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DROIT DES SOCIÉTÉS - N° 11 - NOVEMBRE 2018 - © LEXISNEXIS SA Étude

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Le sort de la garantie de passif en cas de
revente des droits sociaux par l’acquéreur
Nadège JULLIAN,
maître de conférences à l’université Toulouse 1 Capitole,
Centre de Droit des Affaires

Quasi systématiques, lors de la cession du contrôle d’une société, les garanties de passif sont bien connues des
praticiens. Sous cette appellation unique, coexistent des stipulations diverses permettant de pallier l’insuffi-
sance des protections légales 1. Leur objectif est clair : prémunir l’acquéreur contre les risques nés de la cession
des droits sociaux. Toutefois, ces stipulations, ayant pour objet initial de limiter le contentieux en organisant
une protection conventionnelle, finissent par être à leur tour source d’insécurité.

1 - Les parties à une cession de contrôle n’accordent bien souvent garantie de valeur, garantie d’actif net... et nombreux sont les
que trop peu de soin aux dénominations qu’elles retiennent. auteurs à s’être essayés à un exercice de classification 2. Ainsi les
L’heure du litige venue, le juge devra alors déterminer la nature des uns opposent les « garanties de passif » aux « garanties de valeur ».
garanties octroyées et appliquer le régime approprié. Ce travail de Les premières profitent à la société en mettant à la charge du cédant
qualification opéré par les juges n’est pas sans soulever des inter- le passif survenant après la cession et dont l’origine est antérieure
rogations. Parmi les questions récurrentes suscitées, se trouve celle à la cession. Les secondes assurent au cessionnaire une indemni-
de leur sort en cas de revente des droits sociaux par le cessionnaire sation des moins-values affectant les actions cédées ou des postes
initial, rares étant les garanties dont le sort en cas de revente a été du bilan de la société du fait de la révélation de dettes cachées exis-
réglé par les parties. Cette question est pourtant essentielle en tant au jour de la cession ou résultant de la révélation d’un actif
raison des incidences qu’elle peut avoir, par exemple, sur la garan- altéré 3. D’autres préfèrent recourir à l’expression « garantie de
tie que l’acquéreur-revendeur acceptera de consentir à son propre reconstitution » 4 pour viser les garanties de passif stricto sensu et
cessionnaire. La Cour de cassation a d’ailleurs eu à trancher à de insistent sur l’objectif de la garantie : reconstituer le patrimoine de
nombreuses reprises le sort des garanties en l’absence de stipula- la société ou bien garantir l’investissement du cessionnaire.
tion expresse des parties et les réponses des juges ne sont pas
D’autres encore distinguent les « garanties de passif stricto sensu »
toujours aisées à interpréter, en raison d’un réel flottement termi-
bénéficiant à la société et les « garanties de prix » 5, tout en admet-
nologique autour des appellations des différents types de garantie
tant, pour certains 6, la dualité de nature des garanties appartenant
de passif. Parfois même, la Cour de cassation paraît adopter des
à la seconde catégorie. Les garanties de prix comprendraient alors,
solutions contradictoires. Aussi, afin de réduire l’incertitude pesant
sur les parties à la cession initiale comme à la deuxième cession, d’une part, les clauses de révision de prix et, d’autre part, les garan-
il est nécessaire d’arrêter un régime cohérent du sort des garanties ties de valeur de type indemnitaire. Les premières organiseraient
de passif en cas de revente des droits sociaux. Pour ce faire, il un rééquilibrage financier de l’opération. Elles joueraient rétroac-
convient de mettre en lumière les incertitudes entourant leur sort tivement au stade de la formation du contrat par la révision du prix
en l’état actuel du droit (1) et, les incohérences des solutions en fonction de la modification de certains éléments pris en compte
actuelles révélées, il est alors possible de dégager les lignes direc- dans le calcul du prix. Les secondes permettraient de restaurer
trices de leur régime en cas de revente des droits sociaux (2). l’équilibre contractuel altéré par le versement d’une indemnité au
cessionnaire. Les sommes versées auraient ainsi une nature diffé-
1. Incertitudes afférentes au sort de la rente, un prix ou une indemnité, différence de nature qui se réper-
cuterait sur leur régime.
garantie de passif en cas de revente Les classifications sont donc nombreuses et aucune ne semble à
des droits sociaux ce jour s’imposer avec davantage d’autorité. Toutefois, au-delà du
seul constat de l’absence d’unité des classifications, la pluralité des
2 - Une relative incertitude règne s’agissant du sort des garanties
typologies est surtout révélatrice de la difficulté à figer ces garan-
de passif en cas de revente des droits sociaux. Cette dernière vient
à la fois de l’hétérogénéité des garanties que cette dénomination ties dans des catégories strictement délimitées tant leur réalité est
recouvre (A) et de l’absence de solution jurisprudentielle claire- complexe.
ment établie (B).
2. N. Borga, De la distinction entre garantie de passif et garantie de prix : BJS 2009,
A. - La diversité des garanties de passif, une source n° 10, p. 929. – H. Lécuyer, La garantie de révision de prix : Dr. & patr. 1er nov.
de confusion 2008, n° 175. – G. Notté, Les clauses dites « de garanties de passif » dans les
cessions de droit sociaux : JCP G 1985, I, 3139. – J.-J. Caussain et A. Viandier,
1° Typologies doctrinales Garantie légale ou garantie contractuelle : garantie de passif ou garantie de
valeur ? : DPCI 1992, n° 1, p. 48, n° 13.
3 - Les garanties de passif envisagées lato sensu recouvrent des 3. G. Notté, art. préc. – J.-J. Caussain et A. Viandier, art. préc.
garanties d’une nature très différente : clause de révision de prix, 4. P. Mousseron, Les conventions de garantie dans les cessions de droits sociaux :
éd. Fiduciaires, 1992, n° 228, p. 149 et s.
5. M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés : LexisNexis, 30e éd.,
1. Sur ce point : P. Mousseron, Les conventions sociétaires : LGDJ, 2013, n° 190, 2017, n° 1078, p. 449.
p. 138. 6. N. Borga, De la distinction entre garantie de passif et garantie de prix, art. préc. 7
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2° Critère de distinction personnaliste tion organisait une indemnisation du cessionnaire en cas de révé-
lation d’un passif 13. Toutefois, la stabilité de cette solution paraît
4 - Pour sa part, la Cour de cassation s’est orientée vers une
faible car, à l’inverse, la Cour a pu considérer que la « convention
distinction fondée sur la personne du bénéficiaire de la garantie 7.
de passif souscrite par le cédant est attachée à la chose cédée et ne
Il y aurait, d’un côté, les garanties qui bénéficient à la société et,
peut plus être invoquée par le cessionnaire après la revente de
de l’autre côté, les garanties bénéficiant au cessionnaire. Ce critère
celle-ci » 14. La solution, bien qu’isolée, surprend car elle est
de distinction a plusieurs mérites. D’abord, il est clair et simple. La
contraire aux solutions jusque-là retenues et elle ne trouve pas à
personnalité du bénéficiaire permet de distinguer entre les garan-
s’expliquer par la différence de natures des garanties en présence,
ties. Lorsque les parties à la cession, par une stipulation pour
celles-ci étant toutes deux de nature indemnitaire. Ainsi, si en prin-
autrui 8, font profiter la société, tiers à la cession, de la garantie 9,
cipe les garanties de passif bénéficiant au cessionnaire des droits
cette dernière est une « garantie de passif ». Au contraire, lorsque
sociaux restent acquises au cessionnaire après leur revente, la solu-
le bénéficiaire est le cessionnaire, la garantie consiste en une
tion nécessiterait d’être clairement tranchée par la Cour. De plus,
« garantie de prix » 10. La présence d’une stipulation pour autrui
la solution mériterait d’être mieux assise, surtout en ce qui
devient alors un indice déterminant pour la qualification de la
concerne les garanties de type indemnitaire, car une transmission
garantie. Ensuite, le critère a au moins une vertu supplémentaire :
automatique fondée sur leur caractère accessoire par rapport aux
il distingue les garanties qui préservent l’équilibre contractuel de
droits sociaux n’apparaît pas déraisonnable 15. La Cour le laisse
l’opération de cession entre les parties de celles qui préservent la
justement penser dans un arrêt 16 lorsqu’elle évoque une garantie
valeur du patrimoine social pour tous les associés et la société elle-
« attachée à la chose cédée » ne pouvant « plus être invoquée par
même. Néanmoins, s’agissant des premières, la distinction occulte
le cessionnaire après la revente ». Il apparaît dès lors regrettable
un point essentiel : le régime de la garantie. En effet, parmi ces
que l’absence de transmission soit affirmée sans davantage d’expli-
garanties, il existe des clauses organisant la révision du prix de
cations.
cession, le montant du versement réalisé par le cédant étant alors
plafonné au prix d’acquisition 11, et des garanties de nature indem- 3° Incertitudes afférentes à la transmission volontaire de
nitaire pour lesquelles le montant versé n’est en principe pas la garantie au sous-acquéreur des droits sociaux
plafonné. Or l’utilisation par la Cour de cette typologie créée une
certaine confusion. Des conventions dont l’objet diffère – garan- 7 - Ensuite, la Cour de cassation a admis le principe de la trans-
tie de valeur ou révision de prix – se trouvent appréhender sous la mission volontaire au sous-acquéreur de la garantie bénéficiant au
même qualification, brouillant les solutions retenues en matière de cessionnaire, dans un arrêt du 9 octobre 2012 17. Les juges ont
transmission. considéré que l’absence de stipulation d’une faculté de transmis-
sion ne fait pas obstacle à ce que le bénéficiaire de la garantie cède
B. - Des solutions jurisprudentielles incertaines la créance en résultant au sous-acquéreur. Cette solution paraît
s’appliquer à toutes les garanties bénéficiant au cessionnaire, la
1° L’existence d’incertitudes jurisprudentielles Cour visant les « garanties contractuelles » sans distinction. Cepen-
5 - Ces dernières années, la Cour de cassation s’est prononcée à dant, l’arrêt envisage la transmission de la créance résultant de la
plusieurs reprises sur le sort de la garantie de passif lors de la garantie contractuelle et non la transmission de la garantie elle-
revente des droits sociaux. Les questions étaient nombreuses : le même, pour laquelle il aurait vraisemblablement fallu appliquer
cessionnaire-revendeur conservait-il le bénéfice de la garantie ? La les règles propres à la cession de contrat 18. De plus, si la transmis-
garantie était-elle automatiquement transmise au sous-acquéreur ? sion de la créance de garantie est admise par cet arrêt, elle suppose
S’éteignait-elle automatiquement, ou encore était-il envisageable que cette dernière soit suffisamment identifiable. Or, avant la mise
de la transmettre ?... La succession de litiges portés devant la Cour en œuvre de la garantie, l’identification est « plus délicate compte
aurait pu être l’occasion pour les juges de mettre de l’ordre et de tenu des nombreuses adhérences reliant alors la créance de garan-
clarifier le régime de ces garanties. Tel n’a pas été le cas. tie à des obligations de notification, de réclamation ou de coopé-
ration par exemple » 19. Dès lors, si le principe de la transmissibi-
2° Incertitudes afférentes au sort de la garantie lité de la créance de garantie a été affirmé, la possibilité d’une
bénéficiant au cessionnaire en cas de revente des droits transmission reste sujette à conditions. Surtout, la portée de cet arrêt
sociaux semble avoir été réduite par l’arrêt rendu suite au second pourvoi
6 - Tout d’abord, s’agissant de la question du sort de la garantie dans la même affaire 20. La Cour souligne que « l’identité du
de passif bénéficiant au cessionnaire en cas de revente des droits cessionnaire avait été la condition déterminante du consentement
sociaux, la jurisprudence retient généralement que l’acquéreur- du cédant » pour en déduire que « la clause de garantie de valeur
revendeur des droits sociaux conserve le bénéfice de la garantie. avait été consentie au seul profit de celui-ci ». L’intuitus personae
Cette solution a pu être affirmée indifféremment en présence de du contrat de cession initial fait ainsi obstacle à la transmission des
clauses de révision de prix ou de garanties de valeur, la Cour ne les engagements pris par le cédant à l’égard du premier cession-
distinguant pas. Par exemple, dans un arrêt en date du 3 avril 2007, naire 21. La solution est de prime abord classique. Son originalité
les juges ont retenu que la garantie bénéficiait « au cessionnaire réside toutefois dans le déplacement du litige de la transmission de
alors même qu’il ne serait plus titulaire des actions » 12 en présence la créance née de la garantie à la transmission de la clause de
d’une clause de révision de prix. Puis, dans un arrêt du 11 mars garantie elle-même. Or, si l’identité du bénéficiaire peut jouer un
2008, cette solution a été réaffirmée, alors que la garantie en ques- rôle essentiel lorsque le contrat a été conclu en considération de
la personne du cessionnaire, cela se répercute sur la convention

7. Cass. com., 11 mars 2008, n° 06-20.738 : JurisData n° 2008-043211 ; D. 2008,


p. 1802, note O. Deshayes ; RTD com. 2008, p. 798, obs. B. Dondero ; JCP 13. Cass. com., 11 mars 2008, n° 06-20.738 : JurisData n° 2008-043211.
E 2008, 2400, note M. Dubertret. 14. Cass. com., 12 févr. 2008, n° 06-15.951 : JurisData n° 2008-042779.
8. Cass. com., 7 oct. 1997 : RJDA 12/1997, n° 1498 ; BJS 1997, 1058, note 15. V. Magnier, Retour à l’ordre pour les transmissions de garanties de passif, note
P. Mousseron. ss Cass. com., 9 oct. 2012, n° 11-21.528 : RLDA 2013.
9. M. Caffin-Moi, Cession de droits sociaux et droit des contrats : Économica, 16. Cass. com., 12 févr. 2008, n° 06-15.951 : JurisData n° 2008-042779.
2009, n° 126 et 535. – Cass. com., 7 oct. 1997, n° 95-18.119 : JurisData 17. Cass. com., 9 oct. 2012, n° 11-21.528 : JurisData n° 2012-022670.
n° 1997-003824 ; BJS 1997, p. 1058, note P. Mousseron. 18. P. Mousseron, Transfert d’une créance de garantie de passif : JCP E 2012, n° 44-
10. Cass. com., 11 mars 2008, n° 06-20.738 : JurisData n° 2008-043211. 45, 1654.
11. Sur le rejet de la vente à prix négatif : J. Moury, Du prix symbolique au prix néga- 19. P. Mousseron, Transfert d’une créance de garantie de passif, art. préc.
tif, ou la divagation des qualifications en matière de vente : D. 2014, p. 1950, 20. Cass. com., 20 oct. 2015, n° 14-17.896 : JurisData n° 2015-024843.
spéc. n° 27. 21. N. Borga, Intuitu personae et cession de la créance née d’une garantie de passif,
8 12. Cass. com., 3 avr. 2007, n° 04-15.532 : JurisData n° 2007-038432. art. préc.
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de garantie et a fortiori sur la clause de garantie lorsque celle-ci est cession, lequel sera révisé sous certaines conditions et dans un
intégrée dans le contrat de cession 22, pouvant empêcher leur délai fixé par elles. Ne relevant pas d’un mécanisme indemni-
transmission. Mais à l’inverse, le caractère intuitu personae du taire 27, l’utilisation du terme garantie constitue un abus de langage.
contrat ne constitue pas un obstacle à la transmission de la créance Ces clauses sont relatives à la formation du contrat de cession de
en principe. La lecture de cet arrêt laisse ainsi planer le doute sur droits sociaux. Précisément, lors de la cession, par la stipulation de
ces questions en usant de formules ambiguës 23. Dès lors, si cette clause, le prix est seulement provisoire et le jeu de la clause
l’admission de la transmissibilité de la créance résultant de la permet de le réviser suite à la révélation d’un fait inconnu au
garantie n’est pas entièrement remise en cause par cet arrêt, des moment de l’échange des consentements des parties. L’objectif est
incertitudes existent quant à la transmissibilité volontaire de la alors de « rétablir la justice commutative dans l’échange » 28 par
garantie au sous-acquéreur des droits sociaux. la réévaluation du prix. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle il
4° Des solutions stables en présence d’une garantie de s’agit de clauses et non de conventions distinctes. Elles ne consti-
passif bénéficiant à la société tuent donc ni un contrat autonome du contrat de cession des droits
sociaux, ni un contrat accessoire à la cession. Il s’agit d’une dispo-
8 - Enfin, s’est posée la question du sort de la garantie bénéficiant
sition essentielle de la cession, puisqu’elle porte sur un élément au
à la société en vertu d’une stipulation pour autrui. En application
des règles gouvernant le mécanisme de la stipulation pour autrui, cœur du contrat : la détermination du prix. Partant, la somme
le bénéficiaire, ici la société, dispose d’un droit direct et propre à versée s’analyse en une restitution d’une partie du prix. Le droit
agir à l’encontre du cédant, le promettant. Ce droit est conservé par fiscal en tire pour conséquence que le cédant peut déduire les
la société quand bien même les droits sociaux seraient transmis par sommes versées du prix de cession retenu pour la détermination
le stipulant, de sorte que la garantie survit à la transmission des des gains nets (CGI, art. 150-0 D, 14). En outre, parce que le verse-
droits sociaux. En revanche, si le cessionnaire peut demander en ment consiste en une restitution d’une partie du prix, l’obligation
justice, en qualité de stipulant, l’exécution de la garantie au profit du cédant est limitée au prix provisoire payé lors de l’acquisition 29.
de la société, la jurisprudence retient qu’il ne peut plus le faire en L’administration fiscale retient également cette solution refusant
raison de la perte de son intérêt à agir lorsqu’il a revendu les droits que la déduction soit d’un montant supérieur au prix versé et
sociaux 24. Pour autant, n’est pas retenue une transmission auto- conduise à dégager une perte nette 30.
matique de la qualité de stipulant au profit du sous-acquéreur 25.
2° Conservation du bénéfice de la clause de révision de
Les solutions retenues sont ici cohérentes et simples. Néanmoins,
l’affirmation selon laquelle l’acquéreur-revendeur des droits
prix par l’acquéreur-revendeur
sociaux aurait perdu le droit d’invoquer la garantie en raison de la 11 - La nature de ces clauses précisée, la première question
perte de sa qualité à agir, car il n’est plus associé, aurait mérité devant être envisagée est celle de savoir si l’acquéreur-revendeur
quelques nuances. conserve le bénéfice de la garantie après revente. Autrement dit,
Les insuffisances des solutions actuelles et leur caractère quelque peut-il après la revente des droits sociaux réclamer à son cédant
peu confus mériteraient ainsi quelques éclaircissements. une somme en exécution de cette clause. A priori, rien ne semble
l’empêcher. Une telle solution se justifie par le fait que la clause
2. Propositions d’éclaircissement est attachée à l’opération qui a été réalisée. Elle vient modifier le
relatives au sort de la garantie de prix qui est un des éléments de formation du contrat 31. La trans-
mission des droits sociaux est alors sans effet sur la clause que les
passif en cas de revente des droits éléments permettant la révision du prix se soient révélés avant ou
sociaux après la seconde cession. Dès lors, le bénéfice de la clause reste
9 - L’imperfection de la distinction fondée sur la personne du acquis au cessionnaire-revendeur des droits sociaux. De plus, la
bénéficiaire de la garantie nous conduit à proposer de délaisser ce transmission automatique de cette clause au sous-acquéreur,
critère pour lui préférer la typologie fondée sur la nature de ces comme cela a pu être proposé par une partie de la doctrine pour
engagements développée par une partie de la doctrine 26. Trois les garanties de type indemnitaire 32, ne semble pas envisageable,
types de mécanismes peuvent alors être distingués : la clause de la clause n’étant pas attachée aux droits sociaux eux-mêmes.
révision de prix, la garantie de valeur et la garantie de reconstitu-
tion. Cependant, par souci de clarté, il est préférable d’envisager
3° Possibilité d’une transmission de la créance née de la
ces protections en les regroupant en deux catégories : d’une part, clause de garantie
les dispositifs organisant une révision du prix (A), la somme versée 12 - La seconde question est celle de savoir si la garantie peut être
consiste alors en la restitution d’une partie du prix et, d’autre part, transmise au sous-acquéreur. Sur ce point, il ne semble guère
les garanties visant à l’indemnisation de l’acquéreur ou de la concevable de procéder à une cession partielle du contrat afin de
société (B), la somme versée consistant en une indemnité. transmettre la garantie elle-même. La clause porte sur un élément
A. - Le sort des clauses de révision de prix de formation du contrat de cession, de sorte qu’elle ne peut être
envisagée séparément du contrat. En revanche, la transmission au
1° Clauses de révision de prix sous-acquéreur de la créance générée par la clause semble conce-
10 - Le premier type de clause de garantie, les clauses de révision vable, sous réserve que soient respectées les conditions posées aux
de prix, offre aux parties la possibilité de fixer un prix lors de la articles 1321 et suivants du Code civil. Une telle éventualité
appelle certaines précisions, car si la cessibilité de cette créance
nous semble devoir être le principe, elle peut parfois être entravée
22. Cass. 1re civ., 20 sept. 2012, n° 11-13.144 : JurisData n° 2012-020927 ; Rev.
sociétés 2013, p. 22, note Th. Massart ; Rev. sociétés 2013, p. 206, note par l’absence d’autonomie de la créance.
R. Libchaber ; Dr. sociétés 2012, comm. 201, note R. Mortier ; BJS 2012, 837,
note P. Mousseron.
23. Cass. com., 20 oct. 2015, n° 14-17.896 : JurisData n° 2015-024843 ; Rev. 27. H. Lécuyer, La garantie de révision de prix, art. préc.
sociétés 2016, p. 439, N. Borga ; BJS 2016, n° 01, p. 11, H. Barbier. 28. H. Lécuyer, Garanties de passif et droit patrimonial de la famille : BJS 2009,
24. Cass. com., 4 juin 1996, n° 94-13.047 : JurisData n° 1996-002215 ; RJDA n° 10, p. 892.
1996, n° 1204. 29. J. Moury, Du prix symbolique au prix négatif, ou la divagation des qualifications
25. P. Mousseron, Irrecevabilité de demandes de mise en œuvre de garanties de en matière de vente : art. préc.
passif : BJS 2008, n° 5, p. 378. 30. BOI-RPPM-PVBMI-20-10-10-30, n° 80.
26. N. Borga, De la distinction entre garantie de passif et garantie de prix, art. préc. 31. O. Deshayes, note préc., ss Cass. com., 11 mars 2008.
– D. Poracchia, Le rayonnement des garanties conférées dans les cessions de 32. V. Magnier, Retour à l’ordre pour les transmissions de garanties de passif,
titres de sociétés, art. préc. art. préc. 9
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Tout d’abord, deux cas doivent être distingués. Premièrement, la réalisé et que la créance est certaine, liquide et exigible, rien ne
créance pourrait être transmise au sous-acquéreur des droits semble compromettre la faisabilité de l’opération. De même,
sociaux alors que les événements permettant le déclenchement de lorsque l’événement ne s’est pas encore réalisé, la créance appa-
la clause de révision ne se sont pas encore produits. La créance est raît suffisamment déterminable pour pouvoir être cédée. Cepen-
alors une créance conditionnelle. Il faut que se réalise l’événement dant, lorsque les parties ne se sont pas contentées d’une clause
déclencheur prévu par les parties, pendant une période de garan- organisant la révision du prix mais ont ajouté des obligations à la
tie déterminée par elles, pour que la créance devienne pure et charge du cessionnaire, comme une obligation d’information 40,
simple. Elle est ainsi « doublement conditionnelle » 33, à la fois le respect de certains délais pour informer le cédant de la réalisa-
s’agissant de son existence et de son montant. Toutefois, son carac- tion de l’évènement, ou des procédures précises de gestion des
tère conditionnel ne constitue pas un obstacle à sa cession, puisque réclamations, la clause ne donne pas naissance à une créance
peuvent être cédées les créances présentes ou futures, déterminées « suffisamment autonome pour pouvoir être appréhendée et donc
ou déterminables. Ainsi, que l’obligation sous condition suspen- aussi transmise de façon isolée » 41. Les droits et les obligations des
sive existe comme le soutiennent certains 34, au moins à l’état de parties forment un « ensemble juridique indissociable » 42 si bien
germe pendente conditione, ou comme le soutiennent d’autres 35 qu’il semble alors nécessaire de distinguer selon les prévisions des
que sa naissance soit suspendue à la réalisation de la condition, parties. En présence d’une clause de révision de prix organisant
rien ne s’oppose à ce qu’elle soit cédée. Il faudra uniquement que simplement les modalités de calcul de la somme à verser, rien ne
l’acquéreur-cessionnaire prenne soin de viser les éléments néces- s’oppose à ce que cette créance soit cédée, peu important que la
saires à l’identification précise de la créance afin de la rendre au condition suspensive soit encore pendente conditione. Au
moins déterminable. Le caractère incertain de l’obligation sous contraire, en présence d’une clause imposant des obligations
condition suspensive nécessite par ailleurs quelques précautions : pesant sur le bénéficiaire de la clause, il serait préférable d’attendre
le cédant devra par exemple attirer l’attention du cessionnaire sur que la clause soit mise en œuvre en se conformant aux obligations
le caractère incertain de la créance lorsque la cession sera réalisée d’informations ou aux procédures pesant sur lui avant de trans-
à titre onéreux afin de ne pas avoir à en garantir l’existence (C. civ., mettre la créance de manière isolée.
art. 1326). Deuxièmement, l’acquéreur-revendeur peut souhaiter En somme, l’analyse des clauses de révision de prix conduit à
céder la créance au cessionnaire alors que les éléments permettant penser qu’il serait souhaitable de maintenir la solution actuelle
la mise en œuvre de la clause sont apparus. Dans ce cas, la créance concernant son sort en cas de revente des droits sociaux. Le béné-
est pure et simple de sorte que sa cession pourra sans difficulté être fice de ces clauses resterait acquis à l’acquéreur-revendeur.
organisée. Ensuite, le bénéficiaire de la clause devrait en principe pouvoir
Ensuite, les parties demeurent libres de restreindre la cessibilité transmettre la créance résultant de cette clause, à condition toute-
de la créance en décidant notamment que la créance résultant de fois que la créance soit suffisamment autonome. Seule l’existence
cette clause sera cessible uniquement avec l’agrément du débiteur de stipulations des parties excluant la cession, lorsqu’elles sont
cédé ou sera incessible. L’intransmissibilité s’impose alors en raison admises, ou mettant des obligations à la charge du bénéficiaire de
de la clause d’incessibilité. Une telle pratique connaît cependant la clause permettrait de faire obstacle à la cessibilité de la créance.
des limites puisque l’article L. 442-6, II, c) du Code de commerce
les répute nulles lorsque c’est un producteur, un commerçant, un
B. - Sort des garanties de type indemnitaire
industriel ou un artisan qui interdit la cession des créances qu’il 1° Dualité des garanties de type indemnitaire
détient contre lui à son cocontractant. L’insertion de clause d’inces-
sibilité possède ainsi un champ restreint 36. En revanche, ne consti- 13 - À côté de ce premier type de clause, existent des garanties
tue pas un obstacle à la transmission de la créance l’éventuel carac- de type indemnitaire. Elles n’organisent pas la révision du prix de
tère intuitu personae du contrat initial de cession des droits sociaux, cession, mais l’indemnisation du bénéficiaire lorsque, après la
puisque ce caractère ne peut se répercuter sur la créance née de cession, un passif est révélé ou un actif altéré. Il est ainsi garanti au
la clause de révision de prix. Certes, le projet d’ordonnance rete- bénéficiaire « qu’à une certaine date, chacun des postes d’actif
nait l’exigence de l’accord du débiteur cédé lorsque la « considé- et/ou de passif est correctement évalué et qu’il n’existe aucun
ration de la personne du créancier » est déterminante 37. Mais, la événement antérieur qui pourrait les remettre en cause » 43 ou bien
proposition n’a pas été retenue, et ce choix mérite d’être approuvé que les droits sociaux ont une certaine valeur. Si les évaluations
tant cette règle aurait été dangereuse en raison des contours impré- s’avèrent inexactes, il obtiendra le versement d’une indemnité de
cis de la notion d’intuitu personae 38. Aussi, seule l’incessibilité la part du garant. Ce type de garantie bénéficie, en général 44, soit
expressément stipulée dans l’acte pourrait faire obstacle à la trans- au cessionnaire, soit à la société par le biais d’une stipulation pour
mission de cette créance au sous-acquéreur des droits sociaux autrui. Dans le premier cas, l’objectif est de rééquilibrer l’opéra-
lorsque cette stipulation est admise 39. tion. Une somme est versée au cessionnaire compensant la dimi-
Enfin, il est possible de se demander si la créance de révision de nution de la valeur d’un actif, la sous-estimation de celle d’un passif
prix dispose d’une autonomie suffisante pour pouvoir être détachée ou la perte de valeur des droits, lui permettant ainsi de « récupé-
du contrat de cession de droits sociaux. C’est sur ce point que le rer un investissement décevant » 45. Ce type de garantie est dési-
caractère cessible de la créance née de la clause de révision de prix gné sous l’appellation de garantie de valeur. Dans le second cas,
doit être nuancé. Il est vrai que lorsque l’événement s’est déjà l’objectif est de reconstituer le patrimoine social par le versement
d’une somme dans les caisses sociales. On parle communément
de garantie de reconstitution de patrimoine. Les mêmes questions
33. H. Lécuyer, Garanties de passif et droit patrimonial de la famille : BJS 2009,
n° 10, p. 892.
34. O. Deshayes, Th. Genicon et Y.-M. Laithier, préc., p. 568. 40. Cass. com., 28 nov. 1995, n° 93-21.123 : BJS 1996, p. 202, note A. Couret.
35. Y. Buffelan-Lanore et J.-D. Pellier, Condition : Rép. civ. Dalloz, 2017, n° 86. – 41. B. Fages, Les garanties d’actif et/ou de passif peuvent-elles se transmettre par
Y. Buffelan-Lanore et V. Larribau-Terneyre, Droit civil : Les obligations, 15e éd., voie de cession de créance ?, note préc.
2016, p. 92, n° 250. 42. I. Urbain-Parléani, note ss Cass. com., 26 juin 1990, n° 88-14.444 : Rev. socié-
36. F.-X. Licari, L’incessibilité conventionnelle des créances : RJ com. 2002, p. 66 tés 1993, n° 96.
et 101. 43. D. Poracchia, Le rayonnement des garanties conférées dans les cessions de titres
37. Projet d’ordonnance relatif à la réforme du droit des contrats, du régime géné- de sociétés, art. préc.
ral et de la preuve des obligations, art. 1332, al. 4. 44. Il est possible de prévoir que la clause bénéficie aux créanciers : B. Lecourt,
38. Sur la notion d’intuitus personae : D. Krajeski, L’intuitus personae dans les Clauses de garantie dans les cessions de droits sociaux : Rép. sociétés, Dalloz,
contrats : Thèse, La mouette, 2001. n° 82.
39. D. Poracchia, Le rayonnement des garanties conférées dans les cessions de titres 45. P. Mousseron, Les conventions de garantie dans les cessions de droits sociaux,
10 de sociétés, art. préc. préc., n° 402, p. 269.
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que précédemment se posent s’agissant de leur sort lors de la sur les droits sociaux, tandis que la garantie porte soit sur leur
revente des droits sociaux. Toutefois, si leur caractère indemnitaire valeur, soit sur des postes du bilan. Or il n’est pas possible de
permet de les rapprocher, ces questions doivent être envisagées réduire l’essence des droits sociaux à leur valeur, à celle des postes
l’une après l’autre car leurs termes sont légèrement différents. Dans du bilan ou encore au contenu du patrimoine de la société. Les
le premier cas, l’acquéreur-revendeur est le bénéficiaire de la droits sociaux confèrent des droits et des devoirs dans la société et
garantie tandis que, dans le second cas, il est le stipulant, le béné- ne sont pas réductibles à leur valeur ou à un droit sur un patrimoine
ficiaire étant la société. social. C’est d’ailleurs en raison de cette assimilation impossible
entre valeur des droits sociaux ou contenu du patrimoine social et
2° Conservation du bénéfice de la garantie de type substance des droits sociaux que les garanties légales issues de la
indemnitaire par l’acquéreur-revendeur vente sont insuffisantes à protéger l’acquéreur et le conduisent à
14 - Concernant les garanties de valeur, la première interrogation recourir à des garanties conventionnelles 52. Les garanties de valeur
porte sur le sort de la garantie en cas de revente des droits sociaux ne constituent ainsi pas un prolongement des garanties légales
par son bénéficiaire. La jurisprudence est sur ce point incertaine. pouvant, à l’instar de celles-ci, suivre l’objet de la transmission, car
Il est certes généralement admis que le cessionnaire-revendeur la valeur des postes du bilan ou des droits sociaux et le contenu du
conserve le bénéfice de la garantie après la revente des droits patrimoine social ne constituent pas la substance des droits
sociaux, mais un arrêt au moins refuse que le cessionnaire invoque sociaux 53. Ces garanties constituent des garanties convention-
le bénéfice de la garantie après revente. Une partie de la doctrine 46 nelles liées à la cession en tant qu’opération contractuelle de trans-
explique cette divergence de solutions par le fait que le maintien mission de ces droits 54. Partant, sauf disposition expresse organi-
du bénéfice de la garantie au profit de l’acquéreur-revendeur ne sant la transmission automatique de la garantie, les garanties de
peut se justifier que dans le cas où le passif garanti est connu anté- valeur ne devraient pas être transmises automatiquement aux sous-
rieurement à la revente. Dans ce cas, les droits sociaux auraient été acquéreurs.
revendus à un prix plus faible en raison de la révélation de ce passif,
de sorte que l’acquéreur-revendeur devrait pouvoir agir en garan- 3° Possibilité d’une transmission volontaire par
tie afin de corriger cette perte. Au contraire, lorsque le passif n’est l’acquéreur-revendeur de la garantie au sous-acquéreur
pas connu lors de la revente, il aurait pu revendre les droits sociaux 15 - Pour autant, toute transmission n’est pas exclue. De la même
sans que cette perte soit prise en compte. Il n’aurait donc pas à être manière que pour les clauses de révision de prix, la mobilisation
indemnisé d’une perte qu’il ne subit pas. Cette analyse nous semble de la créance résultant de cette garantie peut être envisagée. Les
discutable pour deux raisons. Premièrement, ce n’est pas parce que mêmes obstacles que précédemment sont alors identifiables 55.
les droits sociaux ont été cédés avant la révélation que l’acquéreur- Cependant, les spécificités de cette garantie appellent quelques
revendeur ne peut plus subir de perte. Il est en réalité fréquent qu’il remarques. Tout d’abord, il se peut que la garantie donne naissance
se soit lui-même engagé à garantir son cessionnaire, de sorte qu’il à une pluralité de créances cessibles. En effet, lorsque la garantie
pourrait avoir à supporter la charge de cette révélation. Deuxième- vise à maintenir la valeur de certains postes du bilan, naissent
ment, la jurisprudence a eu l’occasion de préciser que la mise en autant de créances que de postes garantis. Chacune pourra donc
œuvre de ce type de garantie ne se trouve pas subordonnée à la être cédée séparément sauf stipulation contraire des parties les
preuve du préjudice du cessionnaire 47. Dès lors, comme le
rendant indivisibles. Ensuite, la présence d’obligations à la charge
souligne un auteur, « il est délicat d’expliquer que l’intérêt pour le
du bénéficiaire de la garantie semble encore plus fréquente pour
cessionnaire a disparu au motif qu’il ne subit aucun préjudice alors
ce type de garantie que pour la précédente 56. Ces obligations
que son droit à garantie ne suppose pas, pour être mis en œuvre,
risquent ainsi de rendre bien difficile la transmission de ces
l’existence de ce dernier » 48. Aussi, le bénéfice de la garantie de
créances en raison des adhérences reliant ces créances aux obli-
valeur devrait être conservé par le cessionnaire après revente,
gations d’information ou de notification. Aussi, la transmission de
puisque la garantie n’est pas subordonnée à la preuve d’un préju-
la garantie dans son ensemble pourrait être privilégiée. Précisé-
dice du cessionnaire et que, de surcroît, il peut être amené à indem-
ment, il serait possible de procéder à la cession de la garantie par
niser le sous-acquéreur en raison de la révélation de ce passif. Une
la voie de la cession de contrat, les obligations réciproques du
autre justification à la perte du bénéfice de la garantie par
cédant et du cessionnaire constituant elles-mêmes un contrat. La
l’acquéreur-revendeur a pu être avancée par la doctrine 49 et elle
question qui se pose est alors celle de savoir si la garantie consti-
trouve un soutien dans l’arrêt dissonant du 12 février 2008. Les
tue un contrat distinct ou si la garantie est intégrée au contrat de
juges y retiennent que si la garantie ne peut plus être invoquée par
cession des droits sociaux dans une clause 57. En réalité, les deux
le cessionnaire après la revente des droits sociaux, c’est parce
configurations peuvent se rencontrer. Premièrement, il est tout à
qu’elle « est attachée à la chose cédée » 50. Cette affirmation, si elle
fait envisageable que les parties aient organisé une garantie de
convainc de prime abord, semble néanmoins contestable. Il est vrai
passif à côté du contrat de cession – bien qu’elle y puise sa raison
que la garantie parce qu’elle protège la valeur de certains postes
d’être et quand bien même l’instrumentum serait le même 58. Dans
du bilan ou la valeur des droits sociaux est en lien direct avec ces
droits sociaux. Elle assure le maintien de leur valeur directement ce cas, la cession du contrat organisant la garantie de passif pour-
ou indirectement, si bien qu’elle prolongerait les garanties légales rait être réalisée et il faudrait simplement se conformer aux
de la vente et devrait être transmise avec les droits sociaux 51. Une exigences aujourd’hui posées aux articles 1216 et suivants du Code
telle analyse occulte pourtant un point essentiel. La cession porte civil. Deuxièmement, la garantie peut avoir été intégrée dans
l’opération globale et participer de l’économie même de la cession.
La transmission de la garantie au sous-acquéreur suppose alors que
46. O. Deshayes, note préc., ss Cass. com,. 11 mars 2008. – N. Borga, De la distinc-
tion entre garantie de passif et garantie de prix, art. préc.
47. Cass. com., 29 janv. 2008, n° 06-20.010 : Dr. sociétés 2008, comm. 219, note 52. Y. Reinhard et Br. Petit, Cession d’actions. Cession de contrôle, garantie du
M.-L. Coquelet. cédant : RTD com. 1997, p. 111.
48. D. Poracchia, Le rayonnement des garanties conférées dans les cessions de titres 53. Fl. Deboissy et G. Wicker, Chronique de Droit des Sociétés : JCP E 2012, n° 51-
de sociétés, art. préc. 52, 1777, spéc. n° 2.
49. V. Magnier, Retour à l’ordre pour les transmissions de garanties de passif, 54. P. Mousseron, Les conventions de garantie dans les cessions de droits sociaux,
art. préc. – H. Lécuyer et D. Poracchia, Le rayonnement des garanties confé- préc., n° 400, p. 269.
rées dans les cessions de titres de sociétés, art. préc. 55. A. Pinna, La mobilisation de la créance indemnitaire, RTD civ. 2008, p. 229.
50. Cass. com., 12 févr. 2008, n° 06-15.951 : JurisData n° 2008-042779 ; BJS 2008, 56. P. Mousseron, H.-L. Delsol, M. Zavalichine et G. Vermont, Dossier : les clauses
p. 472, note P. Mousseron. de garantie d’actif et de passif, art. préc.
51. D. Poracchia, Le rayonnement des garanties conférées dans les cessions de titres 57. Th. Massart, note préc. – R. Mortier, note préc.
de sociétés, art. préc. 58. P. Mousseron, Les conventions sociétaires, préc., n° 191, p. 139. 11
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le contrat soit sécable. Autrement dit, il faut pouvoir découper le profit du bénéficiaire, le stipulant peut avoir un intérêt moral à
contrat initial de cession pour en détacher les droits et les obliga- l’exécution d’une promesse née du contrat l’unissant au promet-
tions rattachables à la garantie. L’exercice peut s’avérer délicat tant 64 et cet intérêt est tout aussi légitime que l’intérêt matériel. Dès
compte tenu de la nature diverse des obligations pouvant être mises lors, l’acquéreur-revendeur ne devrait pas perdre tout droit à agir
à la charge du bénéficiaire de la garantie. L’obstacle n’est pour en exécution de la promesse au profit de la société. De plus, rien
autant pas infranchissable, cela suppose un examen minutieux du ne justifie que ce droit soit transmis automatiquement avec les
contrat et des obligations réciproques des parties afin de réaliser droits sociaux, le droit d’exiger l’exécution au profit du bénéficiaire
un découpage « garantissant la sécurité juridique du cocontractant n’étant pas réductible à un accessoire des droits sociaux. En effet,
cédé » 59. Dès lors, la cession partielle du contrat pourra être réali- de la même façon que pour la garantie de valeur, ce droit n’assure
sée. Cependant, dans ces deux hypothèses, le consentement du pas la préservation de la substance des droits sociaux et, en consé-
cédé – qui est ici le premier cédant– sera requis. Le premier cédant quence, n’a pas à être transmis avec ces derniers.
pourra donc refuser que la garantie soit transmise au sous-
acquéreur. C’est pourquoi il sera toujours préférable de régler 5° Possibilité d’une transmission du droit de
conventionnellement le sort de la garantie en cas de revente. On l’acquéreur-revendeur au sous-acquéreur des droits
pourra par exemple conseiller aux parties de prévoir que le cédant sociaux
donne par avance son consentement à la cession de la garantie au 17 - Une cession de ce droit personnel est en revanche envisa-
sous-acquéreur des droits sociaux. À défaut, il faudra se contenter geable. Cela permettrait au cessionnaire de demander au garant de
de céder la créance née de la garantie. Il n’est alors nul besoin de s’exécuter au profit de la société dont il est devenu l’associé.
recourir au raisonnement quelque peu brumeux de l’arrêt de 2015 L’utilité d’une telle cession ne doit pas être minimisée car, en cas
pour refuser la transmission de la garantie. De deux choses l’une : de carence des dirigeants de la société, aucune autre voie ne
soit il y a transmission de la créance née de la garantie et, dans ce permet au nouvel associé d’obtenir l’exécution de la garantie stipu-
cas, la prise en compte de la personne doit être écartée, l’intuitus lée en faveur de la société. Ce dernier ne peut exercer l’action de
personae du contrat n’étant pas un obstacle à la cession de la société par la voie oblique faute d’en remplir les conditions ; la
créance. Le cédant qui refuserait de voir cette créance transmise qualité de créancier de l’associé à l’égard de la société est discu-
par son cessionnaire devrait alors insérer dans l’acte une clause tée 65 et, quand bien même elle lui serait reconnue, il existerait un
d’incessibilité, lorsque cela est admis. Soit il y a transmission de la obstacle : le droit de l’associé présenterait « un caractère éventuel,
garantie comme contrat, l’accord du cédant au contrat initial de au mieux conditionnel, qui ne permet pas l’exercice d’une action
cession des droits sociaux est alors exigé en tant que cédé 60. oblique » 66. Il ne peut pas davantage exercer l’action ut singuli.
Celle-ci est cantonnée à l’action en responsabilité contre les diri-
4° Conservation par l’acquéreur-revendeur de son droit geants et ne peut être exercée contre des tiers causant un préjudice
propre à exiger l’exécution de la promesse la société. Aussi, le cessionnaire des droits sociaux pourrait trou-
16 - Enfin, concernant les garanties de reconstitution bénéficiant ver intérêt à acquérir ce droit auprès du stipulant, c’est-à-dire de
à la société, la revente par le premier acquéreur ne suscite pas les son cédant. Seule une clause expresse d’incessibilité pourrait faire
mêmes interrogations. Ces garanties prévoient le versement d’une obstacle à la transmission, ce droit étant détachable des autres
somme directement dans les caisses sociales, par le biais d’une dispositions du contrat de cession initial.
stipulation pour autrui. La société en tant que bénéficiaire de la Ainsi, l’analyse des garanties de type indemnitaire, qu’elles béné-
garantie dispose d’un droit direct contre le cédant – le promettant. ficient au cessionnaire ou à la société, nous conduit à penser qu’en
Ainsi, lorsque l’acquéreur initial – le stipulant – revend les droits cas de revente des droits sociaux la transmission automatique ne
sociaux, le droit dont dispose le bénéficiaire subsiste parce qu’il est devrait pas être admise. En revanche, une transmission volontaire
indépendant de la situation du stipulant. La question de la trans- de la garantie lorsqu’elle profite au cessionnaire ou du droit de
mission de la garantie ne se pose donc pas. En revanche, demander l’exécution lorsque la garantie bénéficie à la société est
l’acquéreur-revendeur en tant que stipulant a également un droit permise par le recours à la cession de créance ou à la cession de
propre : celui d’exiger du promettant – le cédant – l’exécution de contrat.
sa promesse 61. Il convient alors de se demander ce qu’il advient 18 - En guise de conclusion, on retiendra que la mise en lumière
du droit du stipulant après la cession de ses droits sociaux. Certains de la nature et du régime de ces garanties peut permettre de
ont pu plaider en faveur d’une transmission automatique du droit connaître leur sort en cas de revente des droits sociaux par le
de contraindre le promettant à l’exécution 62 au motif que cessionnaire et de déterminer les voies pouvant être empruntées
l’acquéreur-revendeur n’aurait plus d’intérêt à contraindre le par l’acquéreur-revendeur et son cessionnaire afin d’en organiser
promettant à exécuter sa promesse une fois ses droits sociaux la transmission au bénéfice de ce dernier. Toutefois, parce que
vendus. La jurisprudence semble d’ailleurs admettre la perte d’inté- dans certains cas les obstacles à la transmission de ces garanties
rêt à agir du stipulant qui ne serait plus associé de la société béné- sont nombreux, il est toujours préférable de conseiller aux parties
ficiaire de la garantie 63. Une telle analyse semble cependant criti- au contrat de cession de droits sociaux de prévoir les conditions de
quable. Tout d’abord, l’acquéreur-revendeur peut conserver un cette transmission au sous-acquéreur des droits sociaux 67. ê
intérêt à agir s’il a accordé une garantie contractuelle à son propre
Mots-Clés : Garantie de passif - Cession de contrôle - Revente des
cessionnaire. Ensuite, cette solution nie l’existence d’un intérêt droits sociaux par l’acquéreur
moral pour le stipulant à voir le promettant exécuter son engage-
ment. Or, même s’il a perdu son intérêt matériel à l’exécution au
64. P.-Y. Gautier, note ss Cass. com, 14 mai 2013, n° 12-14.119 : RTD civ. 2013,
p. 630.
59. A. Tadros, La cession partielle de contrat : RDC 2017, n° 02, p. 400. 65. F.-X. Lucas, Retour sur la notion de valeur mobilière : BJS 2000, 765 ;
60. Cass. 1re civ., 6 juin 2000, n° 97-19.347 : JurisData n° 2000-002344 ; Bull. civ. 66. P. Hoang, Deux garanties ne valent pas mieux qu’une pour le cessionnaire de
I, n° 73 ; RTD civ. 2000, p. 571, obs. J. Mestre et B. Fages. droits sociaux : Rev. sociétés 2013, p. 611.
61. Cass. civ., 12 juill. 1956 : D. 1956, p. 749, note J. Radouant. 67. Pour une proposition de formule : S. Castagné, Rédaction d’une clause de
62. O. Deshayes, La transmission de plein droit des obligations à l’ayant cause à titre garantie de passif : à propos de l’obligation d’information du cédant ! à propos
particulier : Economica, 2005, n° 489. de Cass. com., 25 janv. 2017, n° 15-17.137 et 15-18.246 : Dr. sociétés 2017,
63. Cass. com., 4 juin 1996, n° 94-13.047 : JurisData n° 1996-002215. formule 6.

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