Chapitre 1 : les sources de la légalité administrative

Ces sources sont multiples, les actes administratifs sont soumis au principe de légalité (on va viser
l’ensemble des normes écrites ou non qui au moment où l’autorité administrative prend une décision
s’impose à elle). La violation du principe de légalité entraine la censure de l’acte administratif par le
juge administratif lorsque ces actes font l’objet d’un recours.

Section 1 : la Constitution

La Constitution constitue un ensemble de règle écrite placé au sommet de la hiérarchie des normes.
En France on reconnait la suprématie des règles a valeurs constitutionnelles. Cette suprématie de la
Constitution valant aussi bien à l’égard des engagements internationaux, arrêt en assemblée du CE de
1998 Sarran Levacher et autre, qu’ à l’égard de l’UE, arrêt rendu par le CE en 2001 syndicat national
de l’industrie pharmaceutique. Le principe c’est que l’administration est toujours soumise au respect
de ces règles mais dans la pratique le juge administratif n’est pas toujours en mesure de sanctionner
lui-même la violation par l’administration de la Constitution. Il s’agit ici de la théorie de la loi écran.
Toutes les règles de valeurs constitutionnelles n’ont pas la même porté, ce qui fait qu’elles vont être
plus ou moins contraignante pour l’administration.

§1 : La sanction de la violation des règles constitutionnelles

Le juge administratif peut parfaitement sanctionner un acte administratif pour cause de non-
conformité a la Constitution (ex : arrêt rendu par le CE en 2005 Louis contre ministre de l’outre-mer).
Le CE va même plus loin puisqu’il a admis la responsabilité de l’État du fait des lois
inconstitutionnelles a l’occasion de trois arrêts qu’il a rendu en assemblée en 2019 : les arrêts société
hotellière Paris Eiffel Suffren, l’arrêt Laillat, l’arrêt société Paris Clichy. Il a mis en place en matière de
responsabilité un régime dual. Soit il peut s’agir d’un régime de responsabilité sans faute ou rupture
de légalité pour les charges publiques, soit un régime de responsabilité sui generis qui s’apparente en
fait à un régime de responsabilité pour faute et qui vise essentiellement à sanctionner les exigences
qui sont inhérentes à la hiérarchie des normes pour réparer l’ensemble des préjudices qui résulte de
l’application d’une loi qui méconnaît la Constitution.

Mais quand on fait un recours pour excès de pouvoir dans une hypothèse particulière on peut
rencontrer un problème. L’hypothèse dans laquelle on a un acte administratif qui a été adopté en
l’application d’une loi mais la loi est contraire à une norme constitutionnelle. Dans ce cas de figure le
vice d’inconstitutionnalité de la loi a en quelque sorte contaminé l’acte administratif puisque cette
acte a été pris conformément à la loi. Pourtant dans cette hypothèse le juge refuse d’annuler l’acte
contesté, l’arrêt de principe a été rendu par le CE en section en 1936 l’arrêt Arrighi. Le CE explique
que s’il est compétent pour contrôler les actes administratif par rapport à la loi il s’estime
incompétent pour apprécier la constitutionnalité d’une loi et le cas échéant pour écarter l’application
de cette loi. La loi en question fait écran entre l’acte administratif et la Constitution. Cette solution ne
permet pas d’assurer le pleine effet du principe de légalité ce qui est d’autant plus contestable que
pendant longtemps il n’existait pas en France de contrôle de constitutionnalité des lois après leur
promulgation (depuis la révision constitutionnelle de 2008 il existe un contrôle de constitutionnalité
des lois a posteriori avec la QPC).

Quand le recours principale concerne un acte administratif qui est dérivé d’une disposition
administrative qui est déclaré contraire à la Constitution il y a deux hypothèses qui peuvent se
présenter et qui doivent être distingué :

 Si le CC dans sa décision a donné un effet immédiat il appartient alors au juge administratif de

prononcer l’annulation du règlement d’application  arrêt rendu par le CE en 2018 Schreuer.
 On n’a pas une abrogation implicite de l’acte réglementaire qui résulterait directement de la
déclaration d’inconstitutionnalité. C’est le juge administratif qui doit prononcer l’annulation
de l’acte.

 Si le CC à moduler dans le temps les effets de sa décision le juge administratif rejettera la

demande d’annulation du règlement d’application de la loi  arrêt du CE en 2012 association
France nature environnement.

Si le mécanisme de la QPC permet de corriger les effets négatifs de la théorie de la loi de l’écran ce
mécanisme n’a pas mis fin totalement à son application. En effet dans un arrêt de section rendu par le
CE en 2010 commune de Palavas les flots, le CE a considéré que la constitutionnalité d’une loi devant
le juge administratif ne peut être contesté que par le dépôt d’une QPC selon les formes requise. C'est-
à-dire un mémoire distinct et motivé, ce qui en l’espèce n’était pas le cas.

L’écran transparent : la théorie de la loi écran implique seulement que le juge ne peut pas confronter
directement à la Constitution une disposition règlementaire en ce qu’elle fait application de
disposition administrative. En revanche il est possible de soulever un moyen d’inconstitutionnalité à
l’encontre d’une disposition règlementaire dès lors qu’il s’agit d’un vice propre à cette acte
règlementaire ne résultant pas de l’application directe de la loi. En d’autres termes, arrêt de 1991
Quintin, la théorie de la loi écran n’a vocation à jouer que quand la loi qui s’interpose entre l’acte
administratif et la Constitution a véritablement determiné l’inconstitutionnalité de l’acte. Parce que
dans le cas contraire l’écran est transparent. Et dans cette hypothèse il n’ y a pas lieu de recourir à la
QPC parce que ce n’est pas la constitutionnalité de la loi qui est discuté mais celle de l’acte
réglementaire (ex : arrêt du CE de 2011 CFDT et autre).

§2 : La portée des normes constitutionnelles

Les textes constitutionnelles en vigueur définissent des règles de procédure et de répartition des
compétences mais aussi des règles de fond qui édicte un certain nombre de principe protecteur des
libertés publiques.

A/ Les règles de procédures et de répartition des compétences

Ces règles on les trouvent dans le corps même de la Constitution. Certaines répartissent les
compétences entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif (article 34 et 37). D’autres règles
peuvent déroger à cette répartition (article 38 sur les ordonnances qui permettent au gouvernement
d’intervenir dans les matières législatives). Mais il y a aussi des règes qui concernent exclusivement le
pouvoir exécutif, le pouvoir du PDR, du Pm (article 13 et 21). Le non-respect par les autorités
administratives de ces règles est susceptible de faire l’objet d’une annulation contentieuse.

B/ Les règles de fonds

On en trouve très peut dans le corps même de la Constitution de 1958. On va y trouver le principe de
l’égalité devant la loi de tous les citoyens, le principe d’égalité et de secret du suffrage, le principe de
liberté de constitution et d’activité politique, le principe de libre administration des collectivité
territoriales (article 72). Tous ces principes peuvent être invoqué devant le juge administratif a l’appui
d’un recours pour excès de pouvoir contre un acte administratif. Les autres règles de fonds ont les
trouvent dans le préambule de la Constitution dont la valeur a été longtemps discuté. Préambule qui
renvoie lui-même a différents textes et également au PFRLR. Relève également du bloc de
constitutionnalité les décisions du CC. On va écarter ici les objectifs a valeurs constitutionnelle qui ont
vocation à opérer une conciliation avec certain principe constitutionnelle mais qui n’ont pas vocation
à permettre de censurer des lois ou des principes administratifs (ex : décision rendu par le CC
19/01/95 loi relative à la diversité de l’habitat).

1. La valeur du préambule de la Constitution de 1958

Ce préambule fait référence à des textes qui ont pour objet de protéger les libertés publiques. Il
renvoie à la DDHC, au préambule de la Constitution de 1946 et à la charte de l’environnement de
2004 applicable depuis 2005. Pendant longtemps en France on a discuté de la valeur constitutionnelle
de ces textes parce que de manière traditionnel les préambules n’ont pas de valeurs juridiques. C’est
d’ailleurs ce qui explique que la valeur constitutionnelle du préambule de 1958 n’ait été reconnu que
tardivement en France : décision du CC de 1971 Liberté d’Association. Le CC a été plus prompt à
reconnaitre cette valeur parce que déjà sous la IVème on avait reconnu la valeur juridique du
préambule de 1946 dans un arrêt d’assemblée rendue en 1950 Dehaene. Cette reconnaissance par le
CE a été facilité par la manière dont été rédigé la Constitution de 1946 puisqu’on avait un article 81
qui nous disait que les citoyens avaient le droit : « a la jouissance des droits et libertés garantit par le
préambule de la présente Constitution ». Par la suite dans l’arrêt Condamine 1957 le CE a reconnu la
valeur constitutionnelle de la DDHC.

La Constitution de 1958 posait un problème plus délicat puisque le préambule se contente de

proclamer l’attachement aux textes auxquels il renvoi. Ce rattachement n’a pas empêché le CE de
reconnaitre la valeur constitutionnelle du préambule de 1958 en 1960 dans un arrêt de section
Société Eky.

2. La portée des principes

Tous les principes contenues dans le préambule de la Constituions de 1946 dans la DDHC de 1789 et
dans la charte de l’environnement ont valeur constitutionnelle mais si on a bien une valeur
homogène qui est reconnu au bloc de constitutionnalité on a un contenu qui lui est hétérogène. En
d’autres termes la primauté incontesté des différents éléments restent conditionné par une
question : la question de leurs applicabilité directe. Il nous faut donc distingué trois types de normes :

 Les normes qui sont assez précises pour produire directement des effets juridiques et
notamment pour permettre la censure d’un acte administratif  arrêt d’assemblée du CE de
1988 Bléton, arrêt en 2003 du CE Syndicat intercommunale rendue par la Commune de Paris
pour l’électricité et les réseaux. On peut directement invoqué le principe de la liberté d’aller
et venir, le principe de la légalité des délits et des peines  arrêt Condamine 1957, le
principe de la présomption d’innocence  Condamine, la liberté de conscience  arrêt
Kherouaa du CE, la liberté d’expression, le principe d’égalité devant les charges publiques, le
droit à un recours effectif, le droit de propriété, ...

 Certaines normes nécessitent l’intervention d’une loi ou d’un autre texte qui vont les préciser
 arrêt Dehaene de 1950. Dans cette arrêt le CE a interpréter cette disposition comme une
invitation qui est faite au législateur a opérer la conciliation nécessaire entre d’un côté la
défense des intérêts professionnel dont la grève constitue une modalité et de l’autre coté la
sauvegarde de l’intérêt général auquel la grève peut être de nature à porter atteinte. En
l’absence de disposition législative qui réglemente le droit de grève c’est au pouvoir
réglementaire d’agir pour opérer cette conciliation.

 Il y a certaine disposition constitutionnelle qui sont bcp trop vague pour être invocable
devant un juge et même pour pouvoir être mis en œuvre concrètement (ex : le bonheur pour
tous préambule de la Constitution de 1946). Dans la pratique la distinction entre les
 normes directement invocables et celles qui ne le sont pas n’est pas toujours évidente, arrêt
rendu par le CE en assemblée GISTI de 1998.

 Divergence de jurisprudence ente le CE et le CC sur la charte de l’environnement avant que

ces deux juridictions reconnaissent l’ensemble des dispositions dans cette charte. Pour le CC
c’est une décision de 2008 « loi relatives aux OGN » , pour le CE arrêt de 2008 commune
d’Annecy. Le commissaire du gouvernement a préciser un certain nombre de chose
notamment si certains principes de la charte ont un caractère imprécis ça ne leur enlève pas
pour autant leur caractère normatif. Mais reconnaitre un caractère normatif a cette charte ne
signifie pas qu’on attribue la même porté à l’ensemble des principe qu’elle édicte.
L’imprécision d’un principe devrait l’empêcher de créer directement un droit subjectif au
bénéfice des particuliers  arrêt du CE d’assemblée de 2013 Fédération de la pêche en
France.

3. Les PFRLR

Ces principes ils sont intégrés au bloc de constitutionnalité parce qu’il y a un renvoie qui est opéré par
l’alinéa premier du préambule de la constitution de 1946 selon lequel « le peuple français réaffirme
solennellement les droits et libertés de l’homme et du citoyen consacré par la DDHC de 1789 et les
PFRLR ». Ces principes ne sont pas énumérés par le préambule de la Constitution de 1946
contrairement aux principes particulièrement nécessaire à notre temps. Ce que voulait faire le
constituant de 46 c’était rendre hommage à l’œuvre du législateur de la IIIème République. Ainsi le CE
dans un arrêt d’assemblée en 1956 Amical des Amanite de Paris, il a ainsi estimé que le principe de
liberté d’association qui trouve sa source dans la loi du 1 Ier juillet 1901 c’est un PFRLR. Depuis cette
arrêt du CE de 1956 il y a une dizaine de ces PFRLR qui ont été dégagé principalement pas le CC. Le
dernier principe en date a été reconnu par le CC dans une décision du 5 aout 2011 société Somodia
PFRLR selon lequel tant qu’elles n’ont pas été remplacé par des dispositions de droits commun, les
dispositions législatives et réglementaires relatives au Bas-Rhin, Haut-Rhin et Moselle peuvent
demeurer en vigueur. Le CE peu utiliser les principes dégagé par le CC mais peut aussi en dégager lui-
même. Par exemple dans un arrêt de 1996 Koné, il a dégagé le PFRLR qui interdit l’extradition d’un
étranger lorsque cette extradition est demandée dans un but politique. De façon plus surprenante
dans un arrêt de 2001 syndicat national des enseignants du 2 nd degré, il a reconnu que le principe de
laïcité était un PFRLR. L’opposé est vrai à la fois le CE mais aussi le CC on parfois refusé de reconnaitre
l’existence de certain PFRLR alors qu’ils étaient consacrés par des lois en vigueur sous les IIIème et IV
république. C’est le cas notamment du double droit du sol, le CC dans sa décision de 1993 estime
qu’il n’y a pas de PFRLR concernant le double droit du sol (= l’idée qu’une personne qui est né en
France de parents étranger qui sont eux-mêmes né en France est française).

Parfois plutôt que de se référé au PFRLR qui préexiste le CE choisit de se référer directement au texte
constitutionnelle. C’est ce qui s’est produit pour le principe du droit de la défense. Principe qui avait
été qualifier comme PFRLR et aujourd'hui on préfère rattacher à l’article 16 de la DDHC.

4. Les décisions du conseil constitutionnel

Article 62 al 2 : les décisions du CC ne sont susceptibles d’aucun recours elle s’impose au pouvoir
public et a toutes les autorités administratives et juridictionnelles. Ca signifie notamment que le CE
est soumis à l’autorité de la chose jugé pour les décisions par lesquelles le CC s’est prononcé sur la
conformité d’une disposition législative à la C. Cette autorité de la chose jugé ne s’applique que pour
le texte de loi qui a été soumis à l’examen du CC et pas à la JP constitutionnelle dans son ensemble.
En d’autres termes lorsqu’est en cause une autre disposition législative que celle qui a été censuré par
le CC le JA n’est pas lié par l’autorité de la chose jugé  théorie. Dans la pratique le JA quand il
interprète la Constitution il va généralement aboutir à une solution conforme à la position du CC.
Section 2 : Les normes internationales

La force juridique des différentes normes de droit international en droit interne a été admise
tardivement. Cette reconnaissance conduit à s’interroger sur le statut de ces normes en droit internes
et sur leur effet contraignant à l’encontre de l’administration.

§1 : La reconnaissance de la force juridique des normes internationales en droit interne

Jusqu’à la Constitution de 46 les choses étaient clair, les traités n’avaient aucune force juridique pour
l’administration. A l’époque dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir contre un acte
administratif les requérants n’étaient pas autorisés à invoquer la contrariété de cette acte avec une
norme de droit international. Et le juge administratif ne sanctionnait pas la violation d’un traité par
l’administration. Ce système dans lequel on n’a pas d’intégration du droit international au droit
national on pouvait le présenté comme un système dualiste. En 46 les choses changent vers un
système dit moniste. Puisque la constitution prévoit que les traités régulièrement ratifié et publié on
force de loi dans le cas même où il serait contraire à des lois française sans qu’il soit besoin pour en
assurer l’application d’autre disposition législative que celle qui était nécessaire pour assurer leurs
ratification (article 26 de la Constitution de 46). L’article 28 de cette même Constitution dit que les
traités régulièrement ratifiés et publiés ont une autorité supérieur à celles interne. Au moment
d’appliquer ces nouvelles lois le CE a considéré qu’un acte administratif contraire a un traité
international est illégale et qui devait être annule c’est l’arrêt rendu par le CE en 1952 Dame
Kirkwood = arrêt de principe qui fait des traités internationaux une source de la légalité national qui
donne une valeur supérieur aux traités en comparaison des actes administratifs. D’un point de vue
juridique on peut imposer à l’administration de respecter les conventions internationales. Cette
solution a été reprise : par la Constitution de 58 à l’article 55 : les traités ont dès leurs publications
une autorité supérieurs à celle des lois sous réserve pour chaque traité de son application par l’autre
partie. Malgré cette disposition il n’est pas évident aujourd'hui d’affirmer que le système juridique
français est devenu moniste avec une domination du droit international. Si on a bien une primauté
des normes sur les lois nationales, la supériorité de ces normes sur les normes constitutionnel est
plus que douteuse. La contrariété d’un acte administratif a une norme international dans l’ordre
juridique interne est susceptible d’être sanctionné par le juge administratif.

§2 : Les normes internationales applicables dans l’ordre juridique interne

Ces normes international sont multiples, elles sont constituées par les traités et aussi par le droit
dérivé c'est-à-dire le droit qui a été dicté par certains organismes internationaux. Il faut ajouter les
règles non-écrites, les principes généraux du droit international et la coutume du droit international.

A/ Les conditions d’applicabilité des traités et des accords internationaux

Le caractère normatif des traités et des accords dans l’ordre juridique interne est subordonné au
respect d’un certain nombre de conditions prévues à l’article 55 de la Constitution. Quand on les
examine on se rend compte que les juges s’estiment compétent quand le contrôle des conditions
d’application des traités pose un problème de droit interne français et qu’ils s’estiment incompétent
quand il s’agit de contrôle d’État à État

1. Ratification ou approbation régulière

Article 52 qui dit que les traités font l’objet de ratification par décret du PDR alors que les accords
sont approuvés par une autre autorités qui est généralement le ministre des affaires étrangères. Les
accords sont un peu moins solennels que les traités. L’article 52 précise également que le PDR est
informé de toute négociation qui tendent la confirmation d’un accord non soumis à ratification.
Dans l’article 53, pour certains traités il ne peut pas y avoir que ratification ou approbation par une
loi. Le juge administratif traditionnellement refusait de contrôler la régularité de l’approbation ou de
la ratification des accords ou traités internationaux en application de sa théorie de l’acte de
gouvernement. L’arrêt de principe 1926 Dame Caraco. Ensuite il s’est limité à contrôler l’existence
d’une ratification ou d’une approbation mais sans se soucier du respect des exigence
constitutionnels. Arrêt d’assemblée rendu par le CE en 1956 arrêt Villa. Jurisprudence valable
jusqu’en 1998 ou il revient sur sa position arrêt d’assemblé SARL du parc d’activité de Blotzheim.
Revirement de jurisprudence puisqu’il accepte de regarder si on a eu ou non l’accord d’approuver un
accord international, il s’intéresse à l’exigence constitutionnel pour l’approbation ou la ratification. Le
juge administratif peut également être amené à contrôler cette ratification ou approuver par voie
d’exception dans le cas où le requérant va mettre en cause l’application d’un traité ou d’un accord par
l’administration= arrêt d’assemblée de 2003 Aggoun. Toutefois il n’appartient pas au CE dès lors que
la ratification ou l’approbation a été autorisé par la loi de se prononcer sur le moyen tirer de ce que
cette loi qui autorise la ratification ou l’approbation serait contraire à la constituions  arrêt rendu en
2002 par le CE commune de Porta. Cette solution est conforme à la théorie de la loi écran. De la
même manière dans le cadre d’un recours contre le décret de publication on ne peut pas invoquer
utilement devant le CE la non-conformité du traité ou de l’accord dans ses dispositions de fond à la
Constitution  Arrêt de 2010 par le CE fédération national de la libre pensée. Cette solution pose
toutefois un léger problème puisque c’est une solution qui aboutit à ne pas assurer la suprématie de
la Constitution dans l’ordre juridique interne dès lors que le traité ou l’accord a été ratifié ou
approuvé. Ca veut dire qu’il n’y a pas de contrôle a posteriori de la constitutionnalité des traités et
accords tout comme il n’y avait pas avant l’introduction de la QPC de contrôle a posteriori de la
constitutionnalité des lois. La décision de ratifier ou non un traité c’est un acte de gouvernement on
dit que c’est un acte insusceptible de recours. La jurisprudence nous explique encore que quand il y a
un recours qui est dirigé contre un acte qui publie un traité ou un accord international le juge
administratif ne se prononce pas sur la validité de ce traité au regard d’autres engagement
internationaux souscrit par la France.

2. La publication

La publication des normes conventionnelles conditionne l’entrée en vigueur des traités ou des
accords internationaux. Cette publication est organisée par un décret de 53. Les juges vont regarder
qu’on a bien procédé à cette publication parce qu’a défaut la norme conventionnelle en question ne
produirait aucun effet juridique dans l’ordre interne. Ce type de moyen est soulevé d’office par le
juge. Si la publication est exigée au JO le juge va s’assurer qu’elle a bien lieu dans la partie loi et
règlement. A compté de sa publication le traité ou l’accord entre en vigueur dans l’ordre interne y
compris les stipulation qui ont un caractère rétroactif  arrêt d’assemblée de 1987 Procopio. C’est
une précision importante puisque souvent dans les traités internationaux il est prévu un délais
d’entrée en vigueur a compté du dépôt par l’État de l’instrument de sa ratification. Si le décret de
ratification intervient après l’échéance du terme prévu par le traité, le traité s’appliquera de manière
rétroactive.

3. La réciprocité

Cette condition pose deux questions/ problème majeurs :

 Concerne la détermination des traités et accord pour lesquels on va exiger cette condition .
Cette condition a pour vocation de s’appliquer aux traités et accord bilatéraux. Si elle était
requise pour les traité multilatéraux, elle rendrait leurs application impossible. Assez souvent
les traités résolvent eux-mêmes leurs problème de leur non application en prévoyant des
 mécanisme de sanction des États qui manquent a leurs obligations. Dans une décision de
1999 traité portant statue de la cour pénale international le CC a considéré que cette réserve
de réciprocité n’ a pas à s’appliquer dans les traités en vue de favoriser la paix et la sécurité
du monde et d’assurer le respect des PGDPI (principe généraux du droit publique
international).

 Consiste à déterminer si le juge est compétant pour apprécier lui-même si la condition de

réciprocité est remplie. On a ici une évolution de la JP administrative dans un arrêt de 1981
Rekhou arrêt d’assemblée. Le CE décide que cette question ne relève pas de lui mais du
ministre des affaires étrangères. Donc par la voie d’une question préjudiciel on demande au
ministre des affaires étrangère si la condition de réciprocité est bien remplie avant de
répondre. Le juge s’estime lié par la position exprimé par le ministre. Cette jurisprudence a
été confirmé dans un arrêt très célèbre d’assemblée en 1999 Chevrol-Bunkeddach. Il justifie
sa solution en disant que la question de l’appréciation de la condition de réciprocité reste
d’avantage une question politique que juridique. Mais cette affaire est passé également
devant la Cour européenne des droits de l’homme et la cour a condamné la France par un
arrêt de 2003 pour violation de l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH, article relatif au procès
équitable. Le CE s’est finalement aligné dans un arrêt d’assemblée du 9 juillet 2010 Cheriet-
Benseghir. Le CE est particulièrement clair il dit qu’il lui appartient quand il est soulevé
devant lui une question relative à la réserve de réciprocité énoncé, il lui revient d’écarter les
stipulations du traité si la réciprocité n’est pas appliquée et qu’il vérifie lui-même si cette
condition de réciprocité est remplie.

4. L’effet directe du traité ou de l’accord

Un traité doit créer des droits et des obligations qui permettront au justiciable de l’invoquer
directement à l’appui d’un recours. C'est-à-dire sans qu’il soit nécessaire pour être appliqué
qu’intervienne une autre norme qu’elle soit internationale ou nationale. On a une différence notable
entre les stipulations conventionnels et les normes constitutionnelles. En effet si les normes
constitutionnelles dépourvu d’effet direct sont néanmoins invocables à l’encontre des lois et des
règlements qui sont chargés de les mettre en œuvre c’est une solution inverse qui prévaut
concernant les stipulations conventionnels qui sont dépourvus d’effet direct  CC de 1993 loi relative
à la maitrise de l’immigration. La reconnaissance de l’effet direct des dispositions de droit
international a été précisé par le CE dans un arrêt d’assemblée de 2012 Gisti et Fapil. Il dit qu’il y a
deux conditions qui doivent être rempli pour qu’une stipulation international soit reconnu d’effet
direct :
 Condition 1 : Il faut qu’elle n’ait pas pour effet exclusif de régir les relations entre États
 Condition 2 : Elle ne doit donner lieu à l’intervention d’aucun acte complémentaire pour
produire des effets à l’égard des particuliers.
Pour apprécier ces deux conditions et voir si elles sont remplies le juge va prendre en compte
l’économie général du traité mais aussi son contenu et ses termes. Il précise spécifiquement
concernant les termes du traites (= rupture avec sa JP antérieur) il précise que l’absence de l’effet
direct ne saurait être déduite du seul fait que la stipulation désigne les états parties comme sujets de
l’obligation qu’elle définit. Évidemment la détermination de l’applicabilité direct d’un accord ou d’un
traité c’est susceptible de poser des difficultés et on peut illustrer ce type de difficultés en examinant
par exemple l’application dans l’ordre interne de la convention international relative aux droits de
l’enfants de 1990. A l’intérieur de cette convention le CE va opérer une distinction entre certaine
stipulations de la convention qui n’ont pas d’effet direct et d’autres stipulations qui sont jugé
directement invocable. Par exemple l’arrêt que le CE a rendu en 1997 Cinar, arrêt relatif à l’article 3-1
de 1990 sur les droits de l’enfants, il dit que cette article peut être invoqué dans un recours pour
excès de pouvoir. Autre exemple : un arrêt de 1994 préfet de la seine maritime l’article 9 de la
convention qui est relatif au droit des enfants de vivre avec leurs parents. Cette article créer
seulement des obligations entre État sans ouvrir de droits aux intéressés, on ne va donc pas pouvoir
les invoqués l’appui d’un recours pour excès de pouvoir.

La C de cass a estimé que cette convention n’avait aucun effet direct : arrêt première chambre civil
1993 Le Jeune, dans un second temps elle s’est aligné sur la façon de faire de CE c'est-à-dire que pour
certaine disposition elle va reconnaitre un effet direct pour d’autre non : pourvoi 02 20 613.
B/ Le droit dérivé

C’est constitué par l’ensemble des règles juridiques qui sont édictés par les institutions mise en place
par les traités internationaux. Ici sont concernés notamment les décisions rendu par la CEDH qui
peuvent conduire l’État condamné à modifier la législation ou la règlementation international qui a
été déclaré contraire à la convention. Mais d’un point de vue quantitatif la source la plus importante
de droit dérivé est constitué par les actes unilatéraux qui émane des institutions de l’UE. Certains de
ces actes-là n’ont aucun effet en droit interne. Il s’agit notamment des avis et des recommandations.
En revanche, d’autres règles vont produire des effets dans l’ordre juridique interne il s’agit des
règlements, des décisions ainsi que des directives. L’effet direct du droit de l’Union est affirmé par le
traité fondateur mais uniquement à propos des règlements. Le traité sur ce point est clair puisqu’il
nous dit que « le règlement est obligatoire dans tous ses éléments et il est directement applicable
dans tout États membres ». L’effet direct a ensuite été consacré pour l’ensemble des normes
communautaire dans l’arrêt de 1963 Van Gend En Loos  arrêt très important, la CEE constitue un
nouvelle ordre juridique de droit international dont les sujets sont non seulement les États membres
mais également leur ressortissants. Par conséquent le droit communautaire indépendant de la
législation des États membres de même qu’il crée des charges dans le chef des particuliers est aussi
destiné à engendrer des droits qui entre dans leur patrimoine juridiques. Cette arrêt de 1963 qui
reconnait aux normes communautaires un effet direct en fixe aussi les conditions :

- La norme doit être inconditionnel son entré en vigueur ne doit être soumise à aucune
condition particulière.
- La norme doit être suffisamment précise et clair. Un texte trop général n’a pas d’effet direct
car il doit être précisé.

S’il est évident que les principes généraux communautaires, les règlements communautaire et les
décisions ont un effet direct complet c'est-à-dire a la fois verticale et horizontal, c’est plus compliqué
pour les directives. On va distinguer entre d’un côté les directives et de l’autre les autres normes
communautaire.

1. Règlement et décisions des institutions de l’UE

Le traité sur le fonctionnement de l’UE est particulièrement clair concernant les décisions de l’UE
puisqu’il nous dit que les règlements est directement applicable dans tout État membre. La cour de
justice des communautés européenne a reconnu dans l’arrêt Politi du 14 décembre 1971. Décision
qui a été reprise dans une décision du CE.

Comme le règlements la décision est obligatoire dans toutes ses dispositions et elle s’applique
directement dans les ordres juridiques nationaux. Par conséquent il est normal que les requérants
puissent s’en prévaloir dans le cadre d’un recours dirigé contre un acte administratif  Arrêt rendu
par le CE en 2001 région de Guadeloupe. Cependant a la différence des règlements elle n’est
obligatoire que pour les destinataires qu’elle désigne.

2. Les directives européennes

 a) La notion de directive

Contrairement aux règlements elles ne sont pas directement applicables dans l’ordre juridique
interne et elle ne s’adresse pas nécessairement a l’ensemble des État membres puisqu’elles n’ont
vocation à s’appliquer qu’a un certain nombre d’États ou a certains nombres d’États qu’elles
désignent. Elles vont assignés aux états des objectifs et une dates à laquelle les objectifs devront être
remplit. Donc il appartient aux États qui sont destinataires de la directive de transposer ces objectifs
dans leur législation si besoin même de la modifier. Les États membre de l’Union doivent informer les
commission sur les mesures prisent pour appliquer la directive. En cas de non transposition de la
directive ou de transposition tardive l’état en cause peut faire l’objet d’une procédure en
manquement devant la cour de justice de l’UE.

b) Le régime des directives en droit interne

En droit interne la non transposition ou la transposition tardive des directives est sanctionné par le
juge administratif. Il est possible également dans le cadre d’un recours dirigé contre un acte
individuelle d’invoqué les objectifs d’une directive qui n’ apas été transposé.

La sanction de la non transposition ou de la transposition tardive :

De façon exceptionnelle les directives vont pouvoir être invoqué avant les délais de fin de
transposition dans le but de faire censurer un acte qui serait de nature à compromettre sérieusement
la réalisation de l’objectif prescrit par la directive  arrêt du CE de 2001 France nature
environnement. Cette jurisprudence du CE de 2001 a été inspiré par la JP de la cour de justice de l’UE
JP inter environnement Wallonie de 1997.

Le juge administratif sanctionne la non transparence ou celle tardive puisqu’à son expiration les
autorités nationales ne peuvent plus prendre des mesures règlementaire contraire aux objectifs de la
directive. Le cas échéant toute personne peut demander au juge administratif d’annuler un tel acte
dans le délai du recours contentieux. Solution qui a d’abord été admise pour un acte règlementaire
d’une transposition d’une directive (CE 1984 confédération national des sociétés de protections des
animaux). Cette solution a ensuite été admise à l’égard de tout actes règlementaire qui ne serait pas
conforme a une directive non transposé en temps utile  arrêt 1984 fédération française des société
de protection de la nature. Enfin outre extension de cette jurisprudence seront annulé les actes
règlementaires qui font application d’une loi incompatible avec les objectifs d’une directive  CE
1999 Association de patients de la médecine d’orientation anthroposophique.

Dans le cas où la directive prévoit qu’il peut être dérogé à certaines de ses dispositions dans les
conditions qu’elle précise l’acte administratif règlementaire n’est légale qu’ à condition que ces
conditions prévues par la directive soit respecté  arrêt du CE DE 1998 fédération départementale
des chasseurs de girondes. Si l’autorité nationale laissait après le délais des mesures, l’autorité
administrative qui serait soumise à une demande d’abrogation de ces mesures, elle serait tenue d’y
déférer en application de la solution qui a été dégager par le CE dans sont très célèbre arrêt
d’assemblée de 1989 alitalia. En cas de refus de l’autorité administrative cette décision pourra être
attaqué devant le juge de l’excès de pouvoir dans les délais du recours contentieux pour être efficace
ce recours il faut l’assortir d’une demande d’injonction qui tend à ce que l’autorité compétente
procède effectivement à l’abrogation de l’acte litigieux. Sur ce point le CE ne peut sanctionner que
l’absence de mesure règlementaire de transposition. En revanche il ne peut directement remettre en
cause une législation contraire aux objectifs d’une directive. Toutefois il a jugé en 1999 dans un arrêt
de section Association ornitologique et lamalogique de sonne et Loire, il a pu juger que les
dispositions législatives fixant les dates d’ouverture de la chasse étaient inapplicables parce
qu’incompatible avec les objectifs de la directive qui était invoqué devant lui. Dans une autre affaire il
nous rappelle que l’incompatibilité d’une loi avec des objectifs d’une directive ça n’a pas pour effet
par elle-même de faire disparaître rétroactivement ces dispositions législatives ni par conséquent de
rétablir dans l’ordonnancement juridique les dispositions antérieures qui avant été abrogé et
remplacée par cette loi. En revanche cette incompatibilité fait obstacle à ce que les autorités
administratives adoptent sur leur fondements des décisions individuels dans des conditions contraire
au droit de l’UE arrêt du CE de 2019 Cimad.

Enfin il est a noté que le maintien ou l’édiction après le délais de transposition d’une directive de
dispositions règlementaire contraire aux objectifs fixé par la directive peuvent permettre d’engager la
responsabilité de l’État ce qui apparait pour tout juriste logique comme étant logique puisqu’il s’agit
de tirer la conséquences de la violation de l’article 55 de la Constitution article qui pose le principe de
supériorité du droit international sur la loi interne. Mais il s’agit aussi de voir qu’il s’agit également
d’une conséquence de la violation de l’article 88-1 de la Constitution qui oblige a transposer en droit
interne les directives et qui imposent le respect des règlements de l’UE. En ne transposant pas la
directive l’État ne respecte pas cette hiérarchie et commet une illégalité fautive qui est donc
susceptible d’engager sa responsabilité. Cette solution a été reconnu sans difficulté dans le cas ou
était en cause des règles national de type règlementaire arrêt d’assemblée du CE 1992 société
Arizon Tobacco products. On a ici une difficulté qui se pose lorsque ce n’est pas un règlement mais
une loi qui ne respect pas les objectif d’une directives. En effet l’admission pour responsabilité pour
faute
de l’État se heurte à un principe ancien, principe selon lequel le souverain ne peut mal faire. Ce qui
signifie que le parlement parce qu’il représente la nation souveraine ne peut pas commettre de faute.
On a donc eu en France une difficulté à reconnaitre une faute de l’État législateur en cas de violation
du droit international. Cette réticence est contestable de trois point de vue :

- En refusant de condamné l’État le juge administratif n’assure pas le respect de l’article 55 et

88-1 de la Constitution.
- Ensuite c’était une position qui était contraire à la JP de la cour de justice de l’UE  arrêt de
1991 Francovich et Bonifaci, 1996 Brasserie du pêcheur.
- Enfin la cour administrative d’appel de Paris a la différence du CE avait admis le principe
d’une responsabilité de l’État dans un arrêt de 1992 société Jacques Dangeville. En cas de non
transposition du législateur d’une directive.

Le CE a mis le temps mais il a fini par revenir sur sa position initial dans l’arrêt Garededieu de 2007
dans lequel il reconnait que la responsabilité de l’État du fait des lois peut être engagé. Dans cette
arrêt il établit clairement un régime de responsabilité pour faute de l’Etat législateur que le CE est
embarrassé de reconnaitre comme tel mais qu’il a fini par reconnaitre quand même. Le CE dans un
arrêt de 2014 société d’édition et protection route, il a précisé que la JP Gardedieu s’applique
également en cas de méconnaissance pas la loi française de principes généraux des droits de l’UE.

 La possibilité d’invoquer une directive à l’appui d’un recours contre un acte individuel

Le CE a estimé qu’un recours fondé sur l’incompatibilité d’une décision individuelle aux objectifs
d’une directive était irrecevable : arrêt d’assemblée de 1978 Cohn-Bendit. Les directives sont
dépourvues d’effets directs à l’égard des administrés. Cette solution était pourtant contraire à la JP de
la cour de justice des communauté européenne (CJCE) qui avait rendu en 1974 un arrêt Van Duyn
contre Home. Dans cette arrêt la cour nous dit que les directives dont le contenue est suffisamment
précis et inconditionnel sont invocables par les particulier dès lors que le délais de transposition est
expiré. Dans un autre arrêt de 1979 ministère public contre Ratti la cour précise qu’il est interdit à un
État qui n’a pas pris dans les délais les mesures d’exécution de la directive d’opposer aux particuliers
le non accomplissement par lui-même des obligations qu’elle comporte. Cette JP a ensuite été
nuancé notamment dans le sens d’une distinction entre l’effet verticale direct et l’effet direct
horizontale de la directive. L’effet direct verticale joue dans la relation entre les particuliers et l’État, il
permet d’invoquer des directives non transposé à l’égard de l’État dès lors que les directives
apparaissent comme inconditionnel et suffisamment précise. En revanche la cour refuse de conférer
un effet direct horizontale aux directives qui joue dans les relations entre particuliers. Ce sont des JP
des années 80. Le CE a longtemps refusé de revenir sur sa JP Con Mendite. Il écartait dans tous les cas
la possibilité de confronter directement un acte individuel a une directive. Mais sans revenir sur cette
JP il l’a parfois contourné : ex : dans l’arrêt d’assemblée cabinet Revert et Badelon de 1996, il a
décidé qu’une norme national incompatible avec les objectif fixé par une directive ne peut servir de
base légal a une mesure individuel lorsque ces objectifs sont suffisamment précis. Ainsi donc il faut
en conclure qu’il est possible de faire valoir par voie d’exception l’incompatibilité du droit interne qui
a servi de base à l’acte qu’on conteste avec les objectifs fixés dans la directive que l’on invoque,
directive qui n’a pas été transposé en temps utile. On ôtera que le CE est même encore allé plus loin,
dans un arrêt d’assemblée de 1998 Tête et association de sauvegarde de l’ouest Lyonnais. Dans
cette affaire en effet la règlementation national qui avait servi de fondement a l’acte qui était
contesté était issu de règles jurisprudentielle, donc pas d’une loi ou d’un décret, c’était des règles
jurisprudentielle, le CE une nouvelle fois a appliqué la technique d’exception d’incompatibilité
puisqu’il a fait prévaloir le droit communautaire en considérant que les règles jurisprudentiel qui était
applicable à la date de la décision attaqué était incompatibles avec les objectifs d’une directive non
transposé. On avait donc une JP extrêmement complexe en la matière qui avait des effets qui n’était
pas très éloigné de ceux de la JP Van Duyn de la cour, il était alors nécessaire de faire évoluer la JP
française, ce qui s’est fait en 2009 dans un arrêt d’assemblée l’arrêt Perreux. Il reconnait clairement
la possibilité pour tout justiciable de se prévaloir a l’appui d’un recours dirigé contre un acte
administratif même non règlementaire des dispositions précise et inconditionnel d’une directive qui
n’ a pas été transposé dans les délais. En l’occurrence la disposition qui avait été invoqué n’était pas
inconditionnelle. Donc elle ne pouvait pas être invoqué par le particulier. En revanche, dans un avis
de 2011 Messieurs J et T le CE a considéré que les articles 7 et 8 de la directive Retour (2008) sont
suffisamment précis et inconditionnel pour pouvoir être invoqué a l’appui d’un recours contre une
décision de reconduite à la frontière.

Enfin l’État quant à lui ne peut pas se prévaloir d’une directive qu’il n’a pas transposé  Arrêt de
section du CE de 1995 SA Lolly France. Toutes ces évolutions sont liées à la JP de la cour de justice de
l’UE mais aussi au fait que la transposition des directives (obligation prévue par les traités européens)
a en plus le caractère d’une obligation constitutionnelle  article 88-1 de la C de 58 qui a été
introduit dans la C en 1992. Pour le juge national (juge de droit commun de l’application du droit de
l’UE) souci de garantir l’effectivité des droits que toutes personne tient de cette obligation
constitutionnelle a l’égard des autorités publiques.

C/ Le droit international non écrit

Le droit publique internationale est aussi composé de règles non-écrite. Essentiellement ce qu’on
appelle la coutume international et les principes généraux du droit international. Il ne s’applique dans
l’ordre juridique interne que quand la situation dont le juge a a connaitre est régit par le droit de l’UE
(lié au PGD). Les PGD de l’UE bénéficie  arrêt de 2001 syndicat national de l’industrie
pharmaceutique.

La coutume international est constitué de précédent, répété et une pratique constante ainsi bien sûr
que sur la conviction du caractère obligatoire de l’arrêt. Les principes généraux du droit international
sont formés non pas à partir d’une pratique général des États qui serait regardé comme étant le droit
mais a partir d’une comparaison et d’une systématisation de divers droit interne (ex de PGD : arrêt
rendu par la cour permanente de justice international (CPJI) usine de Chorzow de 1972 dit que c’est
un PDG que toute violation d’un engagement comporte l’obligation de réparer).
L’article 55 de la C de 58 ne vise pas expressément ces règles non écrite de droit international.
Néanmoins on peut trouver un rattachement constitutionnelle aux règles du droit publique
international qui sont visé par l’alinéa 14 du préambule de la C de 46  arrêt de section de 1987
Société Nachfolger navigation compagnie le CE avait reconnu implicitement que ces règles non-
écrites étaient invocable puisqu’il avait estimé qu’aucun principe du DI n’est applicable en l’espèce.
Dans un arrêt d’assemblée de 1997 Aquarone le CE considère que les règles coutumières du DI
publique son invocable en droit interne, il faut préciser qu’un particulier ne pourra se prévaloir d’une
coutume international que si elle lui confère des droits et qu’elle est suffisamment précise. Les juges
considèrent que ni l’article 55 de la C ni aucune autre disposition de valeur constitutionnelle ne
prescrive que le juge administratif fasse prévaloir la coutume international sur la loi en cas de conflit
entre ces deux normes. Ca veut dire que cette supériorité ne vaut que pour les normes conventionnel
et les normes de droit dérivé. Cette solution a ensuite été reprise et transposé au principes généraux
du DI arrêt Paulin de 2000 du CE. Ce qui implique logiquement que si les règles du DI publique ont
donc une valeur infra législative le CE a indiqué dans un arrêt de section de 2011 Om hashem et Saleh
qu’une règle relevant de cette catégorie qui n’est écarté ni par cette loi ni par une autre disposition
législative s’applique dans l’ordre juridique interne. Ce qui signifie que ces règles doivent prévaloir sur
les actes règlementaires. Leur place dans la hiérarchie des normes est entre la loi et le règlements.

§3 : La place du droit international dans l’ordre juridique interne (dans la hiérarchie des normes)

Cette question de la place s’apprécie de plusieurs point de vue différents.

A/ La place du traité par rapport à la Constitution

1. Le droit international général

Cette question de la hiérarchie entre le DI et la C n’est pas résolu par la C de 58. Pourtant on a bien
l’article 54 de la C qui aborde cette question du rapport entre ces deux types de normes. D’après
cette article 54 c’est au CC d’apprécier si un engagement international est contraire à la C et si tel est
le cas l’autorisation de ratifier ou d’approuver l’engagement international ne pourra être donné par le
Parlement qu’après avoir réviser la C. Cependant la différence de ce qu’on a dans l’article 55 qui
précise que les traités sont supérieurs aux lois, l’article 54 n’établit pas clairement de hiérarchie entre
les normes constitutionnelles et les normes de DI. Ce qui est mis en place c’est un mécanisme qui
permet d’éviter les conflits en rendant les normes compatibles. De surcroit le système mit en place
est en quelque sorte imparfait parce que la saisine du CC n’est pas automatique et aussi parce qu’il
existe de très nombreux traités et accords internationaux en France qui sont antérieurs a 58 et qui
donc n’ont pas pu faire l’objet de cette procédure. En clair le JA il peut très bien être confronté dans
un litige a des dispositions constitutionnelles et des dispositions de DI qui sont contradictoires. Or il
n’existe pas de moyen de saisir le CC après la ratification ou l’approbation d’un traité. Donc quelle
norme va prévaloir sur l’autre ?

Cette question est longtemps restée incertaine. Elle a finalement été réglé par la JP a la fois du CE et
du CC. Dans un arrêt d’assemblée important de 1996 : Koné le CE A d’abord précisé que les
stipulations d’un traité devaient être interprété conformément au PFRLR qui interdit les extraditions
demandé dans un but politique. Ca veut dire en droit interne les normes constitutionnelles l’emporte
sur les normes internationales. Cette solution a été confirmé dans un arrêt d’assemblée de 1998
Saran et Levachet, le CE était saisi d’un recours dirigé contre un décret qui avait été pris en
application de l’article 76 de la C. Dans cette arrêt le CE rejette les moyens invoqué par les requérants
qui faisait valoir que ces textes de la C n’étaient pas compatibles avec des normes internationales. Le
CE dit : « la suprématie conféré aux engagements internationaux par l’articles 55 de la C ne s’applique
pas dans l’ordre interne aux dispositions de nature constitutionnelle ». Ce qui veut dire qu’on n’a pas
de suprématie des traités sur le C. On a une solution identique énonce par la Cour de Cass arrêt
Fraisse en 2000 en assemblée plénière.

2. La spécificité du droit de l’Union Européenne

L’UE elle-même est doté d’un ordre juridique propre qui est régit par une hiérarchie des normes aussi
précise que celle qui prévaut dans l’ordre juridique d’un État. La hiérarchie en question, entre les
normes de l’UE est tout à fait clair : les traités en haut de la hiérarchie mais ces traités se voient
accordé une valeur infra constitutionnelle en droit français et supra législative. Sous les traités on va
trouver les PGD de l’UE dégagé par la Cour de justice de L’UE ensuite on va trouver les traités
internationaux conclue par l’UE qui sont supérieurs à tous les actes unilatéraux prit par toutes les
institutions de l’UE = supérieur au droit dérivé. Sous ces traités on va trouver le droit dérivé (les
décisions, les directives) elles ont valeurs identiques même si leurs effets ne sont pas toujours les
mêmes. Il n’y a pas différence de valeur entre ces différents types d’acte de moyen. Mais on va
trouver quand même une hiérarchie entre les actes de base et les actes d’exécutions. Les actes
d’exécutions étant subordonné aux actes de base. La difficulté est de comprendre comment ces
normes du droit de l’UE s’intègre en droit français.

Les normes constitutionnelles disponible, pour fonder le statue du droit de l’UE en droit interne on
longtemps fait défaut. Puisque jusqu’en 1992 on avait que l’article 55 de la C qui pouvait faire
référence, seulement il ne traite que des traités et pas du tout du droit dérivé. Avec la révision
constitutionnelle de 1992 qui est lié à la ratification du traité de Maastricht la C va commencer à
s’intéresser au droit de l’UE. Cet ordre juridique a été conçu dans ses rapports avec les états
membres sur la base de deux principes :

- Le principe de primauté
- Le principe d’effet directe (renvoie à ce qui a déjà été dit)

Pour ce qui est de la primauté du droit de l’UE on a affaire à un principe qui est existentielle. Parce
que si le droit de l’UE ne devait pas primer en droit interne le droit de l’UE n’aurait pas de sens. Le
droit de l’UE vise à imposer des normes nouvelles et il vise également à en harmoniser l’application
sur le territoire de tous les États membres, c’est l’objet même de la création de la CEE devenue UE.
C’est ce qui explique que très tôt la CJCE a consacré ce principe de primauté du droit communautaire
dans un arrêt : arrêt Costa de 1964. Dans cet arrêt elle reconnait la primauté a toute les normes
communautaires. Et dans son arrêt de 1978 Simmenthal, elle tire les conséquences de la primauté du
droit communautaire, elle dit que le juge national doit écarter d’office l’application d’une règle
national susceptible d’entraver l’application du droit communautaire. L’entré en vigueur d’une norme
communautaire rend donc inapplicable toute norme national contraire déjà existante. Et ça rend
inapplicable par avance toute normes national contraire postérieur. Cet arrêt donne la clé pour
résoudre le conflit entre norme communautaire (de l’UE) et norme national. Avant cette arrêt de
1978 on résonnait en termes de conflit de loi dans le temps donc on appliquait la norme la plus
récente. Le CE lui est un peu plus nuance il examine la règle national qu’il s’agit d’écarter. C ette
primauté sur les lois a été parfois difficile à admettre pour les juridictions national mais a été
consacré et ce y compris pour des lois nationales postérieurs aux traités. En France les juridictions
judiciaire ont été les premières à s’engager dans cette voie de reconnaissance c’est l’arrêt rendu par la
Cour de cassation en 1975 arrêt des sociétés des cafés Jacques Vabre. Juridictions judiciaire qui ont
été suivis par les juridictions administrative mais plus tard arrêt Nicolo 1989. Avant l’arrêt Nicolo ont
appliquait l’arrêt dit des Semoules qui appliquait la lois la législation la plus récentes. Ces deux arrêts
concernaient les traités fondateurs mais d’autres arrêts ont confirmé des actes dérivés notamment
avec l’arrêt du CE de 1990 Boisdet, pour la primauté des directives communautaire. Le CE a aussi
étendu la primauté aux PGD communautaire qui sont depuis devenues les PGD de l’UE dans un arrêt
de 2001 syndicat national de l’industrie pharmaceutique. On notera encore que le juge administratif
fait prévaloir sur la loi française la jurisprudence de la CJUE non seulement en cas de question
préjudicielles mais aussi quand une interprétation de la loi a été donné par la cour en dehors de ce
mécanisme de question préjudicielle.

Aujourd'hui les choses sont clairs la loi même postérieur doit être écarté par le juge administratif si
elle est contraire au droit de l’UE que ce droit soit primaire ou dérivé. Il va en être de même a fortiori
lorsque la norme national est un règlement puisque le règlement se situe dans la hiérarchie des
normes sous la loi.

A-t-on la même réponse lorsqu’il s’agit d’un conflit avec une norme nationale constitutionnelle ?

Les juridictions française refuse de faire prévaloir les traités sur la Constitution : arrêt Sarran de 1998
du CE ; Cour de Cassation 2000 Fresse. Si les traités fondateurs ne l’emportent pas sur la Constitution
le droit dérivé non plus. D’ailleurs le CE a affirmé en 2001 syndicat national de l’industrie
pharmaceutique, que le principe de primauté du droit de l’UE ne saurait conduire à remettre en
cause la suprématie de la Constitution. Le CE dans une décision de 2004 loi pour la confiance dans
l’économie numérique, il s’est fondé sur l’article 88-1 de la Constitution qui consacre l’appartenance
de la France a L’UE. De cet article il a déduit une exigence constitutionnelle de transposition des
directives de l’UE dont il a tiré deux conséquences.

 1ière : le CC admet sa propre conséquence pour contrôler la loi au regard de la directive que la
loi transpose. La loi qui transpose mal la directive encours une censure pour non-conformité
a la Constitution. Donc on a bien ici la confirmation de la supériorité des directives sur la loi.
Le CC assure lui-même le respect de cette supériorité lorsqu’il s’agit de lois de transposition
en raison de l’exigence constitutionnelle de transposition des directives.
 2ième : Le CC refuse de contrôler par rapport à la Constitution une loi qui « se borne à tirer les
conséquences nécessaires des dispositions inconditionnelles et précise d’une directive
communautaire » c'est-à-dire finalement d’une loi qui transpose mot à mot une directive.
Parce qu’on est face à ce que la doctrine appelle une loi miroir, parce qu’elle reflète
parfaitement la directive (on a une directive écran dans le sens ou la directive empêche le
contrôle de la loi, loi qui est parfaitement fidèle à la directive). Des commentateurs en ont
déduit qu’on avait une supériorité du droit de l’UE sur la Constitution. Si la loi tire les
conséquences d’une directive qui est contraire à la Constitution sur le fond en la reproduisant
fidèlement elle entre dans l’ordre juridique au titre de sa conformité à la directive alors
même qu’elle est contraire à la Constitution. Le CC a ajouté une précision : l’immunité
constitutionnelle pour les lois miroirs tombe si celle-ci sont contraire a une disposition
expresse a la Constitution et il affirmera en 2006 dans la décision relative à la loi sur les droit
d’auteur que cette immunité elle tombe également si la loi est contraire à une règle ou un
principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France. Sur cette jurisprudence du CC on
peut dire qu’elle est équivoque parce qu’elle ne débouche pas sur une solution claire, mais
aucune atteinte a une disposition claire de la Constitution ou un de ses éléments
fondamentaux ne peut être toléré même si cette atteinte provient du droit de l’UE.

Le CE est intervenu et a contribué au débat : arrêt Arcelor. Il s’agissait d’un recours contre un décret
qui transposait une directive (décret miroir) mais cependant contraire à la Constitution.
Indirectement le recours critiquait la directive de l’UE pour sa non-conformité a la Constitution or le
CE n’a pas censuré le décret au nom de l’obligation de transposer les directives (obligation dégager
par le CC de l’article 88-1 de la Constitution) on a donc un raisonnement identique du CC pour la loi
avec la directive écran, certains point donc écrit que la directive l’emporte sur la Constitution.
Pourtant dans cette arrêt Arcelor rien ne signifie que la Constitution ne demeure pas la norme
suprême au contraire puisque le CE estime que l’obligation de transposer les directive ne saurait avoir
pour effet de méconnaitre la Constitution. Et il s’explique dans cet arrêt, il pose une alternative soit il
y a dans les traités de l’UE une norme qui matériellement se rapproche de la norme constitutionnelle
qui est invoqué et qui pourrait donc par substitution garantir son respect dans ce cas de figure le CE
nous dit qu’il faut s’assurer de la conformité de la directive a ce principe communautaire, principe qui
du coup apparait comme un vecteur du respect de la Constitution. On a alors deux hypothèse : soit la
directive est conforme aux principes contenues dans les traités et le moyens peut alors être écarté,
soit si la directive n’est pas conforme aux principes contenues dans les traités le CE saisit la cour de
justice de l’UE puisqu’il ne peut pas lui-même invalider un acte communautaire ou de l’UE. C’est ce
qu’il a fait dans l’arrêt Arcelor, c’est la cour de justice de l’UE elle-même qui va se prononcer sur le
respect des principes contenue dans les traités et donc indirectement sur le respect du principe
constitutionnelle. Finalement ce principe sera bien sauvegardé puisque le contrôle de
constitutionnalité va s’effacer au profit d’un contrôle de conventionnalité mais dans le même
objectif : il s’agit bien au final d’assurer le respect de la Constitution. Soit il n’existe pas dans les traités
de l’UE de normes qui pourrait garantir , dans ce cas-là le juge administratif examinera lui-même
directement la conformité à la Constitution des dispositions règlementaire qui sont contesté devant
lui, en d’autres termes la directive ne fera pas écran. Le cas échéant elle sera écartée si elle est
effectivement contraire à la norme constitutionnelle. On peut en déduire que la directive n’est pas
supérieure a la Constitution.

Ce qui ressort c’est que le juge administratif essaye de faire respecter la Constitution dans tous les
cas, il applique l’article 88-1 de la Constitution si on a un principe équivalent à la fois dans le traité et
la Constitution mais si aucun principe équivalant au principe constitutionnelle n’existe dans le traité il
exerce lui-même le contrôle du respect de la Constitution. Cette façon de faire a été confirmé par le
CE dans un arrêt de 2021 French Data Network. Finalement le CE essaye de concilier les
contradictions entre le droit français et le droit de l’UE pour que la Constitution demeure bien la
norme suprême en France. La C est par nature supérieur à toutes les normes juridiques dont elle
détermine elle-même la valeur. La C ne saurait se définir elle-même comme inférieur aux normes
internationales. Cette analyse n’est pas partagée par les juridictions internationales ni par la Cour de
justice de l’UE. Ces juges internationaux ils peuvent difficilement faire prévaloir la C d’un État
membres sur les normes international pour une raison très simple : ca nuerait a l’application des
traités mais surtout parce qu’ils tirent leur propres légitimité de ce traité. Dans la JP international on a
des décisions fermes à ce sujet arrêt de la CJUE de 1932 Traitement des Polonais a Danzig ou la cour
dit qu’un État ne pourrait imposer sa C pour se soustraire aux obligations qui lui sont imposé , la cour
ne dit pas autre chose dans un arrêt de 1980 Commission contre Belgique. Il y a donc un conflit qui
ne peut être résolu que partiellement par un dialogue des juges ‘est précisément ce qu’a essayé de
faire le CE dans l’arrêt Arselor. C’est aussi ce que fait la CJUE (arrêt de 2010 Saynwittgenstein, dans
cet arrêt la cour nous dit que l’UE respecte l’identité nationale des États membres et que donc elle
s’efforce de concilier les impératifs de l’UE avec les spécificités constitutionnelles nationales, ça ne
veut pas dire qu’elle va renoncer au principe de primauté du droit de l’UE).

B/ La place du traité par rapport à la loi

Les rapports entre la loi et le DI issu des traités et des accords : question qui peut poser des difficultés
mais qui ne devrait pas si on se réfère à l’article 55 de la C. Pourtant dans la pratique le CE JA de façon
plus large à refuser pendant longtemps de donner une complète effectivité à l’article 55. C’est l’arrêt
des Semoules 68 mais il était le seul à rester sur cette position en France puisque le CC et la Cour de
cassation rejetait l’analyse du CE : arrêt Jacques Vabre 75 de la Cour de cass et décision du CC de 1975
Loi relative à l’IVG. Le CE a abandonné en 1989 sa théorie de la loi écran dans l’arrêt Nicolo puisqu’il
accepte de faire prévaloir sur la loi le traité internationale même si la loi est postérieure aux traités.
Donc cette théorie de la loi écran tombe ce qui a été à l’époque qualifié de révolution juridique, un
véritable tournant pour le droit administratif mais aussi pour l’État et pour l’administration elle-
même. Pourquoi ? Ces conventions internationales depuis l’arrêt Nicolo s’impose à l’administration et
le JA doit opérer un contrôle de conventionnalité des actes administratif (depuis 1952 arrêt Dame
Quirkwood) mais à partir de l’arrêt Nicolo ce contrôle doit être assurer y comprit si une loi
s’interpose. Et dans ce cas un contrôle de même nature doit être effectué sur la loi par le JA, il doit
vérifier sa conformité à la convention applicable. Bien évidemment il ne pourra pas annuler la loi mais
il pourra l’écarter dans le litige qui lui est soumis.

Section 3 : La loi

La loi est l’une des principales sources de légalité. Pour l’administration la loi est une norme
d’habilitation. Les origines c’est la révolution française qui découle de la séparation des pouvoirs tel
qu’elle a été théoriser et mise en pratique en France (qui a conduit à la séparation des autorités
administrative et judiciaire). La fonction première de l’administration c’est de mettre en œuvre la loi.
Plus tard intervient cette fameuse loi de 1872 qui donne pleine compétence juridictionnelle au CE qui
fait de lui un véritable juge de droit commun, juge du contentieux administratif. Avec la crise du 16
mai 1877 on va s’orienter vers une maitrise total du parlement sur le gouvernement puisqu’à l’arrivée
c’est le parlement qui va investir le gouvernement en France et le révoquer et non plus le PDR. Donc
on a un parlement qui va avoir la main sur l’administration pour faire exécuter les lois, et ça va avoir
une conséquence direct : pour l’administration la référence c’est la loi. Et d’ailleurs le JA contrôle les
actes de l’administration a l’aide de la loi. Puisque le juge quand il contrôle un acte administratif
contrôle d’abord que l’autorité administrative qui a édicter l’acte était bien habilité à le faire, or cette
autorité ne peut être habilité que par la loi et on peut dire que si l’autorité était habilitée à adopter
l’acte ça va souvent suffire au CE à condition bien sûr que l’acte respecte la loi. En d’autres termes
toute intervention de l’administration implique en quelque sorte une investiture par le législateur en
amont et également une subordination. Cette tradition française elle a été bousculé par la C de 1958
parce qu’en 58 on a prévu un article 37 qui est relatif au pouvoir règlementaire autonome, c’est
l’apparition du pouvoir règlementaire autonome. Mais en même temps si elle a été bousculer cette
tradition n’a pas disparu, la C de 58 a son article 20 nous dit que le gouvernement reste responsable
devant le parlement. L’article 21 nous dit que le Pm assure l’exécution des lois et que pour se faire il
dispose de l’administration. On a bien établi dans la C de 58 un lien très fort entre l’administration et
la loi. C’est en cela qu’on peut dire que la tradition a été bousculé par l’article 37 elle est toujours la
quand même. Sous la Vème république la question qui se pose est celle de la détermination du
domaine de la loi par rapport au domaine réservé au pouvoir règlementaire.

§1 : La loi et le règlement

Il s’agit de déterminer les domaines respectif de la loi et des règlements.

A/ Avant 1958

Avant 1958 le droit positif est encore bien marqué par le légicentrisme issu de la révolution française.
L’idée est que la loi représente la volonté de la nation et ne saurait être remise en cause et entraine
deux conséquences :
 1ière : absence de contrôle de constitutionnalité des lois
 2ième : Les actes administratifs ne pouvaient intervenir que pour l’application des lois il devait
être conforme à la loi.

Jusqu’en 1958 le principe est que le pouvoir règlementaire, c'est-à-dire le pouvoir de prendre des
actes comportant des dispositions générales et impersonnelles est un pouvoir dérivé de la loi et donc
l’exercice du pouvoir règlementaire autonome est prohibé. Avant 1958 le parlement avait délégué
une partie de ses compétences au pouvoir exécutif puisque le gouvernement pouvait intervenir dans
certains domaines a la place du domaine législatif dans un dispositif de la loi cadre qui fixe certains
principes dont le gouvernement devait préciser les modalités d’applications, mais aussi par les
décrets-lois (ils permettaient au gouvernement de prendre des décrets qui modifiaient les lois
existantes). Il pouvait adopter ce type de décret si le parlement lui permettait de le faire.

La loi du 17 août de 1948 aussi dite loi André Marie qui définissait le champ du pouvoir règlementaire
en l’augmentant c'est-à-dire qu’elle définissait une série de question, domaine qu’elle qualifiait de
règlementaire par nature et sur ces domaines le parlement s’interdisait d’intervenir. On avait un
dessaisissement du parlement de ces pouvoirs mais ce dessaisissement ne portait que sur des sujets
techniques. On voit donc bien que le règlement était une norme seconde, indispensable mais
accessoire seconde dans l’édifice normatif. La loi pouvant intervenir dans tous les domaines le
gouvernement pouvait avoir que cette place. Le règlement complète la loi, finalement le règlement
va apparaitre que quand il est nécessaire d’appliquer la loi. Forcement ce règlement est toujours
subordonné à la loi et il va pouvoir être contrôler par le JA. JA qui pourra annuler un règlement s’il
méconnait la loi. Pourtant à l’époque on a déjà une exception au principe qui a été reconnu dès le
début du 20ième siècle puisqu’on a deux domaines dans lesquels le pouvoir règlementaire autonome
existe :

 1ier domaine : le pouvoir règlementaire en matière de police qui a été reconnu a l’occasion de
l’arrêt du CE en 1919 Labonne, recourt intenté par un automobiliste qui contestait le fait que
le retrait de son permis de conduire avait été réaliser en l’application du PDR alors qu’il n’y
avait pas de loi qui habilitait à agir. Le CE sur cette affaire nous dit qu’il appartient au chef de
l’État en dehors de toutes délégation législative et en vertu de ses pouvoirs propres de
déterminé les mesures de police applicable sur tout le territoire. Cette solution a été
confirmé sous la Vème République au profit non plus du chef de l’État mais du Pm. Ce qui se
justifie logiquement par le fait que le pouvoir règlementaire de droit commun sous la Vème
république n’appartient plus au chef de l’État mais au chef du gouvernement.
 2ième domaine : arrêt de section Jamart de 1936, dans cette arrêt le CE reconnait que les
chefs de service et notamment les ministres qui sont situés au sommet de la pyramide des
ministères, disposent d’un pouvoir règlementaire autonome ce qui implique logiquement
que même quand les ministres ne détiennent d’aucune disposition législative un pouvoir
règlementaire ils ont comme tout chef de service la possibilité de prendre les mesures
nécessaires au bon fonctionnement de l’administration placé sous leurs autorité.

B/ Après 1958

La C de 1958 a modifié l’équilibre qui existait entre pouvoir règlementaire et pouvoir législatif.
Puisqu’elle établit un partage des compétences normatives entre la loi et le règlement. L’article 34 de
la C définit le domaine de la loi et on trouve à l’intérieur de ce domaine de la loi deux types de
matières réservé a la loi : celle ou le parlement fixe lui-même les règles (notamment des droits
civiques, des garanties fondamentales qui sont accordés aux citoyens, pour l’exercice des libertés
civiques, la création des nouveaux ordres de juridictions, le statut des magistrats, la nationalité, l’état
et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions, ...) il s’agit de matières ou il
va plus dans le détail que dans le deuxième type de matière évoqué par l’article 34. Ce deuxième type
de matière ce sont celles ou le législateur fixe les principes fondamentaux. Son concerné par
exemple : la libre administration des collectivités territoriales, le régime de la propriété, les droits réel
et les obligation civil et commercial, le droit du travail, le droit syndical, le droit de la sécu, ...

La C de 58 a mis en place l’article 37 qui nous dit que les matières autres que celles qui sont du
domaine de la loi ont un caractère règlementaire. Ce partage au niveau de la C des compétences
renverse la perceptive qu’on avait avant 58 parce qu’après 58 la compétence du législateur devient
une compétence d’attribution puisque ça ne concerne que certaines matière énuméré limitativement
à l’article 34. Si on dit que le domaine de la loi devient un domaine d’attribution le domaine du
règlement autonome lui apparait comme potentiellement très vaste. Si bien que la thèse de la loi
comme norme d’habilitation se trouve fragilisé puisque le pouvoir règlementaire autonome est passé
du statut d’exception à celui de principe. Après 1958 le pouvoir règlementaire peut intervenir et
fondé lui-même l’intervention de l’administration sans y avoir été habilité par le législateur.
Évidemment dans les domaines qui ne relève pas de la loi. C’est pour ça qu’on parle de pouvoir
règlementaire autonome, il n’a pas besoin de la loi pour intervenir. Ca signifie donc qu’il y a deux
types de pouvoir règlementaire : le pouvoir règlementaire autonome et le pouvoir règlementaire
subordonné. Mais en réalité la révolution n’a pas eu lieu en 58 certains auteurs notamment Louis
Favoreu a écrit un article : les règlements autonome n’existe pas. Si on lit bien l’article 34 de la C les
matières qui y sont énumérés concernent pour l’essentielle des matières qui intéressent les relations
entre les pouvoir publics et les citoyens. Si bien que pour le droit administratif cette définition
matériel de la loi n’annonce pas un très grand changement. Autre raison : le législateur a été autorisé
par le CC à intervenir au-delà du domaine de l’article 34 de la C. C'est-à-dire que la définition matériel
de la compétence du législateur donné par l’article 34 une définition censé être limitative, elle a été
débordée par la tradition française. La pratique a conduit à une extension extrêmement importante
du domaine de la loi, a une véritable frénésie législative pour certain auteurs. Ce qui nuit à
l’intelligibilité de la loi. Cette pratique est liée à plusieurs phénomène. Tout d’abord les juges se sont
livrés à une pratique unitaire de l’article 34, ils ont considéré qu’il ne fallait pas faire une distinction
selon que la loi fixe les règles ou détermine les principes fondamentaux. Il n’y a jamais compétence
exclusive du législateur et donc il y a toujours une place pour le pouvoir règlementaire. En second
lieux le CC en combinant les dispositions de l’article 34 avec d’autres articles de la C il a découvert
d’autre chef de la compétence législative. Ici on cite l’arrêt De Haene de 1990. On a voulu invité le
législateur a opérer la conciliation nécessaire entre d’un côté la défense des intérêt pro : le droit de
grève (une des modalités) et de l’autre côté la sauvegarde de l’intérêt général auquel la loi peut être
de nature à porter atteinte. L’article 34 n’est pas le seul a déterminé le domaine de la loi en clair il y a
des dispositions constitutionnelles ou des dispositions contenues dans le préambule qui prévoit
l’intervention du législateur. On peut citer ici la ratification de certains traités par exemple : article 53.
On peut citer l’article 72 de la C : collectivité territoriales. On peut citer quasiment tout le domaines
des libertés publics. Sans oublier le fait que la compétences du législateur peut résulter de loi
organique.

En troisième lieu le CE et le CC quand ils ont interprété les dispositions de l’article 34 de la C qui sont
rédigé de façon larges ont adoptés une conception extensive du domaine de la loi. Par exemple : pour
le CC décision de 1985 qui concerne les rapports entre l’État et les collectivité territoriale et pour le
CE un arrêt de 2002 Ullmann. Le CC dans une décision de 1982 loi sur les prix et les revenues a
estimé : « une loi qui empiète sur le domaine du règlement n’en est pas pour autant
inconstitutionnelle ». Ca veut dire que la loi peut avoir un domaine relativement indéfinit avec
l’accord du gouvernement qui est issu de la majorité parlementaire et qui n’y verra sans doute pas
d’inconvénient et se dira soucieux de l’esprit des institutions. Cette distinction des domaines de la loi
et du règlements est abolit et que donc on revient à une répartition classique des choses : une mise
en cause par le législateur et une mise en œuvre par le pouvoir règlementaire. Ca signifie qu’une
novation de 58 qu’on a appelé pouvoir règlementaire autonome on ne veut pas l’éluder mais elle ne
remet pas en cause l’essentiel. Les actes de l’administration vont conserver leur caractère largement
subordonné à la loi puisque soit le pouvoir règlementaire met en œuvre la loi (règlement
d’application de la loi), soit si effectivement il est autonome c’est d’une certaine manière parce que le
législateur l’a permis en intervenant pas. On notera que si l’empiètement du législateur sur le
domaine règlementaire n’est pas sanctionné le contraire n’est pas vrai. Parce que s’il y a un recours
l’acte règlementaire sera jugé illégale en raison de l’incompétence de son auteur. C’est ce qui ressort
d’un arrêt rendu par le CE Ménétrier de 2013.

§2 : La place de la loi dans la hiérarchie des normes

Les lois n’appartiennent pas toutes à la même catégorie.

 1ière catégorie : les lois ordinaires peuvent faire l’objet d’un contrôle du CC et qui sont les plus
courantes, nombreuses. Voté selon la procédure législative ordinaire.
 Peuvent également faire l’objet d’un contrôle par le CC les lois voté par le congrès de nouvelle
Calédonie les lois du PI.
 Les lois référendaires : elles sont adoptées directement par le peuple souverain, ne peuvent
pas être contrôlé par le CC parce qu’elles sont l’expression directe du peuple souverain arrêt
de 1962 du CC. Ces lois peuvent être modifiés par une lois ordinaire (décision du CC de 1990
loi portant amnistie). Elles peuvent cependant faire l’objet d’un contrôle dans le cadre d’un
examen de conventionnalité parce que rien ne s’y oppose a priori (arrêt de 1998 Sarran).

Dans la hiérarchie des normes toutes ces lois vont être situé au même niveau quel que soit leur mode
d’adoption. En revanche les choses sont différentes pour les lois organiques. Elles sont en effet visées
par certains article de la C de 58 et elles ont pour principales objet de compléter les dispositions de la
C. Elles sont adoptées selon une procédure spécifiques, qui est prévu à l’article 46 de la C de 58. Ces
lois organiques font obligatoirement l’objet d’un contrôle de constitutionnalité et elles peuvent faire
l’objet d’un contrôle de conventionnalité. Ca implique qu’elles ont une valeur infra constitutionnelle.
Mais elles ont également une valeur supra législative parce que le CC control les lois ordinaires au
regard des lois organiques c’est le cas notamment des lois de finances qui sont systématiquement
contrôler au regarde de la loi organique de 2001 relative au loi de finance. Et c’est le cas également
pour les lois qui concernent les lois de financement de la sécu qui sont contrôlé au regard des lois
organique de financement de la sécu de 2005.

La pratique des ordonnances est prévue par la C de 58 à l’article 38. Cela s’inspire des décrets-lois
(qu’on connaissait notamment sous la 3 ième république). Le gouvernement peut demander au
parlement l’autorisation de prendre pendant un délais limité des mesures qui normalement relève du
domaine de la loi. La procédure d’édiction des ordonnances est assez précise puisqu’il faut une
habilitation donné par le législateur et que le délais d’intervention du gouvernement est déterminé
par cette loi d’habilitation. Dans la loi d’habilitation un second délais est prévu : délais à l’expiration
duquel le gouvernement a du saisir le gouvernement d’un projet de loi de ratification de
l’ordonnance. A partir du moment où la loi d’habilitation est voté le parlement ne peut plus intervenir
dans le domaine en question. Le régime juridique des ordonnances est relativement complexe
puisque les ordonnances ont pour auteurs les autorités administratives. Elles sont signées par le PDR
mais elles interviennent dans le domaine de la loi. Tant qu’elles ne sont pas ratifiées elles ont une
valeur règlementaire, elles sont soumises au contrôle du juge administratif. Ce dernier peut annuler
une ordonnance qui ne respecte pas la loi d’habilitation ou qui ne respecte pas tout autre normes
supérieurs. Une fois le délais qui était posé par la loi d’habilitation passé le gouvernement ne peut
plus intervenir par voie d’ordonnance il perd sa compétence au profit du parlement. Et le
gouvernement doit déposer un projet de loi de ratification sur le bureau des assemblés dans le délais
fixé par le loi de ratification. Si le gouvernement ne dépose pas de projet de loi de ratification les
ordonnances conservent leur valeur de règlement jusqu’à la date fixé pour le dépôt ensuite elles
deviennent caduques. C'est-à-dire qu’elles cessent de produire des effets pour l’avenir. Si le
gouvernement dépose dans les délais un projet de loi de ratification, il y a trois possibilités :

 Le parlement ratifie expressément les ordonnances, ces ordonnances acquiert

rétroactivement une valeur législative et donc elles ne peuvent plus être modifié que par la
loi. Ces actes ne peuvent plus être contrôle par le JA du fait de cette valeur législative. Sauf si
la loi de ratification s’avère incompatible avec les dispositions d’une convention international
ou européenne.
  Le parlement refuse de ratifier le projet, les ordonnances deviennent caduques a la date du
refus mais elle conserve leur valeur d’acte administratif jusqu’à cette date ce qui implique que
le contrôle du JA demeure possible.
 Le parlement ne se prononce pas, les ordonnances demeurait en principe des actes
règlementaire mais ne pouvait plus être modifié que par la loi. Et on admettait que le
parlement puisse ratifier des ordonnances de manière implicite. En clair une loi qui n’avait
pas pour objet de ratifier l’ordonnance mais qui impliquait nécessairement cette ratification
pouvait être adopté. En 2008 cette possibilité a été supprimé par une loi constitutionnelle qui
modifie l’article 38 de la C qui prévoit depuis 2008 les ordonnances ne peuvent être ratifiés
que de manière expresse. Ce qui est une bonne chose dans le sens ou ça conduit le
parlement à se prononcer formellement sur la loi de ratification et ça permet au citoyen de
savoir si les ordonnances ont été ou non ratifier. Depuis 2008 tant qu’une ordonnance n’a pas
été ratifier par le parlement elle est toujours contestable devant le JA qui peut la contrôler. En
revanche, lorsque le délais d’habilitation accordé par le parlement au gouvernement pour
prendre l’ordonnance est expiré la contestation de l’ordonnance au regard des droits et
libertés qui sont garanties par la C doit prendre la forme d’une QPC.

Section 4 : Les principes généraux du droit

Ce sont des normes découvertes par le JA le plus souvent et plus rarement par le juge judiciaire . Ils
sont parfois consacrés par le législateur et biens sur ce sont des principes qui ne se distinguent à la
fois pas les PFRLR (qui ont une valeur constitutionnelle) et ils se distinguent aussi des principes
fondamentaux mentionner par l’article 34 de la C pour la définition desquels le législateur est seul
compétent.

§1 : L’origine et les sources des principes généraux du droit

Le JA ne créer par des PGD mais ils les découvrent à partir de conception idéologique de la
conscience nationale et/ou de textes constitutionnelle internationaux ou législatifs. Définition donné
par le professeur Frier dans son manuel de droit administratif.

A/ L’origine des PGD

La formule PDG est ancienne dans le sens où elle apparait dès la fin du 19 ème siècle dans un arrêt du
tribunal des conflits de 1873 Dugave Bransiet. Cette formule va réapparaitre dans un arrêt du CE de
1931 Roux dans cet arrêt fait référence plus spécifiquement aux principes généraux du droit électoral.
On trouve aussi cette expression dans des conclusions commissaire du gouvernement notamment
dans des conclusions donné par le commissaire Tessier conclusion sur l’arrêt commune du St esprit de
1804. Cette expression est aussi utilisée par le législateur, en particulier dans la lois du 1ier juillet 1901
relative aux associations qui nous dit que la convention d’association est régie au PGD applicable aux
contrats et obligations. Références nombreuse mais qui n’avait pas de concrète sur le truc de la
légalité législative. La technique des PGD est apparu plus tard. Parce que le CE a eu véritablement
recours a cette technique des PGD dans un arrêt de section de 1944 Dame veuve Trompier-gravier.
En l’espèce le CE était saisi d'un recours dirigé contre une décision préfectorale qui retirait une
autorisation d'exploiter une kiosque a journaux aux motifs que son titulaire aurait voulu extorquer
des fonds a son gérant. Le CE annule cette décision, il explique en effet que le préfet a commis une
violation des droits de la défense. Dans cette arrêt d’assemblée l’expression apparait seulement dans
le sens générale de principe il faut attendre l’arrêt Aramu l’année suivante pour qu’on ait une vrai
référence de PGD du respect de la défense. L’inspiration on la trouve dans une loi de 1905 qui prévoit
la communication de leur dossier aux fonctionnaire qui sont poursuivies disciplinairement.
Cependant ce n’est pas ce texte là que les juges applique directement ils vont appliquer le PGD que
ces textes inspirent. Ce PGD qui est inspiré par ces têtes a vocation à s’appliquer a d’autre cas de figue
que ceux qui sont visés par le texte. C’est la naissance de la technique des PGD.
Les PGD trouvent leurs sources dans des normes supérieur aux actes, dans des lois, des traités
internationaux ou encore des normes de valeur constitutionnelle. Ils doivent respecter les lois, les
traités et les normes a valeur constitutionnelle.

B/ Les sources

Sur les sources constitutionnelles : la principales sources des PGD : la C de 58 et les textes auxquels
elle renvoie  Arrêt du CE en 1959 de section Syndicat général des ingénieurs conseils. « Le titulaire
du pouvoir règlementaire est tenu de respecter les PGD qui résultant notamment du préambule de la
Constitution s’impose a toutes autorités règlementaire même en l’absence de disposition
législative ». Exemple de PGD tiré de la C : arrêt de section du CE de 1951 Société des concerts du
conservatoire  PGD d’égalité aux accès des services publics.

Sur les sources internationales : Exemple : arrêt d’assemblé rendu par le CE en 1988 Bereciartua-
Echarri  PGD applicable aux réfugiés et qui veut qu’un réfugié ne soit pas remis à un État d’origine
qui ne respecte pas la Convention de Genève. Les PGD de l’UE : si le CE dans un arrêt de 2001
Entreprise personnelle de transport X, a reconnu l’existence d’un principe de confiance légitime il a
refusé de qualifier ce principe de PGD parce qu’il explique que ce principe fait partie des PGD de l’UE
et que donc il ne trouve à s’appliquer dans l’ordre juridique français que dans le cas où la situation
dont a connaitre le juge français est régit par le droit de l’UE.

Sur la source législative : Le CE peut rechercher des PGD dans les textes qui ne s’applique par exemple
qu’aux personnes privés. Exemple du code du travail (il ne s’agit pas ici d’appliquer le code du travail
mais le principe qui inspire certaines de ses dispositions le CE estimant que ce principe a vocation à
s’appliquer à d’autres cas que ceux qui sont régit par le code du travail) : arrêt d’assemblée rendu par
le CE en 1973 Dame-Peynet. Ce principe général est celui selon lequel aucun employeur ne peut
licencié une salarié en cas de grossesse sauf exception le juge administratif considère que ce PGD
s’applique aux femmes qui sont employés dans les services publiques lorsqu’aucune nécessité propre
au service ne s’y oppose.

§2 : La diversité des PGD

Depuis les arrêt de 44 et 45 la catégorie des PGD s’est développé de façon extrêmement importante
dans des domaines diversifié ce qui rend difficile d’établir une classification des PGD :
 PGD relatif à la dignité de la personne humaine  arrêt Miho de 1993
 Égalité devant le service public, relatif à la liberté des citoyens (liberté du domicile, liberté
contractuelle, ...).
 Relatif au respect des droits de la défense.
 PGD qui assure aux citoyens des garanties dans leur rapport avec les pouvoirs publics
(principe d’impartialité de l’administration, ...).
 PGD relatif à l’organisation et au fonctionnement des services publiques (principe de
neutralité des personnes publiques  arrêt d’assemblée de 2016 Commune de Melin,
principe d’indépendance des inspecteurs du travail, ...

On a des PGD dans tous les domaines.

§3 : La valeur des PGD

Cette question de la valeur a longtemps fait couler de l’encre dans la doctrine, tous les auteurs ne
sont pas encore d’accord sur ce point. Certains pensent que les PGD ont une valeur constitutionnelle
parce que la plupart des PGD trouvent leur sources dans le préambule de la C de 58 mais c’est une
thèse qui présente une difficulté majeur : tous les PGD ne trouvent pas leur sources dans le
préambule de la C. et surtout parce que cette thèse confond la question de la source des PGD et la
question de leur valeur.

Deuxième thèse : Ils donnent aux PGD une valeur législative. Ces PGD ils peuvent en effet permettre
au juge de pallier les carences du législateur pour réaliser un contrôle étroit sur les actes
administratifs (notamment en termes de règlement autonome). Mais les PGD ne peuvent pas avoir
valeur législative parce que la loi prévaut toujours sur eux.

Troisième thèse : Article de 1966 (page 119) : les PGS ont valeurs infra-législative et supra-décrétale.
L’analyse de Chaput prend comme point de départ le rôle du JA et la portée de ses décisions. Le rôle
du JA est de contrôler les actes administratif par rapport à la loi. Si un acte administratif est illégal il
peut donc l’annuler et cela même si cette acte émane des plus haute autorité administrative de l’État.
Par conséquent les PGD ont une valeur supra-décrétale. En revanche le JA a l’obligation de respecter
la loi ce qui implique que ces PGD ont une valeur infra-législative.  Selon Chaput

Cette troisième thèse est la plus convaincant parce que le PGD ne s’applique qu’ à défaut d’un texte
de loi contraire. Toutefois d’un point de vue matériel il faut bien reconnaitre que de nombreux PGD
sont identiques a des principes de valeurs constitutionnelle (ex :le principe d’égalité). Cependant,
dans l’hypothèse ou une loi contraire a un PGD de valeur constitutionnelle serait malgré tout adopté
le JA ne pourrait pas sanctionner l’acte administratif prit en l’application de cette loi alors même qu’il
existerait un PGD avec un contenue identique. Parce qu’on aurait une loi qui fait écran. En revanche le
CC pourrait lui être saisit dans un cadre d’une QPC.

Section 5 : Les règles émanant de l’administration elle-même

Ce sont essentiellement les règlements et les décisions individuelles qui vont retenir notre attention
même si d’autres actes sont adoptés par l’administration. L’idée ici c’est que le pouvoir règlementaire
est au cœur du droit administratif, la fonction d’exécution de la loi est l’un des objets de l’action
administrative et le pouvoir règlementaire est l’une des manifestations de ce pouvoir administratif.
L’acte règlementaire est l’une des figures les plus singulière de la catégorie des actes administratifs.

§1 : Les différents actes

A/ La classification formelle des actes prit par l’administration

Indépendamment de leur portée (règlementaire ou non) les actes unilatéraux qui sont édicté par les
autorités administratives prennent diverses formes :

 Les décret sont édicté par le PDR et/ou par le Pm. Ici le critère est purement organique.
 Les arrêté : ce sont les actes prit par les autres autorités administrative : les ministres, les
préfets, ...
 Les circulaires : ce sont des actes par lesquels l’autorités administrative fait connaitre a ses
services et parfois aussi aux administrés la façon dont elle perçoit l’état du droit et comment
selon elle le droit doit être mis en œuvre. On parle aussi parfois d’instruction ou encore de
note de service.
 Les directives (traditionnellement appelé comme ça): des repères pour l’application du droit
notamment quand il y avait une série de décision individuel à prendre en vertu d’une
compétence discrétionnaire. La directive elle indiquait au service les orientations générale
pour traiter les dossiers tout en les autorisant a y déroger si des circonstances particulières le
 justifiait. On les appelle maintenant des lignes directrices dans lesquelles ont formalise le
pouvoir dont dispose l’administration de donner à ces services des critères qui permettront
de formé des décision individuelle. Le but est d’avoir une certaine cohérence de l’action
administrative et derrière une certaine égalité des administrés.

B/ Les différents types d’actes selon leur porté

1. L’importance de la distinction entre l’acte règlementaire et la décision individuelle

Le règlement est un acte a porté générale et impersonnelle et le règlement est une source de légalité
pour les autorités administratives quo doivent le respecter. On a donc un pouvoir règlementaire qui
permet de statuer comme le législateur par voie générale soit pour mettre en œuvre une loi ou un
autre règlement soit de façon autonome et dans ce cas de figure soit il s’agit du pouvoir autonome
règlementaire du Pm prévu par la C soit il s’agit du pouvoir règlementaire des chefs de services en
vertu de l’arrêt du CE de 1936 Jamart. Le critère d’un règlement c’est qu’il énonce une prescription
générale ce qui fait que ses destinataires ne peuvent pas être identifié nominativement. En claire un
règlement ne s’adresse à personne en particulier mais il concerne potentiellement tout le monde
(c'est-à-dire toutes personnes qui entre dans son champs d’application). Exemple : le règlement qui
fixe les règles de stationnement dans une commune.

L’acte individuel vise une personne identifié ou une catégorie de personne nommément identifié
(procès-verbal des résultats d’un concours). On a donc une portée de l’acte individuel qui est
particulière et personnel. Exemple : l’octroi d’un permis de construire. Ces actes individuelles sont
légalement une sources de légalité donc elle s’impose à l’administration. Il s’agit en générale
d’appliquer une loi un règlement a une personne ou un groupe de personnes nommément désigné.
L’idée ici est que peu importe le nombre de destinataire l’important c’est qu’on puisse les identifier.
Un règlement peut toucher très peu de personnes voir potentiellement une seul mais qui ne sera pas
désigné nommément tandis qu’un acte règlementaire va pouvoir concerner un grand nombre de
personnes mais nommément désigné.

Le critère de distinction n’est pas quantitatif mais qualitatif

2. Les décisions d’espèces et la question du droit souple

Les décisions d’espèces sont parfois appelées acte condition, ce sont des actes qui ont une portée
particulière mais impersonnelle. Ce sont des actes qui vise une situation précise pour permettre
l’application d’une règle générale à cette situation-là. Mais ils sont impersonnels dans le sens où elles
n’ont pas de destinataire nommément désigné. Ces actes vont délimité un champ d’application d’une
législation ou d’une règlementation (le périmètre dans lequel on va l’appliquer mais ils ne vont pas
modifier cette règlementation ou législation). L’acte ne va faire que conditionner l’application de la
norme générale. Cette application se fera via des décision individuel dans un deuxième temps. Pour la
première fois en 2016 le CE a admis la recevabilité d’un recours pour excès de pouvoir contre un
simple communiqué : le communiqué d’une autorité de régulation. Un communiqué est un acte qui
ne modifie pas l’ordonnancement juridique ni aucune une situation individuelle (ni un règlement ni
une décision individuelle ni une décision d’espèce). Évolution importante d’un point de vue juridique
parce que ce communiqué ne créer pas de droit ni d’obligation sinon ça aurait été du droit et pas du
droit souple mais ce communiqué présentait un certain degré de formalisation qui le rapprochait
d’un acte juridique et surtout sur le fond ce communiqué visait à modifier, orienter les
comportements et ce qui a conduit le CE a estimé que ce communiqué aurait une influence réel sur
ses destinataires. Une influence tel que la méconnaissance de ce communiqué pourrait
potentiellement ultérieurement être sanctionné d’une façon ou d’une autre. En clair les incitations
peuvent parfois être considéré comme contraignante elles deviennent alors du droit souple. Droit
souple parce que ce droit n’est pas formalisé de manière classique il ne s’impose pas avec la rigueur
qu’on les acte juridiques habituelle parce que le caractère contraignant ici est moins direct, fort mais
ce caractère est quand même obligatoire. Le CE a décidé que le REP (recours pour excès de pouvoir)
est ouvert contre certain actes de droit souple édicté par une autorité administrative (arrêt de 2016
société Fairvesta et numéricable). En 2020 le CE a été encore plus large dans sa façon de voir les
choses et dans un arrêt de 2020 Gisti : « les documents de portée général émanent d’autorité public
tel que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétation du droit
positif peuvent faire l’objet d’un REP lorsqu’ils sont susceptibles d’avoir des effets notable sur les
droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés de la mettre en œuvre. On
notamment de tel effets ceux de ces documents qui ont un caractère impératif ou qui présente le
caractère de ligne directrice ».

§2 : La place des actes dans la hiérarchie des normes

A/ Les règlements

Pout 2000 lois en vigueur on compte 24 000 décrets. A ces décrets on ajoute les nombreux arrêtés
ministériel, les actes règlementaire des collectivités publics nationale ou locale. Les règlements sont
une source extrêmement importante de la légalité, de premier ordre dans la vie des administrations
et dans les rapports entre administration et usagés. Leurs porté dépend de la place qu’ils occupent
dans la hiérarchie des normes. Règles en la matières : d’une part les règlements sont soumis à la loi,
la Constitution, aux traités et aux PGD et ce quel que soit les règlements (en application des lois ou
autonome), d’autre part les règlements sont hiérarchisés entre eux de deux façons : en fonction des
autorités dont ils émanent (le règlement qui émane d’une autorité supérieur l’emporte sur le
règlement qui émane d’une subordonné) et puis ils sont hiérarchisés entre eux en fonction des
formes dans lesquels ils ont été pris (un décret prit en conseil des ministres est supérieur à un décret
prit en conseil d’État qui lui-même est supérieur à un décret simple).

Les articles 13 et 21 de la C de 58 confère au niveau de l’État ce pouvoir au Pm qui est chargé de

l’exécution des lois et au PDR qui signe les décrets délibéré en conseil des ministres et les
ordonnances de l’article 38. Le Pm dispose d’une compétence de principe sous réserve des
dispositions de l’article 13 de la C. En principe le Pm dispose ou exerce le pouvoir règlementaire. Les
ministres quant à eux n’ont pas de pouvoir règlementaire général (principe), l’habilitation textuelle
(un texte peut conférer un pouvoir règlementaire limité aux ministres) pour que le ministre prenne
des mesures à caractère générale et impersonnel dans un domaine déterminé (exception). Ca peut
être une loi ou un décret qui habilite le ministre a agir. Autre exception : en dehors de toute
habilitation textuelle le ministre peut agir en tant que chef de service et à ce titre il peut prendre les
mesures nécessaire à l’organisation interne du service les mesures qui sont nécessaire au bon
fonctionnement du service (CE arrêt de 1936 Jamart). On notera que certaine de ces mesures
peuvent ne viser que les agents du service ou les usagers du service. Ces mesures doivent respecter
la hiérarchie des normes. Le ministre peut prendre d’autres types d’actes (circulaire, instruction de
service, ...). On notera que certain titulaire spécifique de la compétence règlementaire existe, il s’agit
notamment des autorités indépendante, des personnes privés gérant un service publique ou encore
des autorités locales. Pour ce qui est des autorités administratives indépendante, elles peuvent
disposer d’un pouvoir règlementaire. Ce sont des autorités qui ont un statut particulier, leur caractère
singulier réside dans leur autonomie par rapport au système hiérarchique qui régit l’administration
centrale et ce caractère singulier réside aussi dans la variété des pouvoirs qu’elles peuvent avoir. Elles
peuvent notamment infliger des sanctions, édicter des décisions exécutoire. Certaines ont la
personnalité morale tandis que d’autre ne l’ont pas mais toutes ont un budget spécifique = une
autonomie de gestion. On va les retrouver dans le domaine de la communication, de la concurrence,
des marcher financier, ... Le pouvoir qu’elles détiennent n’est pas plus étendu que le pouvoir
règlementaire des ministres.
Les personnes privés qui gèrent des service publique : soit des SPA soit des SPIC = principe posé par le
JA. Ces personnes privés peuvent édicter des décisions administrative dès lors qu’elle gère un SPA et
qu’elles disposent à ce titre la de prérogative de puissance publique (PPP) arrêt Magner 1961 du CE.
Arrêt dans lequel le CE nous dit qu’une personne privé peut édicter des actes administratif
unilatéraux. Mais le CE dans un arrêt du tribunal des conflit de 1978 Époux Barbier : « des personnes
privés gérant un SPIC peuvent édicter des actes règlementaires relatif à l’organisation du service
publique ».

Les autorités locales : ont le pouvoir de prendre des décisions a caractères général et impersonnel
dans le respect des textes. Ces autorités locales sont essentiellement : le maire, le préfet ou encore le
recteur d’une académie par exemple. Ce pouvoir règlementaire locale a simplement une compétence
résiduel c'est-à-dire qu’on a en générale une loi qui met en œuvre un principe (ex : le principe de libre
administration des collectivités territoriales) et le pouvoir règlementaire nationale va le préciser et
donc les collectivités ne vont être compétente en matière règlementaire que pour ce qui est prévu
par ces textes.

B/ Les décisions individuels

Les décisions individuels sont elles aussi sources de légalités et donc elles vont s’imposer à
l’administration. Les règlements ont autorités sur les décisions individuel parce qu’on fait application
ici d’un principe : principe de supériorité des actes normatif sur les actes individuel. Toutes autorité
doit quand elle prend une décision individuel en application d’un règlement respecté
scrupuleusement le règlement en question. Quand la décision individuel est prise par une autorité
supérieurs à celle de l’auteur du règlement que fait-on ? LE CE a réglé la question dans un arrêt de
1931 Ville de Clamart : « le règlement est supérieur à la décision individuel ».