Les sûretés 

Introduction :

En regard du risque de non-paiement qui s’attache à l’insolvabilité éventuelle

d’un débiteur, ou à la mauvaise volonté dont il témoigne dans le service de son
obligation, il est salutaire que le droit offre aux créanciers les moyens de se
prémunir contre ce danger, en s’assurant la meilleure probabilité de paiement de
leurs créances. De tels moyens ne sont pas absents de l’arsenal juridique. On a
même coutume de les désigner globalement par l’appellation générique de
garanties. Le terme recouvre donc toutes les techniques juridiques qui tendent à
accroitre la sécurité de créancier en le protégeant contre la défaillance de son
débiteur ou la concurrence éventuelle d’autres créances.

L’intérêt du recours à une sûreté est de permettre à un créancier de se prémunir contre toute
perte pécuniaire, tout risque d’insolvabilité du débiteur. Différents mécanismes, différents
contrats ou opérations juridiques relevant du droit des sûretés permettent d’assurer cette
protection des intérêts du créancier.
Ces mécanismes se révèlent parfois essentiels non seulement dans les relations personnelles
mais aussi dans le cadre d’activités professionnelles.

Deux exemples d’opérations :
 Le contrat de cautionnement = il est parfois souscrit par des parents avec le propriétaire
d’un appartement dans le but de garantir le paiement des loyers versés par le locataire.
 Dans le domaine professionnel, le dirigeant d’entreprise qui obtient un prêt auprès d’une
banque, prêt qui fait l’objet d’une garantie comme par exemple lorsque le dirigeant affecte
son logement pour garantir ses dettes. Le dirigeant conclu ainsi ce qu’on appelle un
contrat d’hypothèque.

Quelque soit l’acte conclu (la sûreté conclue), l’objectif est de rassurer le créancier face au
risque d’insolvabilité du débiteur et ceci correspond à la fonction sécurisante de la sûreté
parfois imposée par le créancier.
Le droit des sûretés est plus généralement les sûretés que l’on conclu présentent trois
caractéristiques.

Le créancier anticipe le risque d’insolvabilité du partenaire en ayant recours à une sûreté et il

souhaite ainsi augmenter les chances d’être payés (et d’obtenir ainsi le recouvrement de sa
créance).

Les sûretés contiennent plusieurs notions ou concepts relevant du droit commun qui viennent
compléter les prérogatives du créancier. Exemple : l’action oblique ou encore l’action
paulienne illustrent cette volonté protectrice des intérêts du créancier
De même, plusieurs techniques contractuelles sont susceptibles de faire office de sûretés
notamment le mécanisme de la solidarité, la délégation ou encore la promesse de porte-fort.
.
Section 1 : La notion de sûretés

Une double distinction doit être établie.

1er Paragraphe : sûreté et garantie

Toute sûreté permet d’assurer ou de garantir le paiement d’une créance et les notions de
garantie et de sûreté sont parfois utilisées indifféremment (notamment par certains auteurs).
Il convient toutefois de distinguer ces deux notions, les sûretés constituant au sens strict un
sous-ensemble des garanties.

En effet, les garanties correspondent dans la définition générale à l’ensemble des avantages
particuliers conférés à un créancier dans le but de faire face à une insolvabilité du débiteur.
C’est une approche fonctionnelle de cette notion. La garantie permet de faire face à la
défaillance du débiteur. Plusieurs mécanismes prévus dans le D.O.C font fonctions de
garanties mais ne correspondent pas au sens strict à une sûreté.

En effet les sûretés peuvent être définies comme l’affectation au bénéfice d’un créancier d’un
bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine par l’adjonction d’un droit d’action
accessoire au droit de créances.
En effet, l’élément essentiel d’une sûreté est de permettre à un créancier d’agir à titre
accessoire par rapport à un lien de droit principal, préexistant (ex : contrat de bail, prêt).
En d’autres termes, les sûretés ont vocation à intervenir dans un second temps (hypothèque,
nantissement, cautionnement…) après la naissance d’une obligation préalable à sécuriser.

2ème Paragraphe : sûreté et privilège

Par principe, tout créancier doté d’une sûreté pourrait être considéré comme un créancier
privilégié par rapport notamment aux créanciers chirographaires.
Une nuance terminologique doit être apportée entre les notions de sûretés et de privilèges.
En effet, les privilèges sont définis dans le D.O.C et constituent des sûretés d’origine légale
qui accordent une faveur à un créancier déterminé. Il s’agit donc d’une sûreté exclusivement
prévue par la loi, imposée en fonction de la qualité de la créance.
A l’inverse, les autres mécanismes relevant du droit des sûretés peuvent être conventionnels et
supposent alors un échange des consentements.

Section 2 : La garantie légale des droits

Le législateur est bien conscient que le développement des rapports de droit est subordonné à
la sécurité des transactions. C’est-à-dire à l’assurance qu’ont les intéressés de ne point voir
remis en cause leurs droits et d’obtenir le paiement de leurs créances éventuelles.

I- La défense de l’intégrité du patrimoine du débiteur

Le droit protège le créancier contre l’amenuisement que pourrait subir le patrimoine du

débiteur par la négligence ou la fraude de ce dernier : le créancier es en effet admis en pareille
cas à intervenir dans la gestion du patrimoine de son débiteur en exerçant selon le cas l’action
oblique ou l’action paulienne.

1- L’action oblique
L’action oblique tend à protéger le créancier contre la négligence dommageable de son
débiteur. Un débiteur aux abois, en effet, n’a plus grand intérêt à exercer les droits dont le
profit serait, en définitive, absorbé par ses créanciers. En fait, elle permet aux créanciers
d’exercer eux-mêmes, au nom de leur débiteur, les droits et actions que ce dernier s’abstient
de mettre en œuvre bien qu’il en soit titulaire
L’action oblique ne peut être ouverte qu’aux créanciers dont la créance est exigible. De plus,
son exercice doit être subordonné à la condition que le débiteur ait négligé ou refusé d’agir.
Enfin, elle porte uniquement sur les droits patrimoniaux, ce qui exclut ceux qui ont un
caractère extrapatrimonial

2- L’action paulienne

Elle tend à protéger les créanciers contre l’appauvrissement volontaire de débiteur. Il se peut
qu’un débiteur soit tenté de dilapider ses biens, pour les soustraire à l’action de ses créanciers.
En pareil cas, le débiteur, ne reste pas inactif comme dans l’hypothèse de l’action oblique ; au
contraire, il agit, mais en fraude des droits de ses créanciers, en amenuisant sciemment sont
actif patrimonial, par exemple en faisant des donations. L’objet de l’action paulienne est de
permettre au créancier d’attaquer en son nom personnel les actes accomplis par son débiteur
en fraude de ses droits

II- La prévention des velléités du débiteur

En présence d’un débiteur douteux, il est souvent judicieux d’anticiper sur ses éventuelles
manouvres en prenant des mesures conservatoires

1- Les saisies et inscriptions conservatoires

La saisie conservatoire qui est une procédure simple et rapide, est mise à la disposition de tout
créancier qui justifie d’un péril menaçant le recouvrement de sa créance. Cette saisie aboutit à
faire placer, à la demande de créancier, des biens meubles ou immeubles de débiteur sous
contrôle de l’autorité judiciaire. Cette mesure, ne vise pas à vendre les biens de débiteur, mais
à les maintenir dans le patrimoine de débiteur. Elle doit être autorisée par la président du
tribunal de première instance.

2- Les oppositions

Le droit de faire opposition est la faculté conférée, notamment à un créancier pour a défense
de ses intérêts, de faire échec à la réalisation ou à la pleine efficacité d’un acte qu’il suspecte
de lui préjudicier. Le meilleur exemple est offert par la faculté d’opposition au règlement des
ventes de fonds de commerce. La vente de fonds fait l’objet de deux publications successives
dans un journal d’annonces légales et d’une insertion dans le Bulletin Officiel. Ces
publications sont destinées à avertir les créanciers de vendeur, afin qu’ils puissent faire
opposition au paiement du prix : le délai d’opposition est de quinze jours, à partir de la
dernière insertion. L’opposition s’exprime par simple lettre recommandée envoyée au
secrétariat du tribunal.

3- Le pouvoir de contrainte des créanciers

a- La saisie exécution
C’est la procédure qui permet à un créancier de faire appréhender puis vendre les biens
mobiliers corporels du débiteur, afin d’être finalement payé sur le produit de l’aliénation. La
mise en œuvre de cette mesure est subordonnée à la détention par le créancier d’un titre
exécutoire, c’est-à-dire un document officiel qui constate l’existence de la créance et
comporte la formule exécutoire par laquelle l’ordre est donnée aux autorités judiciaires ou
publiques de prêter leurs concours à l’exécution forcée de l’obligation

b- La saisie arrêt

Il s’agit d’une procédure d’exécution forcée qui permet au créancier de se faire payer sur le
produit des créances éventuelles de son débiteur. La technique consiste ici à faire intercepter,
au profit du créancier saisissant, ce qu’un tiers peut devoir au débiteur de celui-ci. Ainsi, il
suffit que le débiteur négligent soit lui-même créancier d’autrui pour que la saisie-arrêt se
conçoive
L’exemple type de la saisie arrêt, c’est qu’il est possible en particulier de saisir-arrêter des
titres ou des sommes déposés en compte bancaire ; car le banquier dépositaire est redevable
au déposant de leur restitution
La saisie arrêt a lieu soit en vertu d’un titre exécutoire, soit en vertu d’une ordonnance du
président du tribunal de première instance accordée sur requête, elle est notifié au débiteur et
au tiers saisi, et fait l’objet à sa date d’une inscription sur un registre spécial tenu au greffe.

En dépit de leur importance, les garanties légales de droit ont dévoilé leur insuffisance et
parfois font l’objet des carences, raison pour laquelle, dans le but de s’assurer une meilleure
protection, les créanciers, ont recours souvent à des sûretés conventionnelles
Section 3 : La garantie conventionnelle des droits

Ces mécanismes relèvent du droit des sûretés peuvent être conventionnelle et supposent alors
un échange des consentements

I- Les sûretés personnelles 

La principale sûreté personnelle, le contrat de cautionnement, est réglementée par le Dahir des
obligations et des contrats
La pratique commerciale du droit des affaires a favorisé le développement de deux autres
sûretés personnelles à savoir les garanties autonomes et les lettres d’intention. Néanmoins, on
se limite pour la présente étude à l’analyse de contrat de cautionnement

Le contrat de Cautionnement
A-présentation du contrat de cautionnement

Cet acte juridique est issu initialement en droit romain d’une opération conclue entre amis. Le
code civil français de 1804 a précisé le régime juridique applicable à ce contrat. Ce n’est que
dans la seconde moitié du XXème siècle que cette sûreté personnelle s’est grandement
développée en même temps que la généralisation du crédit à la consommation.
En ce qui concerne le contrat de cautionnement, seul la numérotation dans le code a changé.

a- le caractère conventionnel du cautionnement

NB : Le cautionnement est un contrat conclu entre une caution et un créancier. Le terme de
« caution » ne doit pas être alors confondu avec ce même terme utilisé en cas de dépôt de
garanties d’une somme d’argent.
Le contrat de cautionnement présente toutes les particularités des actes juridiques.

 le cautionnement, un contrat

En tant qu’engagement doté d’effets juridiques, le cautionnement appartient à la catégorie des

contrats qui suppose alors un échange de volonté. En effet, c’est par une manifestation de
volonté que l’une des parties (la caution) s’oblige envers l’autre partie (le créancier).
D’ailleurs, il s’agit de l’une des particularités des sûretés personnelles qui sont essentiellement
d’origine conventionnelles (à l’inverse, les sûretés réelles sont parfois d’origine légale,
exemple de l’hypothèque forcé ou de nantissement judiciaire de fonds du commerce).

 le cautionnement, un contrat unilatéral

Le CT de cautionnement ne concerne que deux personnes : la caution s’oblige au bénéfice du

créancier. Il s’agit alors d’un contrat unilatéral pour lequel une seule partie s’oblige en qualité
de débitrice à savoir la caution.
Ce caractère unilatéral justifie la mise en œuvre de plusieurs dispositions spécifiques à de tels
contrats unilatéraux.
Aussi, l’évolution récente du droit du cautionnement tend à développer des obligations qui
s’imposent au créancier (notamment le devoir de mise en garde, l’obligation d’information ou
encore l’exigence de proportionnalité).
Or ces différentes exigences qui s’imposent au créancier n’affectent pas pour autant la nature
même du contrat de cautionnement qui reste un contrat unilatéral.

B- le caractère accessoire du contrat de cautionnement

a- le principe du caractère accessoire du CT de cautionnement

Le caractère accessoire représente l’une des particularités inhérentes à l’engagement d’une

caution. En effet, dans l’ordre chronologique des choses, cet engagement de la caution se
justifie par la présence préalable d’une obligation principale qui doit être garantie. C’est
cet élément notamment qui permet de distinguer le cautionnement de la garantie autonome.
La doctrine soutient d’ailleurs que le caractère accessoire est de l’essence même du
cautionnement.
Donc, conséquence immédiate, il appartient à la caution d’invoquer ponctuellement ce
caractère accessoire pour contester l’efficacité de son engagement.
En d’autres termes, la dette principale constitue un plafond et la caution ne peut devoir plus
que ce que doit le débiteur principal.
Enfin, les causes d’extinctions du contrat principal affectent automatiquement l’engagement
de la caution. Lorsque le débiteur principal éteint sa dette, l’engagement de sa caution s’éteint
de manière automatique.

C- la diversité des contrats de cautionnement

Le recours à un contrat de cautionnement peut prendre différentes formes et demeure alors

soumis à des règles particulières.

a- le cautionnement simple ou solidaire

La distinction entre ces deux engagements a une incidence directe sur le droit de poursuite
dont va bénéficier la caution.

 Le cautionnement simple

Quand aucune solidarité n’a été stipulée lors de l’engagement de la caution, le contrat ainsi
conclu, est alors qualifié de cautionnement simple.
La caution n’a alors qu’un rôle subsidiaire, accessoire, et cette absence de stipulations de
solidarité impose alors au créancier le respect de deux principes.
Tout d’abord, la caution peut solliciter le bénéfice de discussion. Ce bénéfice, invoqué par
la caution, n’autorise le créancier à poursuivre sa caution simple qu’après avoir au préalable
contraint le débiteur à payer sa dette par application des voies de droit. Ce n’est qu’en cas
d’échec des mesures de contrainte contre le débiteur principal que la caution peut alors être
saisie.
Donc le bénéfice de discussion illustre donc le caractère accessoire du contrat de
cautionnement. La caution pourra opposer au créancier le bénéfice de discussion, qui devra
donc agir dans un premier temps contre le débiteur principal.

Second principe, la caution peut également invoquer la mise en œuvre du bénéfice de

division. Ce bénéfice impose au créancier en cas de pluralités de cautions de ne poursuivre
chaque caution que pour sa part donc en cas de pluralité de cautions, divisions en parts.
La caution dans cette hypothèse ne pourra opposer le bénéfice de divisions que si elle est
poursuivie pour le tout par le créancier. Donc ce créancier doit alors diviser ses poursuites à
l’égard de chaque caution simple.

 Le cautionnement solidaire

Les principes qui gouvernent le cautionnement simple et en premier lieu, les deux bénéfices,
sont très protecteurs des intérêts des cautions. les parties au contrat de cautionnement ont la
possibilité de recourir à un cautionnement solidaire.
En pratique, les établissements de crédits imposent très souvent une stipulation de solidarité.
Cette solidarité est d’ailleurs prévue par le droit commun mais aussi par le droit de la
consommation.

Selon les règles du droit commun, et en particulier l’article 1202 du CC la solidarité doit être
stipulée et ne se présume pas.
Il existe alors différentes formes de solidarité misent en œuvre en matière de cautionnement.

Hypothèse la plus simple : la solidarité peut tout d’abord être convenue entre la caution et
le débiteur principal.
La caution et le débiteur principal sont tenus solidairement pour une même dette mais
selon deux actes juridiques différents. Un contrat principal tient le débiteur, un contrat de
cautionnement tient la caution.
Le recours à une telle stipulation de solidarité a alors pour effet à l’égard de la caution de
l’empêcher d’invoquer le bénéfice de discussion.
Donc la caution solidaire dotée d’ailleurs de la qualité de codébiteur est placée au même
niveau que le débiteur principal. Le créancier n’est alors plus tenu de poursuivre au préalable
le débiteur principal.

Seconde mise en œuvre : cette même stipulation de solidarité peut concerner plusieurs
cautions alors appelées cofidéjusseurs engagés à l’égard du même créancier pour garantir une
même dette.
Les cautions sont tenues solidairement pour garantir la totalité de la dette. Conséquence
immédiate = le créancier va alors pouvoir demander le paiement intégral de la dette à l’une
des cautions et il appartiendra à la caution qui aura payée d’exercer un recours subrogatoire
contre les autres cautions.
Précision complémentaire = le créancier ne pourra pas alors être soumis à un bénéfice de
divisions invoqué par les cautions.
Cette stipulation de solidarité avec pluralités de cautions peut prendre différentes formes
pratiques.

 Une première forme dispose que plusieurs cautions aient stipulé une solidarité unique-
ment entre elles et non à l’égard du débiteur principal. Le recours au bénéfice de discus-
sion est alors admis car il n’y a pas de solidarité entre cautions et débiteurs. A l’inverse, le
principe de division entre les cautions est alors écarté car la solidarité stipulée engage né-
cessairement toutes les cautions pour le tout.

 2nde forme de solidarité plus fréquente – stipulée entre chaque caution avec le débiteur
sans que pour autant soit convenue une solidarité entre les cautions concernées. Il est ainsi
quand les engagements en qualité de caution ont été conclus à deux dates différentes no-
tamment. Dans cette 2ème hypothèse, le bénéfice de discussion est alors automatiquement
écarté par chaque caution car elles sont tenues au même titre que le débiteur ppal et il
convient de reconnaitre aux cautions la possibilité d’invoquer le bénéfice de division
quand elles se sont engagées pour une partie d’une même dette.

 3ème forme – la plus fréquente : la stipulation de solidarité peut être convenue non seule-
ment entre les cautions mais aussi à l’égard du débiteur ppal  ceci écarte toute possibili-
té pour les cautions d’invoquer le bénéfice de discussion (car elles sont solidairement en-
gagées avec le débiteur ppal) mais aussi le bénéfice de division // c’est cette dernière hy-
pothèse qui donne une protection intégrale au créancier.

En toute hypothèse (quelque soit la forme de solidarité), la stipulation de solidarité renforce

l’efficacité de la sûreté au bénéfice des intérêts du créancier. A l’égard des cautions également,
la solidarité emporte plusieurs effets. Ex : La mise en demeure adressée à une caution affecte
automatiquement les autres engagées solidaires.

b- Le sous cautionnement :

La caution qui aura payé au créancier la dette du débiteur défaillant a la possibilité d’exercer
des recours contre ce débiteur ppal. En pratique la mise en œuvre de ces recours peut se
révéler insuffisante en raison de la situation financière du débiteur. Cette hypothèse justifie
que la caution dite de premier rang sollicite à son tour l’engagement d’une tierce personne en
concluant alors un contrat de sous cautionnement avec une autre caution. La sous-caution a
pour mission de garantir le remboursement de ce que la caution aura payé après la défaillance
du débiteur ppal. Dans cette situation juridique, le créancier de la caution principale demeure
un tiers au contrat de sous cautionnement conclu entre la caution de 1 er rang et la sous caution.
En pratique cette opération est conclu lorsqu’une banque accepte de se porter caution en
demandant au débiteur ppal de trouver l’engagement d’une tierce personne en qualité de sous
caution.

D-Les Effets du contrat de cautionnement

Ces effets concernent au préalable et prioritairement la relation caution/créancier. Mais ce
même contrat emporte des effets à l’égard du débiteur lors de l’exercice des recours de la
caution.

a- Les rapports entre la caution et le créancier

Même si le CT de cautionnement est un contrat unilatéral, le créancier est tenu de respecter

une obligation qui est d’informer la caution. Obligation complétée par les obligations
imposées à la caution elle- même.

 l’obligation du créancier : informer la caution

Le devoir de mise en garde assure l’information de la caution au moment de la conclusion du

contrat. Le législateur, de manière complémentaire, impose plusieurs obligations
d’informations au moment de l’exécution du contrat.

 L’obligation annuelle d’informer

Plusieurs textes dans différents codes prévoient une O° annuelle d’informer sensiblement
identique.
Il prévoit que les établissements de crédits doivent informer et donc communiquer à la caution
avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal des intérêts, frais et accessoires
restant à courir au 31 décembre de l’année précédente.

 L’obligation d’informer la caution lors de la défaillance du débiteur

Tout d’abord, Lorsqu’un contrat de cautionnement a été conclu pour garantir le

remboursement d’un crédit à la consommation, ce texte prévoit que l’établissement de crédit
doit informer la caution en cas de défaillance de l’emprunteur et ce dès le 1er incident de
paiement.
La sanction prononcée en cas de non communication d’information, est la déchéance des
pénalités et intérêts de retard depuis l’incident de paiement jusqu’à la notification
d’informations.

Toute personne physique qui s’est portée caution doit être informée par tout créancier
professionnel et ce dès le 1er incident de paiement du débiteur.
La sanction est la déchéance du droit aux intérêts.

b- les obligations de la caution

Il existe différentes modalités de conclusion et d’engagement de la caution.

 Les différentes modalités d’engagement

On peut distinguer deux formes différentes.

 Le cautionnement défini
Il suppose que le contrat contienne certaines mentions et impose précisément un engagement
dont l’étendu est expressément formulé. Le montant de la garantie (ce qui est du par la
caution) est alors qualifié de définit
L’engagement de la caution est ainsi déterminé à un montant fixé en Dirhams. L’obligation de
la caution pouvant être ainsi moins onéreuse et donc d’un montant moindre que l’engagement
du débiteur principal.
De manière corrélative, lorsque la somme due par la caution se révèle supérieure à celle du
débiteur principal, la loi prévoit que l’engagement de la caution doit être automatiquement
réduit à la mesure de l’obligation principal.

 Le cautionnement indéfini

Ce cautionnement peut prendre deux formes différentes :

 Le cautionnement indéfini d’une dette déterminée

La formule « indéfini » signifie que la caution n’est pas soumise (dans son propre contrat) à
une restriction fixée par les parties (pas d’indications précises). Il existe toutefois une limite
qui réside dans le montant de la dette principale due par le débiteur. Cette dette principale
constitue un plafond qui détermine l’engagement de la caution.
La loi prévoit d’ailleurs que l’engagement de la caution ne peut s’étendre au-delà des limites
dans laquelle il a été contracté par rapport au contrat principal.
.

 Le cautionnement indéfini de dettes indéterminées

La pratique contractuelle a consacrée le recours à des cautionnements sans limitation de

montant pour garantir des dettes futures dans le cadre de cautionnement omnibus. Ex : le
cautionnement conclu par un dirigeant pour garantir les dettes d’une société sans limitation.
Autre ex : le cautionnement d’un solde de compte courant.

D-L’Extinction du Contrat de Cautionnement

Le caractère accessoire qui caractérise l’engagement d’une caution se révèle essentiel en
matière d’extinction du contrat de cautionnement. En effet, cette extinction s’impose soit par
voie accessoire soit de manière plus autonome par voie principale.

a- extinction par voie accessoire

La caution peut opposer au créancier, toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur
principal et qui sont inhérentes à la dette. Donc ces exceptions à l’origine d’une extinction de
la dette doivent bénéficier à la caution.
Le D.O.C prévoit de nombreuses situations dans lesquelles l’extinction du contrat principal
impose l’extinction du contrat de cautionnement.

 le Paiement
Si le débiteur paye au créancier la dette convenue au moment de son engagement, l’exécution
de cette obligation principale permet de libérer la caution dès lors toutefois que certaines
conditions sont respectées :

 la compensation

Elle correspond à un mode simplifié de paiement qui ne peut intervenir que lorsque deux
personnes sont créancières l’une de l’autre. L’extinction des deux dettes réciproques est
susceptible d’intervenir à concurrence du montant de la plus faible
En matière de cautionnement, le créancier a pu devenir débiteur de son débiteur, ce qui a pour
effet de compenser les créances.

 La prescription

Dès lors que l’obligation principale est prescrite en raison de l’inaction du créancier, cette
prescription extinctive doit bénéficier à la caution.

b- L’extinction par voie principale

Le contrat de cautionnement peut s’éteindre soit en raison de circonstances propres à la

relation caution/créancier soit en raison du comportement fautif du créancier.