Cours de Droit Des Sûretés DR DIIATTA

Droit des sûretés OHADA Dr DIATTA Thomas/ SES-UASZ
2021-2022
Objet du cours : Ce cours a pour but de

permettre aux étudiants d’acquérir les
connaissances nécessaires des
mécanismes garantissant l'exécution d'une
obligation par le débiteur. Ces mécanismes appelés « sûretés » renforcent les chances de
paiement du créancier. Elles permettent de le faire échapper au concours des autres créanciers.
A travers les sûretés, le créancier se prémunit aussi contre l'insolvabilité de son débiteur. En
effet, elles lui donnent un ou plusieurs débiteurs additionnels (sûretés personnelles) ou lui
accordent un droit préférentiel sur un ou plusieurs biens du débiteur (sûretés réelles).
INTRODUCTION
Les sûretés, une technique de règlement des créances. Il existe diverses techniques
permettant d’obtenir le règlement des créances. Certaines ont pour but d’augmenter les chances
de paiement au jour de l’échéance. Il s’agit de se protéger contre le risque de l’inexécution
d’une obligation à terme. Le créancier se méfie et fait de preuve de prudence vis-à-vis du
débiteur, surtout dans la négociation d’un crédit. En ce sens, il peut exiger une sûreté.
Définition des sûretés. La notion de sûreté est diversement définie. En droit OHADA,
elle est définie par l’article 1 de l’Acte Uniforme portant Organisation des Sûretés (AUS)
comme « l’affectation au bénéfice d’un créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un
patrimoine afin de garantir l’exécution d’une obligation ou d’un ensemble d’obligations, quelle
que soit la nature juridique de celles-ci et notamment qu’elles soient présentes ou futures,
déterminées ou déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles, et que leur montant soit
fixe ou fluctuant ». Concrètement, les « sûretés » sont des techniques juridiques destinées à
assurer le règlement des créances pour le cas où le débiteur ne disposerait pas de liquidités ou
de biens d'une valeur suffisante pour désintéresser l'ensemble de ses créanciers.
Sûretés et garanties. La notion de sûreté doit être distinguée d’une notion voisine : la
garantie. Deux approches sont proposées. La première, dite extensive, assimile les deux. Elle
considéré comme sûreté tout droit tendant à protéger le créancier, même s’il ne s’agit pas là de
sa fonction première. Cette technique ne s’attache qu’au but poursuivi par le mécanisme
considéré. La deuxième approche voit en les sûretés des garanties présentant spécificités au
sein des garanties. Cette méthode implique de définir la notion de garantie. En ce sens, la
garantie est vue comme un avantage particulier conféré à un créancier ayant pour but de «
suppléer à l’exécution régulière d’une obligation ou d’en prévenir l’inexécution »1. Le droit
commun des obligations comporte certaines règles qui permettent au créancier de se protéger
contre l’inexécution de l’obligation. Tel est le cas, par exemple, de la résolution pour
inexécution du contrat, de l’exception d’inexécution voire de la compensation. Certains
mécanismes comme l’action directe, la solidarité passive ou l’obligation in solidum ont en outre
plus spécialement vocation à garantir le créancier.
Ces techniques de garanties au même titre que les sûretés garantissent le créancier.
Seulement, elles découlent directement de l’existence de l’obligation elle-même, alors que les
sûretés viennent s’ajouter au rapport d’obligation. Elles n’en sont jamais la conséquence directe
et naissent d’une source distincte, qu’il s’agisse de la loi, d’une décision de justice ou encore
d’une convention. Leur but est de tendre exclusivement et délibérément à la garantie d’une
créance. Elles présentent alors trois traits caractéristiques. D’abord du point de vue de leur
finalité, elles améliorer la situation du créancier en lui permettant de se prémunir contre
l’inexécution d’une obligation préexistante sans pour autant l’enrichir. Ensuite, relativement à
leur effet consistant à aboutir à la satisfaction du créancier et éteindre sa créance. Enfin, du
point de vue de leur technique : les sûretés s’ajoutent à une obligation fondamentale dont
l’exécution sera garantie par un bien ou une personne. À partir de ces caractères, il est possible
de définir une sûreté comme étant une garantie particulière spécifiquement accordée à un
1- P. Crocq, Propriété et garantie, L.G.D.J., n° 287. 1
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créancier et qui lui permet d’obtenir satisfaction en cas de défaillance de son débiteur. La sûreté
s’ajoute à la créance et disparaît en principe lorsque la créance s’éteint.
Utilité de la sûreté. Elle est manifeste si on envisage la situation du créancier
chirographaire. Elle permet, d’une part, d’adjoindre un second garant à côté du débiteur. Les
chances de paiement sont dès lors multipliées et les risques d’insolvabilité dilués. D’autre part,
elle crée un droit réel accessoire sur un ou plusieurs biens du débiteur ou d’un tiers appelé
constituant. Le bien grevé, ou plutôt sa valeur, est affecté à un paiement prioritaire du créancier,
ce qui le fait échapper à la loi du concours en lui donnant une cause de préférence, et lui permet
souvent d’exercer ce droit en quelques mains qu’il se trouve : droit de suite.
Types de sûretés. A travers les sûretés, l’exécution de l’obligation fondamentale ou
principale (présente, future, conditionnelle, déterminée ou déterminable) sera garantie par
l’affectation d’un bien (sûreté réelle) ou par la substitution d’un tiers (sûreté personnelle). Les
suretés personnelles confèrent au créancier un droit personnel et chirographaire contre une
tierce personne. Les sûretés réelles lui accordent un droit réel, incluant un droit de préférence
et un droit de suite, sur un ou plusieurs biens du débiteur ou du constituant.
Encadrement des sûretés. Ces deux principales sûretés sont réglementées en droit
OHADA par l’Acte Uniforme portant organisation des sûretés. Ce texte consacre un droit des
sûretés moderne et adapté. Ce droit a une grande importance : sécuriser les bailleurs, favoriser
l’octroi de prêts, financer l’investissement et permettre le développement économique. L’Acte
Uniforme a été adopté le 15 décembre 2010 et entré en vigueur le 15 mai 2011. Il a remplacé
celui de 1997 et comporte 228 articles contenus dans six titres : Titre préliminaire : Définitions
et domaine d’application des sûretés- agents de sûretés, Titre I : les sûretés personnelles, Titre
II : les sûretés mobilières, Titre III : les hypothèques, Titre IV : Distribution des deniers et
classement des sûretés, Titre V : dispositions transitoires et finales.
Innovations du droit des sûretés OHADA. L'AUS comporte quelques innovations se
rapportant aux sûretés réelles, l'institution du débiteur professionnel et l'agent des sûretés.
Clarification du champ d’application des sûretés réelles. L’article 4 al.2 prévoit
d’ailleurs que « sauf disposition contraire du présent Acte uniforme, les seules sûretés réelles
valablement constituées sont celles qui sont régies par cet Acte ». Il est alors interdit la création
de nouvelles sûretés réelles aussi bien par les législateurs nationaux que par les parties elles-
mêmes sauf exceptions expresses : les sûretés maritime, aérienne ou fluviale et les garanties des
obligations entre établissement financiers. Il y a aussi l’extension expresse de l’objet des
suretés à tous biens présents ou futurs et à toutes obligations futures2, conditionnelles,
monétaires (compte bancaire) ou non. Une nette distinction a été entre le gage et le nantissement
fondée sur la nature corporelle (gage) ou incorporelle (nantissement) du bien donné en garantie
et non plus sur la dépossession ou la non-dépossession. De nouvelles suretés basées sur le
droit de propriété sont prévues : Cession de créances, transfert fiduciaire de sommes d’argent.
Il y a aussi simplification du mode de constitution des suretés : suppression de l’obligation
d’enregistrement sauf pour les hypothèques. On a aussi la généralisation de l’inscription de
toute sureté sans dépossession au RCCM. De même, il y a la possibilité de faire constituer,
inscrire et réaliser toute sûreté par une institution financière agissant, en son nom et en qualité
d'agent des sûretés, au profit des créanciers. Il y a enfin la possibilité de réalisation
conventionnelle (pacte commissoire3), sauf pour nantissement de fonds de commerce.
Introduction de la notion de débiteur professionnel. L’article 3 AUS apporte des
précisions. Il définit le débiteur professionnel comme « tout débiteur dont la dette est née dans
l'exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l'une de ses activités
2- 2
V. L. BLACK YONDO et autres, Le nouvel acte uniforme portant organisation des sûretés. La réforme du droit des sûretés
de l’OHADA (sous la dir. de P. CROCQ), coll. Lamy Axe Droit, Rueil-Malmaison Cedex, Lamy, 2014, p. 73
3- Le pacte commissoire est une disposition particulière du gage par laquelle il est expressément prévu au moment de la
constitution du gage ou même ultérieurement que si la créance n'est pas payée, le gagiste deviendra automatiquement
propriétaire de la chose gagée.

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professionnelles, même si celle-ci n'est pas principale ». Le débiteur professionnel sera, dans
certaines circonstances, moins bien protégé que le débiteur civil ou non professionnel. Il y a
aussi le régime spécifique désormais reconnu à certains créanciers, particulièrement les
établissements de crédit qui peuvent par exemple être seules bénéficiaires en qualité de
créancier d’un transfert de créance à titre de garantie (articles 80 et suivants).
Institutionnalisation de l’agent des sûretés. Les articles 5 à 11 AUS précisent son
statut et ses missions. Ont seulement qualité d’agent de sûreté, les institutions financières ou les
établissements de crédit (art. 5 AUS). Cet agent agit en son nom mais au profit des créanciers
qui l’ont désigné. Il agit dans la limite des pouvoirs conférés dans l’acte de désignation. Il
engage sa responsabilité dans les mêmes conditions qu’un mandataire salarié (art. 11 AUS). La
mission de l’agent des sûretés consiste à constituer, inscrire, gérer ou réaliser « toute sûreté ou
autre garantie de l’exécution d’une obligation ». Il facilite la gestion des sûretés lorsque la
créance garantie est détenue par plusieurs créanciers.
Le régime juridique des sûretés. Il se trouve pour l’essentiel dans l’AUS. Mais,
d’autres disciplines enrichissent le droit des sûretés. Elles se trouvent dans d’autres actes
uniformes soit de manière implicite soit parce que l’AUS y renvoie expressément. C’est le cas
du droit du recouvrement des créances, des procédures collectives et droit commercial général.
L’Acte uniforme portant procédures collectives d’apurement du passif (AUPCAP)
réserve un sort aux sûretés en cas d’ouverture d’une procédure contre le débiteur et modifie
même le régime du classement des sûretés lorsque la distribution intervient dans le cadre d’une
procédure collective. L’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de
recouvrement des créances et des voies d’exécution (AUPSRVE) pose des règles applicables
à la réalisation de l’hypothèque (saisie immobilière). L’Acte uniforme relatif au droit
commercial général (AUDCG) régit le RCCM (registre du commerce et du crédit mobilier)
qui reçoit les inscriptions de toutes les sûretés mobilières. L’Acte uniforme relatif au droit
des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUSCGIE) prévoit des
dispositions complétant le régime du nantissement des titres et droit sociaux que l’AUS
énumère parmi les formes de nantissements.
Les droits nationaux restent aussi applicables en matière de sûretés. Le législateur
y renvoie expressément pour certaines questions (par exemple, la publication et l'inscription
des droits réels) ou implicitement (exemple, la détermination des règles de capacité).
Contenu du droit des sûretés. En tout état de cause, l’étude du droit des suretés nous
amène à entrevoir les suretés personnelles (Chapitre I) et les sûretés réelles (Chapitre II).
Chapitre I- Les sûretés personnelles
Définition. L’article 4 al. 1 AUS les définit comme « l’engagement d’une personne de
répondre de l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première
demande du bénéficiaire de la garantie ». Les sûretés personnelles permettent au débiteur
d’offrir un second débiteur à son créancier pour garantir ses obligations autrement dit pour
réduire les risques de sa défaillance. Elles aboutissent à une multiplication des personnes et
donc des patrimoines qui peuvent répondre d’une même dette. Selon l’article 12 AUS, les
sûretés personnelles régies par l’Acte uniforme sont le cautionnement (Section I) et la garantie
autonome et la contre-garantie (Section II).
Section I- Le cautionnement
Définition. Il est défini à l’article 13 de l’AUS comme un contrat par lequel la caution
s'engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée
par le débiteur, si celui-ci n'y satisfait pas lui-même4. Cet engagement peut être contracté sans
4- V. I. YANKOBA NDIAYE, « Le cautionnement dans l’Acte uniforme : un contrat défiguré ou revigoré ? », Revue 3
Sénégalaise de droit des affaires, n°1, janvier-mars 2003, pp. 5 et s. ; Ph. TIGER, « Douze questions sur le cautionnement et
leur solution en droit OHADA », Penant, n° spécial 840, Sûretés et garanties bancaires, p. 416.

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ordre du débiteur5. Le cautionnement est une opération triangulaire à laquelle interviennent trois
parties : la caution, le créancier et le débiteur principal.
Eléments. Le cautionnement est constitué suivant des règles particulières (Paragraphe

I). Il produit des effets (Paragraphe II) mais il peut s’éteindre (Paragraphe III).
Paragraphe I- La constitution du cautionnement
Règles. Le cautionnement est constitué suivant des considérations générales (A).
Néanmoins des règles de formation particulières seront respectées (B).
A- Les règles générales gouvernant la constitution du cautionnement
Eléments. Elles sont relatives au caractère contractuel du cautionnement (1) et à ses
modalités (2).
1- Le caractère contractuel du cautionnement
Un contrat. Le cautionnement est un contrat accessoire, unilatéral et gratuit (a) qui a
plusieurs sources (b).
a- Le cautionnement, un contrat accessoire, unilatéral et gratuit
Eléments. Avant de présenter ces caractères d’être accessoire, unilatéral et gratuit, le
cautionnement est avant tout un contrat.
Le cautionnement est un contrat accessoire en ce qu’il n’existe que pour assurer
l’exécution d’une obligation principale. C’est ce qui fait de lui un contrat auxiliaire. Il ne peut
donc exister sans une obligation principale dont il dépend. L’obligation principale consiste
souvent une obligation de somme d’argent née d’un crédit alloué au débiteur.
Le cautionnement est un contrat unilatéral du fait que seule la caution s’engage
envers le créancier qui accepte, à payer la dette du débiteur si celui-ci ne le fait pas.
La gratuité du cautionnement peut être perçue aussi bien dans les relations entre le
créancier et la caution que dans les relations entre la caution et le débiteur. Dans la première
relation, la caution ne perçoit aucune rémunération de la part du créancier du fait du caractère
unilatéral du contrat. De la seconde relation, traditionnellement le cautionnement est considéré
comme un service d’amis ou de famille même si cela tend de plus en plus à changer.
b- Les sources du contrat de cautionnement
Elles sont assez diversifiées. Elles sont soit contractuelles ou légales soit judiciaires.
Le cautionnement est conventionnel s’il résulte d’une convention étables entre les parties.
C’est la source la plus fréquente du cautionnement.
Le cautionnement est légal lorsque le débiteur est tenu par la loi de fournir une caution pour
garantir l’exécution de ses obligations dans certaines circonstances particulières. Il en est ainsi
en matière fiscale ou douanière et parfois en matière de marchés publics.
Le cautionnement judiciaire se rapporte au cas où la fourniture d’une caution résulte d’une
décision de justice.
2- Les modalités du cautionnement
Le cautionnement peut être simple, solidaire ou réel. Mais, une seconde caution
appelée certificateur de caution peut être demandée. Sa mission consiste à garantir la solvabilité
de la première caution. En outre, une sous-caution peut être aussi fournie.
5- Article 13, alinéa 2 de l’AUS Révisé ; H. D. AMBOULOU, Le droit des sûretés dans l’espace OHADA, Paris, L’Harmattan, 4
2014, pp. 19-20, B. MARTOR, « Comparaison de deux sûretés personnelles : le cautionnement et la lettre de garantie »,
Pratique et actualités du droit OHADA, Journées d’études Juriscope Poitiers, www. ohada.com, Ohada D-12-61, pp. 2-3. Sur
l’article 3 de l’ancien AUS, voy. Tribunal de Première Instance de Ngaoundéré, ordonnance n° 10/ORD du 2 septembre 2011,
AHMADOU SOUAIBOU c/ NAH OWONA Sosthère, www.ohada.com, Ohadata J-13-40.

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➢ Un cautionnement simple ou solidaire (Art. 20 AUS)

Selon l'article 20 AUS « Le cautionnement est réputé solidaire ». Le cautionnement solidaire
est celui par lequel la caution peut être amenée à effectuer le paiement à la place du débiteur
principal dès l’instant où ce dernier est défaillant6. S’il existe une pluralité de cautions
solidaires, celles-ci sont chacune tenues pour l’ensemble du montant de la dette garantie.
Le cautionnement est simple lorsqu'il est ainsi décidé, expressément, par la loi ou la
convention des parties. C’est une exception à la règle de solidarité. Le cautionnement est simple
lorsque la caution ne paie la dette du débiteur principal que si et seulement si la défaillance de
ce dernier est établie par le créancier.
➢ Un certificat de caution (Art. 21 AUS)

Définition. Le certificateur de caution est celui qui s’engage à l’égard du créancier à payer ce
que doit la caution si elle ne le fait pas. Le certificat de caution est vu comme le cautionnement
de la caution au profit du créancier.
➢ Un cautionnement réel (Art. 22 AUS)
Définition. La caution peut garantir son engagement en consentant une sûreté réelle sur un ou
plusieurs de ses biens. S’il s’agit d’un immeuble, l’on parle de cautionnement hypothécaire.
➢ Un sous cautionnement
Définition. La sous-caution garantit, à la demande du débiteur, le recours que la caution aura
contre celui-ci après paiement. La sous caution n’a aucune obligation envers le créancier,
seulement envers la caution à payer.
B- Les conditions de formation du cautionnement

Conditions. Le cautionnement est un contrat spécial, mais qui obéit pour l’essentiel au
droit commun des obligations. Il se crée donc librement quand des conditions de fond (A) et de
forme sont remplies (B).
A- Les conditions de fond
Elles sont relatives à la rencontre de volontés (1), à la capacité (2), à la solvabilité de la
caution (3) et à la validité de l’obligation principale (4).
1- L’exigence de la rencontre de volontés (le consentement)
Consentement de la caution et du créancier. Le cautionnement est un contrat qui se
forme par la rencontre de deux volontés : celle du créancier et de la caution (a) indifféremment
de celle du débiteur principal (b).
a- L’exigence de l’engagement de la caution envers un créancier acceptant
Volonté de deux parties. Il découle des dispositions de l’AUS que le cautionnement se
forme par la rencontre de deux volontés : la volonté de la caution qui « s'engage, envers le
créancier… » et la volonté du créancier qui accepte (Art. 13 AUS).
6-P. CROCQ, Le nouvel acte uniforme portant organisation des sûretés. La réforme du droit des sûretés de l’OHADA, Lamy, 5
Paris, 2012, p. 84.

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Proportionnalité entre l’engagement de la caution et l’obligation principale. Selon

l’article 17 AUS, l’engagement de la caution ne peut être contracté à des conditions plus
onéreuses que l’obligation principale, sous peine de réduction à concurrence de celle-ci, ni
excéder ce qui est dû par le débiteur principal au moment des poursuites. Le débiteur principal
ne peut aggraver l’engagement de la caution par une convention postérieure au cautionnement.
L’étendue de l’engagement de la caution. L’article 18 AUS dispose que sauf clause
contraire, le cautionnement d’une obligation s’étend, outre le principal, et dans la limite de la
somme maximale garantie, aux accessoires de la dette et aux frais de recouvrement de la
créance, y compris ceux postérieurs à la dénonciation qui est faite à la caution. Au-delà, de ces
dispositions, la caution peut s’engager pour un cautionnement déterminé ou non.
Cautionnement déterminé ou limité. Selon l’article 18 AUS in fine, le cautionnement
peut également être contracté pour une partie seulement de la dette et sous des conditions moins
onéreuses. La somme cautionnée est alors déterminée dans l’acte de cautionnement et plus
précisément dans la mention manuscrite. En effet, l’article 14 AUS impose que la somme soit
écrite en toutes lettres et chiffres. Par exemple, il peut mentionner à l’acte de cautionnement
que : « ce cautionnement garantit la somme de X F CFA ». En outre, l’article 22 alinéa 2 de
l’AUS permet à la caution réelle de limiter son engagement à la valeur du bien garant. Dès lors,
la valeur de ce bien constituera le montant inscrit dans la mention manuscrite puisque la caution
est tenue sur son patrimoine jusqu’à hauteur de la valeur du bien garant.
Le cautionnement indéterminé. Il se rapporte au cas où la dette principale est
indéterminée et même indéterminable. A cet effet, la caution a une option : limiter (payer
qu’une partie de la dette principale) ou ne pas limiter son engagement par rapport à la dette
principale. Le second choix correspond à ce que l’acte uniforme appelle « cautionnement
général des dettes du débiteur principal ». On parle aussi de cautionnement « omnibus ». La
conclusion d’un tel cautionnement demeure encadrée par l’article 19 AUS. Il ressort de c texte
que le cautionnement « omnibus » ne garantit que les dettes contractuelles, les dettes directes et
les dettes postérieures à la date de conclusion du contrat de cautionnement, c’est-à-dire celles
qui ont pu raisonnablement entrer dans le champ prévisionnel des parties.
Consentement valable. Ainsi, peu importe que le cautionnement soit volontaire ou
imposé (loi ou juge), il est alors formé par un accord de volontés entre la caution et le créancier.
Le consentement des parties existe presque toujours, mais il n’est pas souvent exempt de vices
surtout de la part de la caution.
b- L’indifférence de l’accord du débiteur dans la formation du cautionnement
Inutilité du consentement du débiteur. En vue de la formation du contrat de
cautionnement, le consentement du débiteur n’est pas requis bien qu’il s’agisse d’une opération
tripartite et qu’il tire sa raison d’être de l’existence d’une obligation principale. Ainsi, même si
le débiteur est directement intéressé à l’opération, il y reste néanmoins étranger et doit donc, à
ce titre, être regardé comme un tiers. En réalité, les seules parties au contrat de cautionnement
sont : la caution et le créancier.
Rapport entre débiteur et caution. Seul le rapport entre la caution et le créancier
constitue le contrat de cautionnement. Le rapport entre la caution et le débiteur est à géométrie
variable, en ce sens qu’il peut, tantôt être inexistant, tantôt s’analyser en un contrat, notamment
lorsque le cautionnement est sollicité par le débiteur. Dans le cas contraire, il s’agira d’un
rapport purement légal.
2- La capacité
Exigence. La caution doit être capable de se porter caution ce qui exclut le mineur non
émancipé et le majeur déclaré incapable.
Pouvoir. Le cautionnement peut être souscrit par un mandataire lors que les conditions
du mandat sont réunies. Mais, des difficultés surgir concernant la représentation des personnes
morales. Il ressort des les dispositions de l’article 17 AUS que le cautionnement souscrit par le
6
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représentant n’ayant pas pouvoir pour engager la personne morale débitrice7, demeure valable,
dès lors que l’obligation principale est valable. De même, en dépit de la nullité de l’obligation
principale, le cautionnement est maintenu si la personne débitrice a confirmé cette obligation
et que la caution a expressément renoncé à se prévaloir de la nullité de ladite obligation.
3- La solvabilité de la caution
Une garantie légale. La solvabilité est l’aptitude qu'a une personne de payer ses dettes.
Ayant suffisamment de ressources financières, elle peut faire face à tous ses engagements. La
solvabilité de la caution est un des éléments importants du droit des sûretés pour qu'un individu
puisse se porter caution. L’article 15 de l’AUS impose la solvabilité de la caution ou présente
des garanties de solvabilité. A défaut, le créancier est en droit de la refuser même si une sûreté
réelle pourra être proposée, dans ce cas. La solvabilité de la caution doit être permanente et pas
seulement à la constitution. Alors, en cas de survenance ultérieure de l’insolvabilité, le débiteur
doit remplacer cette caution par une autre ou par une sûreté réelle.
Exception. La seule exception concerne le cas du créancier qui a subordonné son
consentement au contrat principal à l’engagement d’une caution nommément désignée. Dans
ce cas, la caution doit être maintenue en dépit de son insolvabilité.
4- La validité de l’obligation principale
Consécration. Il ressort des dispositions de l’article 17 AUS que le cautionnement ne
peut exister que si l’obligation principale garantie est valablement constituée.
Exception. Toutefois, il est possible de cautionner, en parfaite connaissance de cause,
les engagements d’un incapable. La confirmation, par le débiteur, d’une obligation entachée de
nullité relative, ne lie pas la caution, sauf renonciation expresse, par la caution, à cette nullité.
Le défaut de pouvoir du représentant pour engager la personne morale débitrice principale ne
peut être invoqué par la caution de celle-ci que si l’obligation principale n’est pas valablement
constituée, sauf lorsque la personne morale débitrice principale a confirmé cette obligation et
que la caution a expressément renoncé à se prévaloir de la nullité de ladite obligation.
Par ailleurs, à la demande de la caution, l’acte constitutif de l’obligation principale
est annexé à la convention de cautionnement (Art. 18 al. 2 AUS).
B- L’acte de cautionnement
Formalisme. L’opération de cautionnement est constatée par écrit ayant une valeur
probatoire (1) mais cette formalité peut faire l’objet d’une substitution (2). L’acte de
cautionnement permet de savoir l’étendue de l’engagement de la caution (3).
1- L’établissement d’un écrit ayant une valeur probatoire
Exigence légale. Il ressort de l’article 14 AUS que : « Le cautionnement ne se présume
pas, quelle que soit la nature de l’obligation garantie. Il se prouve par un acte comportant la
signature de la caution et du créancier ainsi que la mention, écrite de la main de la caution, en
toutes lettres et en chiffres, de la somme maximale garantie couvrant le principal, les intérêts
et autres accessoires. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme exprimée en
lettres ». L’écrit peut être constitué par un acte sous seing privé ou par un acte notarié.
Contenu et fonction probatoire de l’écrit. Ainsi, le cautionnement ne se présume pas.
L’écrit est important car permettant de prouver le contrat s’il comporte les mentions exigées
par l’article 14 ci-dessus cité : la signature des deux parties et la mention manuscrite de la
caution où il doit écrire de sa main, le montant de la somme qu’elle a accepté de garantir. Elle
doit porter sur la somme maximale garantie couvrant le principal, les intérêts et autres
accessoires. Cette formalité ne constitue pas une condition de validité du cautionnement.
2- La substitution de l’écrit
Caution illettrée. Lorsque la caution ne sait ou ne peut écrire, une formalité de
substitution a été instaurée par l’article 14 alinéa 3. Elle sera assistée de deux témoins dont le
7- Par exemple, les actes accomplis en dépassement de l’objet social d’une société lui sont opposables, en principe. 7

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rôle est non pas de porter la mention en ses lieu et place mais de certifier son identité et sa
présence et d’attester que la nature et les effets de l’acte lui ont été précisés.
Paragraphe II- Les effets du cautionnement
Du point de vue de sa configuration, les effets du cautionnement se déploient dans son
cadre triangulaire. Ainsi, d’un côté, il y a les effets dans les rapports entre caution et créancier
et de l’autre dans la relation entre la caution et le débiteur. De ces rapports découlent des droits
aménagés au profit du créancier, principalement un droit de poursuite (A) et d’autres au profit
de la caution (B).
A- Le droit de poursuite du créancier contre la caution
Définition. C’est le droit permettant au créancier de réclamer paiement à la caution en
cas de non-paiement de la dette par le débiteur principal.
Usage. Le droit de poursuite ne peut être utilisé que si certaines conditions sont
respectées (1). L’usage de ce droit connaît un dénouement (2).
1- Les conditions de la poursuite contre la caution
Le droit de poursuite ne peut être mis en œuvre que dans les conditions légalement
définies par la loi : l’exigibilité de la dette (a) et la défaillance du débiteur principal (b).
a- L’exigibilité de la dette
Signification. La caution ne peut être poursuivie que si la dette contractée par le débiteur
principal est arrivée à terme. Ce droit au créancier de poursuivre un tiers (caution) trouve sa
cause dans le rapport juridique entre le créancier et le débiteur principal.
Difficultés. Deux difficultés peuvent se présenter dans l’exercice des poursuites :
survenance de déchéance du terme ou prorogation de celui-ci.
Prorogation du terme. La prorogation du terme accordée au débiteur principal par le
créancier doit être notifiée par ce dernier à la caution. Celle-ci est en droit de refuser le bénéfice
de cette prorogation et de poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement ou obtenir une
garantie ou une mesure conservatoire (Art. 23 al. 3 AUS).
Déchéance du terme. Il en est ainsi si le débiteur principal, pour diverses raisons, doit
payer avant l’échéance. Cette situation ne s’étend pas automatiquement à la caution, nonobstant
toute clause contraire, selon l’article 23 al.4 AUS. En effet, la caution ne peut être requise de
payer qu’à l’échéance initialement fixée. Toutefois, la caution encourt la déchéance du terme
si, après mise en demeure, elle ne satisfait pas à ses propres obligations à l’échéance fixée.
b- La défaillance du débiteur principal
Exigence. La caution n’est tenue de payer la dette qu’en cas de non-paiement du
débiteur. C’est la conséquence du caractère accessoire et subsidiaire du contrat de
cautionnement. La défaillance prouvée du débiteur principal est un préalable à la poursuite de
la caution. Cette défaillance doit être constatée et la caution doit en être informée.
Constatation de la défaillance par la mise en demeure. Le créancier ne peut
entreprendre de poursuites contre la caution qu’après une mise en demeure (Art. 23 al. 2).
Information de la défaillance du débiteur à la caution (Art. 24 AUS). Dans le mois
de la mise en demeure de payer adressée au débiteur principal et restée sans effet, le créancier
doit informer la caution de la défaillance en lui indiquant le montant restant dû en principal,
intérêts et autres accessoires à la date de cet incident de paiement. A défaut, la caution ne saurait
être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de cet incident et
la date à laquelle elle en a été informée. Toute clause contraire est réputée non écrite.
2- Le dénouement de la poursuite
Lorsque la caution est poursuivie, c’est pour qu’elle paie. Elle peut donc réagir
positivement en payant la dette du débiteur principal (a) ou négativement en opposant au
créancier certains moyens de défense (b).
8
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a- Le paiement de la dette par la caution

Enoncé de la règle. La caution poursuivie est tenue de payer une somme inférieure ou
égale au montant de la dette due par le débiteur en principal, intérêts et accessoires mais dans
les termes de son engagement initial. Il ressort clairement des dispositions de l’article 26 AUS
que la caution est tenue de la même façon que le débiteur principal. La caution solidaire est
tenue de l’exécution de l’obligation principale dans les mêmes conditions qu’un débiteur
solidaire sous réserve des dispositions particulières de l’Acte uniforme portant organisation des
sûretés. Toutefois, le créancier ne peut poursuivre la caution simple ou solidaire qu’en appelant
en cause le débiteur principal.
Information du débiteur principal par la caution. L’article 30 de l’AUS impose à la
caution d’aviser le débiteur ou de le mettre en cause avant de payer la dette au créancier
poursuivant. Si la caution a payé sans avoir averti ou mis en cause le débiteur principal, elle
perd son recours contre lui si, au moment du paiement par elle ou postérieurement à ce
paiement, le débiteur avait le moyen de faire déclarer la dette éteinte ou s’il avait payé dans
l’ignorance du paiement de la caution. Néanmoins, la caution conserve son action en répétition
contre le créancier. A défaut de payer, la caution peut retarder le paiement en opposant certaines
exceptions au créancier.
b- La résistance du débiteur
Situation. La caution poursuivie par le créancier peut d’essayer d’éviter le paiement en
invoquant des moyens de défense issus du cautionnement ou de l’obligation principale.
Moyens de défense issus de la dette principale. L’AUS prévoit que la caution peut
proposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont
inhérent à l’obligation principale. Ces exceptions visent à réduire, éteindre ou retarder la dette
sous réserve de quelques conditions8. Parmi ces exceptions, il y a la nullité de l’obligation
principale ou bien, la résolution ou résiliation de la dette principale.
Moyens de défense issus du cautionnement. La caution peut parfois rechercher à ce
qu’il soit opposé au créancier des exceptions, une fin de non-recevoir et enfin, elle peut invoquer
une défense au fond. Elle peut aussi former une demande reconventionnelle.
Opposition d’exceptions de procédure. Certaines exceptions invocables par la caution
constituent des exceptions de procédure. C’est le cas par exemple du bénéfice de discussion ou
bénéfice de division qui ne peuvent, selon les articles 27 et s. de l’AUS, être invoqués que s’il
s’agit d’un cautionnement simple, sauf renonciation de la caution simple.
Bénéfice de discussion. Elle permet à la caution d’exiger du créancier qu'il poursuive
d'abord la réalisation des biens du débiteur principal. D’après l’article 27 AUS, la caution
judiciaire et la caution solidaire ne disposent pas du bénéfice de discussion. La caution simple,
à moins qu’elle ait expressément renoncé à ce bénéfice, peut, sur premières poursuites dirigées
contre elle, exiger la discussion du débiteur principal, en indiquant les biens de ce dernier
susceptibles d’être saisis immédiatement sur le territoire national et de produire des deniers
suffisants pour le paiement intégral de la dette. Elle doit, en outre, avancer les frais de discussion
ou consigner la somme nécessaire arbitrée par la juridiction compétente à cet effet. Lorsque la
caution a fait l’indication des biens et fourni les deniers suffisants pour la discussion, le
créancier est, jusqu’à concurrence des biens indiqués, responsable, à l’égard de la caution, de
l’insolvabilité du débiteur principal survenue par le défaut de poursuites.
Bénéfice de division. Elle offre aux cautions la possibilité d’exiger du créancier
poursuivant qu’il divise ses actions et ne puisse obliger chacune des cautions que pour la part
qu’elles ont prise dans le paiement de la dette. Selon l’article 28 AUS, s’il existe plusieurs
cautions pour un même débiteur et une même dette, sauf stipulation de solidarité entre elles ou
renonciation par elles à ce bénéfice, chacune d’elles peut, sur premières poursuites du créancier,
8-V. art. 29, al.1 AUS révisé ; Cour d'Appel d'Abidjan, arrêt n°364 du 24 décembre 2010, 1. Mme D. épse K., 2. M. D. c/ 9
BICICI, Le Juris Ohada n° 3/2011, Juillet-Septembre 2011, p. 34, www.ohada.com, Ohadata J-12-160.

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demander la division de la dette entre les cautions solvables au jour où l’exception est invoquée.
La caution ne répond pas des insolvabilités des autres cautions survenues après la division. Le
créancier qui divise volontairement son action ne peut revenir sur cette division et supporte
l’insolvabilité des cautions poursuivies sans pouvoir la reporter sur les autres cautions.
Recours aux moyens de défense de fond. Il s’agit de tout autre argument susceptible
d’être utilisé par la caution pour discuter du bienfondé ou de l’existence du cautionnement.
Formation d’une demande reconventionnelle. Ici, la caution ne va pas seulement
demander le rejet de la demande adverse mais elle demande quelque chose en plus.
B- L’aménagement de droits au profit de la caution
Eléments. Au-delà du droit de se défendre, l’AUS octroie à la caution un droit à
l’information (1) et un droit de recours en paiement (2).
1- Le droit à l’information de la caution
Consécration. Ce droit est consacré par l’article 25 de l’AUS, notamment en son
premier alinéa9. Le créancier est tenu, dans le mois qui suit le terme de chaque semestre civil à
compter de la signature du contrat de cautionnement, de communiquer à la caution un état des
dettes du débiteur principal précisant leurs causes, leurs échéances et leurs montants en
principal, intérêts, et autres accessoires restant dus à la fin du semestre écoulé, en lui rappelant
la faculté de révocation par reproduction littérale des dispositions de l’article 19 de l’Acte
uniforme. Toute clause contraire est réputée non écrite.
2- Le droit de recours en paiement de la caution
Contenu. Ce droit peut être utilisé par la caution contre le débiteur (b) ou contre les
autres cautions (b).
a- Le recours en paiement contre le débiteur
Recours avant et après paiement. La loi octroi à la caution un recours après paiement
contre le débiteur principal mais la loi lui permet aussi d’agir contre le débiteur principal par
anticipation (avant paiement).
Recours après paiement (recours normal). La caution qui a payé peut réclamer
remboursement au débiteur. Ce recours en remboursement ne peut être exercé que si deux
conditions sont observées : la caution a payé en sa qualité de caution intégralement et
valablement et elle a agi contre le débiteur principal dans les délais de prescription.
Types de recours. La caution dispose d’un recours personnel et d’un recours
subrogatoire. Théoriquement, ces deux recours sont distincts mais en pratique ils se confondent
puisque la caution demandant le remboursement des sommes payées (en principal, en intérêts
et en frais engagés) en invoquant son droit de créancier chirographaire (recours personnel)10,
va aussi se prévaloir des droits et sûretés dont bénéficiait le créancier (recours subrogatoire)11.
Recours avant paiement (recours exceptionnel). Ici il n’y a pas eu de paiement
néanmoins le débiteur principal peut se voir sanctionner par la caution aux fins d’indemnisation.
Pour indemniser quoi ? L’une des idées serait de permettre à la caution, par anticipation
d’obtenir le produit de son futur recours. Cela conduit à imposer au débiteur principal un
paiement. On a proposé de voir dans cette faveur, une possibilité pour la caution d’agir à titre
conservatoire. L’article 35 AUS a énuméré de manière limitative quatre hypothèses dans
lesquelles le débiteur peut être poursuivi par la caution avant paiement :
- lorsque le débiteur est en état de cessation de paiement ou est en déconfiture.
- lorsque la caution est poursuivie en paiement. Ici, elle appelle en garantie le débiteur
principal sauf si celui-ci est soumis à une procédure collective.
- lorsque le débiteur est obligé de lui rapporter sa décharge dans un certain temps.
9- 10
P. NKOU MVONDO, L'information de la caution dans le nouveau droit des sûretés des Etats africains, in
https://www.ohada.com/documentation/doctrine/ohadata/D-06-33.html.
10- Art. 32 AUS.
11- Art. 31 AUS.

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- lorsque la dette est devenue exigible par l’échéance du terme. Ici, la caution ne souhaite
pas continuer à assumer le risque d’insolvabilité du débiteur.
b- Le recours contre les autres cautions ou cofidéjusseurs
Admission. Dans l’hypothèse d’une pluralité de cautions, la caution qui aura payé
l’intégralité de la dette disposera d’un recours contre les autres cautions. D’après l’article 34
AUS : « Lorsqu’il existe plusieurs cautions simples ou solidaires pour une même dette, si l’une
des cautions a utilement acquitté la dette, elle a un recours contre les autres cautions, chacune
pour sa part et portion ». Il s’agit d’un recours personnel et subrogatoire. Mais, ici la caution
devra diviser ses poursuites.
Paragraphe III- L’extinction du cautionnement
Identification. L’extinction est la disparition du lien juridique entre le créancier et le
débiteur. L’extinction du cautionnement du cautionnement est régie par les articles 36 à 38 de
l’Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés. Le cautionnement s’éteint par voie
principale : le cautionnement s’éteint, mais non la dette garantie (A) et par voie accessoire : le
cautionnement s’éteint par suite de l’extinction de l’obligation principale (B).
A- L’extinction indépendamment de l’obligation principale : l’extinction principale
Explication. Ici, l’engagement de la caution s’éteint à titre principal, alors que
l’obligation principale n’est pas encore éteinte. La caution oppose une exception personnelle.
Modalités. L’extinction peut alors résulter, soit d’une cause de droit commun (1), soit
d’une cause propre au cautionnement (2).
1- L’extinction pour causes de droit commun
Appréciation. Les causes s’apprécient selon que l’obligation de la caution porte sur des
dettes présentes : obligation de règlement (a) ou futures : obligation de couverture (b).
a- L’extinction de l’obligation de règlement
Définition. L’obligation de règlement est l’obligation qui pèse sur la caution de régler
les dettes effectivement nées entre le débiteur et le créancier. Elle s’éteint par toutes les causes
qui éteignent une obligation de somme : le paiement et les autres modes.
Extinction par paiement. L’extinction du cautionnement peut résulter du paiement
effectué par la caution. Le paiement est l’exécution volontaire de l’obligation par la caution.
Autres modes d’extinction. Ils sont énoncés à l’article 37 de l’AUS. On a la
compensation, la remise de dette et la confusion. La compensation est l’extinction de deux
dettes réciproques jusqu’à concurrence de la plus faible. La remise de dette est l’acte par lequel
le créancier accorde à la caution réelle, une réduction partielle ou totale de la dette. La confusion
consiste en la réunion, en la même personne, des qualités de créancier et de débiteur. A ces
modes, on peut ajouter la prescription et le défaut de production ou de déclaration dans une
procédure intéressant la caution. Le cautionnement peut aussi s’éteindre à la suite de
l’extinction de l’obligation de couverture.
Effets de l’extinction de l’obligation de règlement. Sur le débiteur principal : la
libération de la caution, à titre principal, ne le libère. S’il y a eu paiement ou compensation, la
caution dispose alors d’un recours contre lui. Le créancier disposera d’une créance
chirographaire, si la caution a été libéré sans qu’il ne soit satisfait. Situation des cofidéjusseurs
: la libération de l’une des cautions, à titre principal, ne libère pas les autres. Si l’un des
cofidéjusseurs a intégralement payé le créancier, il dispose d’un recours contre les autres pour
ce qu’il a payé au-delà de sa part. Si le créancier n’est pas satisfait par la caution libérée, il
conserve ses droits contre les cofidéjusseurs non libérés. Si les cofidéjusseurs sont solidaires :
la libération de l’un profite aux autres, en ce que le créancier ne peut réclamer aux autres la part
du libéré. Faudrait-il encore que le créancier ait été satisfait ?
11
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b- L’extinction de l’obligation de couverture

Définition. L’obligation de couverture est l’obligation pour la caution de payer les
dettes futures au fur et à mesure qu’elles naîtront. Elle a pour objet les dettes futures, pendant
une durée déterminée, ou le plus souvent indéterminée.
Evènements extinctifs. Lorsque survient l’un des événements extinctifs, l’obligation
de couverture disparait pour l’avenir et seule subsiste l’obligation de règlement. Les
évènements extinctifs sont l’arrivé à terme du contrat à durée déterminée, la résiliation du
contrat à durée indéterminée et le décès de la caution dans les deux cas. Le décès de la caution
suppose la mort de la caution et l’extinction de sa personnalité juridique. La résiliation du
cautionnement consiste en l’extinction sans effet rétroactif du contrat.
Effets. L’obligation de couverture ne s’étend pas aux dettes postérieures aux
évènements extinctifs. L’extinction de l’obligation de couverture marque la date à partir de
laquelle les dettes du débiteur ne seront plus couvertes par la caution. Mais, il faut deux
situations : cautionnement de dettes présentes et cautionnement de dettes futures. Dans la
première situation, les deux obligations s’éteignent en même temps. Dans la seconde, seule
l’obligation de couverture s’éteint et l’obligation de règlement se maintient.
2- L’extinction pour causes spécifiques au cautionnement
Causes. Elles ressortent des dispositions de l’AUS et concernent deux situations : le
manquement du créancier à son obligation d’information (a) et la perte du bénéfice de la
subrogation (b).
a- Le manquement du créancier à son obligation d’information trimestrielle
Situation. Ce manquement déchoit le créancier de la garantie des intérêts. L’article 25
AUS met à la charge du créancier une obligation d’information.
Règle. A défaut d’accomplissement des formalités prévues à l’article 25, le créancier
est déchu, vis-à-vis de la caution, des intérêts contractuels échus depuis la date de la précédente
information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information, sans préjudice des
dispositions de l’article 29 de l’AUS. Toute clause contraire aux dispositions du présent article
est réputée non écrite.
b- La perte du bénéfice de la subrogation
Situation. La caution ayant payé l’obligation garantie est subrogée dans les droits et
actions du créancier. Si cette subrogation présente un caractère illusoire ou impossible (en cas
de faute commise au créancier), la caution peut invoquer la perte du bénéfice de la
subrogation, conformément aux alinéas 2 et 3 de l’article 29 de l’AUS. L’engagement de la
caution prendra alors fin. La décharge de la caution s’étendra au prorata de la valeur des droits
ou garanties perdus.
Précision. Ainsi, la caution est déchargée, si le créancier laisse perdre par sa faute les
sûretés garantissant l’obligation principale et empêche ainsi la caution d’y être subrogée. Il peut
s’agir d’un droit préférentiel sur lequel la caution comptait légitimement : hypothèque, réserve
de propriété et action résolutoire du contrat générateur de la créance garantie (droit facilitant le
recouvrement de la créance). Il peut y avoir aussi les sûretés constituées avant cautionnement,
les sûretés que le créancier s’était engagé à constituer et celles dont la caution a pu légitimement
croire que le créancier les constituerait.
Caractérisation de la faute. En tout état de cause, la faute du créancier peut être
intentionnelle ou résulter d’une simple négligence, faute d’abstention ou de commission. Elle
peut causer une perte juridique (par exemple, défaut d’inscription de l’hypothèque ou de
renouvellement et défaut de revendication de la propriété) ou une perte matérielle résultant de
la dévalorisation du droit considéré, par suite de la dégradation de son objet (par exemple, le
créancier, nantis sur le fonds de commerce, laisse dépérir le bail…). Tout ceci doit provoquer
l’anéantissement ou l’inopposabilité des droits considérés.
12
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B- L’extinction résultant de la disparition de l’obligation principale : extinction accessoire

Identification. C’est la disparition de l’engagement de la caution en raison de
l’extinction totale ou partielle de l'obligation principale. L’obligation principale peut s’éteindre
totalement ou partiellement avec (1) ou sans satisfaction (2) directe du créancier.
1- Le paiement du créancier par le débiteur principal
Satisfaction du créancier. La satisfaction du créancier à l’extinction du contrat de
cautionnement ne peut résulter que du paiement de la dette par le débiteur principal.
Paiement intégral. Le paiement de la dette par le débiteur principal éteint
automatiquement l’obligation principale et par conséquent l’obligation de la caution. Le
paiement fait doit, en principe, libérer effectivement et intégralement le débiteur. La caution ne
peut valablement opposer cette exception au créancier que si et seulement si elle prouve que le
paiement a été réellement effectué.
Paiement partiel. Le paiement partiel ne libère pas la caution. Il le libère seulement à
hauteur du paiement réalisé. Mais, le créancier peut refuser un paiement partiel du débiteur
principal, dans ce cas l’obligation de la caution subsiste en entier comme la dette. Toutefois, en
cas de cautionnement partiel, et si le créancier accepte, on lui applique la situation la plus
favorable et la partie non cautionnée de la dette est d’abord éteinte.
B- La survenance d’autres modes d’extinction de l’obligation principale
Situation. L’obligation principale peut s’éteindre et subséquemment le cautionnement
soit parce que le créancier a été satisfait indirectement ou non. Il s'agit des cas où l'obligation
principale est éteinte alors que le créancier n'a pas reçu la prestation attendue du débiteur.
Evènements. L’article 29 AUS pose une règle générale en disposant que la caution peut
opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette appartenant au débiteur principal
et qui tendent à réduire, éteindre ou différer la dette. La dette du débiteur peut ainsi être éteinte
en cas de remise de dette, de dation en paiement12, de novation13, de compensation, de
confusion, de prescription ou encore de nullité ou résolution du contrat principal. Dans toutes
ces hypothèses, la caution est libérée partiellement ou totalement.
Section II- La garantie et contre-garantie autonomes
Identité de régime juridique. Les articles 39 à 49 AUS régissent les garanties
autonomes (autrefois appelées lettre de garantie14 ou garantie indépendante) et les contre-
garanties. Elles obéissent au même régime juridique. Elles sont toutes des sûretés personnelles
très particulières (Paragraphe I). Les règles de leur formation (Paragraphe II) ainsi que les effets
qu’elles produisent sont dictés par l’AUS (Paragraphe III).
Paragraphe I- La particularité de la garantie et contre-garantie autonomes
Eléments. Cette particularité peut être mesurée à travers leur définition (A) et leur
utilisation (B).
A- La définition de la garantie et contre-garantie autonomes
Eléments. La garantie et la contre-garantie autonomes sont définies comme des sûretés
personnelles (1), mais elles différentes fondamentalement du cautionnement (2).
1- La garantie et contre-garantie autonomes, des sûretés personnelles
La garantie autonome. Elle est définie à l’article 39 AUS comme « une convention par
laquelle, à la requête ou sur instruction du donneur d’ordre, le garant s’engage à payer une
somme déterminée au bénéficiaire, sur première demande de la part de ce dernier ». C’est une
garantie conventionnelle renforcée en vertu de laquelle le garant doit payer aussitôt qu’il est
sollicité sans pouvoir, hormis le cas d’abus ou de fraude, opposer la moindre exception. Elle
12- La dation en paiement consiste en la remise au créancier par le débiteur, d’une chose différente de celle qui faisait l’objet 13
de l’obligation à titre de paiement.
13- C’est une convention par laquelle une obligation est éteinte et remplacée par une autre. Il peut y avoir changement, avec
l’accord des parties, de l’objet, de la cause, des modalités ou des sûretés auxquelles le cautionnement était assorti.
14- La révision des anciennes dispositions relatives à la « lettre de garantie » avait pour but de les mettre au niveau des standards
internationaux, car l’expression «lettre de garantie», ne prenait pas en compte toutes les subtilités d’application de ces garanties.

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fait intervenir trois personnes que sont le donneur d’ordre, le garant et le bénéficiaire. Elle est
une sûreté personnelle du fait qu’elle ajoute au premier débiteur (le tiers), un second débiteur,
le garant. Le garant ne s’engage pas à payer la dette garantie. Il a pour objet une somme d’argent
autonome détachée de la dette garantie. Ainsi, le garant ne peut opposer aucune exception née
de la dette garantie.
La contre-garantie autonome. Selon l’article 39 AUS, la contre-garantie autonome est
l’engagement par lequel le contre-garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite
par le donneur d’ordre et sur instructions de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée
au garant, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités
convenues. Il faut préciser que le contre-garant garantit les engagements du garant. C’est aussi
sûreté personnelle partageant les mêmes règles que la garantie autonome, comme dit ci-dessus.
2- La distinction des garantie et contre-garantie autonomes du cautionnement
Critères de distinction. L’autonomie, l’inopposabilité des exceptions, l’irrévocabilité
et incessibilité de la garantie et contre garantie autonome caractérisent la garantie autonome et
permettent de la distinguer nettement du cautionnement. Elles restent une alternative au
cautionnement présentant des faiblesses résultant de sa nature d’engagement accessoire.
La garantie et la contre-garantie sont autonomes : elles créent des engagements
autonomes, distincts des conventions, actes et faits susceptibles d’en constituer la base15.
L’inopposabilité des exceptions : le contrat de garantie est effectivement un
engagement autonome, le garant ne peut pas imposer au bénéficiaire les exceptions qu’il
pouvait évoquer devant le donneur d’ordre.
L’irrévocabilité des engagements : les instructions du donneur d’ordre, la garantie et
la contre-garantie sont irrévocables une fois données dans le cas d’une garantie ou d’une contre-
garantie autonome à durée déterminée. Cependant, celles à durée indéterminée peuvent être
révoquées par le garant ou le contre-garant respectivement16.
L’incessibilité de la garantie et contre garantie autonome : selon l’article 42 AUS,
sauf clause ou convention contraire expresse, le droit à garantie du bénéficiaire n’est pas
cessible. Toutefois, l’incessibilité du droit à garantie n’affecte pas le droit du bénéficiaire de
céder tout montant auquel il aurait droit à la suite de la présentation d’une demande conforme
au titre de la garantie.
B- L’utilisation de la garantie autonome
Situation. Les garanties demeurent très utilisées aujourd’hui dans les transactions. En
pratique, on peut recourir à plusieurs types de garanties peuvent être utilisées (2) comme
garanties renforcées (1).
1- L’utilisation de la garantie autonome comme garantie renforcée
Utilité. L’utilité de cette sûreté réside dans l’automaticité du paiement. Elle permet au
créancier d’obtenir immédiatement du garant sans retard et contestation. Il est ainsi épargné des
incertitudes, délais et coûts financiers, exposés par le cautionnement, sûreté accessoire.
Genèse et essor. En raison des sommes en jeu parfois considérables et les risques de
contestation multiples, la garantie autonome est d’abord apparue dans la pratique du commerce
international. Cette sureté s'est ensuite développée en droit interne pour réagir au phénomène
de surprotection de la caution.
Sur les marchés internationaux. La garantie autonome est née de la pratique bancaire
internationale dans les années 1960. L’idée était de créer une puissante garantie de paiement,
détachée du contrat de base, qui ne soit pas cependant aussi contraignante pour le débiteur que
la consignation d’une somme d’argent, c’est-à-dire un gage espèce. Elle se substitue dans
certains cas au crédit documentaire, au cautionnement bancaire et parfois au dépôt de garantie.
15- Art. 40 al.2 AUS. 14

16- Art. 43 al. 2 et 3 AUS.

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Sur le marché interne. La garantie autonome a percé comme substitut du

cautionnement, les créanciers ont cherché à échapper à l’opposabilité des exceptions inhérente
au cautionnement.
2- Les types de garanties autonomes utilisables
Diversité. Il existe plusieurs types de garanties. Généralement, notamment au niveau
international et dans les marchés publics, sont souscrits comme garanties : caution de
soumission, la garantie d’exécution, la garantie de remboursement d’acomptes, la retenue de
garantie et la garantie de maintenance...
La garantie de soumission (ou d'adjudication). Elle permet à l'acheteur étranger, dans
le cadre de grands contrats pour lesquels on fait appel au principe de l'appel d'offre, de s'assurer
contre le risque de non-conclusion du contrat. Cette garantie assure qu'une fois retenue,
l'entreprise adjudicataire signera le contrat et en plus fournira une caution de bonne fin de
travaux. Pour l'entreprise qui répond à l'appel d'offre, proposer la garantie de soumission est un
moyen de se démarquer de la concurrence et de faire valoir son sérieux.
La garantie d’exécution ou garantie "de bonne fin" ou "de bonne exécution". C’est
une garantie qui engage le garant à payer une somme forfaitaire en cas de manquement du
vendeur à ses obligations contractuelles (livraison, montage...). Le garant a le choix entre
trouver une autre entreprise pour exécuter le travail ou indemniser le maître d'ouvrage victime
de la rupture du contrat.
La garantie de remboursement d’acomptes. Elle permet la restitution des acomptes
versés par le maître d’ouvrage en cas de défaillance du constructeur. Cette garantie entre en
compte quand le contrat de construction ne peut pas être appliqué. Cela peut arriver quand le
chantier n'est pas ouvert à la date convenue ou alors quand l'acquéreur use de son droit de
rétractation dans les délais légaux ou qu'il n'a pas obtenu l'accord de sa banque pour son prêt
immobilier par exemple.
La retenue de garantie. Elle consiste à bloquer dans les comptes de la personne
publique une partie des sommes dues au titulaire du marché pour servir de garantie à l’exécution
par celui-ci de ses obligations contractuelles. La seule fonction de la retenue de garantie est de
permettre de remédier aux malfaçons ayant fait l’objet de réserves. Ces malfaçons peuvent être
relevées dès la réception ou dès qu’elles sont découvertes lors du délai de garantie.
La garantie de maintenance. La garantie d’entretien est une assurance dans le cadre
des contrats de travaux, de fourniture ou de gestion dans laquelle l’assuré impose au preneur
d’assurance l’obligation de garantir la qualité ou le bon fonctionnement du travail ou du service
fourni. C’est-à-dire qu’il couvre les défauts de fabrication résultant de la qualité des matériaux
ou des actions des fabricants.
Paragraphe II- La formation de la garantie autonome
Règle. L’AUS encadre strictement la formation des garanties autonomes en imposant le
respect de certaines conditions liées au garant (A) et à l’établissement d’un écrit (B).
A- La souscription de la garantie par un garant personne morale
Exposé de la règle. Selon l’article 40 alinéa 1 AUS, Les garantie et contre-garantie
autonomes ne peuvent être souscrites par les personnes physiques sous peine de nullité. Il peut
s’agir de personnes morales de droit privé ou de droit public, commerçantes ou non.
Généralement, les garants sont des banques ou des établissements de crédit, des sociétés
commerciales et parfois des sociétés-mères qui s’engagent pour le compte de leurs filiales.
B- L’établissement d’un écrit, sous peine de nullité
Formalisme de validité. Pour éviter tout contentieux sur la nature juridique de
l’engagement pris par le donneur d’ordre et le garant exige le respect d’un certain formalisme.
Selon l’article 41 AUS, la garantie et la contre-garantie ne se présument pas et doivent être
constatées par un écrit qui doit comporter à peine de nullité, certaines mentions.
15
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Mentions obligatoires. Elles sont limitativement énumérées à l’article 41 AUS : la

dénomination de garantie ou de contre-garantie autonome ; le nom du donneur d’ordre ; le nom
du bénéficiaire ; le nom du garant ou du contre-garant ; la convention de base, l’acte ou le fait,
en considération desquels la garantie ou la contre garantie autonome est émise ; le montant
maximum de la garantie ou de la contre-garantie autonome ; la date ou le fait entraînant
l’expiration de la garantie ; les conditions de la demande de paiement, s’il y a lieu ;
l’impossibilité, pour le garant ou le contre-garant, de bénéficier des exceptions de la caution.
Paragraphe III- Les effets de la garantie et contre-garantie autonomes
Exposé. Les effets sont précisés par l’AUS. Le législateur a prévu la date de prise d’effet
de ces sûretés (A) et les effets sur le garant (B).
1- La date de prise d’effet de la garantie et contre-garantie autonomes
Enoncé. La garantie autonome, d’après l’article 43 alinéa 1 AUS, prend effet à compter
du jour où elle est émise sauf si les parties décident qu’elle produira effet à une date ultérieure.
Il est donc clair l’engagement du garant ne pourrait pas couvrir des faits antérieurs à la signature
de l’acte comme tel est le cas pour le cautionnement. En tout état de cause, l’AUS ne fait que
reprendre la solution de principe retenue par les règles uniformes de la CCI et par la Convention
des Nations Unies sur les garanties indépendantes à savoir la prise d’effet à la date de
l’émission17. En outre, tout en déterminant la date de prise d’effet, il a aussi précisé la fin des
garanties et contre garanties autonomes.
Fin. La garantie ou la contre-garantie prend fin dans différentes hypothèses prévues par
l’article 49 AUS : le jour calendaire ou à l’expiration du délai prévu ; sur présentation au garant
ou au contre-garant de documents libératoires spécifiés dans la garantie ou la contre-garantie
autonome ; sur déclaration écrite du bénéficiaire libérant le garant de son obligation.
B- Les effets sur le garant
Etendue. Ils sont relatifs au paiement par le garant ou contre-garant à la première
demande (1) et à son recours (2).
1- La réalisation du paiement à la première demande par le garant ou contre-garant
Paiement à la première demande. Ce paiement ne peut être réalisé que si une demande
de paiement a été auparavant présentée (a). Le garant ou le contre-garant devra alors payer (b).
a- La présentation d’une demande de paiement au garant : l’appel à garantie
Exigence préalable à tout paiement. L’article 45 précise les conditions préalables à
respecter pour que le garant ou le contre-garant puisse procéder au paiement. Toute demande
de paiement doit être conforme aux termes de la garantie ou de la contre garantie au titre de
laquelle elle est effectuée et doit, sauf clause contraire, être présentée au lieu d’émission de la
garantie autonome ou, en cas de contre-garantie, au lieu d’émission de la contre-garantie.
Demande de paiement au titre de la garantie autonome. Elle doit résulter d’un écrit
du bénéficiaire accompagné de tout autre document prévu dans la garantie. Ces documents
varient d’une convention à l’autre selon les engagements du garant ou la nature de la convention
de base. Il s’agira par exemple de rapports d’expertise, de décision de justice, de factures non
réglées, etc. En outre, cette demande doit indiquer le manquement reproché au donneur d’ordre
dans l’exécution de l’obligation en considération de laquelle la garantie a été souscrite.
Demande de paiement au titre de la contre-garantie autonome. Elle doit résulter
d’un écrit du garant mentionnant que le garant a reçu une demande de paiement émanant du
bénéficiaire et conforme aux stipulations de la garantie.
b- L’obligation de payer du garant
Contenu. Le garant doit payer la somme prévue au contrat de garantie et non la somme
non éventuellement payée par le donneur d’ordre puisque la garantie est autonome. Cependant,
le paiement n’est pas automatique. L’AUS en article 46 a prévu certaines mesures.
17-M. SAMB, La révision des droits des sûretés en droits OADA. Revue de droit uniforme Africain/Actualité trimestriel de 16
droit et de jurisprudence numéro 005, 2011.

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Mesures en vue du paiement. D’abord, le garant doit disposer d’un délai de 5 jours
ouvrés pour examiner la conformité des documents produits par rapport à ce qui a été prévu
dans le contrat. Il ne peut rejeter la demande qu’à condition de notifier au bénéficiaire, au plus
tard à l’expiration ce délai, les irrégularités justifiant le rejet. Ensuite, le garant doit transmettre
copie de la demande ainsi que les documents au donneur d’ordre pour information. Enfin, le
garant doit aviser le donneur d’ordre de toute réduction du montant de la garantie ainsi que de
tout acte ou évènement y mettant fin à l’exception de la date de fin de validité.
2- Le recours du garant ou du contre garant
Exigence d’un paiement conforme aux termes de la garantie. Le garant ou le contre-
garant qui a fait un paiement conformément aux termes de garantie ou de la contre-garant
autonome dispose des mêmes recours que la caution contre le donneur d’ordre18. Ainsi, à
condition que le paiement soit conforme aux termes de la garantie, il doit être indemnisé par le
donneur d’ordre même s’il n’a pas payé la dette d’autrui mais sa propre dette.
Obligation de rembourser du donneur d’ordre. Dès lors que le paiement est
conforme, le donneur d’ordre devra indemniser le garant ou le contre-garant. L’article 47 est
clair et précis, le donneur d’ordre ne peut faire défense de payer au garant ou au contre-garant
que s’il y a demande de paiement du bénéficiaire manifestement abusive ou frauduleuse. On
estime qu’il y a abus en règle générale lorsqu’on constate que le bénéficiaire de la garantie a
usé de son droit d’une manière fautive et contraire à la finalité de celui-ci. Il doit résulter de
l’abus un préjudice pour le donneur d’ordre. Il y a fraude, cependant, en cas de détournement
du droit par diverses manœuvres du bénéficiaire dans l’intention de nuire au donneur d’ordre.
Chapitre II- Les suretés réelles
Définition. Selon l’article 4 al. 2 AUS, elles « consistent soit dans le droit du créancier
de se faire payer par préférence sur le prix de réalisation d'un bien affecté à la garantie de
l'obligation de son débiteur, soit dans le droit de recouvrer la libre disposition d'un bien dont
il est propriétaire à titre de garantie de cette obligation ». La sûreté peut porter sur toutes sortes
de biens (isolées, regroupées en un ensemble, tout le patrimoine, bien présent ou futur). L’AUS
n’a pas consacré un titre spécifique aux sûretés réelles comme il l’a fait pour les sûretés
personnelles. Pourtant, on retrouve dans le texte les dispositions consacrées à toutes les sûretés
réelles aussi bien les sûretés mobilières (Section II) que les sûretés immobilières (Section I).
Section I- Les sûretés réelles immobilières : l’hypothèque (Art. 190 à 223 AUS)
Définition. Seule sûreté immobilière, selon l’article 190 AUS, l’hypothèque consiste en
« l’affectation d’un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au constituant en
garantie d’une ou de plusieurs créances, présentes ou futures à condition qu’elles soient
déterminées ou déterminables ». Elle n’emporte pas spoliation immédiate comme l’antichrèse.
Caractères. Elle est spéciale en ce qu’elle ne peut porter que sur un immeuble
appartenant au constituant. Elle est aussi indivisible, car subsistant totalement sur les
immeubles affectés jusqu’à complet paiement.
Régime. A côte de l’AUS, des lois nationales (publicité foncière), l’AUPSRVE (saisie
immobilière) et l’AUPCAP (sort de l’hypothèque dans les procédures collectives) prévoient des
règles applicables à cette sûreté.
Règles d’encadrement. L’AUS prévoit pour l’essentiel les règles de constitution des
hypothèques (Paragraphe I) ainsi que leur sort (Paragraphe II).
Paragraphe I- La constitution de l’hypothèque
Exposé. Il ressort de l’article 190 AUS que l’hypothèque est constituée pour garantir
une créance présente (concomitante à la constitution de l’hypothèque) future ou antérieure19.
18- 17
Art. 48 AUS.
19- Mais, dans cette dernière hypothèse, la constitution de l’hypothèque peut donner lieu à quelques difficultés si le débiteur
fait l’objet d’une procédure collective. Il résulte de l’article 68 de l’AUPCAP que l’hypothèque consentie par le débiteur pour
dette antérieure est déclarée inopposable lorsqu’elle l’a été pendant la période suspecte.

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La constitution peut se faire suivant plusieurs modalités (A), porter sur plusieurs biens
immeubles (B) et suivant un acte (C).
A- Les modalités de constitution de l’hypothèque
Pluralité d’hypothèques. L’hypothèque est légale, conventionnelle ou judiciaire, selon
le dernier alinéa de l’article 190 AUS. Mais, suivant sa constitution, elle est considérée comme
conventionnelle ou forcée. Elle est conventionnelle, si elle s’est constituée avec le consentement
du constituant20 (1). Elle est forcée, s’il n’y a pas eu consentement de ce dernier (2).
1- La constitution avec consentement du constituant : l’hypothèque conventionnelle
Hypothèque de droit commun. Sauf disposition contraire, les règles applicables aux
hypothèques conventionnelles s’appliquent également aux hypothèques forcées21.
Définition. Si l’on s’en tient aux dispositions de l’article 203 AUS, c’est une
hypothèque volontairement consentie par une personne qui est titulaire du droit réel immobilier
régulièrement inscrit et capable d’en disposer.
Capacité du constituant. Aux termes de l’article 203 AUS, le constituant doit être
capable de disposer du droit réel immobilier lui appartenant. En l’espèce, sachant que
l’hypothèque peut aboutir à l’aliénation de l’immeuble, on applique ici les règles générales
d’incapacité pour les mineurs et les majeurs sous protection. La plupart des législations
prévoient que le tuteur ne peut hypothéquer les biens du mineur ou du majeur sous protection
sans autorisation du conseil de famille ou du juge.
Pouvoir de constituer une hypothèque. Il est surtout abordé dans les régimes
matrimoniaux, le droit des sociétés et de l’entreprise en difficultés. Dans les régimes
matrimoniaux, les lois nationales précisent les règles concernant l’hypothèque donnée par un
époux sur les biens dans les régimes de communauté. En droit des sociétés, il faut surtout
savoir l’étendue des pouvoirs des dirigeants sociaux pour engager les biens sociaux et par
conséquent de les donner en garantie. Dans les procédures collectives, les pouvoirs pour
constituer une hypothèque sont affectés. Dans le règlement préventif, il y a interdiction faite au
débiteur de constituer des sûretés (art. 11 AUPCAP). Dans le redressement judiciaire, la
constitution de l’hypothèque se fait sous l’assistance du syndic (art. 52 AUPCAP). Dans la
liquidation des biens, le débiteur étant remplacé par le syndic (art. 53 AUPCAP) ; seul celui-ci
peut consentir une hypothèque, si la continuation de l’activité est autorisée.
Somme garantie. L’hypothèque conventionnelle doit être consentie pour une somme
déterminée ou au moins déterminable en principal et portée à la connaissance des tiers par
l’inscription de l’acte. Le débiteur aura droit, s’il y a lieu, par la suite, de requérir la réduction
de cette somme en se conformant aux règles de la publicité foncière prévues à cet effet22.
2- La constitution sans consentement du constituant : l’hypothèque forcée
Deux catégories. L’hypothèque forcée est celle qui est conférée, sans le consentement
du débiteur soit par la loi (a), soit par une décision de justice (b).
a- L’hypothèque forcée légale
Pluralité d’hypothèques légales. Leur constitution est imposée par la loi. Il y en a
plusieurs, selon les articles 210 à 212 AUS : hypothèque légale de la masse des créanciers
prévue par l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du
passif, du vendeur, l’échangiste ou le copartageant, de celui qui fournit les deniers pour
l’acquisition d’un immeuble vendu, échangé ou partagé, des architectes, entrepreneurs et
autres personnes employées pour édifier, réparer ou reconstruire des bâtiments et de celui qui
fournit les deniers pour payer ou rembourser les architectes, entrepreneurs et autres personnes
employées pour édifier, réparer ou reconstruire des bâtiments.
20- Le constituant est celui qui consent une hypothèque sur l’immeuble lui appartenant. Il peut s’agir du débiteur ou d’un 18
tiers, qui est alors appelé caution réelle.
21- Art. 191 AUS.
22- Art. 204 AUS.

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Le vendeur, l’échangiste ou le copartageant. Conformément à l’article 211 AUS, il

peut exiger de l’autre partie à l’acte une hypothèque sur les immeubles vendus, échangés ou
partagés pour garantir le paiement total ou partiel du prix, de la soulte de l’échange ou des
créances résultant du partage. A défaut de stipulation d’hypothèque conventionnelle, le
vendeur, l’échangiste ou le copartageant peuvent, en vertu d’une décision de la juridiction
compétente, obtenir l’hypothèque forcée sur ces immeubles.
Fournisseur de deniers pour l’acquisition d’un immeuble vendu, échangé ou
partagé. Il peut obtenir une hypothèque conventionnelle ou forcée dans les mêmes conditions
que le vendeur, l’échangiste ou le copartageant dès lors qu’il est authentiquement constaté par
l’acte d’emprunt que la somme était destinée à cet emploi et, par la quittance du vendeur, de
l’échangiste ou du copartageant, que le paiement a été fait des deniers empruntés.
Architectes, entrepreneurs et autres personnes employées pour édifier, réparer ou
reconstruire des bâtiments (Art. 212 AUS). Ils peuvent, avant le commencement des travaux,
se faire consentir une hypothèque conventionnelle ou obtenir, par décision judiciaire, une
hypothèque forcée sur l’immeuble ayant fait l’objet des travaux.
Fournisseur de deniers pour payer ou rembourser les architectes, entrepreneurs et
autres personnes employées pour édifier, réparer ou reconstruire des bâtiments. Il peut
obtenir une hypothèque conventionnelle ou forcée dans les mêmes conditions que ces créanciers
dès lors qu’il est formellement constaté dans l’acte d’emprunt que la somme était destinée à cet
emploi et, par la quittance des architectes, entrepreneurs et autres personnes, que le paiement a
été fait des deniers empruntés.
Précision. Il faut relever que bon nombre de ces hypothèques sont judiciaires. A ce titre,
on peut les considérer comme des hypothèques légales judiciaires, car leur constitution
nécessite l’intervention du juge même si elles sont imposées par la loi.
b- L’hypothèque forcée judiciaire
Une hypothèque conservatoire. Elle ne peut exister que si le juge l’autorise. Aux
termes de l’alinéa 1er de l’Article 213 : « Pour sûreté de sa créance, en dehors des cas prévus
par les articles 210 à 212 du présent Acte uniforme, le créancier peut être autorisé à prendre
inscription provisoire d’hypothèque sur les immeubles de son débiteur en vertu d’une décision
de la juridiction compétente du domicile du débiteur ou du ressort dans lequel sont situés les
immeubles à saisir ». Elle précède l’instance au fond et dans l’attente de la décision, elle va
permettre au créancier de prendre une inscription provisoire.
L’existence d’une urgence et un péril dans le recouvrement de la créance. D’après
l’article 215 : « La juridiction compétente ne statue qu’à charge de lui en référer en cas de
difficulté ». En effet, Le créancier devra démontrer l’existence de circonstance laissant
apparaitre le fait qu’il risque de ne pas être payé. La décision d’autorisation est exécutoire sur
minute, nonobstant opposition ou appel.
Contenu de la décision d’autorisation. Elle fixe au créancier un délai dans lequel il
doit, à peine de caducité de l’autorisation, former devant la juridiction compétente l’action en
validité d’hypothèque conservatoire ou la demande au fond, même présentée sous forme de
requête à fin d’injonction de payer. Elle fixe, en outre, le délai pendant lequel le créancier ne
peut saisir la juridiction du fond. Si le créancier enfreint ces dispositions, la décision peut être
rétractée par la juridiction qui a autorisé l’hypothèque.
Exigences envers le créancier. D’après les indications de l’article 214 AUS, la décision
peut obliger le créancier à justifier, préalablement, de sa solvabilité suffisante ou, à défaut, à
donner caution par acte déposé au Greffe ou entre les mains d’un séquestre avec ou sans
obligation d’observer les règles concernant la réception des cautions.
B- Les biens immeubles affectés à la constitution de l’hypothèque
Rappel. Les biens immeubles sont identifiés par l’article 517 du Code civil français. Il
s’agit des : immeubles par nature, par destination et par l’objet auquel ils s’appliquent. Dans
19
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leur définition, ces types d’immeubles se subdivisent en biens corporels (Immeubles par nature
et par destination) et en biens incorporels (Immeubles par l’objet). Ces biens, lorsqu’ils sont
affectés à la constitution de l’hypothèque, doivent appartenir au constituant (1) même s’il n’y a
que certains qui rentreront dans l’assiette de l’hypothèque (2)
1- L’appartenance des immeubles affectés au constituant
Une exigence légale. Elle ressort d’abord de la définition de l’hypothèque par l’article
190 AUS. Ce texte, pour rappel, définit l’hypothèque comme l’affectation d’un immeuble
déterminé ou déterminable appartenant au constituant en garantie d’une ou plusieurs créances.
De même, dans la définition l’hypothèque conventionnelle, hypothèque de droit commun, on
retrouve cette même exigence. En effet, l’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie
que par celui qui est titulaire du droit réel immobilier. Il en est de même des hypothèques
forcées, d’ailleurs.
Preuve de l’appartenance. S’il s’agit d’un droit de propriété (preuve d’un immeuble
par nature), le constituant doit apporter la preuve de la propriété, c’est-à-dire, en pratique,
fournir le titre foncier qui constitue la preuve de propriété dans la plupart des droits nationaux.
Hypothèque constituée sur la chose d’autrui. Elle est nulle et de nullité absolue pour
défaut d’objet. La confirmation est exclue. En effet, si par la suite le constituant acquiert la
propriété de l’immeuble, l’hypothèque ne sera pas consolidée, restera nulle. Cependant, il n’y
a pas de nullité si le tiers est détenteur d’un mandat donné par acte notarié lorsque cette forme
est exigée pour la constitution de l’hypothèque.
Cas spéciaux. Les biens affectés peuvent appartenir exclusivement au constituant ou
non. Ce dernier cas est relatif à celui du propriétaire conditionnel et du propriétaire indivis.
Le propriétaire conditionnel. Le propriétaire sous condition suspensive, résolutoire ou
rescisoire peut hypothéquer son bien, mais l’hypothèque qu’il constitue est soumise aux mêmes
conditions, résolutions ou rescisions, selon l’article 194 al. 1 AUS. Par exemple, lorsque
l’hypothèque est constituée sur un bail emphytéotique soumis à une condition résolutoire, la
réalisation de cette condition anéantit rétroactivement l’hypothèque constituée sur ce droit.
Le propriétaire indivis. L’article 194 AUS prévoit les règles applicables. Il faut
distinguer l’hypothèque consentie par tous les indivisaires ou par l’un d’eux.
Hypothèque consentie par tous les indivisaires. Ici, l’hypothèque conserve son effet
quel que soit le résultat du partage.
Hypothèque consentie par un seul indivisaire. Ici, on peut avoir deux situations :
l’indivisaire hypothèque seul la chose indivise ou il hypothèque sa cote- part indivise.
L’indivisaire hypothèque seul la chose indivise. Ici, l’hypothèque ne conserve son
effet que si l’indivisaire qui l’a consentie est, lors du partage, alloti de l’immeuble indivis ou,
lorsque l’immeuble est licité à un tiers, si cet indivisaire est alloti du prix de la licitation.
L’indivisaire hypothèque sa cote- part indivise. L’hypothèque ne conserve son effet
que dans la mesure où l’indivisaire qui l’a consentie est, lors du partage, alloti du ou des
immeubles indivis ; elle le conserve alors dans toute la mesure de cet allotissement, sans être
limitée à la quotepart qui appartenait à l’indivisaire qui l’a consentie ; lorsque l’immeuble est
licité à un tiers, elle le conserve également si cet indivisaire est alloti du prix de la licitation.
2- Les biens immeubles rentrant dans l’assiette de l’hypothèque
Fondement. Les dispositions de l’article 192 alinéa 2 AUS déterminent les biens
immeubles qui peuvent rentrer dans l’assiette de l’hypothèque. Il s’agit de biens immeubles
corporels, notamment les immeubles par nature (a) et de biens immeubles incorporels : les
droits réels immobiliers (b).
a- Les immeubles par nature
Admission des immeubles par nature et exclusion des immeubles par destination.
L’hypothèque ne peut porter que sur un immeuble par nature, bâti (maison, usine, etc.) ou non
20
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bâti (terrain nu, plantation, etc.). L’immeuble par destination qui est un meuble affecté à un
immeuble auquel il s’incorpore ne peut pas, pris isolément, être grevé d’une sûreté23.
Immeuble dans le commerce juridique. Cela signifie qu’il doit être disponible. Ne
peuvent alors rentrer dans l’assiette de l’hypothèque, les immeubles inaliénables ou
insaisissables. C’est le cas des immeubles du domaine public, biens de famille, immeubles
frappés d’une clause d’inaliénabilité.
Immeuble présent et immatriculé. C’est une exigence de l’article 192 alinéa 1 AUS
qui dispose que : « sauf disposition contraire, seuls les immeubles présents et immatriculés
peuvent faire l’objet d’hypothèque ». Cependant, l’exigence d’un immeuble présent pour la
formation de l’assiette n’est pas une règle absolue. Selon l’article 203 alinéa 2, l’hypothèque
peut être consentie sur des immeubles à venir dans les cas et conditions ci-après :
1° celui qui ne possède pas d’immeubles présents et libres ou qui n’en possède pas en
quantité suffisante pour la sûreté de la créance peut consentir que chacun de ceux qu’il acquerra
par la suite sera affecté au paiement de celle-ci au fur et à mesure de leur acquisition ;
2° celui dont l’immeuble présent assujetti à l’hypothèque a péri ou subi des dégradations
telles qu’il est devenu insuffisant pour la sûreté de la créance le peut pareillement, sans
préjudice du droit pour le créancier de poursuivre dès à présent son remboursement ;
3° celui qui possède un droit réel lui permettant de construire à son profit sur le fonds
d’autrui, sur le domaine public ou sur le domaine national peut hypothéquer les bâtiments et
ouvrages dont la construction est commencée ou simplement projetée ; en cas de destruction de
ceux-ci, l’hypothèque est reportée de plein droit sur les nouvelles constructions édifiées au
même emplacement.
Extension. La sûreté immobilière s’étend également, aux termes de l’article 192 AUS,
aux améliorations et constructions survenues à l’immeuble. Est amélioration tout ce qui est
ajouté au support fondamental originaire. De même, les fruits et les produits tant qu’ils sont
pendants (fruits non détachés) sont grevés par la sûreté.
b- Les droits réels immobiliers
Domaine. Ces droits portent sur les immeubles (immeubles par l’objet). Ils sont retenus
par l’article 192 alinéa 2-2° AUS qui de droits réels immobiliers régulièrement inscrits aux
livres fonciers selon les prescriptions de la législation foncière. Il s’agit, notamment de
l’usufruit, du droit de superficie, des droits du bénéficiaire d'un bail emphytéotique. Il y a aussi
les droits soumis à une condition suspensive ou résolutoire et les droits immobiliers indivis.
Extension. Exceptionnellement, l’article 197 alinéa 3 prévoit que la sûreté peut porter
sur les biens substitués ou sur les sommes représentant la valeur de l’immeuble. Par exemple,
l’indemnité versée en cas d’expropriation pour cause d’utilité publique, celle versée par
l’assureur en cas d’incendie de l’immeuble hypothéqué s’il y a eu une assurance-incendie.
C- L’acte de constitution
Formalisme obligatoire. Deux formalités devront être respectées dans l’acte de
constitution de l’hypothèque : établissement d’un écrit (1) et inscription de l’hypothèque (2).
1- L’établissement d’un écrit
Fondement. C’est une exigence posée par l’article 205 AUS régissant l’hypothèque
conventionnelle, hypothèque de droit commun. Ce texte exige l’établissement d’un acte écrit
dont la nature dépend des dispositions nationales applicables et plus particulièrement de la loi
du lieu de situation de l’immeuble. L’écrit peut prendre deux formes : acte authentique établi
par le notaire territorialement compétent ou par une autorité administrative ou judiciaire
habilitée à faire de tels actes et acte sous seing privé dressé suivant un modèle agréé par la
conservation de la propriété foncière. La procuration donnée à un tiers pour constituer une
hypothèque en la forme notariée doit être établie en la même forme.
L’article 192 AUS vise les fonds bâtis ou non bâtis et leurs améliorations ou constructions survenues, à l’exclusion des
23- 21
meubles qui en constituent l’accessoire (Immeubles par destination).

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Contenu. Quelle que soit la forme de l’écrit, il devra comporter les éléments relatifs à
l’identité des parties, notamment le constituant de l’hypothèque, à la créance garantie et à
l’assiette de la garantie (tout en notant que la sûreté peut porter sur les immeubles futurs).
2- L’inscription de l’hypothèque
Une formalité obligatoire. Elle est consacrée par l’article 195 de l’AUS pour les
hypothèques conventionnelles et judiciaires. Pour les hypothèques légales, elle s’impose aussi.
Les hypothèques doivent être inscrites pour devenir opposables aux tiers.
Utilité. L’inscription assure la publicité de l’hypothèque : c’est le seul mode légal de
publicité. La publicité renseigne les éventuels acquéreurs de l’immeuble, les prêteurs de deniers
et généralement les tiers sur la situation de l’immeuble.
Réalisation de l’inscription. Elle obéit aux règles de publicité édictées par l’Etat Partie
où est situé le bien grevé. Elle sera généralement prise au livre foncier suivant les règles de
publicité foncière prévues dans chaque Etat. Lorsque le droit réel immobilier, objet de
l’hypothèque, consiste en un démembrement du droit de propriété tel que l’usufruit, le droit de
superficie, le bail emphytéotique ou le bail à construction, l’inscription de l’hypothèque doit
également être notifiée, par acte extrajudiciaire, au propriétaire, au tréfoncier ou au bailleur.
Inscription des hypothèques judiciaires. Aux termes de l’article 213 AUS, le
créancier peut être autorisé à prendre inscription provisoire d’hypothèque sur les immeubles de
son débiteur. L’inscription provisoire est prise sur présentation de la décision contenant,
notamment : la cause et le montant de la créance garantie en principal, intérêts et frais, la
désignation, par le numéro du titre foncier, de chacun des immeubles sur lesquels l’inscription
a été ordonnée… En outre, si la créance est reconnue, la décision statuant sur le fond maintient
en totalité ou en partie l’hypothèque déjà inscrite ou octroie une hypothèque définitive24.
Inscription de certaines hypothèques légales. L’hypothèque légale de la masse des
créanciers est inscrite dans le délai de 10 jours à compter de la décision judiciaire d’ouverture
de la procédure collective à la requête du greffier ou du syndic. L’hypothèque des architectes,
entrepreneurs et autres personnes employées pour édifier, réparer ou reconstruire des
bâtiments est inscrite provisoirement pour le montant de la somme qui sera estimée due.
Durée de l’inscription. L’inscription a une durée déterminée et conserve le droit du
créancier jusqu’à une date devant être fixée par la convention ou la décision de justice dans la
limite de trente ans au jour de la formalité, sauf disposition contraire d’une loi nationale. Son
effet cesse si elle n’est pas renouvelée, avant l’expiration de ce délai, pour une durée
déterminée. Il en va de même lorsque l’hypothèque a été constituée pour une durée
indéterminée25. Il faut toutefois préciser que la durée de l’inscription est différente de la durée
de l’hypothèque qui, elle, peut être indéterminée.
Classement des créanciers hypothécaires. L’inscription de l’hypothèque confère au
créancier un rang à compter du jour où elle est prise. Ainsi, l’hypothèque régulièrement publiée
prend rang du jour de l’inscription. En ce sens, par exemple, selon l’article 208 AUS :
« L’hypothèque consentie pour sûreté d’une ouverture de crédit à concurrence d’une somme
déterminée à fournir prend rang à la date de sa publication sans égard aux dates successives
de l’exécution des engagements pris par le fournisseur du crédit ». Cependant, la publication
de l’hypothèque conventionnelle garantissant un prêt à court terme peut être différée pendant
un délai maximum de 90 jours sans que le créancier perde le rang qui lui est acquis. Pour cela,
le créancier devra se conformer aux dispositions spécialement édictées à cet effet par les règles
de publicité concernant les hypothèques garantissant les prêts à court terme, prévues par la loi
nationale du lieu de situation de l’immeuble.
L’inscription de l’hypothèque des architectes, entrepreneurs prend rang à sa date
mais pour une période n’excédant pas un mois après l’achèvement des travaux constaté par
24- Art. 221 al. 1er AUS. 22

25- Art. 196 AUS.

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huissier. Elle conserve sa date si, dans le même délai, par accord ou par décision judiciaire,
l’inscription devient définitive, pour le tout ou partie seulement de la somme estimée due.
Pour ce qui est des hypothèques judiciaires. Dans les six mois suivant le jour où la
décision sur le fond a acquis l’autorité de la chose jugée, l’inscription de l’hypothèque qui en
résulte est requise conformément à la législation de l’Etat Partie où est situé le bien grevé. Ce
qui a été maintenu prend rang à la date de l’inscription provisoire ; l’hypothèque prend rang à
la date de l’inscription définitive. Faute d’inscription définitive dans le délai fixé ci-dessus, ou
si la créance n’est pas reconnue par une décision passée en force de chose jugée, la première
inscription devient rétroactivement sans effet et sa radiation peut être demandée par toute
personne intéressée, aux frais de l’inscrivant, à la juridiction qui a autorisé ladite inscription.
Suite de l’inscription. Celle-ci donne généralement lieu à la délivrance au requérant,
d’un certificat d’inscription. Les tiers peuvent avoir accès à l’état d’inscription des hypothèques
en se faisant délivrer, par les services de la conservation foncière, un extrait ou des copies des
inscriptions. Il est délivré à cet effet, contre paiement des droits y afférents, soit un certificat
d’inscription des droits ou charges, soit un relevé des droits immobiliers.
Difficultés d’inscription. Certains évènements, notamment la survenance de
procédures collectives, peuvent empêcher que la sûreté régulièrement obtenue soit inscrite. Il
ressort de l’article 73 AUPCAP que la décision d’ouverture d’une procédure de redressement
judiciaire ou de liquidation des biens arrête le cours des inscriptions des sûretés. Toutefois, le
renouvellement de l’inscription demeure possible. Par ailleurs, sont inopposables de droit
lorsqu’elles sont faites pendant la période suspecte, les inscriptions provisoires d’hypothèques
c’est-à-dire les hypothèques judiciaires.
Défaut d’inscription. Aux termes de l’article 206 de l’AUS et s’agissant de
l’hypothèque conventionnelle, « Tant que l’inscription n’est pas faite, l’acte d’hypothèque est
inopposable aux tiers et constitue entre les parties une promesse synallagmatique qui les oblige
à procéder à la publicité ». Par ailleurs, en l’absence d’inscription de l’hypothèque consentie,
le créancier reste chirographaire.
Radiation de l’inscription (Art. 202 AUS). L’hypothèque est radiée selon les règles de
publicité de l’Etat Partie où est situé le bien grevé. En cas de refus du créancier d’y consentir
ou du conservateur de procéder à la radiation de l’hypothèque, le débiteur ou l’ayant-droit de
celui-ci peut obtenir mainlevée judiciaire de cette sûreté. La décision judiciaire de mainlevée
prononcée contre le créancier ou ses ayants-droits et passée en force de chose jugée oblige le
conservateur à procéder à la radiation.
Paragraphe II- Le sort de l’hypothèque valablement constituée
Diversité. L’hypothèque valablement formée produit des effets (A) ou fait l’objet d’une
transmission et peut même s’éteindre (B).
A- Les effets de l’hypothèque
Pluralité. L'hypothèque met à la charge du constituant hypothécaire des obligations (1)
et confère des droits au créancier hypothécaire (2).
1- Les effets sur le constituant
Effets jouant avant l’échéance de la créance. Le constituant conserve le droit de jouir
du bien (a) mais il a l’obligation de ne pas provoquer la diminution de sa valeur (b).
a- La conservation du droit de jouissance sur les biens hypothéqués
Prérogatives. Tant que l’on n’est pas arrivé à l’échéance, le propriétaire de l’immeuble
en jouit. Le débiteur propriétaire du bien hypothéqué conserve tous les attributs du droit de
propriété. Il reste en possession de l'immeuble, l'administre librement et en perçoit les fruits.
Il peut ainsi louer l'immeuble. Il peut aussi consentir les baux mais d’une durée limitée. Le
débiteur conserve également le droit de disposer de son immeuble, le créancier étant protégé
par le droit de suite dans le cas de vente du bien.
23
2021-2022
b- L’obligation de non diminution de la valeur du bien hypothéqué

Contenu. Le débiteur doit jouir du bien en bon père de famille. Il s’en suit qu’il ne doit
rien faire qui diminue la valeur du bien hypothéqué. C’est ainsi, qu’il ne doit pas entreprendre
des travaux qui diminueraient la valeur de l’immeuble ou entreprendre tout acte ayant le même
effet : extraction de gravier s’il s’agit d’une carrière ; coupe de bois s’il s’agit d’une forêt.
Interdiction de réalisation d’actes de disposition diminuant la valeur du bien. Le
constituant ne peut, au détriment des droits du créancier, faire aucun acte de disposition
matérielle ou juridique qui, directement ou par sa nature, aurait pour conséquence de diminuer
la valeur de l’immeuble. Le créancier peut surveiller les actes matériels du constituant et
solliciter toutes les mesures conservatoires lui permettant d’éviter que des fractions d’immeuble
ne disparaissent ou que leur prix ne soit versé au constituant. Le créancier hypothécaire reste
créancier personnel de son débiteur et conserve donc en plus de son hypothèque, un gage
général sur le patrimoine de celui-ci. Il conserve ainsi toutes prérogatives du créancier
chirographaire : action paulienne ou oblique, droit de saisir les autres biens du débiteur.
2- Les effets sur le créancier hypothécaire
L'hypothèque confère au créancier hypothécaire une situation privilégiée dans ses
rapports avec le débiteur (a), avec les autres créanciers un droit de préférence (b) et avec les
tiers acquéreurs potentiels de l'immeuble hypothéqué un droit de suite (c).
a- Le droit de se prévaloir de l’hypothèque en cas de non-paiement à l’échéance
Explication. On parle de réalisation de l’hypothèque lorsqu’à l’échéance le créancier
non payé met en œuvre sa sûreté pour obtenir le paiement de la créance restée impayée.
Modes de réalisation de l’hypothèque. Les articles 198 et 199 AUS ont mis à la
disposition du créancier hypothécaire divers modes de réalisation de l’hypothèque. En cas de
non-paiement de la créance à son échéance, les créanciers hypothécaires peuvent soit saisir
l'immeuble hypothéqué entre quelque main qu'il se trouve, le faire vendre et se faire payer sur
le prix de vente, soit se faire attribuer ce dernier en paiement.
Saisie immobilière. Elle paralyse les droits du débiteur sur son immeuble. A compté de
la saisie, l’immeuble devient indisponible : le débiteur ne peut plus aliéner l’immeuble et le
grever de nouveau droit réel. Toute aliénation effectuée après la publication de la saisie encourt
la nullité. De plus, la procédure de saisie immobilière emporte saisie des fruits de l’immeuble.
Le constituant ne peut conclure de nouveaux baux, ces derniers étant inopposable au créancier
poursuivant. Par ailleurs, il faut préciser tout créancier peut procéder à une saisie immobilière.
Pour le créancier hypothécaire, c’est une voie pour exercer son droit de préférence.
Réalisation de la saisie immobilière. La procédure de saisie proprement dite relève des
voies d'exécution telles qu’organisées par l’AUPSRVE aux articles 246 et suivants (saisie
immobilière) auxquelles les parties ne peuvent déroger, dans la convention d’hypothèque. C’est
une procédure qui démarre par la signification au débiteur d’un commandement de payer26 qui
vaut saisie. Le commandement de payer doit être publié pour la conservation des hypothèques
dans un délai de trois mois à compter de la signification. Les effets de l’indisponibilité
démarrent à compter de la signification du commandement. A l’égard des tiers ce sera le jour
de la publication du commandement. Enfin l'audience éventuelle va se dérouler devant le juge
de l’exécution, au terme de laquelle le juge va pouvoir décider des modalités de poursuite de la
procédure. A la fin l’immeuble est vendu, le prix est consigné, les frais sont payés.
Droit de se faire attribuer l'immeuble hypothéqué. Le créancier hypothécaire peut
ne pas user de son droit de saisir l’immeuble, mais du droit de se le faire attribuer soit par voie
judiciaire soit par convention.
26-
Le commandement est un exploit d'huissier délivré à la demande du créancier poursuivant et signifié au débiteur ou au tiers 24
pour le mettre en demeure de payer le montant d'une créance dans un délai précis à peine de saisie de l'immeuble.

2021-2022
Attribution judiciaire. Le créancier hypothécaire impayé peut demander en justice que

l'immeuble lui demeure en paiement. Cette faculté ne lui est toutefois pas offerte si l'immeuble
constitue la résidence principale du débiteur.
Attribution conventionnelle. Il peut être convenu dans la convention d'hypothèque que
le créancier deviendra propriétaire de l'immeuble hypothéqué. Cette clause, appelée « pacte
commissoire », est toutefois sans effet si l'immeuble constitue la résidence principale du
débiteur. Le constituant doit être une personne morale ou une personne physique dûment
immatriculée au RCCM. Le jugement d'ouverture d'une procédure collective à l'égard du
débiteur fait obstacle à la conclusion ou à la réalisation d'un tel pacte. Celui-ci est mis en œuvre
suivant les règles de l’AUS. En effet, à l’issue d’un délai de trente jours suivant une mise en
demeure de payer par acte extrajudiciaires demeurée sans effet, le créancier pourra faire
constater le transfert de propriété dans un acte établi selon les formes requises par chaque État
Partie en matière de transfert d’immeuble.
Conditions de l’attribution de l’immeuble au créancer (V. Art. 200 AUS). Dans les
deux formes d’attributions (judiciaires ou conventionnelles), l’immeuble doit être estimé par
expert désigné amiablement ou judiciairement. Si sa valeur excède le montant de la créance
garantie, le créancier doit au constituant une somme égale à la différence. S’il existe d’autres
créanciers hypothécaires, il la consigne. Toute clause contraire est réputée non écrite.
b- La disposition d’un droit de préférence à l’égard des autres créanciers
Consécration. Aux termes de l’article 197 AUS, l’hypothèque confère à son titulaire
un droit de préférence. Ce droit s’apprécie par rapport aux autres créanciers inscrits ou non.
Exercice du droit de préférence sur le prix de la vente de l’immeuble. Le droit de
préférence s’exerce selon les dispositions de l’article 225 de l’AUS pour garantir le principal,
les frais et 3 ans d’intérêts au même rang. Il s’exerce sur ce prix que la vente soit amiable ou
faite aux enchères. Aux termes de l'article 225 3° AUS, le créancier hypothécaire vient en
troisième rang sur le prix de vente de l'immeuble après les frais de justice et les créances de
salaires superprivilégiées et avant d'autres créanciers notamment les créanciers chirographaires.
Entre les créanciers hypothécaires, c'est la date d'inscription qui est prise en compte pour le
classement des créanciers et non la date de naissance de la créance garantie. En cas d'inscription
de l’hypothèque le même jour, la préférence devrait être accordée au titre le plus ancien.
Autres domaines d’exercice du droit de préférence. Le droit de préférence s’exerce
également, par subrogation, sur l’indemnité d’assurance de l’immeuble sinistré. Il s’exerce
aussi sur toute somme représentant la valeur de l’immeuble telle qu’une indemnité
d'expropriation. Le droit de préférence garantit le principal, les frais et trois ans d'intérêts au
même rang. Pour les intérêts non couverts par le droit de préférence, le créancier peut prendre
des inscriptions particulières portant hypothèques à compter de leurs dates.
c- La disposition d’un droit de suite contre les tiers détenteurs de l'immeuble grevé
Consécration. Aux termes de l’article 197 AUS, l’hypothèque confère à son titulaire
un droit de suite s’il n’a pas été payé totalement de sa créance. Le droit de suite est la faculté
offerte au créancier hypothécaire inscrit de faire saisir l'immeuble entre les mains d’un tiers
détenteur de l'immeuble, pour le faire vendre et se faire payer sur le prix. Le droit de suite
s’exerce contre les tiers détenteurs et certaines aliénations.
Exercice contre le tiers détenteur. Selon l'article 223 al. 2 AUS, « Le droit de suite
s'exerce contre tout tiers détenteur de l'immeuble dont le titre est publié postérieurement à
l’hypothèque ». Sont exposés au droit de suite : les acquéreurs à titre particulier (acheteur,
donataire, légataire à titre particulier), les héritiers ayant accepté la succession du débiteur à
concurrence de l'actif net et la caution qui a offert son immeuble en garantie de la dette d'autrui.
Mais, les ayants cause à titre universel du débiteur qui ont accepté sa succession purement et
simplement ne sont pas considérés comme tiers détenteurs pour l'exercice du droit de suite.
25
2021-2022
Aliénations donnant lieu au droit de suite. Seules donnent ouverture au droit de suite
les aliénations ayant pour objet la pleine propriété ou l'usufruit de tout ou partie de l'immeuble
grevé et la constitution d'un droit de superficie, d'emphytéose ou d'un bail à construction. Mais,
le créancier peut mettre en œuvre son droit de préférence, si la cession a été faite à titre onéreux
et que le prix n’a pas encore été payé vente de l’immeuble à crédit). Au lieu de saisir
l’immeuble, le créancier pourrait plutôt chercher à se faire payer en priorité selon son rang sur
le montant qui est dû par l’acquéreur au vendeur.
Exclusion du droit de suite. Dans certains cas, la loi décide que le droit de suite ne
s'exerce pas contre le tiers acquéreur : en cas de vente sur saisie immobilière ou de vente aux
enchères qui emporte automatiquement purge des hypothèques ; en cas d'aliénation d'éléments
séparés de l'immeuble qui deviennent alors meubles par nature, par exemple : les récoltes
coupées ou les matériaux issus de la démolition de l'immeuble.
La mise en œuvre du droit de suite. Le créancier hypothécaire exerce son droit de
suite au moyen de la procédure de saisie immobilière dirigée contre le tiers détenteur. Il adresse
au débiteur, tenu personnellement de la dette, un commandement de payer et au tiers détenteur
un commandement de payer valant saisie
Les diverses issues de la procédure engagée. Le tiers détenteur, touché par la
sommation qui lui est faite peut, le cas échéant, se prévaloir des exceptions du débiteur principal
(contester la dette ou l'hypothèque) ou du bénéfice de discussion en demandant la poursuite
d’abord sur les autres immeubles, si notamment le créancier est titulaire d'une hypothèque
générale inscrite sur plusieurs immeubles. Pendant la discussion, il est sursis à la vente de
l'immeuble hypothéqué. En dehors de ces cas opposables au créancier, les seules possibilités
qui s'offrent au tiers détenteur de l'immeuble sont de payer les créanciers, ou purger l'immeuble
de l'hypothèque, ou délaisser l'immeuble, ou encore de se laisser saisir.
Paiement des créanciers poursuivants. Le paiement des créanciers libère l'immeuble
de l'hypothèque qui le grevait. L'article 223 alinéa 2 de l’AUS permet au tiers détenteur de
désintéresser le créancier poursuivant. En effet, « Bien que le tiers détenteur ne soit pas
personnellement obligé à la dette, il peut désintéresser le créancier poursuivant du montant
intégral de sa créance, en capital, intérêts et autres accessoires, en se subrogeant à lui ». Le
tiers détenteur peut avoir avantage à adopter cette solution lorsqu'il n'a pas encore payé le prix
de vente et que le montant des créances garanties est inférieur à ce prix. Il peut encore avoir
intérêt à payer les créanciers lorsqu'il a reçu, à titre gratuit, un immeuble dont la valeur est
supérieure au montant des créances qu'il garantit.
Purge des hypothèques. C’est une procédure qui permet de libérer l’immeuble des
sûretés qui le grèvent. L’acquéreur paie aux créanciers, de manière anticipée dès l’acquisition
de l’immeuble ou après l’exercice du droit de suite, les sommes représentant la valeur réelle de
l’immeuble ce qui lui permet de garder l'immeuble et d'obtenir ainsi l'extinction et la radiation
de toutes les hypothèques. Elle suppose que le prix n'ait pas déjà été payé au débiteur. Elle est
obtenue même si le prix offert ne permet pas de désintéresser tous les créanciers.
Délaissement de l'immeuble. Le délaissement est l'abandon de la possession de
l'immeuble. Il en est ainsi si le tiers détenteur ne veut ou ne peut payer la dette. Mais, le
délaissement n’est possible que si le prix est insuffisant pour payer les créanciers. Il peut donc
être rétracté à tout moment contre le payement des créanciers jusqu'à l'adjudication.
L'adjudication de l'immeuble. La vente forcée de l'immeuble est l'un des
aboutissements de la procédure de saisie immobilière lorsque le tiers détenteur ne répond pas à
la sommation de payer ou de délaisser.
B- La transmission et l’extinction de l’hypothèque
Plan. Il conviendra de revenir d’une part sur la transmission (1) et d’autre part sur
l’extinction (2).
26
2021-2022
1- La transmission de l’hypothèque
Modalités. Les hypothèques légales, judiciaires ou conventionnelles sont susceptibles
d'être transmises à un autre bénéficiaire que le créancier au profit duquel la sûreté existe. Cette
transmission peut s'opérer, soit à titre accessoire (a), soit à titre principal (b).
a- La transmission à titre accessoire
Situations. La transmission, à titre accessoire, de l'hypothèque s'effectue lorsqu'il y a
cession de créance garantie par ce droit réel immobilier. Elle peut également résulter de la loi
lorsque la créance est dévolue aux héritiers. Ces derniers acquièrent, avec la créance, la sûreté
qui lui est attachée. Il en est de même pour les donataires et légataires de la créance. La
transmission peut également se faire par subrogation légale ou conventionnelle.
Formalité de transmission. L’article 201 de l’AUS prévoit que la transmission peut se
faire par acte notarié ou par acte sous seing privé suivant un modèle conforme aux règles de
l’Etat partie concerné. La transmission doit être également publiée.
b- La transmission à titre principal
Explication. La transmission s'opère par voie principale lorsque le créancier cède son
hypothèque sans céder la créance qu'elle garantit. Il reste toutefois créancier, mais à titre
chirographaire. Mais l'hypothèque étant un droit accessoire, le cessionnaire doit être aussi
créancier du débiteur. Cette transmission peut revêtir deux aspects : la subrogation à
l'hypothèque et la cession de rang ou d'antériorité.
La subrogation dans la sûreté. C’est la convention par laquelle le créancier
hypothécaire, tout en conservant sa créance, cède son hypothèque soit à un autre créancier du
même débiteur, soit à l'un de ses propres créanciers. La convention établie entre les parties
cédant ou cessionnaire emporte transmission de toutes les prérogatives de l'hypothèque dans la
limite, bien sûr, de l'inscription prise. Elle transmet au cessionnaire les droits que le cédant
tenait de l'hypothèque. La convention n’est soumise à aucune formalité particulière mais doit
être passée dans les mêmes formes que l’acte constitutif d’’hypothèque et publiée (art. 201
AUS). Les droits du subrogé sont subordonnés à la créance du subrogeant qui reste le support
de la sûreté. Il ne peut donc faire valoir son droit de préférence au-delà de la somme due à ce
dernier. Si la créance du subrogeant s’éteint, les droits du subrogé s’éteignent corrélativement.
La cession d’antériorité ou de rang. C’est la convention passée entre deux créanciers
hypothécaires sur les mêmes biens par laquelle le premier inscrit cède le rang de son inscription
à un autre inscrit postérieurement. Cette convention peut être antérieure à la constitution de
l'hypothèque. La cession d'antériorité met le cessionnaire au lieu et place qu'aurait occupé, dans
l'ordre, le cédant27. Il en résulte trois considérations. D’abord, la cession d'antériorité n'agit
qu'entre le cédant et le cessionnaire, sans pouvoir modifier les droits et obligations des autres
créanciers, ni du débiteur ou de ses coobligés, ni des tiers. Ensuite, elle n'opère que dans la
limite de la plus faible des créances28. Enfin, le cessionnaire de la priorité ne peut pas se
prévaloir du rang hypothécaire cédé si la créance garantie par l'hypothèque est éteinte ou a elle-
même perdu son rang. La cession d’antériorité n’est soumise à aucune formalité particulière
mais elle doit être passée dans la même forme que le contrat constitutif d’hypothèque et qu’elle
doit être publiée conformément à l’article 201 de l’AUS.
2- L’extinction de l’hypothèque
L'hypothèque s'éteint soit par voie accessoire (a), soit par voie principale (b).
a- L’extinction par voie accessoire
Extinction de l’hypothèque à la disparition de la créance principale.
L’anéantissement de la créance entraine l’extinction de l’hypothèque, qui y est attachée car
l’accessoire ne peut survivre au principal. Il en ainsi, en cas de : paiement, dation en paiement,
confusion, compensation, novation, prescription. Toutefois l'hypothèque ne s'éteint que si la
27- Cass. 3ème civ. 19 juin 1979, n° 78-10617. 27

28- Cass. 37ème civ., 23 janvier 1973, n° 71-14197.

2021-2022
créance disparait en totalité. Du fait de l'indivisibilité de l'hypothèque un paiement partiel laisse

subsister l'hypothèque tout entière, pour garantir le surplus de la créance.
b- L’extinction par voie principale
Extinction de l’hypothèque indépendamment de la créance principale. Plusieurs
causes d’extinction sont listées par l’article 201 AUS : renonciation à l’hypothèque, péremption
de l’inscription et purge de l’hypothèque. On peut y ajouter la perte du droit hypothéqué.
Réconciliation du créancier l’hypothèque. Le créancier renonce à son hypothèque et
non à sa créance. Tout créancier peut renoncer à son droit, donc à son hypothèque aussi.
Perte de l’immeuble grevé. En cas de perte totale, l’hypothèque n’a plus d’assiette et
par conséquent disparaît en principe.
Péremption. L’inscription hypothécaire se périme au bout de quinze ans, ce délai est
fatal. Au bout de 15 ans, l’efficacité de l’inscription s’épuise et disparaît
Purge. Le tiers détenteur acquiert l’immeuble avec ses charges. Il est donc logique que
le tiers poursuivi par une action hypothécaire ne puisse s’obliger au-delà de la valeur
l’immeuble, même si la somme des créances garanties est de loin supérieure, à la valeur de
l’immeuble ; c’est pourquoi la loi donne au tiers détenteur la faculté de purger sa propriété.
La perte du droit hypothéqué. Cette cause d’extinction n’est envisageable que pour
les droits réels immobiliers comme l’usufruit, le droit de superficie ou le bail emphytéotique
qui peuvent avoir une durée limitée. De même, l’annulation de la convention à l’origine de ces
droits peut entraîner leur perte et par conséquent l’extinction de l’hypothèque qui était
constituée. En revanche, il n’y a pas perte de droit en cas de destruction ou de dégradation des
constructions ayant pour effet de rendre l’immeuble hypothéqué insuffisant pour garantir la
créance. L’article 222 AUS prévoit que, dans ce cas, le créancier peut obtenir soit la déchéance
du terme, soit une autre hypothèque.
Section II- Les suretés réelles mobilières
Définition. Elles consistent en l’affectation d’un bien ou d’un ensemble de biens
meubles déterminé ou déterminable en garantie d’une ou de plusieurs créances. Elles sont régies
par les articles 50 à 189 de l’AUS.
Inscription de certaines sûretés mobilières. Sauf disposition contraire, les sûretés
mobilières soumises à publicité font l’objet d’une inscription au RCCM conformément aux
dispositions des 51 à 66 AUS.
Pluralité de sûretés mobilières. Selon l’article 50 alinéa 1 AUS, les sûretés mobilières
sont : le gage de meubles corporels (Paragraphe I), le nantissement de meubles incorporels
(Paragraphe II), le droit de rétention (Paragraphe III) la propriété retenue ou cédée à titre de
garantie (Paragraphe IV) et les privilèges (Paragraphe V).
28

Cours de Droit Des Sûretés DR DIIATTA

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Eléments. Le cautionnement est constitué suivant des règles particulières (Paragraphe

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➢ Un cautionnement simple ou solidaire (Art. 20 AUS)

➢ Un certificat de caution (Art. 21 AUS)

B- Les conditions de formation du cautionnement

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Proportionnalité entre l’engagement de la caution et l’obligation principale. Selon

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a- Le paiement de la dette par la caution

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b- L’extinction de l’obligation de couverture

B- L’extinction résultant de la disparition de l’obligation principale : extinction accessoire

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15- Art. 40 al.2 AUS. 14

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Sur le marché interne. La garantie autonome a percé comme substitut du

Mentions obligatoires. Elles sont limitativement énumérées à l’article 41 AUS : la

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Le vendeur, l’échangiste ou le copartageant. Conformément à l’article 211 AUS, il

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24- Art. 221 al. 1er AUS. 22

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b- L’obligation de non diminution de la valeur du bien hypothéqué

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Attribution judiciaire. Le créancier hypothécaire impayé peut demander en justice que

27- Cass. 3ème civ. 19 juin 1979, n° 78-10617. 27

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créance disparait en totalité. Du fait de l'indivisibilité de l'hypothèque un paiement partiel laisse

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