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S1 M1 Droit économique – Héloïse Miereanu Année 2010-2011

Droit des biens appliqué à la matière économique

La fiducie-sûreté et le droit des procédures collectives

« Parce qu’elle se distingue de la propriété ordinaire, et même la disloque » la


fiducie-sûreté éveille les soupçons, en tant qu’elle transfère la propriété en
garantie d’une créance. On craignait « l’introduction, sous le manteau familier et
vénéré de la propriété, d’une institution qui mettrait en péril des intérêts que
notre droit »1, et notamment le droit des procédures collectives. Une formulation
synthétique, percutante, avec laquelle le professeur Michel Grimaldi présentait,
dès 1991, le dilemme posé par la fiducie-sûreté, consacrée par la loi du 19 février
2007 à l’article 2011 du Code Civil sous le terme générique de fiducie. Celui de
son articulation avec les principes du droit des procédures collectives, au rang
desquels figurent l’égalité des créanciers, la protection du débiteur en difficulté
ou encore la suspension des poursuites. Comme les autres propriétés-
sûretés (cession de créances Dailly ou clause de réserve de propriété), elle dotait
les créanciers d’un droit exclusif sur les biens affectés et d’une immunité à la
règle de suspension des poursuites, permettant de court-circuiter la procédure.

Or, attribuer à la fiducie-sûreté la même opposabilité que la cession de créances


Dailly revenait à nier la nécessité d’un traitement différentié, pour une sûreté-
propriété qui, à la différence de la cession de créance, n’implique pas toujours
dépossession de la part du débiteur, et peut au contraire s’effectuer « sans
dépossession » des biens affectés. Derrière l’absence de dépossession, se
dissimule une présomption forte : celle de biens utiles et nécessaires à
l’exploitation et à l’activité de l’entreprise. La fiducie-sûreté posait donc deux
difficultés majeures dès son introduction. D’une part, sa réalisation immédiate et
généralisée annihilerait ipso facto toute chance de redressement des entreprises,
les actifs lui étant immédiatement retirés. Toute perspective de sauvegarde
serait réduite à néant. D’autre part, se posait le problème d’un gaspillage de
crédit et donc d’une possible disproportion par rapport à la créance garantie,
avec le risque que les entreprises soient précipitées vers la procédure collective.

Par les lois du 4 août 2008, ainsi que l’ordonnance nº 2009-112 du 31 janvier
2009, le législateur s’est saisi de ces enjeux pour aménager et corriger le régime
juridique de la fiducie-sûreté, que la doctrine qualifie aujourd’hui majoritairement
d’ « équilibré ». Dès lors, dans quelle mesure le régime juridique actuel répond-il
aux enjeux que sont la nécessité de remédier au gaspillage du crédit et
l’impératif de sauvegarde des entreprises ? Le mécanisme de fiducie-sûreté
rechargeable permet de conjurer le risque de disproportion (I). Ensuite, la
fiducie-sûreté repose sur un traitement différentié selon les « scenarii »2
envisageables (II), à savoir, fiducie-sûreté avec ou sans dépossession. Alors que
dans le premier cas, la réalisation immédiate ; dans le second, celle-ci est
paralysée, jusqu’à la phase de liquidation.

I. LE MÉCANISME DE FIDUCIE-SÛRETÉ RECHARGEABLE : UNE RÉPONSE AUX RISQUES DE


DISPROPORTION ET DE GASPILLAGE DE CRÉDIT

A. Les enjeux : gaspillage du crédit et disproportion

1
Michel GRIMALDI, La fiducie, réflexions sur l’institution et sur l’avant-projet de loi qui la consacre, Doctrine et Jurisprudence, p. 917.
2
Reinhard DAMMANN, Mylène ROBBINET, « Quel avenir pour les sûretés réelles classiques face à la fiducie-sûreté ? », Cahier du droit
de l’entreprise, juillet-août 2009, p. 36.
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1. Deux risques inhérent à toute propriété-sûreté


 Tout transfert de propriété à titre de garantie porte en germe un risque de
disproportion3, du fait du droit exclusif qu’il confère sur les biens affectés
 Illustration du gaspillage de crédit : dans le cadre une hypothèque sur un
immeuble de 3 millions d’euros, plusieurs emprunts peuvent être garantis
sur la valeur de l’immeuble. A contrario, pour la fiducie-sûreté (dans son
régime de 2007), seule une sûreté-propriété peut être transférée à titre de
garantie, bien que le prêt ne s’élève par exemple qu’à hauteur d’1 million
d’euros. Un gaspillage inévitable : des capacités de financement diminuées
 Un risque disproportion : l’assiette des biens est fixe, ne diminue pas en
fonction du remboursement de la créance ni de la valorisation des biens
affectés

2. Difficultés de financement pour les entreprises

 Un effet de seuil pervers lorsqu’il ne reste qu’une fraction faible à


rembourser. La valeur initialement résiduelle devient dès lors
particulièrement importante.
 Une capacité de crédit éminemment réduite : l’impossibilité de souscrire
des crédits nécessaires à la poursuite de l’activité  difficultés de
financement
 Conséquence : le risque d’entreprises précipitées vers les procédures
collectives

B. Réponse juridique : le mécanisme de fiducie-sûreté « rechargable »

1. Régime d’un mécanisme innovant

 L’apport de l’ordonnance du 30 janvier 2009 : possibilité de stipuler la


fiducie-sûreté « rechargeable »
 Source d’inspiration : l'hypothèque rechargeable, consacrée par
l'ordonnance du 23 mars 2006
 Le principe : affectation du patrimoine fiduciaire au remboursement des
plusieurs opérations de crédit
 Conditions : avenant au contrat de fiducie et respect de l’articles 2019, qui
s’ajoutent aux conditions générales de constitution de la fiducie-sûreté : la
valeur fixée par expertise ou cotation officielle sur un marché organisé au
sens du Code Mon et Fin. (Art. 2373-3) - Mention par écrit de la dette
garantie (Art 2372-2) et Publication au registre national des fiducies
(décret n°2010-219 du 2 mars 2010

2. Le risque de disproportion neutralisé

 Utilisation de l’intégralité de la valeur des actifs transférés : une garantie


contre le « gaspillage de crédit »
 Une position avantageuse pour le créancier : l’octroi d’un rang avantageux
pour les créanciers (déterminé par date d’enregistrement de la convention
de rechargement) et le risque écarté d’une nullité pour disproportion (Art.
3
R. Dammann et M. Robinet, "Quel avenir pour les sûrétés réelles classiques face à la fiducie-sûreté", Cahier de l’entreprise 7/8-2009, p. 35
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650-1 Code Com)  une plus grande disposition du banquier à octroyer


des crédits.
 Une capacité de financement accrue pour les entreprises : diversité des
biens susceptibles d’affectation (biens mobiliers et immobiliers)

II. UN REGIME JURIDIQUE DIFFÉRENCIÉ ET ACCORDÉ AUX FINALITÉS DE LA PROCÉDURE :


FIDUCIE-SÛRETÉ AVEC OU SANS DEPOSSESSION

La clé de l’équilibre que réalise la fiducie-sûreté réside dans ses effets très
différentiés selon les cas : dépossession ou absence de dépossession des actifs
transférés à titre de garantie, le critère objectif étant celui de l’existence ou non
d’une convention de mise à disposition des biens au débiteur, par laquelle celui-
ci en garde la jouissance. Alors que dans le premier cas, la réalisation de la
fiducie-sûreté est immédiate et son efficacité, maximale (A), dans le second cas
de figure, celle-ci est nuancée par l’impératif de sauvegarde de l’entreprise pour
se trouver paralysée, jusqu’à la phase de liquidation (B).

A. Primauté de la fiducie-sûreté avec dépossession : une procédure


« court-circuitée »

L’efficacité de la fiducie-sûreté s’apprécie à l’aune de sa réalisation en procédure


collective. En cas de dépossession, elle permet donc de « court-circuiter » la
procédure collective, en conférant un droit exclusif sur le patrimoine fiduciaire.

1. « Une technique d’exclusion des créanciers autres que fiduciaire4 »

 Une sûreté-propriété (le transfert de propriété à titre de garantie)


 Un patrimoine d’affectation autonome : une exception légale au principe
d’unicité du patrimoine
 Un contrat de fiducie (2372-1) : « transfert de propriété, distincte de la
propriété ordinaire, à des fins de garantie d’une créance et consiste en
« l’affectation de biens, droits ou sûretés, présents ou futurs, à un ou
plusieurs fiduciaires qui, le tenant séparés de leur patrimoine propre,
agissent en dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs
bénéficiaires »
 La spécificité de la propriété fiduciaire (temporaire, en ce qu’elle ne dure
que jusqu’à l’échéance de la dette) par rapport à la propriété ordinaire
(exclusive et perpétuelle)  la fiducie-sûreté « n’a ni le contenu ni tous les
caractères de la propriété ordinaire »5 posée à l’article 544 du Code Civil.
 Droit d’exclusivité sur le patrimoine fiduciaire vs droit de préférence
conféré par d’autres sûretés : l’idée même de concours entre créanciers
est supprimée ; toute concurrence, absente.

4
Ibid, p. 921.
5
Michel GRIMALDl, « La fiducie, réflexions sur l’institution et sur l’avant-projet de loi qui la consacre », Doctrine et Jurisprudence, p. 915.
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 La double « perméabilité »6 du patrimoine fiduciaire aux créanciers du


débiteur et du fiduciaire

2. Une efficacité maximale : l’immunité7 de la fiducie-sûreté face aux


contraintes de la procédure collective

 Réalisation immédiate de la sûreté en cas en non-paiement  la propriété


cesse d’être fiduciaire pour se fondre dans le patrimoine du créancier. A
contrario, si le constituant rembourse sa dette, le fiduciaire lui rétrocède le
bien.
 Une procédure collective court-circuitée8
 Un régime favorable sur trois aspects : le contrat de fiducie-sûreté n’est
pas appréhendé comme « un contrat en cours » (pas de réalisation de
plein droit du contrat en liquidation judiciaire) ; les plans de cession
(portant sur les seuls actifs du débiteur) sont sans impact sur le patrimoine
fiduciaire. (624-12 Code Com) ; la fiducie-sûreté échappe à la règle de la
majorité du comité de créanciers (L626-30 et L626-30-2 Code Com).
Seules sont prises en compte leurs créances non assorties d’une telle
sûreté.
 La possibilité d’un paiement anticipé : l’hypothèse de biens nécessaires à
la poursuite de l’activité de l’entreprise, dont l’entreprise s’est pourtant
dépossédée

B. La fiducie-sûreté « sans dépossession », soumise à la règle de


suspension des poursuites

Une distinction est ici nécessaire lorsque la fiducie-sûreté s’effectue sans


dépossession. En phase de sauvegarde ou de redressement, la fiducie-sûreté est
subordonnée à la règle de suspension des poursuites, en raison de l’impératif de
sauvegarde des entreprises. Une fois en liquidation judiciaire, son efficacité est
en revanche maximale. L’échec du plan de sauvetage ou de redressement
constitue donc l’élément déterminant, qui active et catalyse toute la force de la
fiducie-sûreté.

1. Sauvegarde ou redressement : une réalisation suspendue

 Une présomption forte : la possession indique l’utilité des biens affectés


en garantie par l’entreprise à son activité.
 Nécessité d’un traitement différentié : préserver/renforcer les
perspectives de redressement de l’entreprise

6
Reinhard DAMMANN, Gilles PODEUR, « Fiducie-sûreté et droit des procédures collectives, évolution ou révolution ? », Dalloz, 2007, p.
1359.
7
Reinhard DAMMANN, Mylène ROBBINET, « Quel avenir pour les sûretés réelles classiques face à la fiducie-sûreté ? », Cahier du droit
de l’entreprise, juillet-août 2009, p. 39.
8
Une atténuation est cependant posée à l’art. 622-23-1 du Code de Commerce : la réalisation sûretés n’empêche pas le maintien des sûretés
dont sont grevés les biens du patrimoine fiduciaire.
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 Critère objectif : l’existence d’une convention de mise à disposition des


actifs transférés à titre de garantie et à titre subsidiaire
 Le principe : suspension des poursuites en phase de sauvegarde et
redressement
 Traduction textuelle à l’art. 622-23-1 : « aucun transfert ne peut
intervenir au profit du fiduciaire ou d’un tiers du seul fait de l’ouverture
de la procédure, de l’arrêté du plan ou d’un défaut de paiement d’une
créance née antérieurement au jugement d’ouverture »

2. Liquidation : une exclusivité

Dès l’activation de la phase de liquidation, le droit des procédures collectives


« fléchit » face à la primauté de la fiducie-sûreté, qui offre un droit exclusif sur
les biens transférés.

 Réalisation dès la résolution du plan de sauvegarde ou de continuation


(Art. 626-7 Code Com), sans formalité particulière, dès lors que celle-ci
a valablement été constituée.
 Droit d’exclusivité vs droit de préférence conféré par les privilèges et
sûretés traditionnelles
 Une efficacité légitimée par la logique même de la phase de
liquidation : désintéresser les créanciers

Critiquée au moment de son introduction en droit français par loi du 17 février


2007, la fiducie-sûreté a fait l’objet de nombreux correctifs législatifs. L’idée
selon laquelle elle conduirait les entreprises vers la faillite pour ensuite annihiler
toute perspective de redressement semble désormais invalidée. Son régime
juridique actuel conjure le risque de gaspillage du crédit et s’accorde à l’objectif
de sauvegarde des entreprises, en distinguant très clairement dépossession et
possession des biens par le débiteur. On ne peut donc que souligner la
conformité de ce régime flexible à la logique générale du droit des sûretés, qui
confère une grande d’efficacité aux sûretés avec dépossession et nuance au
contraire les effets des sûretés sans dépossession.

Or, dans ce cadre cohérent, la clause de réserve de propriété fait figure


d’exception. Par son opposabilité générale à la procédure collective, elle
conserve une efficacité dépassant celle de toutes les sûretés, alors même que le
débiteur est en possession des biens grevés de la clause de réserve, biens
présumés nécessaires à son activité. D’où une interrogation légitime : doit-on y
voir un choix délibéré du législateur de favoriser la position du crédit-vendeur ou
doit-on y voir une incohérence malencontreuse, résultat de réformes successives
du droit des sûretés et des procédures collectives, et dont la correction par le
législateur, ne saurait tarder ?

Bibliographie

• M. Cabrillac, C. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Le droit des sûretés, 577-


588; 811 à 821.
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Droit des biens appliqué à la matière économique

• M.-N. Jobard-Bachellier, V. Brémond, Droit civil, Sûretés, publicité foncière,


Dalloz, 16e édition, Paris, 2009.
• F.-X. Lucas et M. Sénéchal, « Fiducie vs sauvegarde, fiducie ou
sauvegarde, il faut choisir », D. 2008, p. 29.
• M. Grimaldi, La Fiducie : « Réflexions sur l'institution et sur l'avant-projet
de la loi qui la consacre », Defrénois 1991 art. 35085
• F.-X. Lucas et M. Sénéchal, « Fiducie vs sauvegarde, fiducie ou
sauvegarde, il faut choisir », D. 2008, p. 29.
• R. Dammann et G. Podeur, « Fiducie et procédure de sauvegarde, un
nouvel équilibre », RLDC mai 2008 n° 49.
• F. Barrière, « La fiducie », Bull. Joly 2007, p. 556
• R. Dammann et M. Robinet, "Quel avenir pour les sûrétés réelles classiques
face à la fiducie-sûreté", Cah. dr. de l’entreprise 7/8-2009, p. 35
• P. Dupichot, « La fiducie-sûreté en pleine lumière, A propos de
l'ordonnance du 30 janvier 2009 », JCP G 2009, I, 132.
• R. Dammann et G. Podeur, « Fiducie-sûreté : droit positif et perspectives
d’avenir »? Mél. AEDBF 2008 p. 13, « La réforme de la fiducie par la loi du
19 fév. 2007 », D. 2007 dossier 1347; JCP éd E 2007, 2050 à 2061