DROIT DES SOCIÉTÉS - N° 11 - NOVEMBRE 2018 - © LEXISNEXIS SA
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Le sort de la garantie de passif en cas de
revente des droits sociaux par l’acquéreur
Nadège JULLIAN,
maître de conférences à l’université Toulouse 1 Capitole,
Centre de Droit des Affaires
Quasi systématiques, lors de la cession du contrôle d’une société, les garanties de passif sont bien connues des
praticiens. Sous cette appellation unique, coexistent des stipulations diverses permettant de pallier l’insuffi-
sance des protections légales 1. Leur objectif est clair : prémunir l’acquéreur contre les risques nés de la cession
des droits sociaux. Toutefois, ces stipulations, ayant pour objet initial de limiter le contentieux en organisant
une protection conventionnelle, finissent par être à leur tour source d’insécurité.
1 - Les parties à une cession de contrôle n’accordent bien souvent
que trop peu de soin aux dénominations qu’elles retiennent.
L’heure du litige venue, le juge devra alors déterminer la nature des
garanties octroyées et appliquer le régime approprié. Ce travail de
qualification opéré par les juges n’est pas sans soulever des inter-
rogations. Parmi les questions récurrentes suscitées, se trouve celle
de leur sort en cas de revente des droits sociaux par le cessionnaire
initial, rares étant les garanties dont le sort en cas de revente a été
réglé par les parties. Cette question est pourtant essentielle en
raison des incidences qu’elle peut avoir, par exemple, sur la garan-
tie que l’acquéreur-revendeur acceptera de consentir à son propre
cessionnaire. La Cour de cassation a d’ailleurs eu à trancher à de
nombreuses reprises le sort des garanties en l’absence de stipula-
tion expresse des parties et les réponses des juges ne sont pas
toujours aisées à interpréter, en raison d’un réel flottement termi-
nologique autour des appellations des différents types de garantie
de passif. Parfois même, la Cour de cassation paraît adopter des
solutions contradictoires. Aussi, afin de réduire l’incertitude pesant
sur les parties à la cession initiale comme à la deuxième cession,
il est nécessaire d’arrêter un régime cohérent du sort des garanties
de passif en cas de revente des droits sociaux. Pour ce faire, il
convient de mettre en lumière les incertitudes entourant leur sort
en l’état actuel du droit (1) et, les incohérences des solutions
actuelles révélées, il est alors possible de dégager les lignes direc-
trices de leur régime en cas de revente des droits sociaux (2).
1. Incertitudes afférentes au sort de la
garantie de passif en cas de revente
des droits sociaux
2 - Une relative incertitude règne s’agissant du sort des garanties
de passif en cas de revente des droits sociaux. Cette dernière vient
à la fois de l’hétérogénéité des garanties que cette dénomination
recouvre (A) et de l’absence de solution jurisprudentielle claire-
ment établie (B).
A. - La diversité des garanties de passif, une source
de confusion
1° Typologies doctrinales
3 - Les garanties de passif envisagées lato sensu recouvrent des
garanties d’une nature très différente : clause de révision de prix,
1. Sur ce point : P. Mousseron, Les conventions sociétaires : LGDJ, 2013, n° 190,
p. 138.
Étude
garantie de valeur, garantie d’actif net... et nombreux sont les
auteurs à s’être essayés à un exercice de classification 2. Ainsi les
uns opposent les « garanties de passif » aux « garanties de valeur ».
Les premières profitent à la société en mettant à la charge du cédant
le passif survenant après la cession et dont l’origine est antérieure
à la cession. Les secondes assurent au cessionnaire une indemni-
sation des moins-values affectant les actions cédées ou des postes
du bilan de la société du fait de la révélation de dettes cachées exis-
tant au jour de la cession ou résultant de la révélation d’un actif
altéré 3. D’autres préfèrent recourir à l’expression « garantie de
reconstitution » 4 pour viser les garanties de passif stricto sensu et
insistent sur l’objectif de la garantie : reconstituer le patrimoine de
la société ou bien garantir l’investissement du cessionnaire.
D’autres encore distinguent les « garanties de passif stricto sensu »
bénéficiant à la société et les « garanties de prix » 5, tout en admet-
tant, pour certains 6, la dualité de nature des garanties appartenant
à la seconde catégorie. Les garanties de prix comprendraient alors,
d’une part, les clauses de révision de prix et, d’autre part, les garan-
ties de valeur de type indemnitaire. Les premières organiseraient
un rééquilibrage financier de l’opération. Elles joueraient rétroac-
tivement au stade de la formation du contrat par la révision du prix
en fonction de la modification de certains éléments pris en compte
dans le calcul du prix. Les secondes permettraient de restaurer
l’équilibre contractuel altéré par le versement d’une indemnité au
cessionnaire. Les sommes versées auraient ainsi une nature diffé-
rente, un prix ou une indemnité, différence de nature qui se réper-
cuterait sur leur régime.
Les classifications sont donc nombreuses et aucune ne semble à
ce jour s’imposer avec davantage d’autorité. Toutefois, au-delà du
seul constat de l’absence d’unité des classifications, la pluralité des
typologies est surtout révélatrice de la difficulté à figer ces garan-
ties dans des catégories strictement délimitées tant leur réalité est
complexe.
2. N. Borga, De la distinction entre garantie de passif et garantie de prix : BJS 2009,
n° 10, p. 929. – H. Lécuyer, La garantie de révision de prix : Dr. & patr. 1er nov.
2008, n° 175. – G. Notté, Les clauses dites « de garanties de passif » dans les
cessions de droit sociaux : JCP G 1985, I, 3139. – J.-J. Caussain et A. Viandier,
Garantie légale ou garantie contractuelle : garantie de passif ou garantie de
valeur ? : DPCI 1992, n° 1, p. 48, n° 13.
3. G. Notté, art. préc. – J.-J. Caussain et A. Viandier, art. préc.
4. P. Mousseron, Les conventions de garantie dans les cessions de droits sociaux :
éd. Fiduciaires, 1992, n° 228, p. 149 et s.
5. M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés : LexisNexis, 30e éd.,
2017, n° 1078, p. 449.
6. N. Borga, De la distinction entre garantie de passif et garantie de prix, art. préc. 7
 Étude
2° Critère de distinction personnaliste
4 - Pour sa part, la Cour de cassation s’est orientée vers une
distinction fondée sur la personne du bénéficiaire de la garantie 7.
Il y aurait, d’un côté, les garanties qui bénéficient à la société et,
de l’autre côté, les garanties bénéficiant au cessionnaire. Ce critère
de distinction a plusieurs mérites. D’abord, il est clair et simple. La
personnalité du bénéficiaire permet de distinguer entre les garan-
ties. Lorsque les parties à la cession, par une stipulation pour
autrui 8, font profiter la société, tiers à la cession, de la garantie 9,
cette dernière est une « garantie de passif ». Au contraire, lorsque
le bénéficiaire est le cessionnaire, la garantie consiste en une
« garantie de prix » 10. La présence d’une stipulation pour autrui
devient alors un indice déterminant pour la qualification de la
garantie. Ensuite, le critère a au moins une vertu supplémentaire :
il distingue les garanties qui préservent l’équilibre contractuel de
l’opération de cession entre les parties de celles qui préservent la
valeur du patrimoine social pour tous les associés et la société elle-
même. Néanmoins, s’agissant des premières, la distinction occulte
un point essentiel : le régime de la garantie. En effet, parmi ces
garanties, il existe des clauses organisant la révision du prix de
cession, le montant du versement réalisé par le cédant étant alors
plafonné au prix d’acquisition 11, et des garanties de nature indem-
nitaire pour lesquelles le montant versé n’est en principe pas
plafonné. Or l’utilisation par la Cour de cette typologie créée une
certaine confusion. Des conventions dont l’objet diffère – garan-
tie de valeur ou révision de prix – se trouvent appréhender sous la
même qualification, brouillant les solutions retenues en matière de
transmission.
B. - Des solutions jurisprudentielles incertaines
1° L’existence d’incertitudes jurisprudentielles
5 - Ces dernières années, la Cour de cassation s’est prononcée à
plusieurs reprises sur le sort de la garantie de passif lors de la
revente des droits sociaux. Les questions étaient nombreuses : le
cessionnaire-revendeur conservait-il le bénéfice de la garantie ? La
garantie était-elle automatiquement transmise au sous-acquéreur ?
S’éteignait-elle automatiquement, ou encore était-il envisageable
de la transmettre ?... La succession de litiges portés devant la Cour
aurait pu être l’occasion pour les juges de mettre de l’ordre et de
clarifier le régime de ces garanties. Tel n’a pas été le cas.
2° Incertitudes afférentes au sort de la garantie
bénéficiant au cessionnaire en cas de revente des droits
sociaux
6 - Tout d’abord, s’agissant de la question du sort de la garantie
de passif bénéficiant au cessionnaire en cas de revente des droits
sociaux, la jurisprudence retient généralement que l’acquéreur-
revendeur des droits sociaux conserve le bénéfice de la garantie.
Cette solution a pu être affirmée indifféremment en présence de
clauses de révision de prix ou de garanties de valeur, la Cour ne les
distinguant pas. Par exemple, dans un arrêt en date du 3 avril 2007,
les juges ont retenu que la garantie bénéficiait « au cessionnaire
alors même qu’il ne serait plus titulaire des actions » 12 en présence
d’une clause de révision de prix. Puis, dans un arrêt du 11 mars
2008, cette solution a été réaffirmée, alors que la garantie en ques-
7. Cass. com., 11 mars 2008, n° 06-20.738 : JurisData n° 2008-043211 ; D. 2008,
p. 1802, note O. Deshayes ; RTD com. 2008, p. 798, obs. B. Dondero ; JCP
E 2008, 2400, note M. Dubertret.
8. Cass. com., 7 oct. 1997 : RJDA 12/1997, n° 1498 ; BJS 1997, 1058, note
P. Mousseron.
9. M. Caffin-Moi, Cession de droits sociaux et droit des contrats : Économica,
2009, n° 126 et 535. – Cass. com., 7 oct. 1997, n° 95-18.119 : JurisData
n° 1997-003824 ; BJS 1997, p. 1058, note P. Mousseron.
10. Cass. com., 11 mars 2008, n° 06-20.738 : JurisData n° 2008-043211.
11. Sur le rejet de la vente à prix négatif : J. Moury, Du prix symbolique au prix néga-
tif, ou la divagation des qualifications en matière de vente : D. 2014, p. 1950,
spéc. n° 27.
8 12. Cass. com., 3 avr. 2007, n° 04-15.532 : JurisData n° 2007-038432.
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tion organisait une indemnisation du cessionnaire en cas de révé-
lation d’un passif 13. Toutefois, la stabilité de cette solution paraît
faible car, à l’inverse, la Cour a pu considérer que la « convention
de passif souscrite par le cédant est attachée à la chose cédée et ne
peut plus être invoquée par le cessionnaire après la revente de
celle-ci » 14. La solution, bien qu’isolée, surprend car elle est
contraire aux solutions jusque-là retenues et elle ne trouve pas à
s’expliquer par la différence de natures des garanties en présence,
celles-ci étant toutes deux de nature indemnitaire. Ainsi, si en prin-
cipe les garanties de passif bénéficiant au cessionnaire des droits
sociaux restent acquises au cessionnaire après leur revente, la solu-
tion nécessiterait d’être clairement tranchée par la Cour. De plus,
la solution mériterait d’être mieux assise, surtout en ce qui
concerne les garanties de type indemnitaire, car une transmission
automatique fondée sur leur caractère accessoire par rapport aux
droits sociaux n’apparaît pas déraisonnable 15. La Cour le laisse
justement penser dans un arrêt 16 lorsqu’elle évoque une garantie
« attachée à la chose cédée » ne pouvant « plus être invoquée par
le cessionnaire après la revente ». Il apparaît dès lors regrettable
que l’absence de transmission soit affirmée sans davantage d’expli-
cations.
3° Incertitudes afférentes à la transmission volontaire de
la garantie au sous-acquéreur des droits sociaux
7 - Ensuite, la Cour de cassation a admis le principe de la trans-
mission volontaire au sous-acquéreur de la garantie bénéficiant au
cessionnaire, dans un arrêt du 9 octobre 2012 17. Les juges ont
considéré que l’absence de stipulation d’une faculté de transmis-
sion ne fait pas obstacle à ce que le bénéficiaire de la garantie cède
la créance en résultant au sous-acquéreur. Cette solution paraît
s’appliquer à toutes les garanties bénéficiant au cessionnaire, la
Cour visant les « garanties contractuelles » sans distinction. Cepen-
dant, l’arrêt envisage la transmission de la créance résultant de la
garantie contractuelle et non la transmission de la garantie elle-
même, pour laquelle il aurait vraisemblablement fallu appliquer
les règles propres à la cession de contrat 18. De plus, si la transmis-
sion de la créance de garantie est admise par cet arrêt, elle suppose
que cette dernière soit suffisamment identifiable. Or, avant la mise
en œuvre de la garantie, l’identification est « plus délicate compte
tenu des nombreuses adhérences reliant alors la créance de garan-
tie à des obligations de notification, de réclamation ou de coopé-
ration par exemple » 19. Dès lors, si le principe de la transmissibi-
lité de la créance de garantie a été affirmé, la possibilité d’une
transmission reste sujette à conditions. Surtout, la portée de cet arrêt
semble avoir été réduite par l’arrêt rendu suite au second pourvoi
dans la même affaire 20. La Cour souligne que « l’identité du
cessionnaire avait été la condition déterminante du consentement
du cédant » pour en déduire que « la clause de garantie de valeur
avait été consentie au seul profit de celui-ci ». L’intuitus personae
du contrat de cession initial fait ainsi obstacle à la transmission des
engagements pris par le cédant à l’égard du premier cession-
naire 21. La solution est de prime abord classique. Son originalité
réside toutefois dans le déplacement du litige de la transmission de
la créance née de la garantie à la transmission de la clause de
garantie elle-même. Or, si l’identité du bénéficiaire peut jouer un
rôle essentiel lorsque le contrat a été conclu en considération de
la personne du cessionnaire, cela se répercute sur la convention
13. Cass. com., 11 mars 2008, n° 06-20.738 : JurisData n° 2008-043211.
14. Cass. com., 12 févr. 2008, n° 06-15.951 : JurisData n° 2008-042779.
15. V. Magnier, Retour à l’ordre pour les transmissions de garanties de passif, note
ss Cass. com., 9 oct. 2012, n° 11-21.528 : RLDA 2013.
16. Cass. com., 12 févr. 2008, n° 06-15.951 : JurisData n° 2008-042779.
17. Cass. com., 9 oct. 2012, n° 11-21.528 : JurisData n° 2012-022670.
18. P. Mousseron, Transfert d’une créance de garantie de passif : JCP E 2012, n° 44-
45, 1654.
19. P. Mousseron, Transfert d’une créance de garantie de passif, art. préc.
20. Cass. com., 20 oct. 2015, n° 14-17.896 : JurisData n° 2015-024843.
21. N. Borga, Intuitu personae et cession de la créance née d’une garantie de passif,
art. préc.
DROIT DES SOCIÉTÉS - N° 11 - NOVEMBRE 2018 - © LEXISNEXIS SA
de garantie et a fortiori sur la clause de garantie lorsque celle-ci est
intégrée dans le contrat de cession 22, pouvant empêcher leur
transmission. Mais à l’inverse, le caractère intuitu personae du
contrat ne constitue pas un obstacle à la transmission de la créance
en principe. La lecture de cet arrêt laisse ainsi planer le doute sur
ces questions en usant de formules ambiguës 23. Dès lors, si
l’admission de la transmissibilité de la créance résultant de la
garantie n’est pas entièrement remise en cause par cet arrêt, des
incertitudes existent quant à la transmissibilité volontaire de la
garantie au sous-acquéreur des droits sociaux.
4° Des solutions stables en présence d’une garantie de
passif bénéficiant à la société
8 - Enfin, s’est posée la question du sort de la garantie bénéficiant
à la société en vertu d’une stipulation pour autrui. En application
des règles gouvernant le mécanisme de la stipulation pour autrui,
le bénéficiaire, ici la société, dispose d’un droit direct et propre à
agir à l’encontre du cédant, le promettant. Ce droit est conservé par
la société quand bien même les droits sociaux seraient transmis par
le stipulant, de sorte que la garantie survit à la transmission des
droits sociaux. En revanche, si le cessionnaire peut demander en
justice, en qualité de stipulant, l’exécution de la garantie au profit
de la société, la jurisprudence retient qu’il ne peut plus le faire en
raison de la perte de son intérêt à agir lorsqu’il a revendu les droits
sociaux 24. Pour autant, n’est pas retenue une transmission auto-
matique de la qualité de stipulant au profit du sous-acquéreur 25.
Les solutions retenues sont ici cohérentes et simples. Néanmoins,
l’affirmation selon laquelle l’acquéreur-revendeur des droits
sociaux aurait perdu le droit d’invoquer la garantie en raison de la
perte de sa qualité à agir, car il n’est plus associé, aurait mérité
quelques nuances.
Les insuffisances des solutions actuelles et leur caractère quelque
peu confus mériteraient ainsi quelques éclaircissements.
2. Propositions d’éclaircissement
relatives au sort de la garantie de
passif en cas de revente des droits
sociaux
9 - L’imperfection de la distinction fondée sur la personne du
bénéficiaire de la garantie nous conduit à proposer de délaisser ce
critère pour lui préférer la typologie fondée sur la nature de ces
engagements développée par une partie de la doctrine 26. Trois
types de mécanismes peuvent alors être distingués : la clause de
révision de prix, la garantie de valeur et la garantie de reconstitu-
tion. Cependant, par souci de clarté, il est préférable d’envisager
ces protections en les regroupant en deux catégories : d’une part,
les dispositifs organisant une révision du prix (A), la somme versée
consiste alors en la restitution d’une partie du prix et, d’autre part,
les garanties visant à l’indemnisation de l’acquéreur ou de la
société (B), la somme versée consistant en une indemnité.
A. - Le sort des clauses de révision de prix
1° Clauses de révision de prix
10 - Le premier type de clause de garantie, les clauses de révision
de prix, offre aux parties la possibilité de fixer un prix lors de la
22. Cass. 1re civ., 20 sept. 2012, n° 11-13.144 : JurisData n° 2012-020927 ; Rev.
sociétés 2013, p. 22, note Th. Massart ; Rev. sociétés 2013, p. 206, note
R. Libchaber ; Dr. sociétés 2012, comm. 201, note R. Mortier ; BJS 2012, 837,
note P. Mousseron.
23. Cass. com., 20 oct. 2015, n° 14-17.896 : JurisData n° 2015-024843 ; Rev.
sociétés 2016, p. 439, N. Borga ; BJS 2016, n° 01, p. 11, H. Barbier.
24. Cass. com., 4 juin 1996, n° 94-13.047 : JurisData n° 1996-002215 ; RJDA
1996, n° 1204.
25. P. Mousseron, Irrecevabilité de demandes de mise en œuvre de garanties de
passif : BJS 2008, n° 5, p. 378.
26. N. Borga, De la distinction entre garantie de passif et garantie de prix, art. préc.
– D. Poracchia, Le rayonnement des garanties conférées dans les cessions de
titres de sociétés, art. préc.
Étude
cession, lequel sera révisé sous certaines conditions et dans un
délai fixé par elles. Ne relevant pas d’un mécanisme indemni-
taire 27, l’utilisation du terme garantie constitue un abus de langage.
Ces clauses sont relatives à la formation du contrat de cession de
droits sociaux. Précisément, lors de la cession, par la stipulation de
cette clause, le prix est seulement provisoire et le jeu de la clause
permet de le réviser suite à la révélation d’un fait inconnu au
moment de l’échange des consentements des parties. L’objectif est
alors de « rétablir la justice commutative dans l’échange » 28 par
la réévaluation du prix. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle il
s’agit de clauses et non de conventions distinctes. Elles ne consti-
tuent donc ni un contrat autonome du contrat de cession des droits
sociaux, ni un contrat accessoire à la cession. Il s’agit d’une dispo-
sition essentielle de la cession, puisqu’elle porte sur un élément au
cœur du contrat : la détermination du prix. Partant, la somme
versée s’analyse en une restitution d’une partie du prix. Le droit
fiscal en tire pour conséquence que le cédant peut déduire les
sommes versées du prix de cession retenu pour la détermination
des gains nets (CGI, art. 150-0 D, 14). En outre, parce que le verse-
ment consiste en une restitution d’une partie du prix, l’obligation
du cédant est limitée au prix provisoire payé lors de l’acquisition 29.
L’administration fiscale retient également cette solution refusant
que la déduction soit d’un montant supérieur au prix versé et
conduise à dégager une perte nette 30.
2° Conservation du bénéfice de la clause de révision de
prix par l’acquéreur-revendeur
11 - La nature de ces clauses précisée, la première question
devant être envisagée est celle de savoir si l’acquéreur-revendeur
conserve le bénéfice de la garantie après revente. Autrement dit,
peut-il après la revente des droits sociaux réclamer à son cédant
une somme en exécution de cette clause. A priori, rien ne semble
l’empêcher. Une telle solution se justifie par le fait que la clause
est attachée à l’opération qui a été réalisée. Elle vient modifier le
prix qui est un des éléments de formation du contrat 31. La trans-
mission des droits sociaux est alors sans effet sur la clause que les
éléments permettant la révision du prix se soient révélés avant ou
après la seconde cession. Dès lors, le bénéfice de la clause reste
acquis au cessionnaire-revendeur des droits sociaux. De plus, la
transmission automatique de cette clause au sous-acquéreur,
comme cela a pu être proposé par une partie de la doctrine pour
les garanties de type indemnitaire 32, ne semble pas envisageable,
la clause n’étant pas attachée aux droits sociaux eux-mêmes.
3° Possibilité d’une transmission de la créance née de la
clause de garantie
12 - La seconde question est celle de savoir si la garantie peut être
transmise au sous-acquéreur. Sur ce point, il ne semble guère
concevable de procéder à une cession partielle du contrat afin de
transmettre la garantie elle-même. La clause porte sur un élément
de formation du contrat de cession, de sorte qu’elle ne peut être
envisagée séparément du contrat. En revanche, la transmission au
sous-acquéreur de la créance générée par la clause semble conce-
vable, sous réserve que soient respectées les conditions posées aux
articles 1321 et suivants du Code civil. Une telle éventualité
appelle certaines précisions, car si la cessibilité de cette créance
nous semble devoir être le principe, elle peut parfois être entravée
par l’absence d’autonomie de la créance.
27. H. Lécuyer, La garantie de révision de prix, art. préc.
28. H. Lécuyer, Garanties de passif et droit patrimonial de la famille : BJS 2009,
n° 10, p. 892.
29. J. Moury, Du prix symbolique au prix négatif, ou la divagation des qualifications
en matière de vente : art. préc.
30. BOI-RPPM-PVBMI-20-10-10-30, n° 80.
31. O. Deshayes, note préc., ss Cass. com., 11 mars 2008.
32. V. Magnier, Retour à l’ordre pour les transmissions de garanties de passif,
art. préc. 9
 Étude
Tout d’abord, deux cas doivent être distingués. Premièrement, la
créance pourrait être transmise au sous-acquéreur des droits
sociaux alors que les événements permettant le déclenchement de
la clause de révision ne se sont pas encore produits. La créance est
alors une créance conditionnelle. Il faut que se réalise l’événement
déclencheur prévu par les parties, pendant une période de garan-
tie déterminée par elles, pour que la créance devienne pure et
simple. Elle est ainsi « doublement conditionnelle » 33, à la fois
s’agissant de son existence et de son montant. Toutefois, son carac-
tère conditionnel ne constitue pas un obstacle à sa cession, puisque
peuvent être cédées les créances présentes ou futures, déterminées
ou déterminables. Ainsi, que l’obligation sous condition suspen-
sive existe comme le soutiennent certains 34, au moins à l’état de
germe pendente conditione, ou comme le soutiennent d’autres 35
que sa naissance soit suspendue à la réalisation de la condition,
rien ne s’oppose à ce qu’elle soit cédée. Il faudra uniquement que
l’acquéreur-cessionnaire prenne soin de viser les éléments néces-
saires à l’identification précise de la créance afin de la rendre au
moins déterminable. Le caractère incertain de l’obligation sous
condition suspensive nécessite par ailleurs quelques précautions :
le cédant devra par exemple attirer l’attention du cessionnaire sur
le caractère incertain de la créance lorsque la cession sera réalisée
à titre onéreux afin de ne pas avoir à en garantir l’existence (C. civ.,
art. 1326). Deuxièmement, l’acquéreur-revendeur peut souhaiter
céder la créance au cessionnaire alors que les éléments permettant
la mise en œuvre de la clause sont apparus. Dans ce cas, la créance
est pure et simple de sorte que sa cession pourra sans difficulté être
organisée.
Ensuite, les parties demeurent libres de restreindre la cessibilité
de la créance en décidant notamment que la créance résultant de
cette clause sera cessible uniquement avec l’agrément du débiteur
cédé ou sera incessible. L’intransmissibilité s’impose alors en raison
de la clause d’incessibilité. Une telle pratique connaît cependant
des limites puisque l’article L. 442-6, II, c) du Code de commerce
les répute nulles lorsque c’est un producteur, un commerçant, un
industriel ou un artisan qui interdit la cession des créances qu’il
détient contre lui à son cocontractant. L’insertion de clause d’inces-
sibilité possède ainsi un champ restreint 36. En revanche, ne consti-
tue pas un obstacle à la transmission de la créance l’éventuel carac-
tère intuitu personae du contrat initial de cession des droits sociaux,
puisque ce caractère ne peut se répercuter sur la créance née de
la clause de révision de prix. Certes, le projet d’ordonnance rete-
nait l’exigence de l’accord du débiteur cédé lorsque la « considé-
ration de la personne du créancier » est déterminante 37. Mais, la
proposition n’a pas été retenue, et ce choix mérite d’être approuvé
tant cette règle aurait été dangereuse en raison des contours impré-
cis de la notion d’intuitu personae 38. Aussi, seule l’incessibilité
expressément stipulée dans l’acte pourrait faire obstacle à la trans-
mission de cette créance au sous-acquéreur des droits sociaux
lorsque cette stipulation est admise 39.
Enfin, il est possible de se demander si la créance de révision de
prix dispose d’une autonomie suffisante pour pouvoir être détachée
du contrat de cession de droits sociaux. C’est sur ce point que le
caractère cessible de la créance née de la clause de révision de prix
doit être nuancé. Il est vrai que lorsque l’événement s’est déjà
33. H. Lécuyer, Garanties de passif et droit patrimonial de la famille : BJS 2009,
n° 10, p. 892.
34. O. Deshayes, Th. Genicon et Y.-M. Laithier, préc., p. 568.
35. Y. Buffelan-Lanore et J.-D. Pellier, Condition : Rép. civ. Dalloz, 2017, n° 86. –
Y. Buffelan-Lanore et V. Larribau-Terneyre, Droit civil : Les obligations, 15e éd.,
2016, p. 92, n° 250.
36. F.-X. Licari, L’incessibilité conventionnelle des créances : RJ com. 2002, p. 66
et 101.
37. Projet d’ordonnance relatif à la réforme du droit des contrats, du régime géné-
ral et de la preuve des obligations, art. 1332, al. 4.
38. Sur la notion d’intuitus personae : D. Krajeski, L’intuitus personae dans les
contrats : Thèse, La mouette, 2001.
39. D. Poracchia, Le rayonnement des garanties conférées dans les cessions de titres
10 de sociétés, art. préc.
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réalisé et que la créance est certaine, liquide et exigible, rien ne
semble compromettre la faisabilité de l’opération. De même,
lorsque l’événement ne s’est pas encore réalisé, la créance appa-
raît suffisamment déterminable pour pouvoir être cédée. Cepen-
dant, lorsque les parties ne se sont pas contentées d’une clause
organisant la révision du prix mais ont ajouté des obligations à la
charge du cessionnaire, comme une obligation d’information 40,
le respect de certains délais pour informer le cédant de la réalisa-
tion de l’évènement, ou des procédures précises de gestion des
réclamations, la clause ne donne pas naissance à une créance
« suffisamment autonome pour pouvoir être appréhendée et donc
aussi transmise de façon isolée » 41. Les droits et les obligations des
parties forment un « ensemble juridique indissociable » 42 si bien
qu’il semble alors nécessaire de distinguer selon les prévisions des
parties. En présence d’une clause de révision de prix organisant
simplement les modalités de calcul de la somme à verser, rien ne
s’oppose à ce que cette créance soit cédée, peu important que la
condition suspensive soit encore pendente conditione. Au
contraire, en présence d’une clause imposant des obligations
pesant sur le bénéficiaire de la clause, il serait préférable d’attendre
que la clause soit mise en œuvre en se conformant aux obligations
d’informations ou aux procédures pesant sur lui avant de trans-
mettre la créance de manière isolée.
En somme, l’analyse des clauses de révision de prix conduit à
penser qu’il serait souhaitable de maintenir la solution actuelle
concernant son sort en cas de revente des droits sociaux. Le béné-
fice de ces clauses resterait acquis à l’acquéreur-revendeur.
Ensuite, le bénéficiaire de la clause devrait en principe pouvoir
transmettre la créance résultant de cette clause, à condition toute-
fois que la créance soit suffisamment autonome. Seule l’existence
de stipulations des parties excluant la cession, lorsqu’elles sont
admises, ou mettant des obligations à la charge du bénéficiaire de
la clause permettrait de faire obstacle à la cessibilité de la créance.
B. - Sort des garanties de type indemnitaire
1° Dualité des garanties de type indemnitaire
13 - À côté de ce premier type de clause, existent des garanties
de type indemnitaire. Elles n’organisent pas la révision du prix de
cession, mais l’indemnisation du bénéficiaire lorsque, après la
cession, un passif est révélé ou un actif altéré. Il est ainsi garanti au
bénéficiaire « qu’à une certaine date, chacun des postes d’actif
et/ou de passif est correctement évalué et qu’il n’existe aucun
événement antérieur qui pourrait les remettre en cause » 43 ou bien
que les droits sociaux ont une certaine valeur. Si les évaluations
s’avèrent inexactes, il obtiendra le versement d’une indemnité de
la part du garant. Ce type de garantie bénéficie, en général 44, soit
au cessionnaire, soit à la société par le biais d’une stipulation pour
autrui. Dans le premier cas, l’objectif est de rééquilibrer l’opéra-
tion. Une somme est versée au cessionnaire compensant la dimi-
nution de la valeur d’un actif, la sous-estimation de celle d’un passif
ou la perte de valeur des droits, lui permettant ainsi de « récupé-
rer un investissement décevant » 45. Ce type de garantie est dési-
gné sous l’appellation de garantie de valeur. Dans le second cas,
l’objectif est de reconstituer le patrimoine social par le versement
d’une somme dans les caisses sociales. On parle communément
de garantie de reconstitution de patrimoine. Les mêmes questions
40. Cass. com., 28 nov. 1995, n° 93-21.123 : BJS 1996, p. 202, note A. Couret.
41. B. Fages, Les garanties d’actif et/ou de passif peuvent-elles se transmettre par
voie de cession de créance ?, note préc.
42. I. Urbain-Parléani, note ss Cass. com., 26 juin 1990, n° 88-14.444 : Rev. socié-
tés 1993, n° 96.
43. D. Poracchia, Le rayonnement des garanties conférées dans les cessions de titres
de sociétés, art. préc.
44. Il est possible de prévoir que la clause bénéficie aux créanciers : B. Lecourt,
Clauses de garantie dans les cessions de droits sociaux : Rép. sociétés, Dalloz,
n° 82.
45. P. Mousseron, Les conventions de garantie dans les cessions de droits sociaux,
préc., n° 402, p. 269.
DROIT DES SOCIÉTÉS - N° 11 - NOVEMBRE 2018 - © LEXISNEXIS SA
que précédemment se posent s’agissant de leur sort lors de la
revente des droits sociaux. Toutefois, si leur caractère indemnitaire
permet de les rapprocher, ces questions doivent être envisagées
l’une après l’autre car leurs termes sont légèrement différents. Dans
le premier cas, l’acquéreur-revendeur est le bénéficiaire de la
garantie tandis que, dans le second cas, il est le stipulant, le béné-
ficiaire étant la société.
2° Conservation du bénéfice de la garantie de type
indemnitaire par l’acquéreur-revendeur
14 - Concernant les garanties de valeur, la première interrogation
porte sur le sort de la garantie en cas de revente des droits sociaux
par son bénéficiaire. La jurisprudence est sur ce point incertaine.
Il est certes généralement admis que le cessionnaire-revendeur
conserve le bénéfice de la garantie après la revente des droits
sociaux, mais un arrêt au moins refuse que le cessionnaire invoque
le bénéfice de la garantie après revente. Une partie de la doctrine 46
explique cette divergence de solutions par le fait que le maintien
du bénéfice de la garantie au profit de l’acquéreur-revendeur ne
peut se justifier que dans le cas où le passif garanti est connu anté-
rieurement à la revente. Dans ce cas, les droits sociaux auraient été
revendus à un prix plus faible en raison de la révélation de ce passif,
de sorte que l’acquéreur-revendeur devrait pouvoir agir en garan-
tie afin de corriger cette perte. Au contraire, lorsque le passif n’est
pas connu lors de la revente, il aurait pu revendre les droits sociaux
sans que cette perte soit prise en compte. Il n’aurait donc pas à être
indemnisé d’une perte qu’il ne subit pas. Cette analyse nous semble
discutable pour deux raisons. Premièrement, ce n’est pas parce que
les droits sociaux ont été cédés avant la révélation que l’acquéreur-
revendeur ne peut plus subir de perte. Il est en réalité fréquent qu’il
se soit lui-même engagé à garantir son cessionnaire, de sorte qu’il
pourrait avoir à supporter la charge de cette révélation. Deuxième-
ment, la jurisprudence a eu l’occasion de préciser que la mise en
œuvre de ce type de garantie ne se trouve pas subordonnée à la
preuve du préjudice du cessionnaire 47. Dès lors, comme le
souligne un auteur, « il est délicat d’expliquer que l’intérêt pour le
cessionnaire a disparu au motif qu’il ne subit aucun préjudice alors
que son droit à garantie ne suppose pas, pour être mis en œuvre,
l’existence de ce dernier » 48. Aussi, le bénéfice de la garantie de
valeur devrait être conservé par le cessionnaire après revente,
puisque la garantie n’est pas subordonnée à la preuve d’un préju-
dice du cessionnaire et que, de surcroît, il peut être amené à indem-
niser le sous-acquéreur en raison de la révélation de ce passif. Une
autre justification à la perte du bénéfice de la garantie par
l’acquéreur-revendeur a pu être avancée par la doctrine 49 et elle
trouve un soutien dans l’arrêt dissonant du 12 février 2008. Les
juges y retiennent que si la garantie ne peut plus être invoquée par
le cessionnaire après la revente des droits sociaux, c’est parce
qu’elle « est attachée à la chose cédée » 50. Cette affirmation, si elle
convainc de prime abord, semble néanmoins contestable. Il est vrai
que la garantie parce qu’elle protège la valeur de certains postes
du bilan ou la valeur des droits sociaux est en lien direct avec ces
droits sociaux. Elle assure le maintien de leur valeur directement
ou indirectement, si bien qu’elle prolongerait les garanties légales
de la vente et devrait être transmise avec les droits sociaux 51. Une
telle analyse occulte pourtant un point essentiel. La cession porte
46. O. Deshayes, note préc., ss Cass. com,. 11 mars 2008. – N. Borga, De la distinc-
tion entre garantie de passif et garantie de prix, art. préc.
47. Cass. com., 29 janv. 2008, n° 06-20.010 : Dr. sociétés 2008, comm. 219, note
M.-L. Coquelet.
48. D. Poracchia, Le rayonnement des garanties conférées dans les cessions de titres
de sociétés, art. préc.
49. V. Magnier, Retour à l’ordre pour les transmissions de garanties de passif,
art. préc. – H. Lécuyer et D. Poracchia, Le rayonnement des garanties confé-
rées dans les cessions de titres de sociétés, art. préc.
50. Cass. com., 12 févr. 2008, n° 06-15.951 : JurisData n° 2008-042779 ; BJS 2008,
p. 472, note P. Mousseron.
51. D. Poracchia, Le rayonnement des garanties conférées dans les cessions de titres
de sociétés, art. préc.
Étude
sur les droits sociaux, tandis que la garantie porte soit sur leur
valeur, soit sur des postes du bilan. Or il n’est pas possible de
réduire l’essence des droits sociaux à leur valeur, à celle des postes
du bilan ou encore au contenu du patrimoine de la société. Les
droits sociaux confèrent des droits et des devoirs dans la société et
ne sont pas réductibles à leur valeur ou à un droit sur un patrimoine
social. C’est d’ailleurs en raison de cette assimilation impossible
entre valeur des droits sociaux ou contenu du patrimoine social et
substance des droits sociaux que les garanties légales issues de la
vente sont insuffisantes à protéger l’acquéreur et le conduisent à
recourir à des garanties conventionnelles 52. Les garanties de valeur
ne constituent ainsi pas un prolongement des garanties légales
pouvant, à l’instar de celles-ci, suivre l’objet de la transmission, car
la valeur des postes du bilan ou des droits sociaux et le contenu du
patrimoine social ne constituent pas la substance des droits
sociaux 53. Ces garanties constituent des garanties convention-
nelles liées à la cession en tant qu’opération contractuelle de trans-
mission de ces droits 54. Partant, sauf disposition expresse organi-
sant la transmission automatique de la garantie, les garanties de
valeur ne devraient pas être transmises automatiquement aux sous-
acquéreurs.
3° Possibilité d’une transmission volontaire par
l’acquéreur-revendeur de la garantie au sous-acquéreur
15 - Pour autant, toute transmission n’est pas exclue. De la même
manière que pour les clauses de révision de prix, la mobilisation
de la créance résultant de cette garantie peut être envisagée. Les
mêmes obstacles que précédemment sont alors identifiables 55.
Cependant, les spécificités de cette garantie appellent quelques
remarques. Tout d’abord, il se peut que la garantie donne naissance
à une pluralité de créances cessibles. En effet, lorsque la garantie
vise à maintenir la valeur de certains postes du bilan, naissent
autant de créances que de postes garantis. Chacune pourra donc
être cédée séparément sauf stipulation contraire des parties les
rendant indivisibles. Ensuite, la présence d’obligations à la charge
du bénéficiaire de la garantie semble encore plus fréquente pour
ce type de garantie que pour la précédente 56. Ces obligations
risquent ainsi de rendre bien difficile la transmission de ces
créances en raison des adhérences reliant ces créances aux obli-
gations d’information ou de notification. Aussi, la transmission de
la garantie dans son ensemble pourrait être privilégiée. Précisé-
ment, il serait possible de procéder à la cession de la garantie par
la voie de la cession de contrat, les obligations réciproques du
cédant et du cessionnaire constituant elles-mêmes un contrat. La
question qui se pose est alors celle de savoir si la garantie consti-
tue un contrat distinct ou si la garantie est intégrée au contrat de
cession des droits sociaux dans une clause 57. En réalité, les deux
configurations peuvent se rencontrer. Premièrement, il est tout à
fait envisageable que les parties aient organisé une garantie de
passif à côté du contrat de cession – bien qu’elle y puise sa raison
d’être et quand bien même l’instrumentum serait le même 58. Dans
ce cas, la cession du contrat organisant la garantie de passif pour-
rait être réalisée et il faudrait simplement se conformer aux
exigences aujourd’hui posées aux articles 1216 et suivants du Code
civil. Deuxièmement, la garantie peut avoir été intégrée dans
l’opération globale et participer de l’économie même de la cession.
La transmission de la garantie au sous-acquéreur suppose alors que
52. Y. Reinhard et Br. Petit, Cession d’actions. Cession de contrôle, garantie du
cédant : RTD com. 1997, p. 111.
53. Fl. Deboissy et G. Wicker, Chronique de Droit des Sociétés : JCP E 2012, n° 51-
52, 1777, spéc. n° 2.
54. P. Mousseron, Les conventions de garantie dans les cessions de droits sociaux,
préc., n° 400, p. 269.
55. A. Pinna, La mobilisation de la créance indemnitaire, RTD civ. 2008, p. 229.
56. P. Mousseron, H.-L. Delsol, M. Zavalichine et G. Vermont, Dossier : les clauses
de garantie d’actif et de passif, art. préc.
57. Th. Massart, note préc. – R. Mortier, note préc.
58. P. Mousseron, Les conventions sociétaires, préc., n° 191, p. 139. 11
 Étude
le contrat soit sécable. Autrement dit, il faut pouvoir découper le
contrat initial de cession pour en détacher les droits et les obliga-
tions rattachables à la garantie. L’exercice peut s’avérer délicat
compte tenu de la nature diverse des obligations pouvant être mises
à la charge du bénéficiaire de la garantie. L’obstacle n’est pour
autant pas infranchissable, cela suppose un examen minutieux du
contrat et des obligations réciproques des parties afin de réaliser
un découpage « garantissant la sécurité juridique du cocontractant
cédé » 59. Dès lors, la cession partielle du contrat pourra être réali-
sée. Cependant, dans ces deux hypothèses, le consentement du
cédé – qui est ici le premier cédant– sera requis. Le premier cédant
pourra donc refuser que la garantie soit transmise au sous-
acquéreur. C’est pourquoi il sera toujours préférable de régler
conventionnellement le sort de la garantie en cas de revente. On
pourra par exemple conseiller aux parties de prévoir que le cédant
donne par avance son consentement à la cession de la garantie au
sous-acquéreur des droits sociaux. À défaut, il faudra se contenter
de céder la créance née de la garantie. Il n’est alors nul besoin de
recourir au raisonnement quelque peu brumeux de l’arrêt de 2015
pour refuser la transmission de la garantie. De deux choses l’une :
soit il y a transmission de la créance née de la garantie et, dans ce
cas, la prise en compte de la personne doit être écartée, l’intuitus
personae du contrat n’étant pas un obstacle à la cession de
créance. Le cédant qui refuserait de voir cette créance transmise
par son cessionnaire devrait alors insérer dans l’acte une clause
d’incessibilité, lorsque cela est admis. Soit il y a transmission de la
garantie comme contrat, l’accord du cédant au contrat initial de
cession des droits sociaux est alors exigé en tant que cédé 60.
4° Conservation par l’acquéreur-revendeur de son droit
propre à exiger l’exécution de la promesse
16 - Enfin, concernant les garanties de reconstitution bénéficiant
à la société, la revente par le premier acquéreur ne suscite pas les
mêmes interrogations. Ces garanties prévoient le versement d’une
somme directement dans les caisses sociales, par le biais d’une
stipulation pour autrui. La société en tant que bénéficiaire de la
garantie dispose d’un droit direct contre le cédant – le promettant.
Ainsi, lorsque l’acquéreur initial – le stipulant – revend les droits
sociaux, le droit dont dispose le bénéficiaire subsiste parce qu’il est
indépendant de la situation du stipulant. La question de la trans-
mission de la garantie ne se pose donc pas. En revanche,
l’acquéreur-revendeur en tant que stipulant a également un droit
propre : celui d’exiger du promettant – le cédant – l’exécution de
sa promesse 61. Il convient alors de se demander ce qu’il advient
du droit du stipulant après la cession de ses droits sociaux. Certains
ont pu plaider en faveur d’une transmission automatique du droit
de contraindre le promettant à l’exécution 62 au motif que
l’acquéreur-revendeur n’aurait plus d’intérêt à contraindre le
promettant à exécuter sa promesse une fois ses droits sociaux
vendus. La jurisprudence semble d’ailleurs admettre la perte d’inté-
rêt à agir du stipulant qui ne serait plus associé de la société béné-
ficiaire de la garantie 63. Une telle analyse semble cependant criti-
quable. Tout d’abord, l’acquéreur-revendeur peut conserver un
intérêt à agir s’il a accordé une garantie contractuelle à son propre
cessionnaire. Ensuite, cette solution nie l’existence d’un intérêt
moral pour le stipulant à voir le promettant exécuter son engage-
ment. Or, même s’il a perdu son intérêt matériel à l’exécution au
59. A. Tadros, La cession partielle de contrat : RDC 2017, n° 02, p. 400.
60. Cass. 1re civ., 6 juin 2000, n° 97-19.347 : JurisData n° 2000-002344 ; Bull. civ.
I, n° 73 ; RTD civ. 2000, p. 571, obs. J. Mestre et B. Fages.
61. Cass. civ., 12 juill. 1956 : D. 1956, p. 749, note J. Radouant.
62. O. Deshayes, La transmission de plein droit des obligations à l’ayant cause à titre
particulier : Economica, 2005, n° 489.
63. Cass. com., 4 juin 1996, n° 94-13.047 : JurisData n° 1996-002215.
12
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profit du bénéficiaire, le stipulant peut avoir un intérêt moral à
l’exécution d’une promesse née du contrat l’unissant au promet-
tant 64 et cet intérêt est tout aussi légitime que l’intérêt matériel. Dès
lors, l’acquéreur-revendeur ne devrait pas perdre tout droit à agir
en exécution de la promesse au profit de la société. De plus, rien
ne justifie que ce droit soit transmis automatiquement avec les
droits sociaux, le droit d’exiger l’exécution au profit du bénéficiaire
n’étant pas réductible à un accessoire des droits sociaux. En effet,
de la même façon que pour la garantie de valeur, ce droit n’assure
pas la préservation de la substance des droits sociaux et, en consé-
quence, n’a pas à être transmis avec ces derniers.
5° Possibilité d’une transmission du droit de
l’acquéreur-revendeur au sous-acquéreur des droits
sociaux
17 - Une cession de ce droit personnel est en revanche envisa-
geable. Cela permettrait au cessionnaire de demander au garant de
s’exécuter au profit de la société dont il est devenu l’associé.
L’utilité d’une telle cession ne doit pas être minimisée car, en cas
de carence des dirigeants de la société, aucune autre voie ne
permet au nouvel associé d’obtenir l’exécution de la garantie stipu-
lée en faveur de la société. Ce dernier ne peut exercer l’action de
la société par la voie oblique faute d’en remplir les conditions ; la
qualité de créancier de l’associé à l’égard de la société est discu-
tée 65 et, quand bien même elle lui serait reconnue, il existerait un
obstacle : le droit de l’associé présenterait « un caractère éventuel,
au mieux conditionnel, qui ne permet pas l’exercice d’une action
oblique » 66. Il ne peut pas davantage exercer l’action ut singuli.
Celle-ci est cantonnée à l’action en responsabilité contre les diri-
geants et ne peut être exercée contre des tiers causant un préjudice
la société. Aussi, le cessionnaire des droits sociaux pourrait trou-
ver intérêt à acquérir ce droit auprès du stipulant, c’est-à-dire de
son cédant. Seule une clause expresse d’incessibilité pourrait faire
obstacle à la transmission, ce droit étant détachable des autres
dispositions du contrat de cession initial.
Ainsi, l’analyse des garanties de type indemnitaire, qu’elles béné-
ficient au cessionnaire ou à la société, nous conduit à penser qu’en
cas de revente des droits sociaux la transmission automatique ne
devrait pas être admise. En revanche, une transmission volontaire
de la garantie lorsqu’elle profite au cessionnaire ou du droit de
demander l’exécution lorsque la garantie bénéficie à la société est
permise par le recours à la cession de créance ou à la cession de
contrat.
18 - En guise de conclusion, on retiendra que la mise en lumière
de la nature et du régime de ces garanties peut permettre de
connaître leur sort en cas de revente des droits sociaux par le
cessionnaire et de déterminer les voies pouvant être empruntées
par l’acquéreur-revendeur et son cessionnaire afin d’en organiser
la transmission au bénéfice de ce dernier. Toutefois, parce que
dans certains cas les obstacles à la transmission de ces garanties
sont nombreux, il est toujours préférable de conseiller aux parties
au contrat de cession de droits sociaux de prévoir les conditions de
cette transmission au sous-acquéreur des droits sociaux 67. ê
Mots-Clés : Garantie de passif - Cession de contrôle - Revente des
droits sociaux par l’acquéreur
64. P.-Y. Gautier, note ss Cass. com, 14 mai 2013, n° 12-14.119 : RTD civ. 2013,
p. 630.
65. F.-X. Lucas, Retour sur la notion de valeur mobilière : BJS 2000, 765 ;
66. P. Hoang, Deux garanties ne valent pas mieux qu’une pour le cessionnaire de
droits sociaux : Rev. sociétés 2013, p. 611.
67. Pour une proposition de formule : S. Castagné, Rédaction d’une clause de
garantie de passif : à propos de l’obligation d’information du cédant ! à propos
de Cass. com., 25 janv. 2017, n° 15-17.137 et 15-18.246 : Dr. sociétés 2017,
formule 6.