerne l’organisation et l’exercice du pouvoir. Selon le Pr. AUBIN
Les actes législatifs : la classification de ces actes se font selon le critère organique ou
le critère matériel.
Selon le critère organique, on distingue : la loi parlementaire et la loi référendaire
Selon le critère matériel : on distingue les lois constitutionnelles, les lois organiques et
les lois ordinaires.
La loi organique est une loi parlementaire qui a pour objet de compléter la constitution sans
la modifier par la fixation des modalités d’organisation et de fonctionnement des pouvoirs
publics limitativement appelés institutions par la constitution à savoir le conseil
constitutionnel, le conseil d’Etat, la cours de cassation, la cours des comptes et le CES. En un
mot, c’est la loi d’application de la constitution.
La loi organique : c’est la loi au sens strict c’est-à-dire une délibération régulièrement
promulguée de l’Assemblée Nationale
L’ordonnance : c’est un acte hybride parce qu’il émane du pouvoir exécutif, notamment du
président du Faso, mais intervient dans le domaine de la loi.
Le décret : il s’agit d’un acte émanant du président du Faso ou du premier ministre soit ayant
un caractère règlementaire parce qu’il formule des dispositions générales, soit ayant un
caractère individuel lorsqu’il ne vise qu’une personne ou une catégorie de personnes
nommément désignées (exemple de nomination d’un fonctionnaire) ;
L’arrêté : il peut être un acte de portée règlementaire ou individuel. Ainsi, l’octroi d’un
permis de construire est un arrêté individuel
Selon le code de travail, « la convention collective du travail est un accord relatif aux
conditions de travail conclu entre, d’une part, les représentants d’un ou de plusieurs syndicats
ou groupements professionnels de travailleur, et d’autre part, une ou plusieurs organisations
syndicales d’employeurs ou tous autres groupements d’employeurs ou un ou plusieurs
employeurs pris individuellement »
B.1. La coutume
La coutume est une règle de droit née d’un usage prolongé et peu à peu considérée comme
obligatoire. C’est donc un processus lent d’élaboration du droit qui se caractérise souvent par
son imprécision. La coutume est aussi une pratique répétée pendant une certaine durée et
tenue pour obligatoire « c’est-à-dire revêtant le caractère contraignant propre à la règle de
droit. Elle apparait comme une pratique de la vie juridique qui présente un caractère habituel
et qui, de ce fait, tend à se poser en règle de droit.
Les principes généraux de droit sont des règles de portée générales qui répondent à trois
critères :
Ils ne sont pas crées de toute pièce par le juge mais découverts par celui-ci à partir de l’état du
droit et se la société en un instant donné
o La jurisprudence
Le droit n’est pas seulement l’œuvre du législateur mais il est aussi des juges. Pris dans un
sens large, il désigne « l’ensemble des décisions rendues par les juges ». C’est donc
l’ensemble des décisions rendues par les cours et les tribunaux ou la solution
généralement donnée par les tribunaux à une question de droit. Le mot jurisprudence n’est
utilisé que lorsque ces décisions ont étés rendues à la suite d’un procès. Pour qu’il y’ait
jurisprudence, il faut que les différentes solutions données par les tribunaux à une question
de droit aillent dans le même sens. Ex. l’adultère est une des causes du divorce. Une seule
décision rendue ne vaut pas jurisprudence.
o La doctrine
On appelle doctrine l’ensemble des travaux écrits consacrés à l’étude du droit, et leurs
auteurs. C’est donc l’ensemble des opinions, des savants et techniciens du droit dans les
ouvrages et qui traitent d’une question de droit. Selon le Pr CARBONNIER « on entend
par doctrine les opinions émises par les auteurs dans leurs ouvrages, le droit tel que le
conçoivent les théoriciens. Ou si l’on a égard au contenant plutôt qu’au contenu. La
doctrine est l’ensemble des ouvrages juridiques, la littérature du droit ».
Le droit international s’applique aux sujets du droit international c’est-à-dire les Etats et
les organisations internationales. Ce droit est essentiellement un droit consensualiste c’est-
à-dire basé sur le consentement des parties. On distingue les sources volontaires (A) et les
sources spontanées (B)
Ce sont les traités internationaux : le droit international se traduit souvent par la rencontre
de deux ou de plusieurs volontés ;
Dans son article 2, al.1a, la convention de vienne sur le droit des traités de 1969 définit
ainsi le traité interétatique : « l’expression traité s’entend d’un accord international conclu
par écrit entre Etats et régi par le droit international, qu’il soit consigné dans un document
unique ou dans deux ou plusieurs instruments connexes, et quelle que soit sa
dénomination particulière ».
Les actes unilatéraux contrairement aux traités internationaux ne peuvent pas créer de
droit et des obligations pour les autres sujets de droit international. Ainsi une
reconnaissance d’Etat effectuée par un état donné ne vaut que pour cet état. Par exemple
le BF a reconnu Taiwan mais tant que les autres Etats ne l’auront pas reconnu il n’y aura
pas d’évidence.
Dans la plupart des OIG, les actes unilatéraux n’ont pas un caractère obligatoire. Mais en
la matière, il existe 2 exceptions.
Elle se définit comme une pratique concordante des principaux sujets de droit
international considéré comme étant le droit. La coutume est le produit de la vie
internationale collective. Elle a été pendant longtemps la source principale du droit
international et cela est allé en diminuant à cause de la codification c’est-à dire la
transcription écrite de la coutume.
L’élément matériel est la répétition dans le temps et dans l’espace d’une pratique
présentant un caractère habituel. On dit qu’il doit s’agir d’un usage ancien, constant,
notoire et général. L’usage doit être ancien c’est-à-dire résulter d’un assez grand nombre
d’actes semblables
- les coutumes générales qui s’appliquent de façon uniforme à tous les Etats. Exemple :
l’égalité souveraine des Etats.
- Les coutumes régionales ou locales qui s’adaptent au besoin spécifique d’un certain
nombre d’Etats. Exemple : l’intangibilité des frontières héritées de la colonisation.
Ce sont l’ensemble des principes communs aux grands systèmes de droit contemporains et
applicable à l’ordre international. Ces règles ont un caractère de généralité qui s’applique
à l’ordre international.
- Un élément matériel qui est sa présence généralisée dans les divers systèmes
juridiques ;
- Un élément psychologique qui tient au fait que ces principes sont reconnus comme
obligatoires dans l’ordre interne d’abord et ensuite dans l’ordre international.
- Les PG du droit se distinguent de la coutume par leur origine. En effet, contrairement
à la coutume, ils ne procèdent pas de l’ordre international mais des ordres juridiques
Ce sont des sources externes particulières parce qu’elles ont des relations différentes avec
l’ordre interne que celle que le droit international entretient avec l’ordre national. Ces
sources se sont développées avec la mise en place des organisations d’intégration qui
visent à rapprocher les Etats au plan économique, juridique et à terme au plan politique.
Il s’agit d’abord de la CEDEAO qui a été créée par le traité de Lagos du 28 mai 1975,
traité révisé à Cotonou le 24 juillet 1993 et est entré en vigueur le 23 août 1995. Elle
réunit 15 Etats ;
Il s’agit ensuite l’UEMOA qui a été crée par le traité de Dakar le 10 janvier 1994 et qui est
entré en vigueur le 1er Août 1994. Il regroupe 8 pays membres ;
Il s’agit enfin de l’OHADA créée par le traité de port-Louis signé le 17 octobre 1993,
entré en vigueur le 18 septembre 1995. Il regroupe les Etats membres de la zone franc
mais elle est ouverte aux Etats africains. C’est le cas de la Guinée, de la RDC.
C’est au regard du droit de ces organisations que l’on va distinguer les différentes
catégories de sources (A) et les caractéristiques particulières de ces droits (B)
Au sein de l’OHADA
Le droit primaire de l’OHADA est constitué par le traité de port-Louis du 17 octobre 1993
Le droit dérivé est le droit sécrété par les organes mis en place par le droit primaire. Dans ces
organisations, les règles émanant de la conférence des chefs d’Etats et de gouvernements, du
conseil des ministres ou des organes intégrés (commission, sécrétariat exécutif… . Il se divise
en deux catégories : les actes obligatoires (a) et les actes non obligatoires (b)
Ils sont divers et varient selon les organisations, CEDEAO, UEMOA, OHADA. Mais
nous nous intéresserons au droit OHADA
Au sein de l’OHADA
L’acte uniforme est un acte émanant du conseil des ministres et adopté à l’unanimité des
représentants des Etats présents et votants « art. 8 du traité OHADA » il a pour but
d’unifier le droit des affaires des Etats membres. C’est un acte de portée générale,
d’applicabilité immédiate et doté de l’effet direct. Il se substitue aux règles nationales
intervenant dans sa matière.
Dans le cas OHADA, l’article 9 dispose que « les actes uniformes entrent en vigueur
quatre-vingt-dix jours après leur adoption sauf modalités particulières d’entrée en vigueur
prévues par l’acte uniforme lui-même.
L’effet direct appelé par certains auteurs applicabilité directe renvoie à l’idée des effets de
la règle de droit communautaire dans l’ordre juridique interne des Etats c’est-à-dire que la
règle de droit communautaire crée directement des droits ou met directement des
obligations à la charge des particuliers. C’est donc une capacité reconnue à la règle de
droit communautaire de créer des droits ou de mettre des obligations directement sur le
chef des particuliers. En conséquence, c’est la faculté qui est reconnue aux particuliers de
revendiquer devant les tribunaux nationaux des droits découlant des actes
communautaires. Il s’agit d’un droit d’invocation du droit communautaire reconnu aux
particuliers. L’applicabilité directe selon le Pr BOULOIS est : « le droit pour toute
personne de demander à son juge de lui appliquer le droit communautaire ; et c’est
concomitamment l’obligation pour le juge de faire usage de ce droit quelle que soit la
législation du pays dont il relève ».
Il s’agit d’examiner comment la règle de droit se déploie ou s’applique dans l’espace (A)
et dans le temps (B)
Ainsi, le principe de la territorialité des lois signifie que l’application de la loi est assisse
sur un critère spatial en ce que la loi régit tous les habitants du territoire national,
indépendamment de toute considération relative au statut des personnes (nationaux ou
étrangers).
Cette règle se justifie par le fait que l’état d’une personne est une qualité qui ne saurait
changer au gré des déplacements hors des frontières nationales. Ce n’est pas parce qu’on a
franchi la frontière qu’on est plus marié même si les conditions du mariage sont
différentes dans le pays où l’on séjourne.
La règle de la personnalité vaut pour l’état des personnes c’est-à-dire les règles ayant traits
à :
Exemple1: un burkinabè épouse en Côte d’ivoire une ivoirienne. A quelle loi soumettre le
contrat de mariage vu que les éléments du rapport de droit mettent concurremment en
cause des systèmes juridiques de deux Etats ;
Exemple 2 : un commerçant burkinabè vend du haricot vert livrable au port d’Amsterdam
à un commerçant belge établi en France. Quelle loi sera appliquée à ce contrat de vente ?
Ce sont des règles qui servent à déterminer qu’elle loi sera applicable au litige. Ce sont
des règles indirectes. Elles sont au nombre de 4
Cette règle veut que les biens mobiliers et immobiliers soient régis par la loi du lieu de
situation ;
Cette règle enseigne que les questions relatives à l’état et à la capacité des personnes sont
régies par la loi nationale des intéressés ;
Elle conduit à ce que les contrats (effets, extinction, condition de fond) soient soumis aux
règles décidées par les par les parties et à défaut par la loi désignée par le juge en fonction
de l’économie du contrat. Pour les conditions de forme, la loi applicable est celle du lieu
de conclusion du contrat à moins que les parties en aient décidé autrement ;
Elle signifie que la loi qui gouverne la responsabilité extra contractuelle ou délictuelle est
celle du lieu où s’est produit le fait dommageable.
Elle pose non seulement le problème de la force obligatoire dans le temps (1) mais aussi
celui de la résolution des conflits de lois dans le temps (2)
La loi n’est pas applicable du seul fait qu’elle a été votée par le parlement. Elle ne devient
qu’à partir du moment où elle entre en vigueur, ce qui marque sa naissance et jusqu’à son
abrogation, qui constitue son acte de mort. Mais il faut reconnaitre que les lois n’ont pas la
même autorité.
La promulgation
Elle se définit comme l’acte par lequel le chef de l’Etat atteste l’existence de la loi et
donne l’ordre aux autorités publiques d’observer et de faire observer cette loi. C’est la
constatation officielle et solennelle par le président du Faso, de l’achèvement et de la
régularité de la procédure législative. La promulgation se fait par décret présidentiel qui
comporte deux articles : la première qui affirme la promulgation de la loi. Le deuxième
affirme que la loi sera promulguée et adoptée partout où besoin sera.
C’est ainsi une exigence légale dans la mesure où l’article 1 er du code civil dispose : « les
lois sont exécutoires dans le territoire en vertu de la promulgation… »
La promulgation des lois est un acte du président du Faso ordonnant l’exécution de la loi.
Il donne cet ordre par décret, dit décret de promulgation. En plus de son rôle
d’authentification de la loi, le décret de promulgation a pour fonction complémentaire la
localisation de la loi dans le temps. C’est en effet la date de ce décret qui devient celle de
la loi.
C’est une formalité matérielle qui rend les règles de droit opposable aux individus. La
publication est une opération exigée par la loi. L’article 1 er du code civil affirme : « Elles
Pour ce qui concerne les actes administratifs, ils entrent en vigueur après leur notification.
La notification est le procédé qui permet soit par une lettre avec accusée de réception soit
par communication avec décharge de porter à la connaissance de l’individu une décision.
Exemple la nomination du fonctionnaire à un poste.
Il existe deux ordres de juridiction qui sont : l’ordre judiciaire et l’ordre administratif
qui représente en principe deux ensembles hiérarchisés de tribunaux relevant chacun
d’une juridiction suprême qui lui est propre et qui peut annuler leurs décisions.
L’organisation judiciaire n’est qu’un aspect du droit judiciaire. Sa mise en place repose
sur certains principes qu’il parait utile d’énoncer dans leur substance. Certains de ces
principes sont généraux et concernent l’organisation judiciaire. D’autres principes plus
spécifiques concernent le fonctionnement des juridictions.
Ce principe signifie que tous les justiciables ont affaire aux mêmes tribunaux et y
accèdent dans les mêmes formes.
Ce principe signifie que le justiciable burkinabè ne paie pas ses juges qui sont des
fonctionnaires de l’Etat. Il reste que ce principe est ambigu car la justice a un coût. Par
exemple, les honoraires des auxiliaires de justice et ce coût est en principe supporté par le
justiciable.
- Soumettre certains types de litiges à des juges possédant des connaissances techniques
et professionnelles particulières, par exemple en droit de travail, en droit commercial ;
- Réduire les frais de justice d’une part, simplifier la procédure et accélérer le règlement
de certains litiges d’autres part ;
- Réaliser des économies budgétaires en sollicitant des juges composant les juridictions
d’exception notamment un concours bénévole.
En premier lieu, il y’a le risque de nuire à l’autorité des tribunaux de droit commun en ce
sens que les plaideurs peuvent croire que les juges de carrière des tribunaux de droit
commun ne sont pas aptes à juger les multiples affaires soustraites à leur compétence ;
En deuxième lieu, il y’a le risque d’une multiplication des conflits de compétence avec
pour conséquence de retarder l’issue du procès ce qui détruit l’avantage de la rapidité
recherchée par la création des juridictions d’exception ;
En troisième lieu, il faut souligner que les juridictions d’exception ne font pas toujours
gage d’une bonne justice. Les juges qui les composent sont certes animés d’une bonne
volonté mais manquent en général de connaissances juridiques ;
Enfin on reproche aux juridictions d’exception de constituer une menace pour l’unité
judiciaire et voire pour l’unité politique du pays en ce sens qu’on introduit entre les
plaideurs des différences liées à leur catégorie sociale ou à leur statut.
Le critère essentiel entre les juridictions de droit commun et les juridictions d’exception
vient du fait que la juridiction d’exception encore qualifiée de juridiction spécialisée ne
peut connaitre que des litiges qui lui sont expressément et formellement attribués par la
loi. Tandis que la juridiction qualifiée de droit commun a en principe compétence pour
connaitre de tous les litiges à moins qu’une loi ne la lui retire expressément.
Ce principe signifie qu’il est possible d’obtenir que le mal- jugé puisse être à nouveau
jugé d’où l’existence d’un « double degré de juridiction »
La partie qui a perdu le procès au 1er degré ou 1er ressort ou première instance, dispose de
la faculté de faire examiner son affaire une 2 nd fois devant le juge du deuxième degré ou
deuxième instance. Cette dernière composée de juges plus âgés et plus expérimentés et
interviennent après décantation de l’affaire par les 1er juges devraient disposer en principe
une meilleure justice
Ceux qui animent directement le service public de la justice et sont investis d’un certain
pouvoir : les magistrats ;
1. Ceux qui sont investis du pouvoir de juger (ce sont les juges) appelés magistrats du
siège ou magistrature assise.
2. L’autre constituée par les magistrats du ministère public ou magistrature débout et
leur rôle est de défendre la société, la loi devant les tribunaux.
Le grand principe régissant le statut du magistrat du siège est celui de son indépendance.
Sous-section 2 : les magistrats du ministère public ou encore magistrature débout sont les
représentants du pouvoir exécutif auprès des tribunaux avec pour fonction essentielle de
veiller à l’observation du droit et au respect de l’ordre public et également de défendre
l’intérêt général et social. Les magistrats du ministère public relève du même statut
particulier que les magistrats du siège. Ainsi ils ont le même recrutement, le même
serment et ils sont astreints aux mêmes incompatibilités, incapacités et interdictions.
Toutefois les magistrats du ministère publique ne sont pas assimilables aux magistrats du
siège car le parquet se caractérise par son organisation hiérarchisée, son indivisibilité et
enfin son indépendance à l’égard des tribunaux et des justiciables. Cette indépendance est
fondée sur le principe de la séparation des pouvoirs, il y’a une subordination hiérarchique
au sein du ministère public, ils sont et indivisibles.
Ce sont des personnes qui, sans êtres investies par l’Etat de la fonction de juger, sont
appelés à participer à l’administration de la justice en apportant leur concours au juge ou
aux parties.
Certains des auxiliaires exercent leur fonction principalement à côté du juge en aidant
celui-ci à remplir sa mission administrative ou sa fonction juridictionnelle (les greffiers)
Leur rôle consiste premièrement dans l’établissement matériel des actes de ..jugement,
leur conservation et la délivrance de leurs copies à qui en fera la demande. Il est en outre
le témoin officiel des actes juridictionnels du juge et il veille à l’observation face au
dernier des formes prescrites par la loi. Le greffier tient la plume à l’audience. L’acte
juridictionnel accompli par le juge sans le greffier est nul. Cela signifie qu’il est partie
intégrante du tribunal…
Ce sont des auxiliaires qui interviennent comme des spécialistes dans leur domaine et qui
permettent au juge d’obtenir un avis technique sur les éléments de faits du procès.
Ces experts peuvent êtres des médecins, comptables, architectes, psychiatres, géomètre,
…
Ce sont des particuliers qui apportent leur concours aux parties au procès en coopérant
avec la justice. Ils sont divers et l’on distingue principalement d’une part les avocats et
d’autre part, des officiers ministériels.
I- Les avocats
Ils ont un rôle de représentation, d’assistance et de conseil des parties. Ils donnent des
consultations à leurs clients, négocient des contrats en leurs noms, plaident à la barre du
tribunal pour la défense de leurs intérêts.
C’est des personnes qui sont titulaires d’un office acquis avec l’agrément du
gouvernement et qui exercent certaines fonctions à titre de monopole. Ayant le monopole
de la fonction qu’ils exercent, il est interdit aux officiers ministériels de refuser leur
concours à ceux qui le leur demandent. Les officiers ministériels doivent êtres distingués
des officiers publics qui sont chargés de dresser des actes publics ayant forme
authentique : le maire qui a pour fonction de dresser les actes de l’état civil. Toutefois,
certains officiers ministériels tels les notaires et les huissiers de justice sont à la fois des
officiers ministériels et des officiers publics.
Ce sont les juridictions qui connaissent du fond de l’affaire en fait et en droit. Elles jugent
soit en premier ressort et en dernier ressort. Dans ce dernier cas, seul un pourvoi en
cassation contre le jugement est susceptible d’être exercé. C’est la loi qui détermine le
taux de ressort c’est-à-dire le taux en deçà duquel l’appel est possible ou pas.
Le TGI se compose :
- D’un président ;
- Un vice-président ;
- Des présidents de chambre ;
- Des juges, d’un procureur du Faso et de substituts formant le ministère public ou le
parquet du TGI ;
- D’un greffier en chef et de greffiers ;
- De juges d’instructions.
Le TGI est d’après la loi divisé ou organisé en trois chambres spécialisées qui sont :
La chambre civile
La chambre commerciale ;
La chambre correctionnelle compétente en matière pénale.
Pour son fonctionnement, le TGI pour les affaires dont il est saisi tient des audiences en
principe au siège du tribunal, à des dates ou plus exactement à des jours fixés par arrêté du
ministère chargé de la justice et sur proposition du président du TGI.
o Administre de façon générale le TGI (répartition des affaires entre les juges,
exerce le pouvoir disciplinaire à l’égard des juges)
o Surveille l’établissement des actes de l’état civil ;
o Exerce un pouvoir juridictionnel qui lui est propre en rendant des ordonnances sur
requête ou des ordonnances de référé (procédure particulière en cas d’urgence)
Les décisions du TGI peuvent faire l’objet d un appel devant la Cour d’appel.
Elle est la juridiction de droit commun du 2 nd degré donc hiérarchiquement supérieure au TGI.
Elle examine les appels contre les décisions de toutes les juridictions inférieures situées dans
son ressort territorial. Celui-ci est déterminé par la loi et actuellement il n’existe que deux
ressorts territoriaux de CA :
- Celui de Ouagadougou qui comprend dans son ressort territorial les TGI de Ouaga,
Ouayigouya,, Dori, Kaya, Fada, Tenkodogo, Koudougou,Kongounsi, Bogandé,
Manga ;
- Celui de Bobo-Dioulasso qui connait des appels contre les décisions des TGI de Bobo,
Dédougou, Gaoua, Banfora, Tougan, Boromo.
La CA est composée comme suit :
- Un président ;
- Un vice président ;
- Des présidents de chambres ;
- Des conseillers (juges) ;
- Un procureur général assisté d’un ou plusieurs avocats généraux et d’un ou plusieurs
substituts généraux qui forment le ministère public encore appelé le parquet de la CA ;
- Un greffier en chef et des greffiers.
L’Organisation : la CA est divisée en chambres spécialisées qui sont :
- Chambre civile
- Chambre commerciale
- Chambre sociale
- Chambre criminelle qui connait pour la première fois et en derniers ressort des
infractions qualifiées de crime par la loi
- Chambre correctionnelle
- Chambre d’accusation
Il en existe 3 : 2 civiles stricto sensu et une sociale (tribunal départemental et d’instance,
tribunal de travail)
2. Le tribunal d’instance
Il connait ainsi :
- Les litiges civils et commerciaux dont le montant évalué en argent est moins de
100 000 FCFA. C’est donc aussi un tribunal des petits litiges justifiant une
composition et fonctionnement légers.
3. Le tribunal de travail
C’est un tribunal d’exception essentiellement compétent pour statuer sur les litiges
individuels de travail.
Son siège et son ressort territorial sont fixés par le décret de création et actuellement il en
existe 3 : les tribunaux de travail de Ouagadougou, Bobo et de Koudougou.
Placés au sommet de la hiérarchie des juridictions, les juridictions suprêmes ont pour rôle
essentiel d’assurer une interprétation uniforme de la règle de droit et d’assurer ainsi une
certaine unité de la jurisprudence.
Au BF l’art. 127 de la constitution dispose « la cour de cassation est la juridiction supérieure
de l’ordre judiciaire. Le conseil d’Etat est la juridiction supérieure de l’ordre administratif. La
cour des comptes est la juridiction supérieure de contrôle des finances publiques »
La cour de cassation a été créée par la loi organique n°13/ 2000 du 9 mai 2000 portant
composition, attribution, fonctionnement de la cour de cassation ainsi que la procédure
applicable devant elle.
La cour de cassation est unique et siège à Ouagadougou. Elle juge seulement en droit non en
fait et ainsi elle ne constitue pas un troisième degré de juridiction. Son rôle essentiel est de
veiller au respect de la règle de droit par des juridictions inférieures.
- Un premier président ;
- Les présidents de chambre ;
- Des conseillers
- D’un procureur général ;
- Un avocat général ;
- Des avocats généraux ;
- De greffiers en chef ;
- De greffiers de chambre.
Les membres de cette cour sont nommés par décret en conseil des ministres. La cour de
cassation comprend :
La cour de cassation est saisie par un pourvoi en cassation au cours duquel, la cour
pourrait en 1er lieu casser la décision attaquée si elle estime que celle-ci viole la loi. Dans
ce cas, la cour renvoie l’affaire devant une autre juridiction de même nature que celle qui
a rendu la décision cassée ou devant la même juridiction autrement composée. La
juridiction de renvoi n’est pas obligée de suivre la décision de la cour de cassation sauf si
le renvoi résulte d’une décision des chambres réunies.
La loi prévoit la possibilité d’une cassation sans renvoi dans deux cas :
Lorsque la cassation n’implique pas qu’il soit à nouveau statuer sur le fond. C’est
le cas par exemple d’un pourvoi introductif dans l’intérêt de la loi ;
La cour peut aussi casser sans renvoi et en mettant fin au litige lorsque les faits
sont tels qu’ils permettent d’appliquer la règle de droit appropriée.
La règle de droit ou droit objectif confère aux individus des prérogatives appelées
« droits individuels » ou « .droits subjectifs » les droits subjectifs sont donc des
prérogatives reconnues aux sujets de droits par le droit objectif qui en détermine la
nature et l’étendue.
Selon BUFFELAN LANORE, les droits subjectifs peuvent être appréhendés de façon
large ou restrictive. Dans une définition large, « le droit subjectif est toute prérogative
dont une personne est titulaire en vertu du droit objectif ». Dans un entendement plus
étroit, le droit subjectif peut être présenté comme « un pouvoir dont dispose telle ou
telle personne et qui est garanti par l’Etat parce qu’il est conforme au droit objectif ».
N’est donc droit subjectif que la prérogative conférée par le droit positif à une
personne dans l’intérêt de cette dernière c’est-à-dire l’existence d’un « intérêt
juridiquement protégé »
Considéré comme tel, les droits subjectifs ont des caractères : trois caractères
principaux distinguent les droits subjectifs par rapport au droit objectif.
Le caractère coordonnateur parce qu’ils visent à instaurer l’harmonie dans les relations
interpersonnelles et à éviter les conflits ;
La source fondamentale des droits subjectifs est le droit objectif : les droits subjectifs résultent
du droit objectif. En effet, une personne ne peut être titulaire d’un droit subjectif qu’en vertu
d’une règle de droit. Mais la règle de droit ne suffit pas parce qu’elle est générale et
impersonnelle. Elle n’entraine un droit subjectif au profit d’un individu donné que si un
évènement entraine au profit de cet individu l’application de la règle de droit. Exemple :
l’article 544 du code civil indique les prérogatives du propriétaire. Mais cette règle ne fait
naître de droits au profit d’un individu que si un évènement (un achat par exemple) le rend
propriétaire. Autrement dit, on appelle source de droits subjectifs, l’évènement ou la
circonstance qui déclenche l’application au profit d’un individu de la règle de droit objectif et
entraine ainsi la naissance de la règle de droits subjectifs.
Il y’a deux catégories de sources de droits subjectifs. Ce sont les actes juridiques et les faits
juridiques.
L’acte juridique se définit comme « une manifestation de volonté émise conformément aux
règles légales et destinée à produire des règles de droit ». cela veut dire que par acte juridique
on entend « toute manifestation de volonté faite par une ou plusieurs personnes avec
l’intension de créer , modifier, transmettre ou éteindre un droit » on appelle acte juridique un
acte volontaire, spécialement accompli en vue de produire des effets de droit. Exemple :
l’acquisition, la transmission ou l’extinction d’un droit.
Exemple : deux personnes sont d’accord : l’une pour vendre, l’autre pour acheter ; la
rencontre de leurs deux volontés donne naissance à un contrat (acte juridique) dont il résulte
des effets de droit :
Il y’a plusieurs types d’actes juridiques, mais nous nous intéresserons ici aux actes juridiques
conservatoire, d’administration et aux actes de disposition.
Acte juridiques juridique conservatoire : les actes juridiques sont dits conservatoires
lorsqu’ils tendent à maintenir ou à conserver le patrimoine dans son état actuel.
Exemple : l’hypothèque, le contrat d’assurance ;
Actes juridique d’administration : les actes sont dits d’administration lorsqu’ils visent
à faire fructifier le patrimoine. Exemples : le louage d’un immeuble, le recouvrement
d’une créance, le paiement d’une dette, l’exercice d’une saisie ;
Le fait juridique se définit comme un évènement d’où découle des conséquences du droit
sans que celles-ci (les conséquences) aient été voulues.
Le fait juridique peut être un fait naturel, c’est-à-dire l’œuvre de la nature : un décès, la
maladie, etc. ce fait naturel va produire des conséquences juridiques : naissance de
prérogatives, extinction de droits…
Le fait juridique peut être le fait de l’homme c’est-à-dire l’œuvre de l’homme. Celui qui
commet une maladresse et blesse quelqu’un, a accompli un fait juridique.
Les faits juridiques sont innombrables : une infraction, la naissance d’un enfant, la mort d’une
personne, l’arrivée d’un individu à la majorité sont des faits juridiques. Il y’a donc fait
juridique lorsqu’un évènement a crée, transmis, ou éteint un droit sans une personne ait voulu
ce résultat.
Il y’a fait juridique lorsque l’évènement a crée, transmis, éteint un droit sans qu’une personne
ait voulu ce résultat. Le fait juridique n’est pas posé en vue des effets de droit. C’est le droit
qui attache de tels effets à certaines circonstances. En la matière, il y’a une sorte d’effacement
de la volonté quant aux effets de droit déclenchés par la survenance de l’évènement considéré.
Les faits juridiques sont donc des faits volontaires ou non volontaires qui font naitre des
droits, mais sans qu’aucune volonté humaine ait directement recherché ce résultat. Ainsi en
cas de maladresse, la personne n’a pas voulu cet évènement et les conséquences juridiques.
Même si l’évènement est intentionnel (ex. meurtre ou assassinat), il s’agit toujours d’un fait
juridique parce que son auteur n’a pas voulu les conséquences juridiques (obligation
d’indemniser, sanctions pénales) et quand bien même les aurait-il voulu, ce n’est pas sa
volonté qui est la source de ses conséquences juridiques mais bien la loi qui est la seule source
du droit subjectif dont va être titulaire la victime de ce fait juridique.
Lorsqu’on parle de la personnalité juridique ceci évoque l’idée des titulaires des droits
subjectifs notamment les personnes.
La notion de titulaires des droits subjectifs posent le problème des sujets de droits et partant
de la personnalité juridique. Ne peut être titulaire de droits subjectifs que les sujets de droit
c’est-à-dire les individus titulaires de droits et assujettis à des obligations. On entend par
« sujet de droit ou personne juridique, tout être apte à acquérir des droits ou être tenus
d’obligations ».
Quand on perçoit la personne juridique du de vue de ses droits, on parle de sujets actifs c’est-
à-dire celui qui, dans le rapport juridique exerce un pouvoir à l’égard de l’autre. Par contre,
quand on perçoit la personne juridique sous l’angle de ses obligations, on parle de sujet passif
c’est-à-dire la personne qui dans la relation juridique subit l’effet du pouvoir du sujet actif.
Les titulaires de droits subjectifs sont de deux (02) ordres : les personnes physiques (A) et les
personnes morales.
Ce sont tous les êtres humains et la conséquence est que tout être humain possède la
personnalité juridique. Cela n’a pas toujours vrai puisque les esclaves n’avaient la
personnalité juridique. Ils n’avaient aucun droit et ne se voyaient reconnaître que des charges.
La personnalité juridique est susceptible de degrés dans la mesure où on a pas les mêmes
droits et les mêmes obligations. De ce point de vue, on distingue la personnalité juridique
parfaite (1) et la personnalité juridique imparfaite (2).
Lorsque la personnalité est parfaite, cela signifie que la personne peut exercer librement
l’ensemble de ses droits. Dans cette hypothèse, le problème essentiel est d’individualiser la
personne. Pour cela, certaines conditions doivent être remplies aux fins de l’individualisation
et de l’identification de la personne. Il y’a des conditions naturelles (a) et des conditions
juridiques (b).
L’état civil est un système officiel de constatation de l’état des personnes. Ainsi, les
actes constatant la naissance, le mariage, le décès doivent être consignés dans les
registres de l’état civil ;
Le nom est une appellation obligatoire qui sert à désigner une personne. En ce sens
toute personne juridique a un nom car ce dernier est un moyen d’identification. Le
nom de chaque personne se compose généralement de deux éléments : le nom
patronyme et le prénom. La filiation est la voie normale de l’acquisition du nom par
une personne.
Le domicile est l’élément géographique d’identification des personnes. Il se définit
comme le lieu du principal établissement de la personne. Le domicile permet de situer
l’individu dans l’espace. Toute personne doit avoir un domicile pour pouvoir y être
trouvé. Même si le domicile et la résidence sont confondus, le domicile est différent de
la résidence. Le domicile est une situation de droit en ce qu’il est le lieu où est
rattachée la personnalité juridique de l’individu. En cela, il est unique. Par contre, la
résidence renvoie à une situation de fait car c’est le lieu où une personne habite ou
séjourne. En cela, un individu peut avoir plusieurs résidences.
La nationalité est le statut politique de l’individu. Elle détermine la place que la
personne physique occupe dans la société globale et notamment dans la société
politique. Elle indique si l’individu est burkinabè ou étranger. C’est le préalable de la
citoyenneté. Selon la déclaration universelle des droits de l’homme : « tout individu a
droit à une nationalité »
b.2)- Le patrimoine
Il est constitué par l’ensemble des droits et obligations à caractère pécuniaire détenu
par la personne physique. Les droits constituent l’actif et les obligations ou le passif.
Selon Henri VIALLETON, « le patrimoine est un sac que chaque homme porte
pendant sa vie durant sur son épaule et dans lequel viennent s’enfourner pêle-mêle tout
ses droits, ses créances et ses dettes »
Cela touche à l’ensemble des situations dans lesquelles la personne dispose d’une
personnalité qui, soit pour des raisons physiologiques, soit des raisons juridiques est
imparfaite. Deux hypothèses sont à envisager selon la source de cette imperfection. Il
peut s’agir d’imperfections naturelles (a) ou juridiques (b)
a.1)- L’absence
Au sens juridique du terme, l’absence est l’état d’une personne dont on ne sait pas si
elle est morte ou vivante. Le régime juridique de l’absence régi par l’article 112 et
suivants du code civil est celui du pari sur la vie et le temps passant, de l’admission de
la mort.
a.2)- La disparition
Elle est l’état d’une personne dont on a quasiment la certitude qu’elle est morte mais
son cadavre n’a cependant pas été retrouvé. L’article 88 du code civil dispose que le
régime de la disparition s’applique à la personne disparue « dans des circonstances de
nature à mettre sa vie en danger, lorsque son corps n’a pu être retrouvé »
Il en résulte que si les deux notions renvoient à l’idée d’incertitude quant au décès
d’une personne, elles diffèrent par le fait que dans l’une (l’absence) on parie sur la vie
alors que dans l’autre (la disparition) on parie sur la mort eu égard aux circonstances.
- Pour les mineurs, on parle de la tutelle qui est une institution qui a pour but de
protéger le mineur qui ne peut être soumis à l’autorité parentale (orphelin de père et de
mère, enfant dont les parents sont inconnus ou privés de l’autorité parentale).
- Pour les majeurs incapables, nous avons la tutelle et la curatelle. La tutelle concerne
les majeurs dont les facultés mentales ou corporelles sont si altérées qu’ils doivent être
représentés « d’une manière continue dans les actes de la vie civile » art. 449 du code
civil. Quant à la curatelle, elle concerne les majeurs dont les facultés mentales ou
corporelles les mettent dans le besoin d’être contrôlés ou conseillés dans les actes de la
vie civile ou qui par leur prodigalité, intempérance ou oisiveté, s’exposent à tomber
dans le besoin.
Les personnes morales sont des groupements de personnes et de biens auxquels est conféré
une personnalité juridique distincte de celle des membres en vue de la défense d’intérêts
collectifs. En effet, la gestion des intérêts collectifs suppose la création de structure distincte
de leur créateur.
Il existe une grande diversité de personnes morales. Mais on peut retenir deux traits
communs :
Parlons à présent des conditions d’existence d’une personne morale (1) et des différentes
catégories de personnes morales.
Pour exercer leurs activités les personnes morales doivent pouvoir être identifiées,
individualisées. Trois procédés sont utilisés pour cela.
Pour exercer les droits dont elles ont la jouissance, les personnes morales sont
généralement organisées suivant un schéma classique : un organe délibérant qui détient le
pouvoir souverain, un organe d’administration ayant pouvoir général pour décider au nom
de la personne morale, et une direction chargée d’exécuter les décisions de l’organe
d’administration. Les personnes morales agissent par l’intermédiaire de leurs
représentants qui sont des personnes physiques : PDG, gérant, administrateur, etc. tout
comme les personnes physiques, les personnes morales ont un patrimoine. Mais il
convient de souligner que la personnalité juridique des personnes morales ne se confond
pas avec celles de ceux qui les crées ou qui les administrent.
Il existe deux grandes catégories de personnes morales : les personnes morales de droit public
et les personnes morales de droit privé.
a.1. l’Etat
Sociologiquement l’Etat est un « un groupe humain, fixé sur un territoire et sur lequel une
autorité exclusive s’exerce. Trois caractéristiques émanent de cette définition qui permet
d’identifier l’Etat. Il s’agit :
Il faut distinguer les collectivités territorial des circonscriptions administratives qui, elles
relèvent de la déconcentration administrative ou territoriale dont le but est d’assurer
l’autorité de l’Etat sur l’ensemble du territoire national. Les circonscriptions
administratives sont de simples démembrements techniques sans personnalité morale. Ce
sont au Burkina Faso : le Département avec à sa tête le préfet, la province avec à sa tête le
haut commissaire, la région avec sa tête le gouverneur.
Un établissement public est un organisme spécialisé de droit public auquel la loi confère
la personnalité juridique et qui est chargé d’exercer à la place de l’Etat ou de ses
démembrements, une activité de service public relevant de ces collectivités territoriales et
sous le contrôle de ces dernières.
Les établissements publics administratifs (EPA) qui gèrent une des activités
administratives de l’Etat ou d’une collectivité territoriale ;
Ce sont des organismes crées par deux ou plusieurs personnes publiques en vue de la
résolution d’un problème commun.
Ce sont des structures nées de l’initiative privée c’est-à-dire crées par les personnes
physiques ou morales. Elles se subdivisent en deux grands groupes : les groupements de
personnes et les groupements de biens.
Ils peuvent avoir pour but la défense des intérêts pécuniaires. Ce sont les sociétés ou
d’intérêts moraux, ce sont les associations et les syndicats
Elles naissent par la conclusion d’un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes
conviennent de mettre ensemble des biens ou des capacités en vue de partager les
bénéfices qui seront générés. Ce sont donc des groupements à buts lucratifs c’est-à-dire
qu’à la base de leur création, il y’a la recherche de bénéfices. On distingue deux grandes
catégories de sociétés qui sont : les sociétés et les sociétés commerciales.
Les sociétés commerciales ont un objet, une activité commerciale. On les divise à
leur tour en sociétés de personnes et en sociétés de capitaux. Dans les sociétés de
personnes, la considération de la personne des associés est essentielle (société en
noms collectifs par exemple). Dans les sociétés de capitaux par contre, la
personnalité des associés est sans importance. Seul compte l’argent ou les biens
apportés par la associés (S.A par exemple). (voir cours droit commercial général)
Les sociétés non commerciales sont dites civiles . Elle ne doivent ni avoir un objet
commercial, ni prendre la forme d’une société commerciale. Ces sociétés se
trouvent dans le domaine de l’artisanat, de l’agriculture, de l’immobilier, les
professions libérales. Etc.
Une association est un groupement d’individus qui exercent une activité non lucrative. Le
produit de ces activités n’est pas réparti entre les membres mais à financer les activités au
BF, les associations sont régies par la loi 10/90/DP451292 qui fixe les modalités de
création et de fonctionnement. Elles sont un groupement de personnes qui poursuivent non
lucratif (association culturelle, sportive, artistique, etc).
Ce sont les fondations. Ils sont divers et obéissent à des régimes juridiques différents.
Nous étudierons ici la fondation
Exemple d’affectation sans création de personne morale nouvelle : des biens peuvent
soient être donnés ou légués à une personne déjà existante à charge de les affecter à une
utilisation prévue.
La différence entre les associations et les fondations est que les fondations n’ont pas de
membres alors que les associations elles, en ont.
Les droits politiques (ou civiques) appartenant à tout citoyen et lui permettant de
participer à la vie politique. Droit de vote, droit d’être électeur et éligible
Les droits publics consacrés par la déclaration universelle des droits de l’homme de 1948
et par la charte africaine des droits de l’homme et des peuples de 1981 qui sont attachés à
la qualité d’homme. Ils comprennent toutes les libertés : liberté d’aller et de venir, de
conscience, de penser, de parole.
Les droits civils ou droits privés appartenant à tout individu dans ses rapports avec les
autres particuliers. Les droits privés sont des prérogatives exercées par les particuliers
entre eux.
Les droits subjectifs peuvent être classés selon deux critères. Le critère lié à la notion de
patrimoine et celui lié à l’objet droit subjectif.
Il importe de préciser la notion de patrimoine avant d’opérer une classification des droits
subjectifs selon le critère du patrimoine.
1. La notion de patrimoine
a) La composition du patrimoine
Le patrimoine est une réalité à double facette dans la mesure où il comporte un aspect
positif appelé actif et un aspect négatif appelé passif. C’est dire que le patrimoine d’une
personne se compose d’éléments actifs (les droits) et d’éléments passifs (les obligations),
ces éléments actifs et passifs étant indissolublement liés. Les droits et les obligations qui
entrent dans le patrimoine d’un individu ne sont pas considérés individuellement, mais
dans leur ensemble. Le patrimoine est un tout, il est universalité. Le patrimoine est
comparable à un contenant dont le contenu (droits et obligations) est constamment
variable.
Il n’ya pas de patrimoine sans titulaire. Ce dernier peut être une personne physique ou une
personne morale. Dans ce dernier cas, le patrimoine de la personne morale ne se confond pas
avec celui de chacun des membres qui composent cette personne morale.
Celui-ci existe indépendamment de son contenu. Par conséquent, une personne qui n’aurait
que des dettes a néanmoins un patrimoine. Le patrimoine est un contenant apte à recevoir des
droits ou des obligations en ce qu’il est intimement liés à la personnalité juridique qui est
l’aptitude à être titulaire de droits et d’obligations.
Tant que son titulaire est vivant, le patrimoine est intransmissible. Une personne peut se
séparer de tous ses biens et n’avoir aucune dette, ou même n’avoir que des dettes, elle aura
toujours un patrimoine. Par contre, à la mort le patrimoine est transmis aux héritiers et il se
confond dans ceux des héritiers. L’être et l’avoir passent, chacun à sa façon, l’être ad patres,
l’avoir ad filios.
Un droit peut être appréciable en argent, c’est-à-dire avoir une valeur pécuniaire. Dans ce cas
il entre dans le patrimoine de son titulaire : c’est un droit patrimonial (1). A l’inverse, un droit
peut ne représenter en lui-même aucune valeur pécuniaire : par exemple le droit de la fidélité
de son conjoint, le droit à l’honneur ou le droit au respect de sa vie privée. En ce cas, il s’agit
d’un droit extrapatrimonial (2)
Les droits patrimoniaux sont des droits qui ont une valeur pécuniaire c’est-à-dire évaluable en
argent. Ils sont de nature éminemment économique et font partie du patrimoine. Il convient
d’examiner les différentes parties des droits patrimoniaux (a) puis d’en dresser les caractères
(b)
- Les droits réels qui portent directement sur une chose (droit de propriété, usufruit,
servitude, hypothèque, gage) ;
- Les droits personnels qui s’exercent contre une personne (droit de créance)
- Les droits intellectuels qui portent des biens incorporels (droits d’auteur)
Cessibles entre vifs en ce qu’ils sont dans le commerce car ayant une valeur d’échange ;
Saisissables en ce que le créancier impayé à le droit de les saisir vu qu’ils ont une valeur
pécuniaire.
On distingue deux catégories de droits extrapatrimoniaux à savoir : les droits publics extra-
patrimoniaux ou droits de l’Homme et les droits privés extra-patrimoniaux.
Ce sont des prérogatives reconnues à toutes personnes dans ces rapports avec l’Etat,
prérogatives qui sont aussi opposables aux personnes privées. Les droits publics exta-
patrimoniaux sont constitués de droits garantis par la constitution, les textes internationaux
(déclaration universelles des droits de l’homme, charte africaine des droits de l’Homme et des
peuples) et par les lois diverses. Ils comprennent :
- Les droits politiques ou civiques (droit de vote, droit d’éligibilité, droit à l’égalité
civique et politique) ;
- Les libertés publiques (liberté de penser, liberté de croyance, liberté de conscience,
liberté de d’expression, liberté syndicale, liberté d’aller et de venir, liberté
d’association, liberté de réunion, liberté de presse, liberté de l’enseignement, etc.).
Ce sont des prérogatives reconnues à toute personne dans ses rapports avec les autres
personnes et qui sont aussi opposables à l’Etat. Relèvent des droits privés extra-
patrimoniaux :
On distingue les droits réels, les droits personnels et les droits intellectuels, les droits de la
personnalité, les droits de la famille ou droits familiaux ainsi que les droits mobiliers et
immobiliers. Mais, pour notre cours nous aborderons que les droits réels, personnels et
intellectuels.
Un droit réel (ius in rem) est un droit portant directement sur une chose. Le titulaire de ce
droit exerce directement son pouvoir sur la chose soumise à son droit. La structure des droits
réels comporte 2 éléments : une personne, sujet actif et une chose, objet du droit.
Les droits réels sont en nombre limité. La liste est établie par la loi et aucune volonté privée
ne peut créer de nouveaux droits réels. Ils se répartissent en deux catégories : les droits réels
principaux et les droits réels accessoires.
Le droit de propriété est le droit réel par excellence. Il se définit comme le droit de jouir et de
disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage
prohibé par les lois et les règlements (article 544 du code civil). Il réalise ainsi la pleine
maitrise de la chose. Il se décompose en trois éléments : l’usus, le fructus et l’abusus.
L’usus est le droit d’user de la chose, c’est-à-dire de l’utiliser personnellement. Le fructus est
le droit de percevoir les fruits de la chose. Enfin, l’abusus est le droit de disposer de la chose,
soit juridiquement soit en l’aliénant (vendre) ou la grevant de droit réels (servitudes,
hypothèques), soit matériellement en la consommant ou en la détruisant.
Ils n’ont pas la même complétude que le droit de propriété. Ce sont essentiellement l’usufruit
et la servitude.
Encore appelés suretés, les droits réels accessoires diffèrent des droits réels principaux
en ce qu’ils n’ont pas d’existence indépendante ; ils garantissent le paiement d’une
créance et son en nombre limité. On distingue l’hypothèque et le nantissement.
a.2.a)- L’hypothèque
L’hypothèque est un droit réel immobilier (portant sur un immeuble conférant à son
titulaire, le créancier, le droit de se faire payer par préférence aux autres créanciers
(droit de préférence) sur le prix de l’immeuble même si celui-ci se trouve entre les
mains d’un tiers acquéreur (droit de suite). Elle peut être conventionnelle (la forme
notariée est requise : art.2127 du code civil), légale (hypothèque sur les biens du tuteur
au profit des mineurs et des majeurs en tutelle). Le propre de l’hypothèque est de
réaliser une sureté sans dépossession. En cela, l’hypothèque se différencie de
l’antichrèse, autre forme de sureté immobilière qui relève plus du nantissement car elle
exige la dépossession du constituant et réalise le transfert de l’usufruit. L’hypothèque
est une sureté réelle sur les immeubles.
a.2.b)- Le nantissement
Le nantissement est un contrat par lequel un débiteur remet une chose à son créancier
pour sureté de sa dette. Il est appelé gage lorsqu’il porte sur un bien mobilier, et
antichrèse lorsqu’il porte sur un bien immobilier. Une fois constitué, le contrat de
nantissement confère au créancier le droit de conserver la chose jusqu’au paiement de
la dette par le débiteur (droit de rétention) et, s’il le désire, le droit de se faire attribuer
la chose en justice ou de la vendre et se payer par préférence sur le prix.
Les droits réels ont un caractère absolu en ce qu’ils sont opposables à tous à condition
d’avoir fait l’objet de publicité en ce qui concerne les tiers. En outre, ils sont
susceptibles d’abandon du fait que leur titulaire peut y renoncer.
Les droits personnels sont illimités car sous-entendu par le principe de la liberté
contractuelle. La seule limitation concerne le respect de l’article 6 du code civil à
savoir l’ordre public et les bonnes mœurs. Les droits personnels ou de créance ont un
effet relatif en ce qu’ils n’établissent qu’un rapport entre le créancier et débiteur. En
outre, ils sont insusceptibles d’abandon. Le créancier ne peut unilatéralement renoncer
à sa créance. En effet, il faut l’accord du débiteur. En cela, la remise de la dette est un
acte juridique conventionnel et nullement unilatéral.
Le droit réel est un droit immédiat et direct, s’exerçant sur une chose sans
intermédiaire. Le droit personnel, au contraire, est un droit médiat et indirect puisque
le créancier doit passer par un intermédiaire, le débiteur, pour obtenir la prestation
due.
- Le droit de préférence permet à son titulaire de primer sur la chose toute autre
personne n’ayant pas un droit réel plus préférable. Par exemple, le créancier
hypothécaire est payé par préférence à tout créancier qui n’a pas sur l’immeuble un
rang meilleur.
- Le droit de suite permet au titulaire du droit réel d’atteindre la chose quelle que
soit la personne entre les mains de laquelle se trouve cette chose. Par exemple le
propriétaire d’une chose peut la revendiquer quelle que soit la personne qui la
détient.
Par contre, le droit personnel n’a d’effet obligatoire que pour le débiteur en ce que
le créancier ne peut demander l’exécution de l’obligation que du seul débiteur. Il
n’y a ni droit de suite, ni droit de préférence.
Ils sont aussi appelés droit de propriété incorporelle et portent sur des choses
immatérielles. Ils confèrent à leur titulaire un monopole d’exploitation de la chose à savoir
une œuvre de la pensée ou le résultat de l’activité humaine. Ils ont une valeur économique et,
ce faisant, ils sont cessibles entre vifs, transmissibles, saisissable et prescriptibles. Cependant,
ils comportent un aspect moral qui les fait se rapprocher des droits extra-patrimoniaux. C’est
le droit moral de l’auteur qui ne peut faire l’objet de renonciation, même rémunérée et qui est
la reconnaissance à l’auteur d’une prérogative visant à assurer l’intégrité de son œuvre. Ce
droit moral est un droit extra-patrimonial.
I) Notion de contrat
A- Définition
Le langage courant à tendance à confondre le contrat avec deux autres notions voisines qui
sont : l’acte juridique et la convention, alors qu’il convient de les distinguer :
On peut classer les contrats en se plaçant à plusieurs points de vue, ou l’existence d’une
multitude de classification possible : quatre critères qui sont :
Cette classification est tirée de l’article 1107 du code civil qui distingue les contrats ayant
une dénomination propre (les contrats nommés) de ceux qui n’en ont pas (les contrats
innommés.
Par contrat nommé on entend tous les contrats que le législateur a règlementés
spécialement.
Par le contrat innommé, on entend tous ceux qui ne sont pas prévus spécialement par la
loi. Le plus souvent, ils ont été imaginés par la pratique. On les appelle aussi « les
contrats sur mesure ». Exemple du contrat d’édition d’un livre.
On distingue :
- les contrats consensuels des contrats non consensuels c’est-à-dire des contrats
solennels ou formels et les contrats réels ;
- les contrats de gré à gré des contrats d’adhésion ou encore appelés contrats type ;
- les contrats individuels des contrats collectifs
a) les contrats consensuels, solennels et les contrats réels
En plus de l’accord de volonté, pour ces contrats, la remise de la chose objet de contrat
devient essentielle, exemple du dépôt, du prêt, du don.
Ce sont des contrats dont l’existence est soumise par la loi à certaines formalités. De la
sorte lorsque ces formalités ne sont pas remplies, il y’a nullité du contrat, c’est-à-dire son
anéantissement. Exemple du mariage, de la donation, de l’hypothèque.
Plus généralement, la loi se contente d’exiger simplement la rédaction d’un écrit, mais il
arrive souvent que la loi exige des formalités extérieures au contrat, tel qu’une
autorisation préalable à un agrément ou même une notification aux personnes titulaires
d’un droit de préemption. Exemple du preneur à bail rural qui dispose d’un droit de
préemption lorsque le propriétaire du champ s’engage à l’aliéner.
Le mode traditionnel de conclusion de contrat est celui dans lequel l’accord des volontés
est le résultat d’une discussion entre deux partenaires également libres sur tous les aspects
du contrat. Mais il arrive de plus en plus aujourd’hui que la liberté de discussion soit
réduite, voire supprimée au profit de l’une des parties. Celui-ci déclare sa volonté, indique
à quelle condition elle traite. L’autre partie n’a plus qu’à prendre ou à laisser, qu’à adhérer
ou à ne pas adhérer d’où l’expression « contrat d’adhésion » de Sellier ou Saleilles.
Exemple du contrat de transport par route, par chemin de fer… exemple du contrat
d’assurance, d’abonnement à l’eau ou à l’électricité…le plus souvent les clauses de ces
La philosophie individualiste qui a prévalue sous la révolution française a fait que les
rédacteurs du code civil n’ont eu en vue que le contrat individuel qui consistait en ce que
chaque contractant était tenu dans l’exacte mesure de son contentement et pas plus ni
moins.
Le contrat synallagmatique ou bilatéral est celui qui engendre à la charge des deux parties
des obligations corrélatives ou réciproques. Exemple de vente qui fait naitre à la charge du
vendeur, l’obligation de livrer la chose vendue et à la charge de l’acheteur, celle d’en
payer le prix ; quant aux contrats unilatéraux, ils sont ceux qui ne font naître d’obligation
qu’à la charge d’une seule des parties. Exemple du contrat de donation à laquelle une
seule obligation existe à la charge du donateur : celle de remettre la chose donnée.
Exemple du prêt.
Un contrat onéreux est un contrat qui procure des avantages à chacune des parties.
Chaque partie dans la recherche de ses propres intérêts va consentir un sacrifice pour
obtenir en contrepartie un avantage. Exemple du contrat de vente dans laquelle chaque
partie donne ou promet quelque chose.
Il y’a contrat commutatif lorsque les avantages que se font les parties peuvent être
considérés comme ayant une valeur certaine à peu près équivalentes au moment de la
formation du contrat (art. 1104 al.1er du code civil). Exemple de contrat de vente où la
chose et son prix constituent des prestations de valeurs sensiblement égales.
Il y’a contrat aléatoire lorsque les prestations de l’une des parties dépendent dans son
existence et même dans son étendue, d’un évènement incertain appelé aléas (article 1104
al.2 du cc). Chaque partie court ici un risque de gain ou de perte. Exemple d’achat de
billet de loterie de PMU.
Dans cette partie, nous distinguerons les contrats à exécution instantanés ou immédiates et
les contrats à exécution successive
Le contrat instantané est celui dans lequel la ou les prestations s’exécutent en une seule
fois. Exemple : dans la vente le transfert de propriété est instantané et le prix l’est aussi le
plus souvent ; la prestation peut être à terme et être instantanée. Exemple de la vente d’un
tableau à livrer ultérieurement.
Le contrat successif est celui dans lequel les parties sont assujettit à des prestations
continues ou répétées à intervalles réguliers. Exemple du bail d’immeuble dans laquelle
l’obligation du locataire est successive. Exemple du contrat de travail dans lequel
l’employeur est obligé de payer l’employé chaque mois.
L’article 1108 du code civil dispose : « quatre (4) conditions sont essentielles pour la
validité d’une convention :
Le contrat suppose au moins deux parties dont les volontés sont en concours. Les conditions
de validité du contrat par rapport aux parties concernent leur capacité juridique et leur
individualisation en tant que partie au contrat.
La capacité juridique est l’aptitude à être titulaire de droit et à pouvoir les exercer. C’est par
conséquent l’aptitude à contracter. Or pour contracter, les parties doivent toutes les deux, être
capables et investies des pouvoirs nécessaires à cet effet.
L’article 1108 du cc fait état d’ « un objet certain qui forme la matière du contrat ».
L’article1126 du même code dispose pour sa part que « tout contrat à pour objet une chose,
qu’une partie s’oblige à donner ou une partie s’oblige à faire ou à ne pas faire » l’objet dont il
s’agit ici est différent de celui du contrat. C’est en réalité l’objet des obligations nées du
contrat c’est-à-dire les prestations stipulées. Ainsi, lorsque l’art.1128 stipule que seules les
choses qui sont dans le commerce peuvent faire l’objet d’une convention.
L’article 1108 du cc fait de la « cause licite » dans l’obligation, une condition essentielle de la
validité du contrat. L’article 1131du cc précise que : « l’obligation sans cause ou sur une
fausse cause, ou sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet ». Ainsi la validité des contrats
suppose que les obligations qu’ils font naitre aient d’abord une cause et que cette cause soit
licite.
Le contrat valablement formé produit des effets tout d’abord entre les parties au contrat (on
dit qu’il a force obligatoire entre elles), mais aussi entre les parties et les tiers au contrat (on
dit qu’il a un effet relatif aux parties)
Le principe de la force obligatoire du contrat est formulé par l’article 1134 du code civil qui
dispose : « les conventions légalement formées tiennent lieu de lois à ceux qui les ont faites ».
Les parties sont tenues d’exécuter le contrat dès lors qu’il est valablement formé ; l’article
1134 ci-dessus cité assimile le contrat à la loi. Le contrat n’a certainement pas la généralité de
la loi, dans la mesure où il est limité aux parties, mais il en a l’autorité car il un caractère
impératif.
B- Le contrat ne peut être révoqué que d’un commun accord ou pour des causes que
la loi autorise
Ceci résulte de l’al.2 de l’article 1134 du code civil selon lequel les conventions ne peuvent
être révoquées que du consentement mutuel des parties « ou pour les causes que la loi
autorise ». Cette conséquence est le corollaire de la première règle : puisque le contrat est
obligatoire, seule la volonté commune des parties qui l’a formé peut également le rompre.
Aucune volonté unilatérale ni celle du débiteur, ni celle du créancier, ni même celle du juge
ne peut en principe le faire.