Partie I/ Qu’est-ce que le droit ?

Chapitre IV/ Les sources du droit

Introduction

Parmi tous les organes du corps social, seuls quelques-uns ont la qualité pour exprimer la règle de
droit et en afficher le caractère obligatoire. La légitimité du droit tire sa force de la légitimité de
l’organe qui est en à l’origine. Cette idée de légitimité est à l’origine de l’expression « source du
droit ».

Les règles du droit émanent d’autorités diverses. Certaines autorités élaborent directement les règles
dont elles imposent l’observation. Ce sont des sources directes des règles de droit. Les autres n’ont
pas ce pouvoir et se bornent à interpréter ces règles. Ils se bornent à favoriser leur compréhension et
l’évolution du droit. Par ce travail, et à des niveaux différents, ils contribuent indirectement à la
construction de l’édifice du droit (sources indirectes).

Section 1/ Les sources directes du droit

1.1 La constitution

La constitution est la loi suprême de l’Etat. La constitution est placée en haut de la pyramide de la
hiérarchie des normes. La hiérarchie des normes est un schéma établi pour classer les différentes
normes composant le système de droit français. Elle est à garantir la rigueur et la cohérence entre les
normes.

Le principe de ce schéma est qu’une norme doit impérativement respecter et mettre en œuvre celle
qui se trouve en dessus. Cela implique que si l’on est confronté à un conflit de normes, la norme
supérieure prévaut sur la norme subordonnée.

La hiérarchie des normes est organisée comme suit : en haut de la pyramide se trouve la
Constitution, aussi appelée Bloc Constitutionnel. Ensuite, le Bloc Conventionnel, comprenant les
différents traités et conventions, ainsi que le droit communautaire. Ensuite, il y a les lois, aussi
appelées Bloc de Légalité. Suivi par les principes généraux du droit dont jurisprudence. Ensuite, les
règlements : décrets, arrêtés. Enfin, les actes administratifs, dont les circulaires et les directives.

1.2 Traités et accords internationaux

L'article 97 de la Constitution dispose que :

« Si le Conseil constitutionnel a déclaré qu'un engagement international comporte une clause
contraire à la Constitution, l'autorisation de le ratifier ou de l'approuver ne peut intervenir qu'après
la révision de la Constitution. »

Par ailleurs l'article 98 de la Constitution dispose que :

« Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité
supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre
partie. »

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Enfin, l’article 96, paragraphe 4, dispose que :

« La République du Sénégal peut conclure avec tout État africain des accords d'association ou de
communauté comprenant abandon partiel ou total de souveraineté en vue de réaliser l'unité
africaine. »

1.3 La loi, source principale du droit

Le mot loi est ici utilisé au sens générique de droit légiféré, composé de normes précises et
identifiables. La place de la loi dans les Etats moderne renvoie à un légicentrisme, le droit se
concentrant autour d’une norme par excellence, la loi. La loi est le centre de gravité de la hiérarchie
des normes. Elle est la source majeure du droit.

Le mot "LOI", pris dans un sens très large, recouvre toutes les dispositions publiques formulées par
écrit, présentant un caractère général, impersonnel et obligatoire. Ainsi entendue, la loi recouvre
des textes de nature et de portée sensiblement différentes, mais se présentant sous une forme
hiérarchisée.

Au sens formel ou organique, La loi est le texte voté par le Parlement à la suite d’une procédure
particulière. Elle est l’acte du pouvoir législatif, c’est-à-dire de l’Assemblée nationale. Celle-ci est,
dans notre république, la représentation nationale. A ce titre, elle exerce la souveraineté du peuple
par le vote de loi. L’initiative de la loi peut être gouvernementale (projet de loi) ou parlementaire
(proposition de loi émanant d'un ou plusieurs députés). On distingue :

1. les lois ordinaires ou parlementaires qui relèvent de la procédure normale et de la pratique

courante

2. les lois constitutionnelles qui sont des lois de révision de la Constitution, soumises à une
procédure spéciale (possible référendum)

3. les lois organiques dont l'objet est de compléter et de mettre en œuvre des règles inscrites dans la
Constitution. Elles fixent les modalités d’organisation

4. les lois de finances soumises à des délais impératifs de ratification parce que ces lois sont
indispensables pour la gestion du pays.

La loi couvre un domaine limitativement énuméré par la constitution en son article 67 :

« L’Assemblée nationale détient le pouvoir législatif. Elle vote seule la loi.

La loi fixe les règles concernant :

— les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des
libertés publiques, les sujétions imposées par la Défense nationale aux citoyens en leur personne et
en leurs biens ;

— le statut de l’opposition ;

— la nationalité, l’état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et
libéralités ;

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— la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leurs sont applicables, la procédure
pénale, l’amnistie, la création de nouveaux ordres de juridictions et le statut des magistrats ;

— l’assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures, le régime
d’émission de la monnaie ;

— le régime électoral de l’Assemblée nationale et des assemblées locales ;

— les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l’État ;

— les nationalisations d’entreprises et les transferts de propriété d’entreprises du secteur public au

secteur privé.

La loi détermine les principes fondamentaux :

— de l’organisation générale de la Défense nationale ;

— de la libre administration des collectivités locales, de leurs compétences et de leurs ressources ;

— de l’enseignement ;

— du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales, du droit du
travail, du droit syndical et de la sécurité sociale ;

— du régime de rémunération des agents de l’État. »

1.4 Les règlements

Il faut distinguer la loi formelle d’autres textes émanant du pouvoir exécutif. En effet, celui a la
pouvoir de prendre des textes normatifs dans toutes les matières qui ne relèvent pas du domaine
législatif. Ces matières ont un caractère réglementaire en vertu de l’article 76 de la constitution. Le
règlement englobe l'ensemble des décisions du pouvoir exécutif et des autorités administratives. La
notion regroupe, en réalité, différentes sortes de textes qui se situent, les uns par rapport aux autres,
dans un ordre hiérarchique plus marqué que celui des lois et qui correspond aux hiérarchies internes
de l’autorité publique.

Les règlements sont composés des normes suivantes : l’arrêté, la règlementation, l’ordonnance et le
décret. Par ailleurs, il existe deux sortes de règlements : les règlements d’exécution des lois et les
règlements autonomes.

Les règlements d’exécution des lois sont pris quand la loi demande clairement un décret au
Gouvernement. Néanmoins, pour pouvoir appuyer une disposition législative, cela peut être fait sans
cette demande.

Les règlements autonomes, par contre la prise des règlements autonomes peut conférer au
règlement ainsi voté une portée générale. Ceci laisse la liberté au pouvoir exécutif de règlementer
même en l’absence d’une loi.

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1.4.1 Les décrets

Les décrets sont des actes exécutoires. Ils sont émis par le pouvoir exécutif exerçant le pouvoir
réglementaire. S’ils formulent une règle de droit, ils ont une portée générale. Par contre, s’ils portent
sur une seule personne, comme pour une nomination, ils ont une portée individuelle.

Comme prévu par la loi, si le décret a été délibéré en conseil des ministres, il est signé soit par le
Président de la République soit par le Premier Ministre. Dans certains cas, les ministres concernés
contresignent le décret. Les décrets ne sont pas couverts par la loi, car ils sont rattachés au domaine
réglementaire.

On distingue trois types de décrets : les décrets autonomes, pour les sujets étrangers au domaine de
la loi ; les décrets d’application, appuyant les modalités pour appliquer une loi ; les décrets de
répartition distribuant les budgets entre les ministères après le vote des lois de finances.

1.4.2 Les ordonnances

Ce sont des mesures prise par l’Exécutif dans un domaine où normalement c’est la loi qui doit primer.
On parle alors de procédure législative déléguée. Contrairement au décret, une habilitation du
Parlement est nécessaire pour qu’elle soit applicable.

1.4.3 Les arrêtés

L’arrêté peut être ministériel, préfectoral ou municipal. C’est une décision d’ordre pratique. Selon sa
source, il s’applique à un territoire géographiquement délimité.

1.4.4 Les circulaires

N’ayant pas de valeur réglementaire particulière, on peut la considérer comme un communiqué

diffusé par les autorités administratives pour faire passer une information ou une directive. Elle est
aussi plus communément appelée « note de service ». Souvent, après la parution d’un texte de loi,
une circulaire est rédigée pour l’expliquer aux agents qui doivent l’appliquer.

2. Les sources indirectes du droit

Les autres sources du droit n'ont pas de pouvoir directement créateur de droit. Elles interviennent
principalement dans l’interprétation de la règle de droit. Elles en favorisent la compréhension et
l’évolution du droit. Elles contribuent indirectement à la construction de l’édifice du droit. Il s’agit de
la jurisprudence, de la doctrine et de la coutume.

2.1 La coutume

La coutume est une source orale du droit. Elle n’en est pas moins une source directe. Le mot
coutume désigne l’ensemble des règles devenues obligatoires à la suite d’un usage prolongé. La
coutume est en effet une pratique qui acquiert force obligatoire par sa répétition et la croyance des
intéressés dans son caractère obligatoire. Deux éléments doivent donc être réunis pour qu’il y ait
coutume : un élément matériel (la pratique, le comportement répété. Cette pratique doit être
générale, constante et ancienne) et un élément psychologique (la conviction partagée par tous du
caractère obligatoire de la pratique. C’est l’opinio juris). La simple constatation de ces deux éléments
suffit à caractériser la coutume en tant que source du droit.

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Le rôle de la coutume dépend de son triple rapport à la loi. Il existe en effet trois catégories de
coutume :

- la coutume secundum legem : coutume à laquelle la loi renvoie expressément ou

implicitement par délégation. La coutume tire sa force de la loi ;

- la coutume praeter legem qui complète la loi quand elle ne régit pas elle-même la question
(elle s’applique dans le silence de la loi) ;

- la coutume contra legem qui va contre la loi. il y a alors un conflit entre la loi et la coutume.
S’il s’agit d’une loi impérative, elle s’applique. S’il s’agit d’une loi supplétive, la coutume
s’applique.

2.2 La jurisprudence

La jurisprudence peut avoir deux définitions. Dans un sens formel, la jurisprudence désigne
l'ensemble des décisions de la justice rendues pendant un temps déterminé.

Le recueil de jurisprudence est le document qui regroupe l'ensemble des décisions judiciaires. Elle
peut être répertoriée selon plusieurs critères : selon son origine (jurisprudence de la cour d'appel,
jurisprudence de la cour suprême), selon la branche du droit concernée (jurisprudence civile,
commerciale, pénale, administrative)….

Dans une acception restrictive, la jurisprudence désigne la solution habituellement donnée par les
tribunaux à une question de droit. C'est l'interprétation admise par les tribunaux concernant une
disposition de la loi (ex : la définition de la bonne foi, l'intérêt général, le bon père de famille).

Dans la mesure où les lois et les règlements sont généraux et parfois utilisent des termes dans le sens
n’est pas précis, le rôle de la jurisprudence consiste non seulement à les interpréter mais encore à
combler leurs éventuelles lacunes. Par cet effort d'interprétation, la jurisprudence contribue à faire
évoluer le droit et à susciter des réformes.

2.3 La doctrine

La doctrine désigne l’ensemble des "opinions" émises par les auteurs (professeurs, magistrats,
avocats et autres praticiens du droit) qui traitent des matières juridiques. Formellement c'est
l'ensemble de travaux juridiques écrits : ouvrages, notes, commentaires …

Ces positions doctrinales ne constituent pas une source formelle et directe du droit et le juge n'est
pas lié par une opinion partagée par plusieurs auteurs sur une question de droit.

En effet, si la majorité des auteurs s'accorde que les tribunaux font une interprétation erronée d'une
disposition de la loi, leur position ne s'impose nullement au juge.

Toutefois, la doctrine contribue à mettre en lumière les lacunes de la loi et des positions
jurisprudentielles et peut ainsi amorcer une modification de la loi ou inspirer une révision de
l'interprétation qui en est faite par les juges (revirement jurisprudentiel).

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2.4 Le contrat comme source de droit entre les parties

D’après l’article 40 du code des obligations civiles et commerciales, le contrat est un accord de
volontés générateur d’obligations. En d’autres termes, le contrat peut être défini comme une
convention passée entre deux ou plusieurs parties ayant pour objet l’établissement d’obligations à la
charge ou au bénéfice de chacune des parties. Le contrat peut être considéré comme une source de
droits subjectifs dans la limite des parties contractantes. En effet, le contrat est source d’obligations
pour une partie mais il est également source de droits ou d’avantages pour l’autre partie
contractante.