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Garantie autonome

Type Doctrine - Synthèse

Droit d'origine Maroc

Date de fraîcheur 19 novembre 2021

Thématique Sûretés - Général

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Garantie autonome

Table des matières

I. - Introduction ............................................................................................................................................................................. 3
II. - Conditions de formation de la garantie autonome .................................................................................................................. 4
A. - Conditions de fond ...................................................................................................................................................... 4
B. - Conditions de forme .................................................................................................................................................... 6
C. - Incidence des règles relatives aux procédures collectives sur la formation d’une garantie autonome ....................... 7
III. - Effets de la garantie autonome .............................................................................................................................................. 7
A. - Mise en œuvre de la garantie autonome ..................................................................................................................... 7
B. - Recours ...................................................................................................................................................................... 10
C. - Extinction de la garantie autonome .......................................................................................................................... 12
Textes de référence ...................................................................................................................................................................... 13
Bibliographie ................................................................................................................................................................................ 13
Auteur .......................................................................................................................................................................................... 14

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Garantie autonome

La garantie autonome est une sûreté personnelle non-accessoire. A la différence de la caution qui s’engage à payer la dette d’autrui,
le garant s’engage à payer sa propre dette, laquelle est indépendante par rapport à la dette principale.
La garantie autonome n’est pas réglementée par le droit marocain bien qu’elle soit assez fréquente en pratique. Elle a été imaginée
par les professionnels afin de remédier aux inconvénients du cautionnement. La Cour de cassation a néanmoins pu préciser certains
éléments qui caractérisent sa notion et son régime juridique.
La garantie autonome demeure largement soumise à la liberté contractuelle. Celle-ci permet non seulement aux parties d’adapter
cette sûreté à son domaine d’intervention mais aussi d’aménager les règles de sa mise en œuvre et des recours qui peuvent être
exercés.
Comme toute sûreté, la garantie autonome est influencée par les dispositions légales relatives aux difficultés des entreprises. Certes,
le livre V du Code de commerce n’envisage pas expressément cette sûreté et n’a pas réservé au garant autonome un sort aussi
favorable que celui de la caution. Il n’en demeure pas que ce droit spécial exerce un impact sur toutes les étapes de la vie d’une
sûreté. Toutefois, le caractère indépendant de la garantie autonome lui confère une certaine efficacité lors d’une procédure collective,
laquelle constitue l’heure de vérité des sûretés.

I. - Introduction
1. - Définition - Le droit marocain ne réglemente pas la garantie autonome. Aucun texte ne précise le mécanisme de cette
sûreté personnelle ni ses conditions de validité. La Cour de cassation a néanmoins précisé quelques éléments de la définition
dans un arrêt du 13 octobre 2016. En effet, selon cette décision, la garantie autonome est une garantie bancaire qui crée un
engagement autonome par rapport à la dette principale. Elle confère au bénéficiaire la garantie d’être payé à première
demande sans possibilité pour le garant de lui opposer les exceptions (C. Cass, 13 oct. 2016, arrêt n° 402). En réalité, cet arrêt
envisage un seul type de garantie autonome à savoir celle payable à première demande.
A l’instar de l’article 2321 du Code civil français, l’on peut définir de manière générale la garantie autonome comme suit : il s’
agit d’un engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une
somme, soit à première demande, soit suivant des modalités convenues. De cette définition, on comprend que la garantie
autonome nécessite trois personnes et deux contrats. Un contrat de base conclu entre le donneur d’ordre (débiteur) et le
créancier et un contrat de garantie entre ce dernier (bénéficiaire) et le garant.

2. - Caractères principaux - Sûreté personnelle - La garantie autonome est une sûreté personnelle. Autrement dit, le garant
n’affecte pas un bien ou plusieurs biens pour garantir la dette d’autrui. Au contraire, il engage tout son patrimoine pour
garantir le paiement de la dette. A l’instar des sûretés personnelles, la garantir autonome multiplie le droit de gage général au
profit du créancier, lequel aura ce droit à l’encontre du donneur d’ordre et à l’encontre du garant. Toutefois, il ne bénéficie d’
aucun droit de préférence ou droit de suite. Il est uniquement créancier chirographaire.
Autonomie - La garantie autonome est une sûreté personnelle non-accessoire. Cette autonomie la distingue du
cautionnement, lequel est une sûreté personnelle accessoire. Le garant ne s’engage pas à payer la dette d’autrui mais à payer
sa propre dette, laquelle est une dette indépendante. Le paiement s’effectue à la demande du bénéficiaire ou selon les
modalités prévues par le contrat. A la différence du cautionnement, la garantie autonome se caractérise essentiellement par l’
absence du caractère accessoire. Le garant s’engage à satisfaire à une obligation nouvelle et indépendante par rapport à l’
obligation du débiteur. Selon les hauts magistrats, la dette du garant est une dette personnelle et indépendante de toute autre
relation contractuelle si bien qu’il ne peut pas refuser le paiement (C. Supr. 31 jan. 2001, arrêt n° 231). Ainsi, le caractère d’
autonomie a plusieurs conséquences dont la plus importante est l’inopposabilité des exceptions tirées du contrat principal au
créancier (C. Cass, 13 oct. 2016, arrêt n° 402).
Inopposabilité des exceptions - Le caractère non-accessoire de la garantie autonome a pour conséquence majeure l’
inopposabilité des exceptions au bénéficiaire autres que celles tirées du contrat de garantie. Ici la différence principale avec le
cautionnement, lequel est une garantie personnelle accessoire par lequel la caution s’engage à payer la dette du débiteur
principal. L’inopposabilité des exceptions est l’avantage principal qui a permis le rayonnement de la garantie autonome aussi
bien au niveau interne qu’au niveau international.

3. - Diversité des garanties autonomes - En réalité, il faudrait parler de garanties autonomes puisqu’il existe plusieurs
variétés. La plus répandue est la garantie à première demande pure et simple. Cette variété rigoureuse impose au garant de
payer au premier appel du créancier, cet appel de garantie est discrétionnaire. Une variété plus atténuée a été développée par
la pratique imposant au créancier d’indiquer un motif de son appel de la garantie. Pour cette raison, on l’appelle cette variété
la garantie à première demande justifiée. Une troisième variété met davantage l’accent sur l’obligation de prouver la raison de
l’appel de garantie en imposant au créancier de produire certains documents déterminés dans la lettre de garantie. Cette
production tente de remédier au risque d’une mise en œuvre abusive de la garantie.
Ces variétés principales peuvent être utilisées pour remplir des fonctions diverses. Une première fonction concerne de garantir
la soumission à un marché déterminé. Il s’agit d’une garantie utilisée dans la phase précontractuelle pour inciter le
soumissionnaire à ne pas rompre brutalement les pourparlers ou à ne pas signer le contrat pour lequel il a soumissionné. Une
fois le contrat signé, une autre garantie peut prendre le relais, il s’agit de la garantie de restitution d’acompte. Cette garantie
bénéficie au fournisseur, qui a été obligé de dépenser de l’argent pour acquérir du matériel, recruter du personnel, etc., en
prévision de la réalisation du marché. Ce fournisseur obtiendra le remboursement d’une somme d’argent en cas d’inexécution
du marché ou d’une interruption après un commencement d’exécution. Une autre garantie appelée garantie de bonne fin est
parfois mise en place pour couvrir la bonne exécution du contrat dans le délai imparti. Cette dernière garantie protège le
bénéficiaire de l’inexécution, de la mauvaise exécution et du retard dans l’exécution du contrat.

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4. - Possibilité d’une contre-garantie - La garantie autonome implique la présence de trois personnes au moins : un
donneur d’ordre (le débiteur principal), le bénéficiaire (le créancier) et le garant. Parfois, un contre-garant s’ajoute à ce
schéma simple. C’est le cas très souvent dans les garanties autonomes internationales. La contre-garantie est un engagement
pris par un sous-garant à l’égard du garant de premier rang dans le but d’assurer son remboursement par le donneur d’ordre.
Dans la pratique, il n’est pas exigé que le garant de premier rang paye ce dernier avant de pouvoir appeler la contre-
garantie. Cet appel peut être fait avant même qu’il exécute son propre engagement à l’égard du donneur d’ordre.

5. - Absence d'un cadre légal - Aucun texte ne réglemente la garantie autonome. Très incidemment, la loi n° 103-12 relative
aux établissements de crédit et organismes assimilés envisage la possibilité pour un établissement de crédit de prendre ce
genre de sûretés sans l’appeler précisément garantie autonome. Selon l’article 3 de cette loi, constitue une opération de crédit
tout acte, à titre onéreux, par lequel une personne : (…) prend, dans l’intérêt d’une autre personne, un engagement par
signature sous forme d’aval, de cautionnement ou de toute autre garantie.
La garantie autonome a été développée par la pratique afin de remédier aux inconvénients du cautionnement, puis elle a été
consacrée par la jurisprudence. Fruit de la pratique, cette sûreté n’a pas donné lieu à une jurisprudence importante de nature à
préciser ses conditions de validité et clarifier son régime juridique notamment au niveau de sa mise en œuvre et les recours
possibles. Généralement, il y a lieu d’appliquer les règles de droit commun et éventuellement, par analogie, certaines règles
relatives au cautionnement tant qu’elles s’adaptent au caractère indépendant de l’engagement du garant autonome.

II. - Conditions de formation de la garantie autonome

6. - Présentation - La garantie autonome n’est pas réglementée par un texte spécial. Par conséquent, elle est soumise aux
conditions de droit commun prévues par le Dahir des obligations et contrats. La question peut se poser de savoir si les règles
de formation prévues pour le cautionnement et notamment le formalisme protecteur prévu par la loi n° 31-08 édictant des
mesures de protection du consommateur s’appliquent a fortiori à la garantie autonome.
Bien que l’engagement du garant soit généralement plus lourd que celui de la caution puisqu’il s’engage à payer sa propre
dette, il ne semble pas qu’il faut procéder à cette extension étant donné que le législateur a limité expressément cette
protection à la caution. En effet, les articles 144 et suivants de la loi n° 31-08 citent expressément la caution sans envisager la
situation du garant autonome et se trouvent sous une section intitulée « cautionnement ». L’exclusion du garant autonome de
la protection prévue par la loi sur la protection du consommateur s’expliquerait par le fait que dans la majorité des cas la
garantie autonome est consentie par des établissements de crédit. En revanche, il n’est pas interdit d’appliquer à la garantie
autonome les règles du DOC concernant le cautionnement tant qu’elles s’adaptent au caractère autonome qui caractérise cette
garantie non-accessoire.

A. - Conditions de fond

7. - Capacité - En concluant une garantie autonome, le garant engage son patrimoine pour payer la dette. Aussi, la conclusion
de cette sûreté personnelle est un acte de disposition grave. Au moins aussi grave que la conclusion d’un cautionnement. Pour
cette raison, les mêmes règles de capacité relatives à ce dernier s’appliquent en matière de garantie autonome.
D’abord, il est exigé que le garant ait la capacité de disposer à titre gratuit. Il s’ensuit qu’il est interdit au mineur non émancipé
de s’engager en tant que garant. De même, le mineur ne peut se porter garant, même avec l'autorisation de son père ou tuteur,
s'il n'a aucun intérêt dans l'affaire qu'il garantit. Cette règle empruntée au cautionnement (DOC., art. 1119) se justifie
davantage en matière de garantie autonome puisque l’engagement du garant est beaucoup plus grave de conséquences que
celui du cautionnement.
Ces mêmes règles s’appliquent aux majeurs incapables, lesquels doivent être assistés ou représentés et avoir un intérêt de se
porter garant.
Certes, ces règles concernent les personnes physiques. Or, très souvent ce sont les établissements de crédit voire des
personnes morales en général qui concluent des garanties autonomes à la demande du donneur d’ordre. Pour ces derniers, il
suffit qu’elles soient légalement constituées et jouir de la personnalité juridique.

8. - Pouvoir - Pour les personnes morales, la garantie autonome doit être conclue par une personne ayant légalement le
pouvoir de les représenter. Mais cette première condition ne suffit pas. Il faut en plus que la conclusion de la garantie
autonome soit conforme à l’intérêt social. Un dirigeant ne peut engager la société pour garantir sa dette personnelle.
En outre, il faut que le dirigeant conclue une sûreté qui entre dans l’objet social de la société qu’il représente. La sanction de
cette condition dépend de la nature de la société. Pour les sociétés à risque limité, la société est engagée même par les actes
qui dépassent l’objet social à moins que le tiers contractant soit de mauvaise foi. Selon l’alinéa 3 de l’article 69 de la loi n° 17-
95 relative aux sociétés anonymes telle que modifiée et complétée, « dans les rapports avec les tiers, la société est engagée
même par les actes du conseil d’administration qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers
savait que lesdits actes dépassaient cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la
seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve ». La même disposition est prévue par l’article 35 la loi n° 5-96
sur la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par actions, la société à
responsabilité civile et la société en participation telle que modifiée et complétée pour ce qui est de la société en commandite
par actions et l’article 63 de la même loi pour ce qui est de la SARL.

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En revanche, pour les sociétés à risque illimité, la garantie autonome doit entrer dans l’objet social pour qu’elle puisse engager
la société. Ainsi pour la société en nom collectif, l’article 8 de la loi n° 5-96 régissant les sociétés telle que modifiée et
complétée prévoit que « dans les rapports avec les tiers, le gérant engage la société par les actes entrant dans l'objet social ».
A côté de l’intérêt social et de l’objet social, une clause limitative de pouvoir peut venir limiter les pouvoirs d’un dirigeant.
Certes, ces clauses ne sont pas opposables aux tiers (loi n° 5-96, art. 8, 35, 63 ; loi n°17-95, art. 69, 74, 102, 103, 435).
Toutefois, le dirigeant doit les respecter pour ne pas engager sa responsabilité à l’égard des associés.
Les garanties autonomes données par des sociétés anonymes autres que celles exploitant des établissements bancaires ou
financiers font l’objet d’une autorisation du conseil d’administration ou du conseil de surveillance sous peine d’inopposabilité
à la société. Toutefois, ces deniers peuvent, dans la limite d’un montant total qu’ils fixent, autoriser le directeur général à
donner des garanties autonomes au nom de la société.
Cette autorisation peut également fixer, par engagement, un montant au-delà duquel la garantie de la société ne peut être
donnée. Lorsqu’un engagement dépasse l’un ou l’autre des montants ainsi fixés, l’autorisation du conseil d’administration ou
du conseil de surveillance est requise dans chaque cas.
Par dérogation à cette disposition, le directeur général peut être autorisé à donner, à l’égard des administrations fiscales et
douanières, des garanties au nom de la société, sans limite de montant. (L. n° 17-95 relative aux sociétés anonymes, art. 70 et
104).
Par ailleurs, le principe en matière de régime matrimonial est que les deux époux disposent chacun d'un patrimoine propre.
Chacun engage son propre patrimoine si bien que chaque époux peut conclure tout seul une garantie autonome. Toutefois,
conformément à l’article 49 du Code de la famille, les époux peuvent se mettre d'accord sur les conditions de fructification et
de répartition des biens qu'ils auront acquis pendant leur mariage. Par conséquent, si les époux choisissent la communauté des
biens acquis pendant le mariage, la formation d’une garantie autonome engageant leur patrimoine commun nécessitera leur
consentement.

9. - Consentement - Comme tout contrat, la garantie autonome est formée par un échange de consentements conformément
à l’article 19 du DOC, lequel précise que la convention n'est parfaite que par l'accord des parties sur les éléments essentiels de
l'obligation, ainsi que sur toutes les autres clauses licites que les parties considèrent comme essentielles. Sous peine de nullité,
le consentement des parties doit exister et doit être libre et éclairé. Mais, puisqu’il s’agit d’un contrat unilatéral, l’accent est
mis sur le consentement du garant autonome. Les mêmes exigences concernent la contre-garantie conclue entre le garant de
premier rang et le contre-garant.
En effet, la garantie autonome est une convention conclue entre le créancier et le garant. Bien qu’elle n’engage que ce dernier,
le consentement des deux parties est indispensable. Toutefois, parce que la garantie autonome crée un engagement grave de la
part du garant, le consentement exprès de ce dernier est nécessaire. Très souvent, le contrat est constaté dans un écrit signé
par les deux parties. Mais il se peut que le garant établisse un écrit qui décrit son engagement et le notifie au bénéficiaire. Le
silence de ce dernier sera considéré comme une acceptation tacite. Autant dire, il n’est pas exigé que le consentement du
bénéficiaire sera exprès, il peut être tacite.
Le consentement doit être libre et éclairé. Est annulable le consentement donné par erreur, surpris par dol, ou extorqué par
violence (DOC., art. 39). Puisque les garanties autonomes sont souvent consenties par des établissements de crédit, les vices
du consentement sont rares. Ils sont également rares puisque l’autonomie de l’engagement du garant limite ces cas
notamment en matière d’erreur si bien que le garant ne peut se prévaloir d’une erreur sur la solvabilité du donneur d’ordre.
Cela dit, l’on peut toujours imaginer un cas d’erreur, de dol ou de violence. Dans quels cas, les règles de droit commun s’
appliqueront. Probablement, c’est le dol qui pourrait être retenu lorsque le bénéficiaire professionnel, souvent établissement
de crédit, n’informe pas le garant profane sur l’étendue de son engagement.
Cependant, le garant ne peut pas se prévaloir d’un vice du consentement dans les rapports débiteur/bénéficiaire en raison de
de l’autonomie de la garantie et partant l’inopposabilité des exceptions relatives au contrat de base.

10. - Objet - Généralement, on distingue entre l’objet du contrat et l’objet de l’obligation. En matière de garantie autonome,
le premier correspond à la garantie dont bénéficie le créancier par le biais de l’obligation de payer mise à la charge du garant.
Quant au deuxième, on ne peut parler que de l’objet de l’obligation du contrat puisqu’il s’agit d’un contrat unilatéral. Cet objet
réside dans le paiement d’une somme d’argent telle qu’elle est fixée par les stipulations contractuelles.
En vertu du droit commun des contrats, l’objet du contrat doit être déterminé ou déterminable. Aussi, l’engagement du garant
doit être contractuellement déterminé ou au moins déterminable selon certains critères précisés dans le contrat. Sous peine de
requalification en cautionnement, l’autonomie de la garantie empêche d’indiquer dans le contrat que le garant s’engage à
payer la dette du débiteur.
En pratique, le garant s’engage très souvent à payer une somme d’argent déterminée. Mais, rien n’interdit que l’engagement
du garant soit seulement déterminable à condition que cette déterminabilité ne se fera pas au regard de la dette principale.
Lorsque le montant est fixé dès le départ, le garant ne sera tenu que de ce montant à l’exclusion de tout montant accessoire à l’
exception toutefois des intérêts moratoires depuis l’appel de la garantie.
Par ailleurs, l’objet doit être licite. Cette licéité ne pose pas de problèmes particuliers puisque le garant s’engage à payer une
somme d’argent sauf à souligner que lorsqu’il s’agit d’une garantie autonome internationale, les règles relatives au change
doivent être respectées.

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11. - Cause - Selon l’article 62 du DOC, l’obligation sans cause ou fondée sur une cause illicite est non avenue. Or, d’aucuns
dénomment les garanties autonomes, garanties abstraites puisqu’ils les classent dans la catégorie des actes abstraits dont la
validité est totalement détachée de l’exigence d’une cause existante et licite.
En réalité, l’engagement du garant est causé. En effet, la cause peut être recherchée ou bien dans les rapports entre le donneur
d’ordre et le bénéficiaire. Autrement dit, le garant s’engage à payer une somme d’argent pour que le donneur d’ordre obtienne
l’avantage pour lequel la garantie autonome est constituée. Cette première option renvoie à l’obligation principale alors que la
garantie autonome est détachée de celle-ci. La deuxième option est de chercher la cause dans les rapports entre le donneur d’
ordre et le garant. En effet, ce dernier rend un service rémunéré au premier. C’est pour obtenir cette rémunération qu’il s’
engage. La doctrine est partagée entre ces deux options mais le débat reste assez théorique puisque la cause en cette matière
ne joue pas un rôle significatif.

12. - Durée de la garantie - Les parties sont libres de déterminer la durée de la garantie. Toutefois, l’autonomie qui
caractérise la garantie autonome pose des difficultés au niveau de la durée de l’engagement du garant. Si pour le
cautionnement, la règle est simple puisque la caution reste en principe tenu jusqu’au paiement intégral de la dette, le garant
est tenu d’une dette tout à fait autonome par rapport à la dette principale. Aussi, la durée de son engagement doit être
également autonome par rapport à la durée du contrat principal.
On admet généralement que la durée de l’engagement du garant peut être à durée déterminée ou à durée indéterminée. En
pratique, la garantie autonome est souvent enfermée dans une durée déterminée calculée en prenant en compte la durée du
contrat couvert et en ajoutant une marge pour protéger les intérêts du bénéficiaire. On utilise la technique du terme extinctif
qui peut être soit certain ou incertain ainsi par exemple la garantie de soumission. La détermination de la durée a pour
conséquence que le garant ne peut révoquer son engagement avant l’arrivée du terme.
En revanche, lorsque la garantie est à durée indéterminée, la prohibition des engagements perpétuels implique que la faculté
de résiliation unilatérale soit reconnue au garant. Toutefois, il est recommandé en l’occurrence de prévoir une clause imposant
un préavis avant de mettre en œuvre cette faculté. Cette clause de préavis est à même de garantir les intérêts du bénéficiaire,
lequel pourra mettre en œuvre la garantie ou exiger une autre sûreté pendant le délai prévu par la clause.
A l’arrivée du terme, la prorogation de la garantie autonome sera possible. Mais pour ce faire, il faut le consentement du
garant. Pour inciter ce dernier à accepter la prorogation, une menace d’appel de la garantie avant l’arrivée de l’échéance est
parfois utilisée. Cette pratique appelée « payez ou prorogez » confère au garant une alternative, laquelle pourrait s’assimiler à
une sorte de chantage. Dans ce cas, il est recommandé d’apprécier préalablement une éventuelle existence d’un abus
manifeste ou d’une fraude dans cet appel de la garantie. Pour la décision de prorogation, le garant doit en principe attendre l’
accord du donneur d’ordre sauf s’il a été autorisé, par clause contractuelle, à consentir la prorogation sans se référer à lui.
Dès l’arrivée du terme, le garant est définitivement libéré en raison de l’absence de l’obligation de couverture qui caractérise le
cautionnement. En effet, si le bénéficiaire n’a pas appelé la garantie avant la date de son expiration, il ne peut plus poursuivre
le garant peu importe que l’inexécution de l’obligation principale s’est produite avant cette date d’expiration.

13. - Montant de la garantie - A la différence du cautionnement, le caractère non-accessoire de la garantie autonome

interdit de se référer à l’obligation principale pour déterminer le montant de la garantie. En effet, le garant autonome s’engage
à payer sa propre dette si bien que le contrat ne doit pas renvoyer à la dette du débiteur principal sous peine d’une
requalification en cautionnement. Toutefois cela ne signifie pas que les parties ne doivent prendre en compte l’obligation
principale. La fonction de garantie implique naturellement cette prise en compte. Mais une fois le montant de l’engagement
du garant fixé, la garantie devient autonome par rapport au contrat principal.
Dans la mesure où la garantie autonome remplace souvent le dépôt d’espèces, le garant s’engage dans le contrat de payer une
somme d’argent déterminée. Cela dit, même en l’absence d’un montant précis dans le contrat de garantie, ce dernier peut se
contenter de déterminer les critères pour fixer l’étendue de l’engagement du garant à condition de ne pas se référer à l’
obligation principale.
L’autonomie de la garantie interdit par ailleurs d’exiger le paiement d’un montant supérieur à celui déterminé dans le contrat
même si la dette principale a produit des accessoires comme des pénalités de retard.

B. - Conditions de forme

14. - La garantie autonome est soumise à la liberté contractuelle y compris la liberté de choisir la forme. Par conséquent, les
parties peuvent choisir n’importe quelle forme pour établir cette sûreté.
Cependant, pour des raisons de preuve évidentes, la garantie autonome est formée par écrit.
Certes, en matière commerciale, la preuve est libre. Lorsqu’elle est inscrite par des commerçants, la garantie autonome
constitue un acte de commerce régi en matière de preuve par les dispositions de l’article 334 du Code de commerce, lequel
dispose que : « en matière commerciale la preuve est libre. Toutefois, elle doit être rapportée par écrit quand la loi ou la
convention l'exigent ». Par conséquent, un accord verbal sera théoriquement valable. Mais il n’en demeure pas moins qu’en l’
absence d’un écrit, il serait difficile de prouver cette garantie et surtout certains détails liés à son caractère autonome, le
montant de l’engagement du garant, les modalités de l’appel de la garantie, etc. Pour cette raison liée à la preuve, la garantie
autonome est établie par écrit en pratique.

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En dehors de la matière commerciale, les règles du DOC trouvent application en matière de preuve. Aussi, l’article 443 prévoit
que les conventions et autres faits juridiques ayant pour but de créer, de transférer, de modifier ou d'éteindre des obligations
ou des droits, et excédant la somme ou la valeur de dix mille dirhams ne peuvent être prouvés par témoins. Il doit en être passé
acte authentique ou sous seing privé, éventuellement établi sous forme électronique ou transmis par voie électronique.
Pour éviter tout risque de requalification, il faut choisir des termes convenables puisque les juges du fond ont le pouvoir et l’
obligation de donner aux termes employés leur exacte signification. Selon l’article 466 du DOC, les termes employés doivent
être entendus selon leur sens propre et leur acception usuelle dans le lieu où l'acte a été fait, à moins qu'il ne soit justifié qu'on
a voulu les employer dans une acception particulière. Lorsqu'un mot à une acception technique usuelle, c'est dans cette
signification qu'on est censé l'avoir employé. Sur le fondement de cet article, les juges du fond ont pu retenir la qualification
de garantie autonome en donnant au contrat son exacte qualification (C. Supr. 31 jan. 2001, arrêt n° 231).

C. - Incidence des règles relatives aux procédures collectives sur la formation d’une garantie
autonome

15. - Lorsque le garant est soumis à une procédure collective de prévention ou de traitement des difficultés, la conclusion de
la garantie autonome peut être impactée par les dispositions du livre V du Code de commerce. Cet impact diffère en fonction
de la procédure concernée. Mais généralement, la nécessité de préserver l’actif de l’entreprise et de limiter son passif explique
certaines restrictions en la matière.
La procédure de conciliation peut nécessiter une suspension des poursuites individuelles afin de faciliter la conclusion d’un
accord avec les créanciers de l’entreprise. La décision de suspension est prise par le président du tribunal compétent à la
demande du conciliateur ou du chef de l’entreprise après consultation des principaux créanciers. Sauf autorisation du
président du tribunal, l’ordonnance interdit au débiteur, à peine de nullité, de faire un acte de disposition étranger à la gestion
normale de l’entreprise (C. com., art. 555). Il s’ensuit que dans ces circonstances, il faut apprécier si la conclusion d’une
garantie autonome correspond à un acte de gestion normale de l’entreprise.
Pendant, la procédure de sauvegarde, le chef d’entreprise assure les opérations de gestion. Il demeure soumis en ce qui
concerne les actes de disposition et l’exécution du plan de sauvegarde au contrôle du syndic (C. com., art. 566). Il s’ensuit que
le chef d’entreprise n’est pas tout à fait libre d’engager l’entreprise en tant que garant autonome. Cette restriction existe
également suite au jugement d’ouverture d’une procédure de redressement. Mais son étendue dépend des pouvoirs confiés au
syndic par ce jugement (C. com., art. 592). Bien qu’elle ne soit pas citée expressément par l’article 594 du Code de commerce,
la conclusion d’une garantie autonome semble doit être autorisée par le juge-commissaire que ce soit pendant la procédure de
sauvegarde ou suite à un jugement d’ouverture d’une procédure de redressement. Dans ce cadre, l’article 594 dispose que le
juge-commissaire autorise le chef de l’entreprise ou le syndic à consentir un nantissement ou une hypothèque, à
compromettre ou à transiger. Or, la gravité d’une garantie autonome justifie a fortiori l’application de ces dispositions à cette
sûreté non-accessoire.
Pendant la période suspecte, la garantie autonome peut être annulée si la constitution a été faite par le débiteur après la date
de cessation de paiement. Selon l’article 715 du Code de commerce, le tribunal peut annuler tout acte à titre onéreux, tout
paiement, toute constitution de garanties ou sûretés, lorsqu’ils auront été faits par le débiteur après la date de cessation de
paiement. Toutefois, et par dérogation à l’article 715, les garanties ou sûretés de quelque nature qu’elles soient, constituées
antérieurement ou concomitamment à la naissance de la créance garantie ne peuvent être annulées. Cependant, celle
constituée antérieurement ou concomitamment à la naissance de la créance échappe à la nullité (C. com., art. 716).
Selon l’article 651 du Code de commerce, le jugement qui prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit
dessaisissement pour le débiteur de l’administration et de la disposition de ses biens, même de ceux qu’il a acquis à quelque
titre que ce soit, tant que la liquidation judiciaire n’est pas clôturée. Par conséquent, il sera interdit de constituer une garantie
autonome pendant cette période.

III. - Effets de la garantie autonome

A. - Mise en œuvre de la garantie autonome

16. - Impact des variétés des garanties autonomes sur la mise en œuvre - Les modalités de mise en œuvre de la garantie
autonome dépendent de la variété concernée. Des exigences conventionnelles sont parfois prévues pour réduire les risques des
appels abusifs de garantie.
Si la garantie autonome payable à première demande ne nécessite généralement qu’un appel de garantie ferme et non-
équivoque selon les formes prévues par les parties, la garantie autonome à première demande justifiée nécessite une
motivation de l’appel de garantie. Mieux encore, l’appel des garanties documentaires est subordonné à la production d’un ou
plusieurs documents justifiant l’appel.
Il s’ensuit qu’avant la mise en œuvre de la garantie autonome, il faut examiner les clauses contractuelles dans la mesure où les
parties auraient pu prévoir des aménagements conventionnels en application du principe de la liberté contractuelle qui régit
cette sûreté personnelle.
Egalement, une prise en compte des usages bancaires est nécessaire chaque fois que la garantie autonome est conclue dans le
cadre d’une opération bancaire. Dans ce sens, la Cour de cassation a décidé, sur le fondement de l’article 231 du DOC, que la
garantie autonome doit être exécutée de bonne foi, elle oblige le garant à tous les usages étant donné que cette sûreté non-
accessoire a été créée par les usages bancaires (C. Supr. 31 janv. 2001, arrêt n° 231).

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17. - Aménagement conventionnel de la mise en œuvre de la garantie autonome - La formation d’une garantie
autonome est soumise à la liberté contractuelle. Plusieurs aménagements peuvent être prévus par les parties afin d’encadrer la
mise en œuvre. Il est conseillé de choisir les clauses et de les rédiger avec clarté afin de prévenir toute difficulté liée à l’
exécution de la garantie.
Certes, il peut arriver que le donneur d’ordre tente d’obtenir l’insertion de certaines clauses que les établissements de crédit en
tant que garants ne souhaitent pas puisqu’elles peuvent entacher leur crédibilité. Il en est ainsi des clauses accordant un délai
au donneur d’ordre pour vérifier si l’appel de garantie n’est pas abusif ou celles qui conditionnent le paiement à la production
par le donneur d’ordre d’un document attestant qu’il n’existe aucun conflit en cours entre ce dernier et le bénéficiaire. Il n’en
demeure pas moins que ces clauses, une fois insérées, doivent être scrupuleusement respectées pour que la mise en œuvre de
la garantie soit régulière.
D’autres clauses peuvent être prévues par les parties, des clauses qui concernent la mise en œuvre mais aussi l’extinction. Il s’
agit particulièrement de la clause relative à l’extinction progressive de la garantie. Cette clause permet d’éteindre la garantie
au fur et à mesure de l’exécution du contrat principal. Une telle stipulation fait montre de la bonne foi du bénéficiaire mais
présente une difficulté au niveau de sa mise en œuvre puisqu’elle impose au garant de surveiller la progression de l’exécution,
tâche parfois difficilement réalisable.

18. - Modalités de l’appel de garantie - En principe, l’appel de la garantie n’est soumis à aucune formalité spécifique
particulièrement s’il s’agit d’une garantie à première demande. Ainsi, cet appel peut être fait par n’importe quel moyen à
condition qu’il soit ferme et sans ambiguïté. En l’occurrence, il faut se méfier, si la garantie autonome est à durée déterminée,
de l’appel fait dans l’objectif de proroger le délai. La demande formulée par le bénéficiaire selon le modèle « prorogez ou
payez » pourrait être analysée comme un appel de la garantie dont la fermeté fait défaut.
Cependant, il peut arriver que la convention contienne des formalités et des modalités à respecter. Dans ce cas, l’appel de
garantie ne sera valable et efficace qu’à la condition d’observer les dispositions conventionnelles. Il peut s’agir par exemple d’
une forme particulière de l’appel comme l’exigence d’une lettre recommandée avec accusé de réception. Egalement, la lettre
de garantie peut imposer la justification de l’appel fait par le bénéficiaire. Aussi, cet appel doit énoncer le motif. Dans le cadre
de la garantie documentaire, il faut fournir avec l’appel le ou les documents exigés. Par ailleurs, la convention peut contenir
certaines techniques contractuelles afin de l’adapter aux circonstances de l’opération commerciale dans son ensemble. Ainsi
par exemple, si la garantie autonome est assortie d’une condition suspensive, il faut attendre la réalisation de celle-ci avant de
pouvoir appeler la garantie.
L’appel de la garantie doit être fait par le bénéficiaire ou le représentant de ce dernier. Dans ce cas, le représentant doit
justifier son pouvoir auprès du garant.
Le garant n’est pas en principe tenu d’informer le donneur d’ordre. Il est seulement tenu, avant de payer, de vérifier si les
conditions de l’appel de la garantie sont remplies. Mais en pratique, souvent un certain délai est accordé au garant avant le
paiement, un délai lui permettant de vérifier les conditions de l’appel de la garantie et éventuellement d’informer le donneur d’
ordre. L’intérêt serait pour le donneur d’ordre de tenter de bloquer le paiement si l’appel de la garantie est manifestement
abusif ou frauduleux.
L’appel de la garantie doit être fait conformément aux stipulations du contrat de garantie au niveau notamment du montant. L’
absence du caractère accessoire de la garantie implique que le garant paye sa propre dette dont le montant est précisé dans le
contrat de garantie.

19. - Le paiement de la garantie autonome - Lorsqu’il s’agit d’une garantie autonome payable à première demande, le
garant doit payer le bénéficiaire dès qu’il reçoit l’appel de la garantie. Sa dette devient exigible dès le premier appel (C. Cass,
13 oct. 2016, arrêt n° 402). Il ne peut exiger ni justification ni document.
Etant donné que son engagement est autonome, il n’est pas en droit de vérifier si le contrat de base a été ou non exécuté. Il
paye sa propre dette. Tout retard de la part du garant peut engager sa responsabilité et par conséquent l’expose au paiement
des dommages et intérêts. Cela dit, souvent en pratique, le contrat ou les usages prévoient un délai avant que le garant paye le
bénéficiaire.
Généralement, le contrat prévoit le mode et la monnaie de paiement (Par exemple, C. Cass, 13 oct. 2016, arrêt n° 402 : la
monnaie de paiement était le Dinar libyen et le Franc français). Aussi, le garant doit se conformer aux précisions contractuelles
quant au lieu et à la devise de paiement. Très souvent, ces questions se posent lorsque la garantie autonome est internationale.
Pour des raisons de protection du garant, parfois le contrat prévoit que l’appel de la garantie soit justifié ou accompagné d’un
ou de plusieurs documents. S’il en est ainsi, le bénéficiaire doit énoncer un motif ou présenter le ou les documents exigés.
Dans le premier cas, il suffit d’énoncer objectivement un motif. Certainement, il ne s’agit pas de démontrer que le donneur d’
ordre n’a pas exécuté ses engagements. L’autonomie de l’engagement du garant par rapport au contrat principal fait obstacle à
une telle justification. Le garant n’a pas à vérifier la réalité et la véracité du motif énoncé. Bien qu’il ne soit pas exigé une
preuve de l’inexécution, l’énonciation d’un motif réduit le caractère discrétionnaire de l’appel de garantie et facilite
éventuellement un contentieux basé sur l’inexactitude du motif énoncé.
Dans le second cas, le bénéficiaire doit produire le ou les documents précisés librement dans le contrat de garantie. Ces
documents constituent des pièces justificatives de l’inexécution. Pour autant, le garant n’a pas le pouvoir d’en apprécier le
bien-fondé en raison du caractère autonome de son engagement. Néanmoins, si le bénéficiaire ne produit pas les documents
convenus, le garant a le droit de ne pas effectuer le paiement.

20. - Inopposabilité des exceptions - Le caractère non-accessoire de la garantie autonome a pour conséquence majeure l’

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20. - Inopposabilité des exceptions - Le caractère non-accessoire de la garantie autonome a pour conséquence majeure l’
inopposabilité des exceptions au bénéficiaire autres que celles tirées du contrat de garantie.
D’une part, le garant ne peut pas opposer au bénéficiaire les exceptions tirées de ses relations avec le donneur d’ordre. Ainsi
par exemple, le garant ne peut pas refuser le paiement parce que le donneur d’ordre ne lui a pas versé la rémunération prévue
ou parce qu’il n’a pas constitué les garanties de remboursement exigées.
D’autre part, le garant ne peut pas se prévaloir également des exceptions tirées des relations entre le donneur d’ordre et le
bénéficiaire (C. Cass, 13 oct. 2016, arrêt n° 402). A titre d’illustration, le garant ne peut refuser d’exécuter la garantie au motif
que le contrat principal est nul ou résilié, que l’inexécution par le donneur d’ordre trouve sa raison d’être dans la force
majeure, que le bénéficiaire a accordé une remise de dette au donneur d’ordre, etc.
Ce principe d’inopposabilité des exceptions a été consacré par l’arrêt n° 231 du 31 janvier 2001. Aux termes de ce dernier, le
garant n’a pas le droit de refuser le paiement pour les motifs inhérents à la relation entre le bénéficiaire et le donneur d’ordre,
ou à la relation de ce dernier et le garant (C. Supr. 31 janv. 2001, arrêt n° 231).

21. - Moyens de défense du donneur d’ordre - Bien que le donneur d’ordre ne soit pas partie à la convention de garantie
entre le garant et le bénéficiaire, la question s’est posée de savoir s’il peut agir afin de s’opposer au paiement ou au moins
obtenir un délai et suspendre provisoirement le paiement.
Cette possibilité lui serait reconnue chaque fois qu’il démontre que le paiement du bénéficiaire lui cause un préjudice certain
et irréparable. Cette démonstration permettrait d’atténuer la rigueur de l’indépendance de la garantie autonome
particulièrement lorsqu’elle est payable à première demande.
Cependant, dans un contexte international, la crédibilité des établissements de crédit en tant que garants autonomes les
poussent à contester ces blocages et à préférer le paiement du bénéficiaire.
Cela dit, la convention des Nations-Unies sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit Stand-by, dont le Maroc ne
fait pas partie, admet la possibilité des mesures provisoires et conservatoires s'il y a une forte probabilité, sur la base
d'éléments de preuve sérieux immédiatement disponibles, que l'appel de la garantie soit sans justification concevable.
Conformément à l’esprit de cette sûreté personnelle non-accessoire et à la lettre des clauses de la garantie autonome
notamment lorsqu’elle est payable à première demande, il serait difficile pour le donneur d’ordre de s’opposer au paiement du
bénéficiaire en dehors des cas de fraude ou d’abus manifestes, des appels de garantie prématurés ou tardifs et des appels ne
respectant pas les modalités convenues dans le contrat. En effet, dans la majorité des cas, le donneur d’ordre tente de s’
opposer au paiement en se fondant sur des exceptions tirées de ses rapports avec le bénéficiaire. Or, l’intérêt principal de la
garantie autonome est d’éviter de se prévaloir de ces exceptions.
Le garant peut perdre le recours contre le donneur d’ordre, engager sa responsabilité et être condamné à des dommages et
intérêts en cas de refus injustifié de paiement. Il sera exonéré de toute responsabilité si son refus se fonde sur une décision
judiciaire lui ordonnant de ne pas payer. Encore faut-il obtenir une telle décision étant donné les objections selon lesquelles la
force obligatoire du contrat interdirait au juge d’ordonner l’inexécution du contrat à la demande d’une personne qui n’a pas la
qualité de partie.
D’ailleurs, l’un des fondements qui ont appuyé l’arrêt du 31 janvier 2001 est l’article 230 du DOC selon lequel les obligations
contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que de leur
consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi (C. Supr. 31 janv. 2001, arrêt n° 231).

22. - L’appel de garantie irrégulier et manifestement abusif ou frauduleux - Très souvent la garantie autonome est
renfermée dans une durée déterminée. L’appel de la garantie dans ce cas doit intervenir pendant cette durée. Tout appel
prématuré ou tardif peut conduire à un refus de paiement de la part du garant ou une opposition de la part du donneur d’ordre.
Il s’ensuit que l’appel de la garantie doit intervenir après l’entrée en vigueur de la garantie autonome et avant son extinction.
Toutefois, le garant peut refuser de payer le bénéficiaire en lui imposant la nullité de la garantie. Cette exception tirée des
rapports personnels entre ces derniers est tout à fait recevable.
Bien que l’appel de la garantie intervienne pendant la durée d’efficacité de la garantie autonome, il peut être entaché d’abus
ou de fraude. Cette situation correspond généralement aux appels de garantie animés par une mauvaise foi de la part du
bénéficiaire. Mais généralement, il est exigé que l’abus ou la fraude soit évident.
Il en sera ainsi si le bénéficiaire a rompu volontairement le contrat principal ou n’a pas délibérément exécuté ses obligations et
a néanmoins appelé la garantie. Au niveau international, l’abus est souvent constitué lorsque le bénéficiaire appelle la
garantie à cause des conflits entre son pays et le pays du débiteur.
Le garant qui paye le bénéficiaire alors qu’il ne pouvait pas ignorer le caractère manifestement abusif de l’appel de garantie
peut engager sa responsabilité. Ainsi par exemple si le garant exécute une garantie périmée.

23. - Incidence des règles relatives aux procédures collectives sur la mise en œuvre de la garantie autonome - L’
efficacité de la garantie autonome se manifeste particulièrement lorsque le donneur d’ordre est soumis à une procédure
collective. Si le législateur a veillé à la protection de la caution notamment lorsqu’elle est personne physique à travers
plusieurs dispositions du livre V du Code de commerce (C. com., art. 695 et suiv.), il n’a pas réservé le même sort au garant
autonome. Le législateur vise spécifiquement le cautionnement et n’envisage pas la garantie autonome. La raison en est
simple : à la différence de la caution qui s’engage à payer la dette d’autrui, le garant s’engage à payer sa propre dette, laquelle
est nouvelle et indépendante par rapport à celle du donneur d’ordre. Cet avantage précieux offert aux créanciers est un facteur
majeur du développement des garanties autonomes notamment en droit interne.

D’une part, le garant autonome d’un donneur d’ordre soumis à une procédure collective ne peut pas se prévaloir de l’accord

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Garantie autonome

D’une part, le garant autonome d’un donneur d’ordre soumis à une procédure collective ne peut pas se prévaloir de l’accord
amiable conclu pendant la phase de conciliation. L’article 559 du Code de commerce vise expressément les cautions. Il dispose
que les cautions, solidaires ou non, ayant garanti la créance incluse dans l’accord peuvent se prévaloir de la suspension
provisoire des actions et procédures.
D’autre part, le garant autonome ne bénéficie pas de la suspension des poursuites individuelles, de l’arrêt ou la suspension des
mesures d’exécution (C. com., art. 686) et de l’arrêt du cours des intérêts légaux et conventionnels (C. com., art. 692). En outre,
il ne peut se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde (C. com., art. 572) et du plan de continuation (C. com., art. 695).
Toutes ces dispositions sont réservées exclusivement aux cautions et ne visent pas les garants autonomes.
Ces conséquences graves de l’autonomie de cette garantie personnelle limite largement l’efficacité des dispositions légales et
n’encouragent nullement les dirigeants-garants autonomes à déclencher rapidement les procédures de prévention et de
traitement des difficultés.
Cependant, la question qui se pose est de savoir si le créancier peut poursuivre le garant bien qu’il n’ait pas déclaré sa créance.
Pour le cautionnement, l’article 695 du Code de commerce est clair. Le recours contre les cautions ne peut être ouvert que
pour les créances déclarées. Cette solution est-elle transposable à la garantie autonome ? A cause de l’autonomie de cette
dernière, le garant ne peut opposer au bénéficiaire le défaut de déclaration. Par conséquent, une réponse négative à la
question s’impose.
Cela dit, lorsque le garant lui-même est soumis à une procédure collective, le créancier bénéficiaire d’une garantie autonome
doit comme tous les créanciers déclarer sa créance et ne pas attendre qu’il soit averti personnellement par le syndic pour
déclarer sa créance étant donné qu’il n’est pas titulaire d’une sûreté qui fait l’objet d’une publication. Le syndic n’est tenu d’
informer que les titulaires des sûretés ayant fait l’objet d’une publication et les créanciers qu’il connaît ainsi que ceux inscrits
sur la liste fournie par le débiteur (C. com., art. 719). Par ailleurs, le bénéficiaire subira tous les effets du jugement d’ouverture.

B. - Recours

24. - Ouverture des recours - Malgré son caractère non-accessoire, la garantie autonome est une sûreté personnelle qui joue
la fonction d’une garantie. Cette fonction implique l’existence d’une dette principale. Il s’ensuit que le garant ne dispose de
recours contre le donneur d’ordre que lorsqu’il effectue un paiement en faveur du bénéficiaire.
En outre, le garant doit payer en respectant les instructions du donneur d’ordre indiquées dans la lettre qui lui a été adressée.
Toute modification unilatérale sans l’accord du donneur d’ordre des modalités de la garantie serait de nature à priver le garant
de ses recours.

25. - Absence de recours préventifs - En matière de cautionnement, l’article 1141 du DOC admet la possibilité pour la
caution d’agir de manière préventive contre le débiteur avant le paiement. La doctrine est partagée à propos de l’extension de
cette possibilité au garant. Néanmoins, il est prudent de préciser que cet article est réservé expressément à la caution et ne
peut être interprété de manière extensive. Il faudrait admettre que le recours du garant est conditionné par le paiement de la
garantie. Cela dit, le garant a la possibilité de prendre des mesures conservatoires contre le donneur d’ordre avant même qu’il
paye le bénéficiaire.

26. - Aménagement conventionnel des recours - La garantie autonome est régie par la liberté contractuelle. Sous réserve
de respecter les règles d’ordre public, rien n’interdit que des aménagements contractuels soient prévus pour encadrer les
recours possibles que ce soit au niveau de la juridiction compétente ou éventuellement le recours à un mode alternatif de
règlement des litiges. Parfois, la qualité des parties doit être prise en considération pour apprécier la licéité de ces clauses.
De surcroît, les recours peuvent être impactés par le type de la garantie autonome. Ainsi, lorsque la garantie est assortie d’une
clause de paiement à première demande, certainement les raisons d’exercer un recours se réduisent puisque le bénéficiaire n’a
pas à respecter des modalités spécifiques comme l’énonciation d’un motif ou la production d’un ou de plusieurs documents.

27. - Diversité des recours - La garantie autonome suppose la présence de trois personnes au moins : le donneur d’ordre, le
garant et le bénéficiaire. Dans certains cas, une quatrième personne est sollicitée pour se porter contre-garant. Par voie de
conséquence, plusieurs recours sont possibles en fonction de l’auteur et du destinataire du recours.
Bien sûr, dans sa fonction de sûreté, la garantie autonome donnerait naturellement lieu à un recours fréquent exercé par le
garant ou le contre-garant contre le donneur d’ordre pour se faire rembourser.
En pratique, très souvent, ce sont les établissements de crédit qui se portent garants ou contre-garants. Ces derniers, après
paiement du bénéficiaire, débitent automatiquement le compte du donneur d’ordre conformément aux stipulations
contractuelles. Aussi, en cas de contestation, ce dernier peut exercer un recours contre l’établissement de crédit.
Le donneur d’ordre peut l’exercer également contre le bénéficiaire après avoir payé le garant s’il estime que le paiement de la
garantie a été injustifié.
Par ailleurs, le garant ou le contre-garant peut exceptionnellement exercer un recours en remboursement contre le
bénéficiaire sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle.

28. - Recours personnel du garant contre le donneur d’ordre - Bien que le garant s’engage à payer sa propre dette, la
garantie autonome demeure une sûreté qui joue la même fonction que n’importe quelle garantie. Par conséquent, le garant n’
est pas censé supporter le poids final de la dette principale. Pour cette raison, il dispose d’un recours personnel contre le
donneur d’ordre.

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Garantie autonome
donneur d’ordre.
En pratique, le garant est souvent un établissement bancaire qui effectue une opération de crédit conformément aux
dispositions de l’article 3 de la loi n° 103-12 relative aux établissements de crédit et organismes assimilés. Selon ce dernier,
constitue une opération de crédit tout acte, à titre onéreux, par lequel une personne : (…) prend, dans l’intérêt d’une autre
personne, un engagement par signature sous forme d’aval, de cautionnement ou de toute autre garantie. Dans ce cas, l’
établissement de crédit, après avoir payé le bénéficiaire, débite le compte du donneur d’ordre selon les instructions de leur
accord initial ou même en l’absence d’une telle précision dans l’accord.
Le recours du garant contre le donneur d’ordre peut se transformer en un contentieux lorsque ce dernier se prévaut du
caractère manifestement abusif ou frauduleux de l’appel de garantie ou lorsqu’il prétend que le paiement n’a pas respecté la
lettre des instructions. Ces seules possibilités de s’opposer au recours nécessitent une appréciation judiciaire pour trancher le
différend entre le garant et le donneur d’ordre.

29. - Recours subrogatoire du garant contre le donneur d’ordre - La subrogation légale semble être incompatible avec l’
indépendance de la garantie autonome. En effet, l’article 214 du DOC précise que la subrogation a lieu de droit dans les cas
suivants : (…) 3. Au profit de celui qui a payé une dette dont il était tenu avec le débiteur, ou pour lui, comme débiteur
solidaire, caution, cofidéjusseur, commissionnaire. Cet article ne s’applique pas de manière expresse à la garantie autonome
puisque le garant s’engage à payer sa propre dette. Or, l’article vise les débiteurs d’une même dette.
Cependant, bien que le garant paye sa dette personnelle, ce paiement libère le donneur d’ordre vis-à-vis de leur créancier
commun à savoir le bénéficiaire et donne au garant un recours de remboursement contre le débiteur principal. Par conséquent,
le recours subrogatoire semble être justifié en l’occurrence. Une partie de la doctrine se prononce dans ce sens mais la
jurisprudence marocaine n’a pas eu l’occasion de se positionner sur ce problème.
Cela dit, ce recours sera rarement emprunté puisqu’il permet au donneur d’ordre d’opposer au garant les exceptions tirées du
contrat principal. En contrepartie de cet inconvénient, le garant aura le droit de se prévaloir des garanties dont disposait le
bénéficiaire.

30. - Recours du garant contre le bénéficiaire - Etant donné que le garant a payé la somme d’argent pour laquelle il a été
engagé dans le contrat de garantie, les fondements relatifs à la répétition de l’indu et à l’enrichissement sans cause devraient
être écartés. Autrement dit, le paiement effectué se justifie par une raison existante.
Le garant peut exercer un recours contre le bénéficiaire si deux conditions sont remplies : d’une part, il n’a pas été remboursé
par le donneur d’ordre ; d’autre part, le bénéficiaire a indûment appelé la garantie.
En effet, la seule possibilité offerte au garant pour poursuivre le bénéficiaire réside dans la responsabilité délictuelle s’il
parvient à prouver que les conditions de la mise en œuvre de la garantie n’ont pas été remplies. En plus de cette première
preuve, le garant doit prouver un préjudice, lequel peut résider en l’occurrence dans l’impossibilité d’obtenir un
remboursement par le donneur d’ordre en raison de son insolvabilité. Or, le garant doit en principe assumer ce risque en vertu
de sa qualité même de garant. Mais en raison du comportement du bénéficiaire qui a appelé indûment la garantie, ce recours
deviendrait plausible sur le fondement du droit commun de la responsabilité délictuelle. Aussi, il faut prouver les conditions
de celle-ci à savoir une faute, un préjudice et un lien de causalité. Cela dit, ce fondement semble faible et ses conditions sont
difficiles à réunir.
En plus de cette action directe, le garant en tant que créancier du donneur d’ordre peut exercer, en droit français, une action
oblique contre le bénéficiaire, lui-même débiteur du donneur d’ordre. Mais cette institution est méconnue par le DOC.

31. - Recours du sous-garant - Le schéma simple d’une garantie autonome implique trois personnes : le donneur d’ordre, le
garant et le bénéficiaire. Pour plus d’efficacité, la conclusion d’une contre-garantie est envisageable notamment dans les
relations internationales. Dans ce cas, un contre-garant interviendra pour rembourser le garant de premier rang si ce dernier
est amené à payer le bénéficiaire.
Dans ce deuxième schéma, le contre-garant bénéficie d’un recours contre le donneur d’ordre. A l’instar du garant de premier
rang, le contre-garant bénéficie d’un recours personnel et d’un recours subrogatoire.
En plus du recours contre le donneur d’ordre, le contre-garant semble pouvoir agir directement contre le bénéficiaire.
Néanmoins, en l’absence d’un lien contractuel entre les deux, la seule possibilité envisageable reste un recours sur le
fondement de la responsabilité délictuelle. Aussi, il faut réunir les conditions de celle-ci à savoir une faute, un préjudice et un
lien de causalité.
Il n’est pas facile en l’occurrence de prouver la faute du bénéficiaire sauf dans le cas éventuel où il appelle indûment la
garantie. Quant au préjudice, il est généralement la conséquence de l’insolvabilité du donneur d’ordre. Or, le mécanisme de
toute garantie est de faire assumer le risque de cette insolvabilité par le garant et le contre-garant. Il s’ensuit que cette voie
serait largement vouée à l’échec. Par ailleurs et comme le garant, le contre-garant en tant que créancier du donneur d’ordre
peut exercer, en droit français, une action oblique contre le bénéficiaire. Mais cette institution est méconnue par le DOC.

32. - Recours du donneur d’ordre contre le bénéficiaire - Le recours du donneur d’ordre qui a remboursé le garant contre
le bénéficiaire relève du droit commun. En principe, la garantie autonome implique que le donneur d’ordre assume le poids
final de la dette sans possibilité de récupérer ce qu’il a payé.
Cependant, lorsque l’appel de la garantie est injustifié parce que le donneur d’ordre a exécuté correctement ses engagements
dans le délai ou parce que l’inexécution du contrat est due à la faute du bénéficiaire ou encore parce que le contrat principal
est nul, le donneur d’ordre, après avoir remboursé le garant ou le contre-garant le cas échéant, peut intenter un recours en
remboursement contre le bénéficiaire.
Ce recours sera fondé sur un grief lié au contrat principal entre le donneur d’ordre et le bénéficiaire selon lequel le premier ne

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Garantie autonome

Ce recours sera fondé sur un grief lié au contrat principal entre le donneur d’ordre et le bénéficiaire selon lequel le premier ne
doit rien au second. Aussi, les règles de droit commun s’appliquent en l’occurrence et notamment celles relatives à la charge
de la preuve, laquelle incombe au donneur d’ordre. Bien que les conditions de fond de ce recours soient remplies, la difficulté
surgit, dans les garanties autonomes internationales, chaque fois qu’il faut poursuivre le bénéficiaire à l’étranger.

33. - Recours du donneur d’ordre contre le garant ou le contre-garant - Il y a des situations où le donneur d’ordre aura la
possibilité d’exercer un recours contre le garant ou le contre-garant. Généralement, les situations correspondent aux cas où ce
dernier paye une garantie après l’expiration du délai convenu, ou paye une garantie alors qu’il ne pouvait pas ignorer que l’
appel de garantie est manifestement abusif ou frauduleux. Ces situations doivent être combinées à une condition sine qua none
à savoir : le compte bancaire du donneur d’ordre doit être débité par le garant ou le contre-garant.
A côté de ces situations, le donneur d’ordre peut poursuivre le garant ou le contre-garant si ce dernier n’a pas respecté ses
instructions. Ainsi par exemple, si le garant ou le contre-garant a accordé une prorogation de la garantie sans l’accord du
donneur d’ordre, ou encore si la garantie a été appelée pour un montant supérieur à celui prévu par le contrat.
La preuve de l’inobservation des instructions doit être rapportée par le donneur d’ordre. Pour se prémunir contre ce recours, le
garant ou le contre-garant peut établir un écrit précisant les différentes instructions en le soumettant à l’approbation du
donneur d’ordre afin de se pré-constituer une preuve.

34. - Incidences des règles relatives aux procédures collectives sur les recours - La réforme du livre V du Code de
commerce relatif aux procédures des difficultés de l’entreprise a amélioré la situation de la caution afin d’encourager les
dirigeants, souvent cautions de leurs sociétés, de solliciter des mesures de prévention voire de traitement de manière précoce.
Mais, le législateur n’a pas réservé le même sort aux garants bien que leur situation soit plus défavorable en raison de l’
indépendance de la garantie autonome. Par conséquent, le garant peut être poursuivi par le bénéficiaire même si le donneur d’
ordre est soumis à une procédure collective. Une fois qu’il s’acquitte de sa dette, il subira en revanche les effets de cette
procédure comme tout autre créancier.
Si le garant est soumis à une procédure collective, ce qui est très rare étant donné que très souvent ce sont les établissements
de crédit qui se portent garants, le bénéficiaire doit déclarer sa créance conformément aux articles 719 et suivants du Code de
commerce. A défaut d’une déclaration dans le délai, la dette sera éteinte en l’absence d’un relevé de forclusion (C., Com, art.
723). Si malgré l’extinction, le garant désintéresse le bénéficiaire, il perdrait son recours contre le donneur d’ordre mais peut
tenter de poursuivre le bénéficiaire en intentant éventuellement une action en répétition de l’indu ou une action en
enrichissement sans cause. Toutefois, les conditions de ces actions ne semblent pas remplies en l’espèce puisque le garant a
payé sa dette pour laquelle il s’est contractuellement engagé.
Si le donneur d’ordre est soumis à une procédure de conciliation, l’ordonnance qui prononce la suspension provisoire des
poursuites lui interdit, à peine de nullité, de désintéresser les garants qui acquitteraient des créances nées antérieurement à l’
ordonnance. Toutefois, le président du tribunal peut autoriser un tel remboursement (C., Com, art. 555).
Le garant, qui a payé la garantie avant le jugement d’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire à
l’encontre du donneur d’ordre, subit les effets de ce jugement. Aussi, il sera soumis à la suspension ou l’interdiction des
poursuites individuelles si bien qu’il ne pourra pas exercer ses recours contre le donneur d’ordre (C., Com, art. 686). En outre,
ce dernier sera interdit de rembourser le garant si la créance de celui-ci est antérieure au jugement d’ouverture et ce
conformément aux dispositions de l’article 690 du Code de commerce.
Toutefois, pour apprécier le caractère antérieur de la créance, il faut déterminer sa date de naissance. Or en l’occurrence, la
réponse n’est pas facile. L’on peut estimer que la créance prend naissance à la date de paiement fait par le garant au
bénéficiaire ou au contraire à la date de formation du contrat de garantie. Les conséquences de la réponse sont importantes
puisque le choix de la première option offre au garant le privilège des créances postérieures. Cela dit, cette problématique ne
concerne que le recours personnel dans la mesure où dans le recours subrogatoire, le garant demande le remboursement de la
créance du subrogeant à savoir le bénéficiaire. La date de cette créance correspond à la naissance de la créance garantie.
Le garant qui a désintéressé le bénéficiaire doit par ailleurs déclarer sa créance comme tout créancier conformément aux
articles 719 et suivants du Code de commerce. A défaut de déclaration, sa créance sera éteinte. Toutefois, si le délai de
déclaration a expiré, l’admission d’un recours subrogatoire conduit à dire que la créance ne serait pas éteinte si elle a été
déclarée préalablement par le bénéficiaire.

C. - Extinction de la garantie autonome

35. - Absence d’une extinction à titre accessoire - A la différence du cautionnement, cette sûreté personnelle non-
accessoire ne peut pas être éteinte par voie accessoire, autrement dit suite à l’extinction de l’obligation principale. L’
autonomie de l’engagement du garant par rapport à la dette principale a pour conséquence que l’extinction de cette dernière
ne conduit pas à l’extinction de la garantie autonome.

36. - Causes d’extinction à titre principal - La garantie autonome ne prend fin que par des causes d’extinction à titre
principal. En tant que contrat, la garantie autonome prend fin par toutes les causes communes aux contrats ainsi par exemple,
le paiement, la remise de dette, la novation, la prescription, etc. (titre sixième du DOC). Elle prend également fin par l’arrivée
de l’échéance lorsqu’elle est à durée déterminée à moins que les parties soient d’accord pour proroger la garantie.

37. - Extinction progressive de la garantie - Pour les garanties autonomes dites glissantes ou réductibles, l’extinction n’est
pas intégrale mais progressive. Autrement dit, la garantie va s’éteindre progressivement et proportionnellement à l’exécution
du contrat principal. Cette possibilité doit être stipulée dans le contrat par l’insertion d’une clause d’extinction progressive. La

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du contrat principal. Cette possibilité doit être stipulée dans le contrat par l’insertion d’une clause d’extinction progressive. La
réduction de la garantie peut être automatique opérée par le garant après avoir vérifié la progression de l’exécution ou suite à l’
accord du bénéficiaire sui atteste de cette progression.

38. - Impact neutre du défaut de déclaration de la créance sur la dette du garant - Selon l’article 695 du Code de
commerce, le recours contre les cautions ne peut être ouvert que pour les créances déclarées. Cette disposition qui oblige le
créancier de déclarer sa créance avant de pouvoir poursuivre la caution ne concerne pas le garant autonome. Ce dernier n’est
pas libéré dans le cas où le bénéficiaire ne déclare pas sa créance. Le défaut de déclaration met fin à la créance du bénéficiaire à
l’égard du donneur conformément aux dispositions du dernier alinéa de l’article 723, lequel dispose que : « sont éteintes les
créances qui n’ont pas été déclarées et n’ont pas donné lieu à relevé de forclusion ou dont le délai de déclaration prévu au
4ème alinéa ci-dessus a expiré ». Toutefois, en raison de l’autonomie de l’engagement du garant qui paye sa dette personnelle,
le défaut de déclaration laisse subsister cette dette vis-à-vis du bénéficiaire. Par conséquent, ce dernier peut exiger le
paiement du garant même s’il n’a pas déclaré sa créance.

Textes de référence
C. com., art. 334,559, 594, 651, 690, 695, 715, 719, 723
C. Fam. Marocain, art. 49
Loi n° 5-96, art. 8, 35, 63
Loi n° 17-95, art. 69, 74, 102, 103, 435
Loi n° 103-12 relative aux établissements de crédit et organismes assimilés
Loi n° 31-08 édictant des mesures de protection du consommateur

Bibliographie
M. Cabrillac, S. Cabrillac, Ch. Mouly, Ph. Pétel, Droit des sûretés : LexisNexis, 10e éd., 2015
P. Ancel, O. Gout, Droit des sûretés : LexisNexis, 8e éd., 2019
Ph. Simler, Cautionnement, garanties autonomes et garanties indemnitaires, LexisNexis, 5e éd., 2015
J. Rbii, Former une garantie autonome, Fiche pratique, LexisMa, 2021
J. Rbii, Mettre en œuvre une garantie autonome, Fiche pratique, LexisMa, 2021
J. Rbii, Recours dans le cadre d’une garantie autonome, Fiche pratique, LexisMa, 2021

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Auteur

Jamal RBII
Professeur de droit privé - Université Mohammed V de Rabat

Principaux domaines d'expertise

Droit des obligations

Droit du travail
Les principaux contrats de l’entreprise : le bail commercial, les sûretés, les contrats portant sur le fonds de commerce,
le contrat de société, les contrats de distribution, les contrats de consommation
Droits réels et droit foncier
Procédure civile

Formation
Docteur en droit privé de l’Université des Sciences Sociales Toulouse I Capitole

Expérience professionnelle

Depuis 2010 : professeur de droit privé à l’Université Mohammed V de Rabat

2008/2010 : attaché Temporaire d’Enseignement et de Recherche (ATER) à l’Université des Sciences Sociales Toulouse I
Capitole

Bibliographie

« L’obligation de motivation en droit des contrats », thèse de doctorat (Toulouse 1 Capitole) sous la direction de M.
Louis Rozès reproduite en microfiche (2009, 590 pages) : Réf ANRT : 61287
« L’acte unilatéral réceptice », in Métamorphoses de l’acte juridique, (sous dir.) M. Nicod : LGDJ 2011, p. 87
« Le plafonnement du loyer révisé en matière de bail commercial » : Revue marocaine de droit, numéro spécial 3, 2011,
p. 130
« La condition suspensive d’obtention d’un prêt dans les promesses de vente immobilière » : REMALD, n° 108, janv.-
févr. 2013, p. 113
« Le droit de rétractation dans la loi 31-08 édictant des mesures de protection du consommateur » : Ouvrage collectif
sous la direction de M. Riad Fakhri, Publication de la FSJES de Settat, Ennajah El Jadida, 2013, p. 5
« Le recours au contrat de travail à durée déterminée. À propos de l’arrêt de la chambre sociale du 15 septembre
2011 » : REMALD n° 111, juillet-août 2013, p. 193
« Le financement des projets de partenariat public-privé par le mécanisme de la cession de créance », in Vers un cadre
juridique des contrats de PPP au Maroc : éd. Bouregreg, 2014, p. 97
« Le sort de la démission signée par le salarié pendant sa garde à vue suite à une plainte de son employeur. À propos de
l’arrêt de la chambre sociale n° 1244 du 26 septembre 2013 » : REMALD, n° 119, nov.-déc. 2014, p. 341
« À quel moment faut-il se placer pour calculer le délai de 48 heures pour la notification du licenciement
disciplinaire ? » : REMALD, n° 122, 2015
« L’incidence de la maladie du salarié survenue pendant le congé annuel payé » : REMALD, n° 122, 2015
« La loi n° 78-12 modifiant et complétant la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes » : Revue Droit et stratégie des
affaires au Maroc, n° 5, sept. 2015, act. 12
« Le droit à l’exécution forcée en nature » : Revue marocaine de droit, d'économie et de gestion (revue de la FSJES de
Casablanca), n° 54, 2016, p. 83
« L’abus de faiblesse et d’ignorance dans la loi 31-08 édictant des mesures de protection du consommateur », in La
protection juridique du consommateur : Laboratoire Droit et société, Faculté de droit d'Agadir (série Colloques), 2016,
p. 1
« Les banques participatives au Maroc » (avec le professeur A. Allali) : The MENA Business Law Review, n° 2, 2016

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« Les banques participatives au Maroc » (avec le professeur A. Allali) : The MENA Business Law Review, n° 2, 2016
« L’Homme du DOC », in Les changements économiques et leurs impacts sur le dahir des obligations et des contrats :
éd. RabatNet, 2016, p. 31
« Loi n° 19-12 fixant les conditions d’emploi et de travail des travailleurs domestiques » : Revue Droit et stratégie des
affaires au Maroc, n° 6, nov.-déc. 2016, 6
« Le contrat de travail des salariés étrangers au Maroc » : The MENA Business Law Review, n° 2, 2017, p. 49
« La loi n° 98-15 : l'assurance maladie obligatoire (AMO) des travailleurs indépendants » : Revue Droit et stratégie des
affaires au Maroc, n° 4, juill. 2017, act. 12
« L’immutabilité des motifs du licenciement disciplinaire » : REMALD, n° 137, 2017, p. 5
« La loi 73-17 réformant le livre V du Code de commerce relatif aux difficultés de l’entreprise » : Revue Droit et
stratégie des affaires au Maroc, n° 1, juill. 2018, étude, p. 24
« La protection du consommateur par le délai de réflexion » : REMALD, n° 142, 2018, p. 17
« La protection du consommateur par le délai de réflexion » : REMALD, n° 142, 2018, p. 17

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