Ohadata D-06-53

LE DROIT OHADA
ET LE CAUTIONNEMENT HYPOTHÉCAIRE (*)
par Mathurin BROU KOUAKOU,
Magistrat,
Directeur du Centre national de Documentation juridique
d’Abidjan

Penant n° 856, p. 273

Définies comme des moyens accordés au créancier par la loi ou par la convention des
parties pour garantir l’exécution des obligations du débiteur, quelle que soit la nature de celle-
ci, les sûretés sont destinées à garantir le crédit que consent un créancier.
Réglementé autrefois par des textes épars, hérités du droit français, le droit des sûretés
est régi, de nos jours dans les pays africains de la zone franc, par l’Acte uniforme portant
organisation des sûretés de l’OHADA, adopté le 17 avril 1997.
Avec l’avènement de cet Acte qui est entré en vigueur le 1er janvier 1998, nous assistons
à un bouleversement du droit des sûretés dans nos Etats respectifs, du fait des nombreuses
innovations apportées (1), même si certaines sûretés nous sont encore familières.
Ainsi, de nouvelles sûretés ont été créées aussi bien au niveau des sûretés
personnelles (2) qu’au niveau des sûretés réelles (3).
Par ailleurs, des sûretés connues antérieurement ont été renforcées. Il s’agit des sûretés
mobilières (4), de l’hypothèque et du cautionnement.
Le cautionnement, sûreté personnelle par excellence, est un contrat par lequel la caution
s’engage envers le créancier qui accepte, à exécuter l’obligation du débiteur, si celui-ci n’y
satisfait pas (5).
Par cet engagement, la caution expose l’ensemble de son patrimoine, sur lequel le
créancier peut se faire payer.
Cependant, la caution peut limiter son engagement à un ou des biens déterminés de son
patrimoine.
Elle devient dans ce cas, une caution réelle, qui est une sûreté réelle et non personnelle.

*
Cet article est tiré d’une communication faite lors du séminaire formation des notaires, au 17e Congrès
des Notaires d’Afrique, à N’Djamena (Tchad du 22 au 24 novembre 2005).
1
Voy. Brou Kouakou Mathurin, Le droit OHADA des sûretés. Innovations et limites, in les débats du
CAFIDA, éd. MK conseil et formation, mars 2003, p. 55.
2
Il s’agit de la lettre de garantie ou de contre-garantie.
3
Droit de rétention – gage des créances – nantissement des actions et des parts sociales – nantissement
des stocks et des matières premières.
4
Comme le nantissement de fonds de commerce et le privilège du vendeur, le nantissement du matériel
professionnel et des véhicules automobiles.
5
Art. 3 al. 1 AUS.
 Il y a en effet cautionnement en ce qu’une personne intervient pour garantir la dette
d’autrui, mais il y a sûreté réelle en ce que la garantie fournie au créancier est de cette nature.
La sûreté fournie peut être un bien mobilier ou immobilier. Lorsque la sûreté fournie est
une hypothèque, l’opération est appelée cautionnement hypothécaire.
C’est cette hypothèse qui est prévue par le droit OHADA des sûretés, en son article 12
al. 1. En effet, aux termes de cet article, « la caution peut garantir son engagement en
consentant une sûreté réelle sur un ou plusieurs de ses biens ».
La constitution d’une sûreté réelle par un tiers était admise, avant l’avènement de l'Acte
uniforme. Il suffit pour s’en convaincre, de se référer à l’article 2077 du Code civil, pour le
gage, et à l’article 82 de la loi 64-380 du 7 octobre 1964 relative, en droit ivoirien, aux
donations entre vifs et aux testaments, pour l’hypothèque (6).
Cette technique juridique présente des avantages aussi bien pour le créancier garanti que
la caution.
* En ce qui concerne le créancier, elle offre a priori un gage plus réduit que le
cautionnement, en ce sens qu’il n’a de droit que sur le bien donné en sûreté. Mais force est de
constater que la garantie est plus forte, parce qu’elle comporte le droit de suite et de
préférence de l’hypothèque ou du gage, alors qu’un créancier subit les fluctuations du
patrimoine de sa caution et le concours des autres créanciers.
* En ce qui concerne la caution, qui veut aider une autre personne par son crédit, elle
préfère ne pas s’engager indéfiniment et limiter les risques à un ou quelques éléments de son
patrimoine.
D’où l’intérêt que présente le cautionnement réel.
Cette sûreté est souvent demandée par les banquiers (7) et les créanciers dont le droit
naît à l’occasion d’une opération de construction.
Les cautionnements souscrits par l’intermédiaire d’un notaire donnent très souvent lieu
à la constitution d’une hypothèque par la caution.
Mais force est de constater que malgré le recours à ce mécanisme juridique, cette sûreté
n’est point dotée d’un régime propre. Et l’OHADA des sûretés ne lui consacre qu’un seul
article sur 151, même s’il a le mérite de poser clairement le principe pour un tiers, d’offrir un
bien en garantie de l’obligation prise par une autre personne.
Dès lors, quelles sont les règles applicables au cautionnement hypothécaire ? Doit-on
appliquer au cautionnement hypothécaire, les règles du cautionnement au sens strict du terme,
ou celles de l’hypothèque, dans la mesure où il est à la fois sûreté personnelle et sûreté réelle ?
Ou au contraire, doit-on appliquer au cautionnement hypothécaire, à la fois les règles du
cautionnement et celles de l’hypothèque ? Même dans cette hypothèse, quelles sont les règles
à appliquer quand on constate qu’elles ne sont pas toujours compatibles ?
C’est poser tout le problème du régime juridique du cautionnement réel en général, et
du cautionnement hypothécaire en particulier, car il s’agira de rechercher les règles de
constitution de cette garantie, d’examiner les rapports entre les différentes parties, afin de

6
En droit français, voir article 1020 du Code civil.
7
cf. CCJA arrêt n° 21 du 6 novembre 2003, Juris OHADA n° 4/2003, p. 26, dans lequel deux ouvertures
de crédit en compte courant ont été garanties par deux cautionnements hypothécaires souscrits par une société
civile immobilière.
permettre aux rédacteurs des actes d’être le plus clair possible et d’éviter au mieux le
contentieux.
Cependant, pour connaître le régime applicable, il faut savoir de quel cautionnement
hypothécaire il s’agit, car il existe au moins deux variétés.
Il importe alors, de savoir le cautionnement hypothécaire choisi par l’OHADA, afin
d’éviter toute confusion dans la rédaction des actes.
Ainsi, le régime juridique du cautionnement hypothécaire en droit OHADA (II) passe
nécessairement par la détermination du cautionnement hypothécaire choisi par le législateur
OHADA (I).

I. L’OPTION OHADA EN MATIERE DE CAUTIONNEMENT

HYPOTHECAIRE : LA COMBINAISON SURETE PERSONNELLE ET
SURETE REELLE
Le cautionnement réel étant une sûreté réelle consentie par un tiers, l’important pour le
créancier est la consistance du bien, objet de la sûreté, et non la personne du propriétaire. Le
créancier peut trouver avantage, en cas de procédure collective, à bénéficier d’un
cautionnement hypothécaire plutôt que d’une hypothèque fournie par le débiteur lui-même.
Les sociétés civiles immobilières en offrent une illustration. En effet, la société étant
propriétaire de l’immeuble, les associés ne peuvent accéder au crédit à la construction que
moyennant un cautionnement hypothécaire consenti par la société.
Mais deux variantes du cautionnement hypothécaire doivent être distinguées, car la
caution réelle peut prendre ou non un engagement, un engagement personnel.

A. La caution hypothécaire ne prend pas d’engagement personnel : le cautionnement

hypothécaire
Le tiers, qui se porte garant, affecte seulement à la garantie de la dette du débiteur
principal, un bien immeuble. Ce bien seul répond de la dette, et non l’ensemble du patrimoine,
comme en cas de cautionnement personnel.
Ainsi, la caution hypothécaire est tenue réellement, mais non personnellement. Voilà
pourquoi son obligation a été habituellement qualifiée propter rem (8).
De la sorte, la sûreté est essentiellement réelle, à l’égard du créancier.
Cependant, il convient de préciser que l’opération emprunte aussi au cautionnement,
une personne autre que le débiteur ayant garanti la dette de ce dernier. Dès lors, elle dispose
des mêmes recours qu’une caution personnelle.
Il en résulte que dans cette hypothèse, on est en présence d’une sûreté unique, de nature
mixte, et le contrat forme un tout indivisible, dans lequel la volonté de trancher les conflits au
profit des sûretés réelles ne fait pas de doute (9).
Le cautionnement hypothécaire étant une sûreté réelle de remplacement, le créancier
s’est entendu avec la caution, pour que l’hypothèque qu’elle constitue à son profit lui assure la
même sécurité que si elle venait du débiteur. Dans ces conditions, le droit du cautionnement
ne paralyse pas les prérogatives attachées au droit des sûretés réelles.

8
Dans ce sens voy. conclusion de l’Avocat général Gulphe, sous civ. 1er, 6 mars 1979 : JCP, II. 1940.
F. Grua, Le cautionnement réel, JCP 1984. I 3167.
9
Dans ce sens, F. Grua, art. cit., n° 46.
 Il apparaît donc que dans le cautionnement hypothécaire sans engagement personnel de
la caution, la sûreté personnelle est au service de l’hypothèque, sûreté réelle au profit de
laquelle les conflits sont tranchés.
Est-ce ce type de cautionnement qui a eu la faveur de l’OHADA ?
Une réponse négative doit-être donnée, car le droit OHADA des sûretés a opté pour le
contraire, à savoir la sûreté réelle au service de la sûreté personnelle, dès lors qu’il a assorti le
cautionnement d’une hypothèque.

B. La caution hypothécaire prend un engagement personnel : le cautionnement

personnel hypothécairement garanti
Comme nous l’avons précisé plus haut, le cautionnement hypothécaire sans engagement
de la caution ne permet au créancier que de se payer sur le bien affecté en garantie et ne lui
confère pas un droit de gage général sur le patrimoine de la caution.
Il ne peut en être autrement que si la caution s’est obligée personnellement, tout en
contre- garantissant son engagement par une sûreté réelle.
Autrement dit, une sûreté personnelle, le cautionnement au sens strict, est doublée par
une sûreté réelle, l’hypothèque.
C’est cette hypothèse qui a été choisie par les rédacteurs de l’Acte OHADA portant
droit des sûretés, dès lors qu’aux termes de l’article 12 alinéa l, « la caution peut garantir son
engagement en consentant une sûreté réelle sur un ou plusieurs de ses biens ». On n’est donc
plus en présence d’une sûreté unique, de nature mixte, mais plutôt de l’addition d’un
cautionnement personnel ordinaire et d’un cautionnement réel, l’hypothèque (10). Le garant
est tenu, à la fois personnellement et réellement, chacune des sûretés produisant ses effets (11).
Les rédacteurs de l’Acte uniforme n’ont pas voulu de sûretés juxtaposées, en ce sens
que les deux sûretés ne garantissent pas la même dette, c’est-à-dire celle du débiteur principal.
Elles sont au contraire superposées, la caution garantissant par une hypothèque, son propre
engagement accessoire de caution (12). La caution ne peut donc écarter tout engagement
personnel de sa part.
De la sorte, l’hypothèque est tributaire de la validité, de l’effectivité et surtout, de
l’étendue du cautionnement personnel, alors que lorsque les deux sûretés sont juxtaposées,
elles sont autonomes (13).
Il y a donc coexistence d’un cautionnement réel et d’un cautionnement personnel (14) et
non cumul de garantie (15).
D’où l’importance du rôle du rédacteur des actes de garantie, en l’occurrence, le notaire.

C. Le rôle des rédacteurs des actes de cautionnement hypothécaire

10
voy. Philippe Simler, Cautionnement. Juris classeur civil. Fasc. A-l. n° 17.
11
cf. Cass. civ. I, 18 novembre 1981: DS 1982. inf. rap.161 – Cass. civ. III, 4 janvier 1983 : Bull.
civ. III. N 1
12
voy. F. Grua, art. prec., n° 45.
13
voy. dans ce sens, Philippe Simler, op. cit., n° 17.
14
cf. CA Rom, 27 mai 1992 : Juris OHADA n° 042797, cité in fasc. A1 Juris class. civil. 1994.
15
Pour une sûreté réelle antérieure à l’engagement personnel (A. Paris, 7 juin 1992. JCP. 1992, éd G. IV,
1371). Cass. comm., 14 janvier 2003, pour des cautionnements successifs, in
www.Lexinter.net/cautionnements successifs.
 Les rédacteurs de l’Acte uniforme portant droit des sûretés ayant opté pour deux sûretés
superposées, une sûreté personnelle garantie par une sûreté réelle, l’hypothèque, la confusion
n’est pas permise avec les sûretés juxtaposées.
Il importe donc que les actes de garantie soient rédigés avec la plus grande clarté par les
rédacteurs, et notamment le notaire, pour distinguer l’option du droit OHADA des autres
hypothèses de cautionnement réel, dans lesquelles les sûretés combinées n’ont pas de rapports
d’accessoire à principal, le contrat formant un tout indivisible. A défaut, le notaire pourrait
voir sa responsabilité engagée, car les cautions n’hésitent pas à aller sur ce terrain, le notaire
ayant par ailleurs une obligation de conseil et d’information dans l’accomplissement de ses
missions.
Ainsi, le notaire engage sa responsabilité envers la caution, s’il ne l’a pas informée de
l’exacte situation hypothécaire de l’immeuble affecté à la garantie de la dette cautionnée, dès
lors que la caution s’est trouvée en concours, après avoir payé et dans l’exercice de son
recours subrogatoire, avec d’autres créanciers inscrits (16)
C’est également le cas lorsque le notaire avait instrumenté à la fois, le prêt garanti par
un associé, puis la cession par ce dernier de ses parts, et qui n’avait pas averti le cédant du
maintien de la garantie souscrite, nonobstant la cession (17).
Il résulte de cette présentation, que la « cohabitation » n’est pas toujours paisible au
niveau du cautionnement hypothécaire, et que des conflits peuvent naître dans la réalisation
de la garantie. Dès lors, pour connaître le régime du cautionnement hypothécaire, il importe
de déterminer les rapports entre les sûretés combinées. Chose qui n’est pas aisée, quand on
constate qu’il n’est pas fait allusion à cette sûreté dans les différentes présentations de l’avant-
projet, si ce n’est que pour le citer purement et simplement (18).
Quel est alors le régime juridique du cautionnement hypothécaire ?

II. LE REGIME JURIDIQUE DU CAUTIONNEMENT HYPOTHECAIRE EN

DROIT OHADA
La constitution d’un cautionnement réel peut donner lieu à deux grandes variantes. En
effet, on peut être en présence :
- soit d’une sûreté réelle au service d’une sûreté personnelle ; on a dans ce cas, un
cautionnement garanti par un gage ou une hypothèque ;
- soit d’une sûreté personnelle au service d’une sûreté réelle ; et on a, dans ce cas, un
cautionnement réel au sens général.
Cependant, quelle que soit l’hypothèse en cause, le problème se pose dans les mêmes
termes, les rédacteurs de l’Acte uniforme ne s’étant pas préoccupés du régime du
cautionnement réel, et donc du cautionnement hypothécaire. Comment résoudre les difficultés
nées de la combinaison des deux sûretés ?

16
cf. Cass. 1er civ., 11 décembre 1990 : Bull. civ. 1 n° 287.
17
cf. Cass. civ., 22 avril 1992, JCP 1992, éd G. I., 3623, chron.
18
voy. Joseph Issa-Sayegh. Penant 1998, Numéro spécial OHADA, n° 827, p. 204 ; même dans l’analyse
critique faite par Jean-René Gomez, in Penant 1997. n° 825, p. 245. Voy. également : Michel Grimaldi,
L’Acte uniforme portant organisation des sûretés, Petites affiches : le Quotidien juridique, n° 205 du
13 octobre 2004. p. 30 et 88 : Boris Martor, Comparaison des deux sûretés personnelles ; cautionnement et
lettre de garantie. JCP Entreprise et Affaires, n° 5 supplément au n° 44 du 28 octobre 2004, p. 24. Boris
Martor et autres, « Le droit uniforme africain des Affaires issu de l’OHADA », Lictec 2004.
 La sûreté personnelle l’emporte-t-elle sur la sûreté réelle, ou est-ce le contraire qui doit
prévaloir ?
En fait, les deux sûretés ne présentant de divergence que du point de vue des modalités
de paiement (19), il y a lieu, pour déterminer le régime du cautionnement personnel
hypothécairement garanti, en droit OHADA, de distinguer les rapports, d’une part entre la
caution et le créancier (A), et entre la caution et le débiteur, d’autre part (B).

A. Les rapports entre la caution et le créancier

En raison de l’option prise par le droit OHADA des sûretés, en matière de
cautionnement hypothécaire, les rapports entre la caution et le créancier suscitent plusieurs
questions, entre autres, la validité du cautionnement hypothécaire, le gage du créancier
garanti, les droits du créancier, l’information de la caution par le créancier etc.

1) La validité du cautionnement hypothécaire

Il faut rappeler que le droit OHADA a opté pour un cautionnement assorti d’une
hypothèque, dans lequel l’hypothèque est l’accessoire du cautionnement (20). Ainsi, le garant
n’est engagé dans le droit de l’hypothèque, que parce qu’il peut être recherché à titre de
caution.
Il en résulte que la validité du cautionnement hypothécaire dépendra de celle du
cautionnement. Il en irait ainsi de l’absence de la mention écrite exigée par l’article 4 de
l’Acte uniforme, qui entache de nullité l’engagement, et partant l’acte de cautionnement (21),
ou de la violation des articles 8 et 9 de l’Acte uniforme (22). Ainsi, lorsque le mandat de se
porter caution a été déclaré nul pour défaut de la mention manuscrite du montant de
l’engagement, l’acte authentique signé par le clerc mandataire est inefficace. Dans ce cas, la
responsabilité du notaire, garant de l’efficacité des actes qu’il reçoit, peut être retenue, car
c’est de par sa faute que le prêteur n’a pu utilement agir contre la caution. Le notaire peut
donc être condamné à payer le principal, ainsi que les intérêts, frais et charges de
l’emprunt (23).
Le notaire peut également voir sa responsabilité engagée par manquement à son devoir
de conseil, même si l’acte de cautionnement a été passé sous seing privé en sa présence,
lorsque la mention manuscrite fait défaut (24).

2) L’obligation d’information de la caution par le créancier

Comme tout contractant, la caution a le devoir de veiller à ses propres intérêts, et donc
de s’informer. Ainsi, et de façon générale, dans le contrat unilatéral de cautionnement, aucune
obligation systématique d’information ne pèse sur le créancier à l’égard de la caution (25).

19
voy. François Grua, Le cautionnement réel, JCP 1984-I- 3167, n° 31.
20
cf. Grua. art. préc., n° 45.
21
CCJA, arrêt n° 18 du 19 octobre 2003, Juris OHADA/CNDJ. n° 4/2003, p. 10. Absence de preuve de la
contestation, TPI. Gagnoa, jugement n° 79 du 4 juin 2003, Juris OHADA n° 3/04, p. 41. Cass. civ. I, 22
février, 1984: Bull. civ. I n° 71 ; JCP 1985, éd. G.II 20442. Cass. civ., 31 mai 1988 : Bull. civ. I. n° 163 ; JCP
1989 ed. G II. 21181...
22
TPI Abidjan, jugement n° 31 du 22 mars 2001, OHADA Recours Eco droit n° l, juillet-août 2001, p. 39
J.02.22 OHADA Com.
23
C.A. Pau, 1ère ch., 19 décembre 1990. Juris. Data n° 647410, cite in Juris class. civ. Fasc. E1,
Cautionnement.
24
CA Toulouse, 2 juillet 1991 : JCP 1992, éd. NII, 47 ; encore faut-il établir la présence du notaire.
 Il ne peut en être autrement que lorsque l’obligation est légale, comme celle prévue par
l’article 14 de l’Acte uniforme. En effet, pour préserver les intérêts de la caution, le droit
OHADA des sûretés fait peser sur le créancier, une obligation d’informer la caution sur toutes
les défaillances du débiteur principal (26) et sur l’évolution du passif garanti en principal,
intérêts et frais (27).
L’inobservation de cette obligation entraîne non seulement la déchéance de réclamer les
intérêts échus depuis la dernière information, mais également la perte du recours du créancier
contre la caution, dès lors qu’il l’a mise dans l’impossibilité de bénéficier de la subrogation
dans les droits et recours du créancier.
Les dispositions de l’article 14 étant d’ordre public, le créancier devra respecter la
teneur de l’information, pour ne pas tomber sous le coup des sanctions prévues.

3) L'opposabilité du bénéfice de discussion et du bénéfice de division au créancier

par la caution hypothécaire
La caution hypothécaire peut-elle opposer au créancier, en cas de poursuite, les
bénéfices de discussion et de division ? L’intérêt de la question réside dans le fait que la
réponse est fonction de la caution réelle en présence.
C’est ainsi que lorsque le tiers fournit une sûreté réelle en garantie de l’obligation d’un
débiteur, sans prendre aucun engagement personnel, la caution hypothécaire ne peut invoquer
ni le bénéfice de discussion, ni celui de division, en l’absence de stipulation contraire (28).
En revanche, le bénéfice de discussion et celui de division subsistent, s’il a seulement
contre garanti son propre engagement personnel par une hypothèque, celle-ci ne pouvant alors
être invoquée que si l’obligation garantie est exécutoire.
En fait, la solution ne peut s’expliquer que par le caractère accessoire de l’hypothèque.
N’est-elle pas l’accessoire du cautionnement ?
Dès lors, le droit de l’hypothèque ne peut s’exercer que dans le cadre préalablement
déterminé par celui du cautionnement (29).
Ainsi, si la nature réelle de la sûreté est prépondérante dans les rapports entre la caution
et le créancier, en présence d’une caution hypothécaire qui n’a pris aucun engagement
personnel, c’est en revanche la sûreté personnelle qui conditionne la sûreté réelle dont elle est
l’accessoire, lorsque le cautionnement est assorti d’une hypothèque.
Mais, la solution qui a été adoptée par le législateur OHADA doit être distinguée, selon
que la caution est solidaire ou simple.
En effet, si le créancier ne peut poursuivre la caution (simple ou solidaire) qu’en
appelant en cause le débiteur principal (30), force est de constater que le bénéfice de

25
Dans ce sens, voy. C. Mouly, Les causes d’extinction du cautionnement, Litec 1979, n° 375-5. Cass.
com., 16 février 1982 : Bull. Civ. IV, n° 61, JCP 1982, éd. G, IV, 158. Cass. civ. 1, 19 mai 1985 : Bull. civ. 1.
n° 98 ; RTD Civ. 1986, 341.
26
Ainsi que sur les défaillances et prorogation du ou des termes.
27
voy. F. Anoukaha et autres. OHADA-sûretés, Bruylant, 2002. n° 26. Pour l’application de cette
obligation, voy. CCJA, arrêt n° 29 du 15 juillet 2004, Juris OHADA n° 3/04, p. 35.
28
voy. Philippe Simler, Cautionnement, Juris-classeur civil. fasc. E2, n° 39 pour le bénéfice de
discussion, et n° 76 pour le bénéfice de division.
29
Dans ce sens, F. Grua, art. préc. n° 45 : dans ce cas, s’il existe plusieurs cautions, le bénéfice de
division peut être opposé par la caution poursuivie. Voy. Infra. p. 14.
30
Art. 15 al. 2 AUS.
discussion est refusé à la caution solidaire. Elle ne peut donc l’opposer au créancier,
puisqu’elle ne dispose pas de ce droit (31).
Quant à la caution simple, elle peut exiger la discussion du débiteur principal, sauf s’il a
renoncé à ce droit. En tout état de cause, elle doit avancer les frais de discussion ou consigner
la somme nécessaire (32).
Ainsi, en droit OHADA, la caution hypothécaire solidaire ne dispose pas du bénéfice de
discussion. Ce qui renforce les droits du créancier garanti.

4) Les droits de suite et de préférence

Le créancier garanti bénéficie d’un droit de suite et d’un droit de préférence sur le
produit de la vente de l’immeuble hypothéqué, lorsqu’il réalise sa garantie, conformément aux
dispositions régissant la saisie immobilière.
Ainsi, dans le droit OHADA des sûretés, le créancier a pour gage non seulement
l’immeuble hypothéqué, mais en outre, l’ensemble du patrimoine de la caution, celle-ci ayant
pris un engagement personnel.
La caution réelle est libérée si le produit de l’immeuble permet de désintéresser
totalement le créancier. A défaut, le solde doit être en principe, poursuivi sur le patrimoine de
la caution.
D’où l’intérêt de l’alinéa 2 de l’article 12 pour la caution, qui peut limiter sa garantie à
la valeur du bien qu’elle apporte en sûreté réelle, ou au-delà de celle-ci (33). Lorsque la
garantie est limitée à la valeur de l’immeuble hypothéqué, on retrouve le cautionnement
hypothécaire, au sens premier, la caution ayant seulement affecté un bien au remboursement
de la dette du débiteur.
Mais la confusion n’est pas possible entre l’engagement personnel hypothécairement
garanti et le cautionnement hypothécaire où la caution ne prend pas d’engagement
personnel (34).
Seule la première hypothèque rentre dans le schéma OHADA, avec possibilité de
limitation de l’engagement à la valeur de réalisation du bien (35).

B. Les rapports entre caution et débiteur

Dans les rapports entre la caution réelle et le débiteur ou, le cas échéant, d’autres
cautions, ce sont les règles du cautionnement qui s’appliquent.
Ainsi, la caution réelle peut exercer contre le débiteur, tous les recours ouverts à la
caution, après paiement (36), ou avant paiement, notamment en cas de cessation de paiement
du débiteur. L’action est dirigée contre le débiteur uniquement et constitue une véritable
action en remboursement anticipé de la créance (37).

31
Art. 16 al. 1 AUS.
32
Art. 16 al. 2 AUS.
33
voy. Marty, Raynaud et Jestaz, Droit civil, les sûretés, la publicité foncière, Sirey. 1987, n° 626.
34
voy. Infra p. 5.
35
Ce qui permet de protéger également la caution, malgré son engagement personnel.
36
A savoir recours personnel, art. 21 AUS : ou recours subrogatoire, art. 20 alinéa 1 AUS.
37
voy. F. Anoukaha et autres, op. cit., n° 85.
 Dans ce dernier cas, le recours de la caution a donc pour but de se prémunir contre le
risque d’insolvabilité du débiteur (38).
La réaction de la caution peut aller au-delà du créancier et du débiteur, en ce sens
qu’elle peut exercer des recours contre d’autres garants. C’est le cas lorsqu’il existe plusieurs
cautions ou cofidéjusseurs.
C’est dans ce sens qu’aux termes de l’article 23, la caution exerce les recours contre les
autres cautions, chacune pour sa part et portion (39).
La caution peut, par ailleurs, lorsqu’il existe plusieurs cautions, demander la division de
la dette entre les cautions solvables, en cas de poursuite par le créancier (40).
Toutefois, elle ne peut opposer ce droit au créancier, si la solidarité a été stipulée entre
elles (cautions) ou qu’elles ont renoncé à ce bénéfice (41). D’ailleurs, il n’a pas à diviser ses
recours entre les cautions, car s’il le fait volontairement, il ne peut revenir sur cette division et
doit supporter, le cas échéant, l’insolvabilité des cautions survenues après la division.

CONCLUSION
Au total, à l’examen du cautionnement hypothécaire, sur la base du droit OHADA, il
apparaît d’abord le rôle capital que doivent jouer les rédacteurs des actes de garantie, dans la
mesure où le droit OHADA, contrairement au droit français, a opté pour un engagement
personnel de la caution, assortie d’une sûreté réelle, notamment l’hypothèque. D’où le rôle
important du notaire pour traduire fidèlement l’intention des parties et éviter des confusions
préjudiciables, susceptibles d’engager sa responsabilité.
Ensuite, on peut s’interroger sur la finalité du choix des rédacteurs de l’Acte uniforme
portant droit des sûretés, qui ont opté pour cette variante de cautionnement réel (42).
En effet, en fermant les possibilités offertes à la caution réelle, au lieu de l’ouvrir
comme en droit français, le législateur OHADA a voulu certainement réduire les difficultés
rencontrées dans la réalisation du cautionnement, en le renforçant par une sûreté réelle. Mais
l’option choisie n’est-elle pas un obstacle au crédit, quand on constate qu’elle exige (43) du
tiers qui se porte garant, à la fois une sûreté personnelle et une sûreté réelle ? Dès lors, et pour
paraphraser ce qui se passe en matière d’impôt, ne peut-on pas dire que « trop de sûreté risque
de tuer le crédit » ?
Pourquoi d’ailleurs une telle exigence, quand on sait que le cautionnement réel est une
sûreté de faible contentieux par rapport au cautionnement solidaire, qui défraie la chronique,
paraît-il (44) ?
En dépit de ces questions suscitées, la réalité est que le droit OHADA, en matière de
cautionnement réel, a opté pour une combinaison de sûretés personnelle et réelle.

38
Art. 24 AUS.
39
Sur ces recours, voy. François Anoukaha et autres, op. cit., n° 77 et ss.
40
Art. 17 al. 1 AUS.
41
Art. 17 al. 1 A.
42
Ce cautionnement hypothécaire a été le vœu du congrès des notaires de France en 1987. Voy.
M. Cabrillac et C. Mouly, Droit des sûretés, Litec, 3e éd. 1995, n° 340, p. 272.
43
En effet, si elle est en droit une faculté, en pratique, elle devient une exigence des prêteurs de fonds, car
imposée au demandeur en position de faiblesse.
44
voy. M. Cabrillac et C. Mouly, op. cit., n° 339.
 Il appartient dès lors, aux rédacteurs des actes, de traduire fidèlement l’intention des
parties dans les actes de cautionnement réel, pour ne pas voir leur responsabilité engagée.