UNIVERSITE DE KARA

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Faculté de Droit et des Sciences Politiques (FDSP)
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Département Droit privé

COURS DE DROIT DES SURETES

LICENCE 3 – OPTIONS : CARRIERES AFFAIRES+JUDICIAIRE

Cours préparé par :

Wyao POUWAKA, Docteur en Droit privé

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Introduction générale

I- Objet et Définition des sûretés

Le droit des sûretés est un droit complexe et technique inspiré du droit des obligations, du droit des biens,
du droit des sociétés, du droit du crédit et du droit des procédures collectives ainsi que des voies
d’exécution. C’est un droit fondamental puisqu’il est le socle de la confiance dans les relations
contractuelles. Les sûretés garantissent l’exécution future d’une obligation. Il faut essayer de préserver
le créancier contre le péril d’insolvabilité du débiteur.
L’existence des sûretés vise à réduire les risques d’un défaut de paiement d’une créance. En effet, le
paiement d’une dette est lié à la fluctuation du passif et de l’actif du patrimoine du débiteur. La réduction
de la menace d’un défaut de paiement peut être recherchée soit par l’adjonction au débiteur d’une ou de
plusieurs autres personnes (sûretés personnelles puisque c’est l’établissement de créances sur d’autres
personnes) ou par l’affectation prioritaire de certains éléments du patrimoine du débiteur (sûretés réelles).
Les sûretés personnelles et les sûretés réelles recouvrent des situations très disparates, ce qui rend
difficile une définition précise de la notion. La définition est donc nécessairement vague.
La sûreté est une prérogative superposée aux prérogatives ordinaires du créancier par le contrat, la loi
ou un jugement et qui a pour finalité juridique exclusive de le protéger contre l’insolvabilité du débiteur.
Pour la doctrine, on peut définir les sûretés comme l’affectation de la valeur d’un bien ou du patrimoine
d’un tiers à la satisfaction d’un créancier (P. CROCQ, Propriété et garantie, LGDJ, 1995, n° 282).
Aux termes de l’article 1er de l’Acte Uniforme portant organisation des sûretés du 17 avril 1997, les sûretés
sont les moyens accordés au créancier par la loi de chaque Etat partie ou la convention des parties pour
garantir l’exécution des obligations quelle qu’en soit la nature.
L’article 1er de l’Acte uniforme révisé du 15 décembre 2010 dispose que : « Une sûreté est l’affectation
au bénéfice d’un créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine afin de garantir
l’exécution d’une obligation ou d’un ensemble d’obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-
ci et notamment qu’elles soient présentes ou futures, déterminées ou déterminables, conditionnelles ou
inconditionnelles, et que leur montant soit fixe ou fluctuant ».

Certaines règles, institutions ou mécanismes peuvent aussi protéger le créancier contre les risques
d’insolvabilité du débiteur. On peut citer à titre d’exemple la saisie conservatoire, l’action directe, l’action
paulienne, l’action oblique ou encore la compensation. Mais elles ne sont pas des sûretés. Elles
constituent plutôt des garanties. Les garanties consistent en toute mesure destinée à assurer la sécurité
de la formation ou de l’exécution des transactions. Les sûretés tendent exclusivement et délibérément à
ménager le paiement d’une créance, à éviter les inconvénients de l’insolvabilité du débiteur.
Quand bien même les garanties peuvent aussi aboutir à ce résultat, ce dernier n’est pas de leur essence.
Les sûretés ont un caractère accessoire en ce que leur existence ne se justifie que parce qu’il existe une
obligation initiale, déjà née ou qui pourrait naître. Ce caractère accessoire est illustré par l’article 2 de
l’Acte du 15 décembre qui dispose que : « Sauf disposition contraire du présent AU, les sûretés qu’il régit
sont accessoires de l’obligation dont elles garantissent l’exécution ».

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 II) Rôle et importance des sûretés
Les sûretés découlent du crédit et en permettent le développement. Les possibilités de financement des
établissements financiers sont tributaires de leur exposition au risque de défaillance de leurs clients et
donc de la qualité des sûretés dont ils peuvent bénéficier à l’occasion des prêts 1. Ainsi, les garanties
facilitent l’accès au crédit en réduisant les pertes potentielles dues au risque de non-paiement2.
Le renforcement de la qualité des sûretés est une préoccupation internationale et justifie de nombreuses
réformes entreprises dans différents pays. Nous citerons l’Ordonnance française du 23 mars 2006
réformant le droit des sûretés et qui a le mérite d’avoir un livre qui lui est consacré dans le Code civil, le
livre 4. De même, la Commission des Nations-Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) a
publié en 2008 un guide législatif relatif aux obligations garanties. En Europe, un Groupe de travail
subventionné par la Commission européenne a publié en 2008, les principes européens des sûretés
personnelles.
L’Acte Uniforme révisé a été inspiré par l’Ordonnance du 23 mars 2006 mais aussi par les propositions
de la CNUDCI.
Le crédit naît du décalage entre deux prestations d’un échange économique. (Exp. La livraison qui
précède le paiement du prix dans le cadre de la vente). Il dépend de la confiance faite au débiteur. Le
mot crédit au sens étymologique et économique signifie d’ailleurs confiance. De la part du débiteur, avoir
du crédit, c’est inspirer confiance. Cette confiance elle-même est tributaire des qualités de ce dernier. Or
il est aujourd’hui de plus en plus difficile de connaître ces qualités et de les apprécier, notre société étant
une société de masse. La sûreté vient suppléer l’insuffisance des connaissances des débiteurs et
renforcer le paiement futur. Elle a pour fonction de limiter ces risques inhérents au crédit.
Une bonne sûreté peut assurer la survie ou le développement d’un secteur. On distingue les sûretés
actives et les sûretés passives. Dans les sûretés actives, le créancier espère que le financement
engendrera lui-même les capacités de remboursement. Ce pari est risqué (Exp. Sûretés prises sur les
biens à produire ou sur le pétrole à extraire).
Les sûretés passives sont celles qui portent sur autre choses que la capacité du débiteur : un immeuble,
un tiers, une somme d’argent etc. Ces sûretés sont certainement plus solides.
L’existence et le régime des sûretés sont en relation directe avec l’exécution des obligations puisqu’elles
sont constituées en vue de leur exécution.
Les sûretés sont en rapport avec la notion de patrimoine ; le droit de gage général des créanciers n’est
autre chose que le patrimoine de leur débiteur.

III- L’absence de sûreté

En cas d’absence de sûretés, lorsqu’un créancier n’a pas de sûreté, il s’agit d’un créancier chirographaire.
La seule chose dont ces créanciers disposent est un droit de gage général sur l’ensemble des biens du
débiteur. Le droit de gage est prévu par l’article 2284 du Code civil qui dispose que « quiconque s’est
obligé personnellement est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers
présents et à venir ». Pour faire application de ceci, il faut un titre exécutoire. Par la suite, c’est à l’huissier

1
P. CROCQ, « Les grandes orientations du projet de réforme de l’Acte uniforme portant organisation des
sûretés », Droit &Patrimoine, novembre 2010, p. 52.
2
L. Y. BBLACK, « Enjeux économique de la réforme de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés : un atout
pour faciliter l’accès au crédit », Droit &Patrimoine, novembre 2010, p. 46.

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de procéder à l’exécution en effectuant des saisies et la vente aux enchères publiques du patrimoine du
débiteur peut être également effectuée.
Cependant, ceci n’est qu’illusion. En effet, on ne peut saisir que les biens qui existent au jour de la saisie.
Il est possible que le patrimoine n’existe pas ou qu’il ait disparu (vente des biens de bonne ou mauvaise
foi, liquidation du patrimoine en cas de divorce …). Tous les actes de disposition effectués par le débiteur
sont efficaces c'est-à-dire qu’ils ne peuvent être remis en cause sauf à se trouver dans un cadre très
exceptionnel qu’est celui des actions pauliennes ou des actions obliques. L’action paulienne est prévue
par l’article 1167 du Code civil. Dans ce type d’action, le créancier demande la révocation des actes
d’appauvrissement accomplis par le débiteur en fraude de ses droits. La charge de la preuve repose ainsi
sur le créancier qui doit démontrer que lorsque le débiteur a conclu l’acte il avait l’intention de lui nuire et
de lui causer un préjudice.
S’agissant de l’action oblique, elle est codifiée à l’article 1166 du Code civil. Le créancier va ici exercer
les droits et actions de son débiteur. Le créancier pourrait se servir dans le patrimoine du débiteur de son
propre débiteur. Mais, tout ce que l’on pourra dégager de ce débiteur « annexe » deviendra disponible
pour tous les créanciers du débiteur principal.
La seconde raison pour laquelle le droit de gage n’est qu’illusion est qu’il peut y avoir plusieurs créanciers.
L’article 2285 du code civil précise que « les biens du débiteur sont le gage commun des créanciers » et
« le prix s’en distribue entre eux par contribution à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes
légitimes de préférence ». Ainsi, le seul droit de gage général ne permet donc pas aux créanciers de se
prémunir contre l’insolvabilité future du débiteur. C’est donc pour éviter ces lacunes qu’ont été instaurées
les sûretés.

IV- Efficacité des sûretés

Quatre catégories de caractères permettent d’apprécier l’efficacité d’une sûreté.
1- La simplicité dans la constitution : la facilité dans la constitution, le coût peu élevé.
2- La capacité d’évolution de la sûreté en même temps que les créances sur le débiteur. Les sûretés
réelles sont soumises au principe de la spécialité qui empêche cette évolution.
3- La faculté à ménager le crédit du constituant (exemple de l’hypothèque puisque le constituant
conserve toujours l’usage du bien à la différence du gage).
4- La facilité de réalisation : une exécution efficace qui implique des procédures peu coûteuses et
rapides permettant au créancier de couvrir sa créance et les frais.
Le droit des procédures collectives a malmené les sûretés alors que c’est justement dans l’entreprise en
difficulté que les sûretés deviennent plus nécessaires. Les sûretés personnelles semblent mieux résister
dans la destruction des sûretés par les procédures collectives.

V- Classification des sûretés

Selon leur source, on distingue les sûretés conventionnelles, les sûretés légales ou judiciaires. Cette
classification retiendra moins notre attention. Nous nous intéresserons davantage à la classification
suivant leur objet. On distingue les sûretés réelles et les sûretés personnelles.
Selon l’article 4 al. 2 AUS, les sûretés réelles « consistent soit dans le droit du créancier de se faire payer
par préférence sur le prix de réalisation d'un bien affecté à la garantie de l'obligation de son débiteur, soit
dans le droit de recouvrer la libre disposition d'un bien dont il est propriétaire à titre de garantie de cette
obligation ».

4
Les sûretés réelles consistent à se faire donner, sur le patrimoine du débiteur, une priorité c'est-à-dire
obtenir par avance un droit de préférence sur le patrimoine du débiteur. Il s’agit de sûretés réelles parce
qu’elles résident dans un droit réel portant sur la chose d’autrui et généralement sur le droit de propriété,
principal droit réel.
L’AUS n’a pas consacré un titre spécifique aux sûretés réelles comme il l’a fait pour les sûretés
personnelles. Pourtant, on retrouve dans le texte les dispositions consacrées à toutes les sûretés réelles
aussi bien les sûretés mobilières que les sûretés immobilières. L’article 4 al.2 prévoit d’ailleurs que « sauf
disposition contraire du présent Acte uniforme, les seules sûretés réelles valablement constituées sont
celles qui sont régies par cet Acte ». La liste des sûretés réglementées constitue donc un numerus
clausus, ce qui interdit la création de nouvelles sûretés réelles aussi bien par les législateurs nationaux
que par les parties elles-mêmes sauf autorisation expresse du législateur.
Pour ce qui est des sûretés personnelles, l’article 4 al. 1 AUS définit la sûreté personnelle comme «
l’engagement d’une personne de répondre de l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance de
celui-ci ou à première demande du bénéficiaire de la garantie ». Les sûretés personnelles permettent au
débiteur d’offrir un second débiteur à son créancier pour garantir ses obligations autrement dit pour
réduire les risques de sa défaillance. Elles aboutissent ainsi à une multiplication des personnes et donc
des patrimoines qui peuvent répondre d’une même dette.

VI- Législation
Au lendemain des indépendances des pays africains de la zone franc, le droit des sûretés était hérité du
droit français notamment le code civil (articles 2011 à 2203), du code de commerce (pour le gage
commercial).
A part le Sénégal et le Mali, aucun autre pays de la zone franc n’avait entrepris la réforme des sûretés.
Ce droit a bien vieilli et nécessitait une réforme. C’est ce que vient réaliser l’OHADA spécialement l’Acte
portant organisation des sûretés du 17 avril 1997. Cet Acte a été aussi abrogé par l’adoption d’un nouvel
Acte le 15 Décembre 2010.
Cependant, l’Acte du 17 avril conserve encore une utilité et justifie que soient encore étudiées ses
dispositions. Aux termes de l’article 227 du nouvel Acte, « Le présent Acte uniforme, qui abroge l’Acte
uniforme portant organisation des sûretés du 17 avril 1997, n’est applicable qu’aux sûretés consenties ou
constituées après son entrée en vigueur.
Les sûretés consenties ou constituées antérieurement au présent Acte uniforme et conformément à la
législation alors en vigueur restent soumises à cette législation jusqu’à leur extinction ».
L’acte uniforme s’applique à toutes les sûretés qu’il organise, quelle que soit la nature juridique de
l’obligation garantie (obligation civile ou commerciale). C’est ce qui résulte de l’article 1er de l’AUS de
l’ancien et du nouvel Acte.
Aux termes de l’article 150 AUS du 17 avril 1997, « Sont abrogés toutes les dispositions antérieures
contraires à celles du présent Acte uniforme ». La doctrine s’est interrogée sur la portée de cette
disposition. Cet article abroge-t-il tous les textes législatifs et réglementaires nationaux ayant le même
objet que lui ou seulement les dispositions de ces textes qui seraient contraires aux siennes ?
Il convient de relever que l’Acte du 15 décembre apporte dorénavant des réponses à cette controverse.
D’abord à la question de savoir s’il est possible que des dispositions législatives complémentaires
puissent régir les sûretés déjà prévues et réglementées par l’Acte, on admettra que « la supériorité du
droit uniforme par rapport aux droits nationaux a pour conséquence qu’elles ne sauraient faire l’objet

5
d’une législation complémentaires »3. Cette analyse est permise puisqu’à la différence de l’article
150 précité, il n’a plus été précisé que seules les dispositions contraires à l’acte sont abrogées.
L’article 4 al. 4 du nouvel Acte précise aussi les cas dans lesquels une législation particulières
peut régir les sûretés.
Ensuite, sur la question de savoir si les parties peuvent ou non librement créer des de nouvelles sûretés,
le nouvel Acte fait une distinction entre sûretés personnelles et sûretés réelles. S’agissant des sûretés
personnelles, la liberté contractuelle subsiste en la matière. En effet, le nouvel article 4 disposant
que « Les sûretés personnelles au sens du présent Acte … » suggère qu’il puisse y avoir d’autres
sûretés personnelles autres que celles régies par le présent Acte. S’agissant par contre des
sûretés réelles, une réponse négative s’impose. En effet, aux termes de l’al. 2 du même article,
« Sauf disposition contraire du présent Acte uniforme, les sûretés réelles valablement constituées
sont celles qui sont régies par cet acte ». Cette interdiction se justifierait « d’une part par le
principe de l’égalité des créanciers qui implique que des droits de préférence sur les biens de leur
débiteur ne leur soit reconnu si un texte l’a expressément prévu, et d’autres part, la volonté
d’empêcher de trop grands bouleversements du droit des sûretés … ».
Aux termes de l’article 1er al. 2, « Les sûretés propres au droit fluvial, maritime et aérien font l’objet de
législations particulières ». L’article 4 al. 4 reprend la même idée mais étend son domaine. Ce texte
dispose en effet que « Les sûretés propres au droit fluvial, maritime et aérien, les sûretés légales autres
que celles régies par le présent acte uniforme, ainsi que les sûretés garantissant l’exécution de contrat
conclus exclusivement entre établissement de financement, peuvent faire l’objet de législations
particulières. La plupart de ces sûretés sont aussi gouvernés par des accords internationaux. Ceci justifie
aussi cette exclusion.
Relevons que des innovations ont été faites par le nouvel Acte uniforme, tant en ce qui concerne les
sûretés réelles que les sûretés personnelles. Ces innovations seront étudiées chacune dans la catégorie
dont elle relève (sûretés personnelles et sûretés réelles).
Il importe néanmoins de relever une évolution particulière qui transcende le clivage sûretés réelles,
sûretés personnelles. Il s’agit de la création de l’agent de sûretés, régi par les articles 5 à 11 de l’Acte du
15 décembre.
En effet, aux termes de l’article 5 « Toute sûreté ou autre garantie de l’exécution d’une obligation peut
être constituée, inscrite, gérée et réalisée par une institution financière ou un établissement de crédit,
national ou étranger, agissant, en son nom et en qualité d’agent des sûretés, au profit des créanciers de
la ou des obligations garanties l’ayant désigné à cette fin ».
L’institution de l’agent des sûretés devrait favoriser des investissements importants réalisés par des pools
bancaires.
Pour prendre en compte l’ensemble de la matière, il sera étudié dans une première partie les sûretés
personnelles puis dans un second, les sûretés réelles.
Mais il importe auparavant de préciser que l’AUS comporte quelques innovations comme l'institution du
débiteur professionnel et de l'agent des sûretés.

L’introduction de la notion de débiteur professionnel

L’article 3 définit le débiteur professionnel comme « tout débiteur dont la dette est née dans l'exercice de
sa profession ou se trouve en rapport direct avec l'une de ses activités professionnelles, même si celle-
ci n'est pas principale ». Le débiteur professionnel sera, dans certaines circonstances, moins bien protégé

3
P. CROCQ, op. cit. p. 54.

6
que le débiteur civil ou non professionnel. Il y a aussi le régime spécifique désormais reconnu à certains
créanciers, particulièrement les établissements de crédit qui peuvent par exemple être seuls bénéficiaire
en qualité de créancier d’un transfert de créance à titre de garantie (articles 80 et suivants).

L’institutionnalisation de l’agent des sûretés

L’agent des sûretés est une institution véritablement nouvelle et originale dans le paysage du droit des
sûretés des pays de l’OHADA bien qu’il s’inspire du droit français (article 2328-1 C. Civ.fr.) et emprunte
à la fois aux règles du contrat de commission et de la fiducie. Sans donner une définition de l’agent des
sûretés, l’acte uniforme en a précisé le statut ainsi que les missions à travers les articles 5 à 11 de l’AUS.
Pour ce qui est de son statut, il ressort de l’article 5 que seuls peuvent avoir la qualité d’agent de sûreté
les institutions financières ou les établissements de crédit nationaux ou étrangers. Cette fonction est donc
réservée aux seules personnes morales et en particulier à celles qui relèvent du domaine bancaire et qui
exercent donc parallèlement une activité de crédit ou une activité financière. L’agent de sûretés agit en
son nom. Il agit au profit des créanciers qui l’ont désigné à cette fin. L’acte de désignation, qui doit être
établi par écrit comme cela découle implicitement de l’article 6 doit, à peine de nullité, comporter certaines
mentions telles que la détermination des obligations garanties, l’identité des créanciers et de l’agent ou
encore la durée de la mission.
La mission de l’Agent de sûreté consiste à représenter les créanciers dans leurs rapports avec les
débiteurs et garant, les constituants et les tiers. Il peut constituer, gérer et réaliser une sûreté au profit
du créancier.
L’étendue des pouvoir de l’Agent de sûreté dépend en réalité des stipulations conventionnelles. Il pourrait
intenter une action en justice pour défendre les intérêts des créanciers.
Lorsque dans le cadre de sa mission d’agent de sûreté, la propriété des biens lui sont transférées ou
lorsqu’il reçoit paiement au profit des créanciers, ces biens forment un patrimoine séparé de son
patrimoine propre. Ils constituent un patrimoine d’affectation et ils ne peuvent être saisis que par les
titulaires de créances nées de la conservation et de la gestion de ces biens. Il en sera ainsi, alors même
que l’Agent de sûreté serait soumis à une procédure collective d'apurement du passif.
La loi prévoit la possibilité pour l’Agent de sûretés de se substituer un tiers dans l’exécution de sa mission,
à condition que l’Acte de désignation l’ait prévu. Le cas échéant, les créanciers des obligations garanties
peuvent agir directement contre la personne que l'agent des sûretés s'est substituée. Mais l’Agent de
sûreté répondra aussi de sa faute lorsqu’il aurait commis une faute dans le choix de la personne dont il
s’est substitué dans l’exécution de sa mission. Qu’adviendrait-il lorsque l’Agent de sûreté se substitue un
tiers dans l’exécution de sa mission alors que l’Acte de désignation ne l’aurait pas prévu. Dans ce cas,
l’Agent de sûreté répondra des fautes commises par le tiers dans l’exécution de sa mission.
L’acte de désignation peut aussi prévoir les conditions de remplacement de l'agent des sûretés si celui-
ci manque à ses devoirs ou met en péril les intérêts qui lui sont confiés ou encore s'il fait l'objet de
l'ouverture d'une procédure collective d'apurement du passif. On le constate, la révocation de l’agent de
sûretés ne relève pas d’un pouvoir discrétionnaire du créancier. Cette révocation n’est possible que
lorsqu’il manque à ses devoirs, met en péril les intérêts qui lui sont confié ou fait l’objet d’une procédure
collective. Dans les mêmes hypothèses et en l’absence de dispositions contractuelles, Cet acte peut
également prévoir les conditions de remplacement de l'agent des sûretés si celui-ci manque à ses devoirs
ou met en péril les intérêts qui lui sont confiés ou encore s'il fait l'objet de l'ouverture d'une procédure
collective d'apurement du passif. En l'absence de dispositions contractuelles en ce sens, les créanciers
de l'obligation garantie peuvent, dans les hypothèses précitées, demander à la juridiction compétente,
statuant à bref délai, la nomination d'un agent des sûretés dispositions conventionnelle sur la révocation,
les créanciers pourront s’adresser au juge, statuant à bref délai, pour la désignation d’un autre agent de
sûretés.

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S’agissant de la responsabilité de l’agent de sûretés, l’article 11 de l’AUS dispose que « A défaut de
disposition contraire dans l'acte le désignant, la responsabilité de l'agent des sûretés à l'égard des
créanciers de la ou des obligations garanties s'apprécie comme celle d'un mandataire salarié ».
Il résulte de ces dispositions que la responsabilité de l’agent de sûreté est en principe définie par l’accord
des parties. C’est à défaut de précision contractuelle qu’il faudra se référer aux dispositions du contrat de
mandat rémunéré.

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 Première partie
LES SURETES PERSONNELLES

§ 1) Premières vues

Aux termes de l’article 4 al. 1, « Les sûretés personnelles, au sens du présent Acte uniforme, consistent
en l’engagement d’une personne de répondre de l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance
de celui-ci ou à première demande du bénéficiaire garantie».
La sûreté personnelle est créée en considération d’un tiers qui s’engage personnellement à côté du
débiteur. Ainsi, le créancier qui dispose, pour la même créance, de plusieurs débiteurs, a davantage de
chance d’obtenir le paiement que celui qui n’en a qu’un seul. Le créancier conjure ainsi le risque
d’insolvabilité en le répartissant sur plusieurs patrimoines. Certes, le créancier n’obtient dans le
patrimoine de chacun d’eux qu’un droit de gage général c'est-à-dire qu’il restera un créancier
chirographaire mais il aura multiplié les chances d’être payé.
La sûreté personnelle présente beaucoup d’avantages par rapport à la sûreté réelle : grande simplicité,
peu de formalités, quasiment aucun coût, aucune obligation de publicité… Mais, l’inconvénient majeur
est qu’elle peut se révéler très dangereuse pour la personne qui s’est engagée.

§ 2) Typologie des sûretés personnelles

Le cautionnement a toujours apparu comme le modèle des sûretés personnelles. Il apparaît
essentiellement comme l’accessoire de l’opération qu’il garantit. L’existence et l’étendue du contrat
principal déterminent les limites du cautionnement. Le cautionnement est donc une sûreté accessoire.
De cette situation, le garant pourrait tirer des moyens de défense qui parfois fragilisent la situation
du créancier. D’où le besoin légitime des créanciers de chercher plus de sécurité en exigeant du garant
l’abandon de certains moyens de défense. Cette exigence était d’autant plus pressante que la protection
judiciaire de la caution fragilisait davantage les droits du créancier. Les garanties indépendantes
pourraient apparaître alors comme un palliatif indispensable.
La garantie à première demande a par contre connu un réel essor.
Toutes les techniques de garanties indépendantes visent à interdire au garant d’invoquer les
exceptions tirées de l’obligation essentielle du débiteur garanti ou nées dans la personne du
débiteur principal.
Au titre des garanties indépendantes, l’acte uniforme a prévu la lettre de garantie encore appelée garantie
à première demande. L’Acte du 15 décembre a consacré plutôt le terme « Garantie autonome »
L'AUS règlemente donc deux principales sûretés personnelles: le cautionnement (Chap. 1) et la garantie
autonome (Chap. 2).

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Chapitre I : Le cautionnement

Une précision terminologique devra d’entrée être faite. En fait, le mot cautionnement revêt plusieurs
significations. Il peut désigner un dépôt d’argent à titre de nantissement destiné à servir de garantie pour
des créances éventuelles. L’exemple est donné par les loyers remis d’avance au bailleur pour garantir
les sommes qui seraient dues en fin de bail. Le mot cautionnement signifie dans ce cas consignation ou
encore gage d’espèces. Il s’agit alors d’une sûreté réelle.
Il paraît aussi utile de préciser la notion de cautionnement réel qui est le contrat par lequel un garant
affecte un ou plusieurs de ses biens à la garantie d’une dette d’un débiteur principal (art. 12 de l’AUS du
17 avril 1997 ; art. 22 de l’Acte du 15 décembre 2010). Le cautionnement réel sera ultérieurement abordé
dans le cadre de ce cours.
Le cautionnement est régi par les articles 2288 à 2320 C. civ. En ce qui concerne l’espace OHADA il
était régi par les articles 3 à 26 de l’Acte de 1997 et les articles 13 à 38 de l’AUS de 2010. L’article 3 al.
1 de l’AUS de 1997 disposait que « Le cautionnement est un contrat par lequel la caution s’engage envers
le créancier qui accepte, à exécuter l’obligation du débiteur si celui-ci n’y satisfait pas lui-même ». Le
terme « contrat » implique un échange de consentement entre la caution et le créancier. Dans tous les
cas, le cautionnement ne se présume pas c'est-à-dire qu’il doit être expresse (article 2292 du Code civil)
L’acte du 15 décembre précise davantage la notion. En effet l’article 13 al. 1 dudit texte dispose que « Le
cautionnement est un contrat par lequel la caution s’engage, envers le créancier qui l’accepte, à exécuter
une obligation présente ou future contractée par le débiteur, si celui-ci n’y satisfait pas lui-même ».
L’apport de ce texte réside dans le fait qu’il précise que l’obligation garantie peut être future. En réalité,
cette précision ne modifie rien puisque en pratique, les obligations futures pouvaient déjà être garanties.
Il suffit de songer à la garantie du solde débiteur d’un compte de crédit. Au moment de la formation du
contrat, le compte ne pouvait être débiteur, le déficit n’intervenant éventuellement que postérieurement.
Le cautionnement met en présence trois personnes que sont le débiteur, le créancier et la caution et
donne donc lieu à une relation triangulaire. A la relation initiale qui lie le débiteur à son créancier, va
s’ajouter une nouvelle relation entre la caution et le créancier, le premier s’engageant en faveur du second
à exécuter la prestation due par le débiteur en cas de défaillance de ce dernier. Mais en même temps, le
contrat de cautionnement a une certaine autonomie par rapport au contrat principal. La caution ne
s’engage que sur l’initiative du débiteur avec lequel elle entretient des relations. La loi prévoit toutefois
que l’engagement de la caution peut être fait sans ordre du débiteur.
Donnant lieu à une relation à plusieurs parties, le cautionnement engendre donc plusieurs liens entre le
débiteur, le créancier, la caution et entre les cautions en cas de pluralités de cautions. Il convient d’étudier
ces relations. Il s’agit du contexte du cautionnement (Sect. I). Le contrat de cautionnement lui-même
(sect. II) tant en ce qui concerne sa formation que son étendue de même que son dénouement (Sect. III)
seront aussi examinés.

Sect. I : Le contexte du cautionnement

Autant il existe des relations entre les personnes impliquées, autant il y a une relation entre le contrat
principal et le contrat de cautionnement.
§1) Les relations entre les personnes
A) Relation entre le créancier et la caution
Ces relations sont très importantes puisqu’elles imprègnent tout le régime juridique du cautionnement.
Elles seront donc mises en évidence dans l’étude de son régime juridique. Il faut néanmoins observer

10
déjà que la caution n’étant pas débiteur d’une dette qui lui est personnelle, elle n’est pas en relation
économique avec le créancier. Elle ne peut donc ni connaître en principe le risque garanti, ni suivre
utilement l’évolution de l’opération garantie. En dehors des cautions dont la situation particulière leur
permet d’être informées sur les activités du débiteur principal (cas du mari caution ou du dirigeant qui
cautionne son entreprise), la caution est privée des moyens d’information. C’est justement pour
remédier à cette situation que le législateur institue à la charge du créancier deux obligations
essentielles, celle d’informer la caution, et celle de ne pas compromettre les recours de la caution
contre le débiteur principal.
- une obligation d’information de la caution.
Cette obligation résulte de l’article 13 al. 2 et de l’article 14 de l’AUS de 1997. Le créancier doit aviser la
caution de toute défaillance du débiteur, déchéance ou prorogation du terme en indiquant le montant
restant dû en principal et intérêts (voir l’article 19 de l’AUS de 2015 sur le cautionnement général). Cette
obligation d’information est encore plus stricte et automatique en cas de cautionnement général. Dans ce
cas en effet, l’information doit être donnée dans le mois qui suit chaque trimestre civil et doit porter
notamment sur l’état des dettes du débiteur principal. Cette obligation d’information est d’ordre public. La
sanction de cette obligation d’information est la déchéance du créancier vis-à-vis de la caution des intérêts
échus depuis la date de la précédente information jusqu’à la date de la communication de la nouvelle
information.
L’article 25 de l’Acte du 15 décembre 2010 apporte un amendement important sur la périodicité de
l’obligation d’information. En effet, en dehors de tout incident de paiement, l’obligation d’information doit
être exécutée tous les semestres à compter de la signature du contrat de cautionnement. L’information
doit porter sur l’état des dettes du débiteur principal. Il sera précisé les causes des dettes, leurs échéances
et leurs montants en principal, intérêts et autres accessoires dus à la fin du semestre écoulé. A défaut
d’accomplissement de ces formalités, le créancier est déchu vis-à-vis de la caution des intérêts
contractuels échus depuis la date de la précédente information jusqu’à la date de la communication de la
nouvelle information.
L’obligation d’information se dédouble, l’obligation en cas d’incident (art. 24 de l’Acte du 15 décembre) et
l’obligation d’information en l’absence de tout incident (article 25 du même Acte).
L’article 24 al. 2 précise qu’ « A défaut, (d’information en cas d’incident), la caution ne saurait être tenue
au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de cet incident et la date à laquelle
elle a été informée ». Cette formulation vise à protéger la caution en lui permettant de payer le créancier
le plus rapidement possible et d’éviter ainsi l’accumulation à son détriment des pénalités et intérêts de
retard.
- L’obligation de ne pas compromettre les recours de la caution
Aux termes de l’article 27 al. 2 de l’Acte du 15 décembre 2010, « Lorsque la caution a fait l’indication des
biens et fourni les deniers suffisants pour la discussion, le créancier est, jusqu’à concurrence des biens
indiqués, responsable, à l’égard de la caution, de l’insolvabilité du débiteur principal survenue par le
défaut de poursuites ».
Cette obligation est inspirée de l’exigence de la bonne foi qui impose au créancier de prendre en compte
les intérêts de la caution.
B) Relations entre le créancier et le débiteur principal
Cette relation résulte essentiellement de l’obligation principale ou de la dette principale qui a donné lieu
à garantie. Cependant la situation de la caution peut influencer les relations entre le débiteur principal et
le créancier. Ainsi, lorsque la caution fournie par le débiteur devient insolvable, le créancier peut exiger

11
du débiteur une nouvelle caution. Le débiteur pourra aussi fournir une sûreté réelle donnant les mêmes
garanties au créancier.
La solvabilité de la caution s’apprécie en tenant compte de tous les éléments de son patrimoine (Article
15 al. 2 de l’Acte du 15 décembre 2010).
C) Relations entre le débiteur principal et la caution
La caution peut être un professionnel dont le but est de réaliser le profit à travers le service qu’il rend.
Dans ce cas, sa rémunération est patrimoniale et représente une commission sur le montant total des
sommes garanties.
Les cautions profanes sont celles qui ne sont pas des professionnels. Les cautions profanes sont d’une
très grande diversité. La caution peut avoir un pouvoir de direction sur l’activité du débiteur
principal. C’est le cas du dirigeant-caution. C’est une assurance supplémentaire pour le banquier que
le dirigeant court au moins les mêmes risques que lui et ne s’abrite pas derrière la limitation de
responsabilité. L’engagement du dirigeant apparaît comme un moyen de pression supplémentaire sur le
débiteur principal. Dans ces cautionnements, la caution connaît la situation du débiteur principal,
suit son évolution et peut grâce à ses pouvoirs de direction l’infléchir de sorte que ses intérêts
soient sauvegardés. La caution profane, étrangère à l’activité du débiteur principale est celle qui a
besoin davantage d’être informée et protégée.
Le cautionnement peut intervenir à l’initiative du débiteur principal ou à son insu et même contre son gré.
Mais il est rare que la caution s’engage sans ordre du débiteur principal.
L’Acte uniforme du 15 décembre apporte une modification en la matière. En effet, à la différence de
l’article 3 al. 2 de l’acte du 17 avril 1997 qui dispose que « Cet engagement peut être contracté sans ordre
du débiteur et même à son insu », l’article 13 al 2 du nouvel Acte se borne à disposer que « Cet
engagement peut être contracté sans ordre du débiteur ». Il semble que l’objectif visé est « d’éviter que
le débiteur ne reste dans une totale ignorance de l’existence du cautionnement ou de l’identité de la
caution »4.
L’opportunité de cette innovation est discutable. En effet, si le débiteur n’est pas informé de l’existence
du cautionnement, la caution qui paie n’aura qu’une action subrogatoire et le débiteur ne sera pas tenu à
l’égard de la caution au-delà de ce qu’il doit au créancier. En d’autres termes, l’ignorance par le débiteur
de l’existence d’une caution a priori ne peut lui causer un quelconque dommage.
Il convient de se demander quelle serait la sanction au cas où le cautionnement intervenait à l’insu du
débiteur principal. Dans tous les cas, la sanction ne peut être la nullité du cautionnement. Le débiteur ne
pourra éventuellement engager la responsabilité des parties au contrat de cautionnement qu’autant qu’il
démontre que cette ignorance lui a causé un tort. Ce qui n’est pas évident.

D) Relations entre les cautions

Les cautions d’un même débiteur principal sont appelées des cofidéjusseurs. Chaque cofidéjusseur a
envers le créancier un engagement personnel dont les termes dépendent des stipulations. (Montant,
durée, solidarité).
Aux termes de l’article 17 al. 1 de l’AUS (art. 28 de l’Acte du 15 décembre 2010), « S’il existe plusieurs
cautions pour un même débiteur et une même dette, sauf stipulation de solidarité entre elles ou
renonciation par elles à ce bénéfice, chacune d’elles peut sur premières poursuites du créancier,

4
M. BRIZOUA-BI, Le nouveau visage des sûretés personnelles dans l’espace OHADA.

12
demander la division de la dette entre les cautions solvables au jour où l’exception est invoquée ». La
solidarité n’est donc pas le principe entre les cautions. Elle doit être stipulée.
La caution ne répond pas des insolvabilités des autres cautions survenues après la division.
Le créancier peut exiger qu’il soit garanti contre l’insolvabilité de la caution. On appelle certificateur celui
qui garantit le créancier contre la défaillance de la caution et non celle du débiteur principal. Il est caution
de la caution envers le créancier. Aux termes de l’article 11 de l’AUS (art. 21 de l’Acte du 15 décembre
2010), le certificateur doit être désigné comme tel dans le contrat. Sauf stipulation contraire, les
certificateurs sont caution simple de la caution certifiée.
Le sous-cautionnement est un moyen de garantir le remboursement que le débiteur principal doit à la
caution qui a payé. Lorsque le débiteur principal est soumis aux procédures collectives, la caution a intérêt
à prendre des mesures conservatoires pour éviter que la sous-caution n’organise son insolvabilité.

§ 2) Les relations entre les contrats

Le cautionnement, accessoire de l’opération qu’il garantit est assujetti à cette opération principale par la
règle de l’accessoire. Le caractère accessoire du cautionnement est de son essence. Au cas où un contrat
dit de cautionnement contredit ce caractère accessoire (par exp. une clause qui rend l’engagement de la
caution indépendante du contrat principal), deux solutions sont offertes. Soit ladite clause est considérée
comme non écrite et donc la qualification du cautionnement est maintenue, soit on considère que cette
clause change la nature du contrat et il faut alors requalifier ce contrat. La qualification à retenir en
définitive dépendra du contexte notamment les renseignements que l’on peut tirer du texte même du
contrat, les habitudes en la matière, les habitudes des parties etc.
Ce caractère accessoire est réaffirmé par le législateur de l’OHADA à l’article 7 de l’AUS (art. 17 de l’Acte
du 15 décembre). Le cautionnement ne peut exister que si l’obligation principale garantie est valablement
constituée. L’engagement de la caution ne peut être contracté à des conditions plus onéreuses
que l’obligation principale, sous peine de réduction à concurrence de celle-ci.
Il a été jugé sur le fondement du caractère accessoire du cautionnement « qu'en cas de vente de
l'immeuble donné à bail, le cautionnement garantissant le paiement des loyers est, sauf stipulation
contraire, transmis de plein droit au nouveau propriétaire en tant qu'accessoire de la créance de loyers
cédée à l'acquéreur par l'effet combiné de l'article 1743 et des articles 1692, 2013 et 2015 du Code civil »5.
Ce caractère accessoire du cautionnement est dans ses conséquences remis en cause par les
procédures collectives où la caution pourrait être amenée à payer plus que ne doit le débiteur principal.
Sect. II : Le contrat de cautionnement lui-même
Le cautionnement est une sûreté personnelle. Il est un contrat accessoire, unilatéral. Traditionnellement,
le cautionnement est considéré comme un contrat consensuel. Mais le législateur de l’OHADA semble
en faire un contrat formaliste. Nous étudierons les conditions de formation du cautionnement puis
l’étendue du cautionnement.

§1) Conditions de formation du cautionnement

Naturellement, le cautionnement doit répondre aux conditions générales de formation de tout contrat à
savoir, la capacité, le consentement, la cause et l’objet. Ces exigences peuvent nécessiter quelques
adaptations au cautionnement. A ces conditions générales, il faut ajouter certaines exigences propres
aux situations particulières.

5
Ass. plén. 6 décembre 2004, Arrêt n° 520.

13
 A) Conditions générales
1) conditions de fond
 Le consentement
Le consentement au cautionnement est lourd de conséquences. Il ne peut donc être déduit d’une
promesse imprécise ou ambiguë. C’est pourquoi le cautionnement doit être convenu de façon expresse
entre la caution et le créancier (art. 14 al. 1er in fine de l’AUS et 2292 C. civ.).
Le nouvel Acte du 15 décembre 2010 en son article 14 se contente de disposer que « Le cautionnement
ne se présume pas, quelle que soit la nature de l’obligation garanties ». Cette formulation ne remet
nullement en cause les principes précédemment admis.
L’exigence d’un consentement exprès n’implique pas un mot sacramentel. Il suffit que le contrat manifeste
l’intention de payer en cas de défaillance du débiteur. Ainsi, l’autorisation donnée par une société mère à
une banque d’inscrire au débit de son compte courant toute somme qui serait due par ses filiales a été
qualifiée de cautionnement (Com. 28 avril 1987, D. 88, 341).
L’erreur est souvent invoquée comme vice du consentement par la caution. Il peut s’agir de l’erreur sur
la solvabilité du débiteur, ou l’erreur sur l’étendue de l’engagement. Cette dernière hypothèse est illustrée
par une espèce dans laquelle une personne garantit le remboursement des dettes d’un notaire avant que
le passif ne soit dévoilé (Civ. 1re, 17 juill. 1979, Gaz. Pal. 79, Pan. 16-18 déc.). Ce problème de l’erreur
sur la situation du débiteur est en partie réglé s’agissant du cautionnement général par le législateur de
l’OHADA. En effet, « sauf clause contraire, le cautionnement général ne garantit pas les dettes du débiteur
principal antérieures à la date du cautionnement » (art. 9 al. 4, art. 19 al. 3 de l’Acte du 15 décembre).
Mais il ne semble pas que le créancier ait une obligation de dévoiler lui-même les informations qu’il détient
sur la situation ou la moralité du débiteur principal. Il appartient à la caution de se renseigner elle-même
sur l’étendue du risque qu’elle court.
 La capacité
S’agissant de la capacité, il faut observer qu’elle répond au régime normal. Ainsi, un mineur ou un majeur
incapable ne peuvent se porter caution.
 L’objet
Il faut relever que dans le cautionnement des dettes futures ou éventuelles, le bien objet du contrat (la
somme d’argent) est éventuel mais le service (engagement du patrimoine) existe immédiatement. Cette
situation donne lieu à deux types d’obligations à la charge de la caution, l’obligation de couverture (qui
naît avec le contrat du fait que le patrimoine est déjà engagé) et l’obligation de règlement qui naît au fur
et à mesure des dettes. Cette obligation de couverture permet au créancier de pouvoir prendre dès à
présent des mesures conservatoires en exigeant de la caution de ne pas accepter d’autres
cautionnements ou encore à ne pas se dessaisir de certains biens.
 La cause
Il est parfois recouru à la notion de cause pour soutenir que si les relations qui ont existé entre le débiteur
principal et la caution et qui ont justifié l’engagement de la caution disparaissent (cas du dirigeant caution
qui démissionne ou de l’époux caution qui divorce), alors le cautionnement prend fin, la cause ayant
disparu. Il faut observer que ce raisonnement n’a pu prospérer.

2) Les conditions de forme

Aux termes de l’article 14 al. 2 de l’AUS, Le cautionnement doit être constaté dans un acte comportant
la signature des deux parties et la mention, écrite de la main de la caution, de la somme maximale
garantie, en toute lettre et en chiffres. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme
14
exprimée en lettre. Ce texte est diversement apprécié par les auteurs, les uns estimant que le
cautionnement doit dorénavant à peine de nullité être écrit (contrat formaliste), les autres soutenant que
ce texte n’est qu’un condensé des articles 1326 et 2015 C. civ. et qu’il ne saurait être considéré comme
une condition de validité du contrat de cautionnement. Cette dernière analyse s’appuie également sur le
fait que le législateur OHADA n’a nulle part sanctionné cette exigence par la nullité.
Il faut observer que l’absence d’une sanction expresse par le législateur ne suffit pas à elle seule à faire
de cette exigence un élément de preuve puisque le texte qui édicte la règle pourrait elle même être
considéré comme recelant virtuellement la sanction (Théorie de la nullité virtuelle). Ensuite, si l’insertion
de l’article 1326 C. civ. dans une section intitulée de la preuve littérale accrédite en France la valeur
probatoire de cette exigence, il est à noter que l’article 14 de l’AUS est inclus dans une section intitulé
« Formation du cautionnement ». Il faut enfin signaler que la jurisprudence française a parfois fait de cette
exigence une condition de validité du cautionnement même si cette solution n’est plus d’actualité. Il n’est
donc pas sûr que le législateur OHADA ait seulement voulu condenser les principes résultant des articles
1326 et 2015 C. civ. Il est donc probable qu’il ait fait de l’écrit une condition de validité.
Il importe de relever que ce débat n’est plus d’actualité, l’Acte du 15 décembre ayant apporté des
précisions. En effet, il est substitué à l’expression le cautionnement « doit être constaté par écrit », une
autre formulation à savoir le cautionnement « se prouve » art. 14 al. 1. Il semble donc que cette nouvelle
rédaction mette l’accent sur le caractère consensuel du cautionnement6.
Des exigences particulières sont prévues par le même texte s’agissant de la caution qui ne sait ou ne
peut écrire. Dans ce cas, il doit se faire assisté de deux témoins qui certifient dans l’acte, son
identité et sa présence. Ils attestent également que la nature et les effets de l’acte lui ont été
précisés. Cette mesure vise entre autre à s’assurer que son consentement a été donné en toute
connaissance de cause.
3) L’exigence d’une caution solvable
Cette exigence résulte de l’article 2295 C. civ./ art. 15 al. 2 AUS. L’article 2296 précise les conditions de
la solvabilité. « La solvabilité d'une caution ne s'estime qu'eu égard à ses propriétés foncières, excepté
en matière de commerce, ou lorsque la dette est modique.
On n'a point égard aux immeubles litigieux, ou dont la discussion deviendrait trop difficile par l'éloignement
de leur situation ».
La fortune mobilière de la caution pressentie n’est pas prise en considération. Cette solution manifeste
l’adage res mobilis, res vilis. Le législateur français dans le cadre des reformes aurait pu redresser la
situation. Mais ce ne fut pas le cas.
Le législateur OHADA retient une solution différente en la matière. En effet, aux termes de l’article 5 al.
AUS (art. 15 de l’Acte de 2010) « La caution doit présenter des garanties de solvabilité appréciées en
tenant compte de tous les éléments de son patrimoine ». Cette solution est plus conforme à l’évolution
de la composition des patrimoines des individus et à celle des biens. En effet, les biens mobiliers ont
aujourd’hui pris de la valeur au point que la primauté faite aux biens immobiliers ne se justifie plus
totalement. Mais il faut admettre tout comme la solution retenue en Droit français que les biens litigieux
ne doivent pas être pris en considération en raison de la possibilité d’éviction du droit de propriété de la
caution sur ces biens.

6
M. BRIZOUA-BI, Le nouveau visage des sûretés personnelles dans l’espace OHADA, op. cit. p. 62

15
Engagement manifestement disproportionné par rapport à la solvabilité de la caution.

- La première situation est celle où l'engagement de la caution est manifestement disproportionné par
rapport à sa solvabilité. Peut-on consentir, sans erreur, ou sans faute du banquier contractant, à sa propre
ruine ?
Les cautions ont un moment évoqué les dispositions de l'article 2018 du Code civil, qui précise que le
débiteur qui doit fournir une caution doit en présenter une qui ait « un bien suffisant pour répondre de
l'objet de l'obligation ». Mais il a été jugé que ce texte édicté au bénéfice du seul créancier, n'était pas
invocable par la caution (Cass. com., 3 mars 1987 : Bull. civ. IV, n° 58 ; Gaz. Pal. 1987, 1, pan. jurispr.
p. 118. – CA Paris, 27 janv. 1987 : D. 1987, inf. rap. p. 33). Le créancier peut en revanche y renoncer
(Cass. com., 7 févr. 1984 : Gaz. Pal. 1984, 2, pan. jurispr. p. 163, obs. Piédelièvre).
Ce texte a en effet été considéré comme insusceptible d'entraîner l'annulation de l'engagement de la
caution pour erreur (Cass. 1re civ., 7 juin 1988 : Bull. civ. I, n° 173 ; D. 1988, inf. rap. p. 177). Seule la
faute précontractuelle de la banque peut donc être invoquée par la caution. Elle sera caractérisée par
deux éléments. D'abord par la disproportion ; celle-ci doit être particulièrement nette, il faut qu'elle soit
manifeste, et que « l'énormité » de la somme garantie soit avérée. Cette disproportion est objectivement
appréciée. Ensuite, cette disproportion exclut la bonne foi, c'est-à-dire qu'elle établit le manquement du
banquier à une obligation de s'informer qui pèse sur lui. Le banquier doit en effet questionner la
caution sur sa fortune et ses ressources (actuelles ou prévisibles), ou se renseigner à cet égard (V.
l'arrêt Macron, Cass. com., 17 juin 1997 : Bull. civ. IV, n° 188 ; D. 1998, p. 208, note Casey ; RTD civ.
1998, p. 100, obs. Mestre, et p. 157, obs. Bandrac et Crocq).
- La seconde situation est celle où le banquier n'informe pas suffisamment la caution sur les risques
qu'elle encourt. Il s'agit d'hypothèses très voisines de celles dans lesquelles les erreurs des cautions ont
été découvertes (V. supra n° 49 s.). Ici encore, la connaissance par la caution des affaires du débiteur
garanti sera décisive pour exclure la faute du banquier (dirigeant, Cass. com., 9 nov. 1993 : Gaz. Pal.
1994, 2, p. 638. – Cass. 1re civ., 13 févr. 1996 : JCP G 1996, II, 22725).Il ne faut de toute manière pas
perdre de vue l'affirmation raisonnable selon laquelle il est tout à fait possible de cautionner un débiteur
insolvable, pourvu que cela soit conscient (Cass. com., 10 oct. 1995 : Quot. jur. 9 nov. 1995, p. 2).Que
serait le cautionnement s'il ne servait à couvrir les mauvais débiteurs, ou les risques tarés ?
Il a été ensuite jugé que la caution ne pouvait engager la responsabilité du créancier qu’autant qu’elle
démontre que ce dernier aurait eu sur les revenus de la caution, son patrimoine et ses facultés de
remboursement prévisibles, des informations que la caution elle-même aurait ignorées (Com. 8 oct. 2002 ;
Com. 2 fév. 2003).

B) Condition spéciales
Il faudra signaler les interdictions et les autorisations spéciales se rapportant cautionnement donné par
les personnes morales.
Le cautionnement fait par les sociétés anonymes avec conseil d’administration ou avec administrateur
général en faveur de ses dirigeants est interdits (art. 450 et 507 AUSC-GIE).
La même interdiction est faite aux sociétés à responsabilité limitées de cautionner ou garantir les gérants
et les associés ainsi que leurs conjoints, ascendants et descendants (art. 356 AUSC-GIE).
S’agissant des cautionnements souscrits par la société anonyme au profit des tiers, la loi exige une
autorisation préalable soit du conseil d’administration, soit de l’assemblée générale ordinaire (art.449 et
506 AUSC-GIE).

16
§2) Les modalités du cautionnement
Le cautionnement peut être simple ou solidaire. L’article 10 de l’AUS (art. 20 de l’Acte de 2010) dispose
que « Le cautionnement est réputé solidaire ». La solidarité constitue le droit commun et le cautionnement
simple doit résulter expressément soit de la loi de chaque Etat ou de la convention des parties. Et
lorsqu’elle résulte de la loi d’un Etat, la solidarité devra résulter d’une volonté expresse des parties.
La solution retenue par le législateur OHADA consacre une pratique largement répandue dans le monde
des affaires.
A) La caution simple
La caution simple a le bénéfice de discussion. C’est la faculté reconnue à la caution d’exiger que le
créancier poursuive d’abord la vente des biens du débiteur principal, avant de poursuivre éventuellement
la vente de ses propres biens. Dans ce cas, la caution devra indiquer les biens du débiteur à saisir
et avancer les frais de la poursuite (article 16 al. 2 ; Article 27 al. 2 de l’Acte de 2010).
Le bénéfice de discussion a pour effet de suspendre les poursuites engagées contre la caution. Le
créancier ne pourra reprendre les poursuites que s’il ne retire pas de la vente des biens un paiement
intégral.
L’article 27 al. 3 dispose que « le créancier est, jusqu’à concurrence des biens indiqués, responsable, à
l’égard de la caution, de l’insolvabilité du débiteur principal survenue par le défaut de poursuite ». Le
créancier a donc intérêt à agir avec célérité. Ces dispositions sont protectrices de la caution simple.
Elle n’aura pas à supporter les négligences du créancier qui s’abstiendrait de poursuivre à temps le
débiteur principal. Le bénéfice de discussion doit être demandé dès les premières poursuites. Si
elle ne l’invoque pas in limine litis, elle est censée y avoir renoncé. Elle sera traitée comme une caution
solidaire.
B) La caution solidaire
La solidarité a pour effet d’exclure le bénéfice de la discussion. L’article 16 al. 1 (art. 27 al. 1 de l’Acte de
2010) dispose en effet que « La caution judiciaire et la caution solidaire ne disposent pas du bénéfice de
discussion ». Elles deviennent à l’égard du créancier un codébiteur solidaire. Le caractère subsidiaire de
la caution ne subsiste plus que dans les rapports entre caution et débiteurs principal.
C) La pluralité de cautions
La pluralité de caution d’une même dette contractée par un même débiteur pose le problème du bénéfice
de la division. Le créancier peut-il poursuivre une seule caution pour la totalité de la dette du débiteur ?
Aux termes de l’article 17 de l’AUS (Art. 28 al. 1 de l’Acte de 2010), sauf stipulation contraire, chaque
caution a le bénéfice de division. Chaque caution peut donc demander la division de la dette entre les
cautions solvables. Ici encore, la caution doit demander le bénéfice de la division dès les premières
poursuites.
D) La caution réelle
Le cautionnement réel est celui dans lequel la caution n’affecte à la garantie de la dette principale qu’un
ou plusieurs de ses biens. L’article 12 de l’AUS (art. 22 de l’Acte de 2010) précise que la caution
peut limiter son engagement à la valeur de réalisation du ou des biens sur lesquels elle a consenti une
telle sûreté. Il résulte de ce texte qu’à défaut de stipulation particulière, la caution est tenue pour la totalité
de la dette et non à la seule valeur des biens donnés en garantie.
La nature juridique du cautionnement réel a été longuement discutée dans la doctrine française. La
controverse a notamment divisé deux chambres de la Cour de cassation française (la 1ère ch. civ. et la
chambre commerciale), notamment sur la nature du cautionnement réel. Une première évolution avait

17
été remarquée dans la décision de la 1ère chambre civile de la Cour de cassation en date du 15 mai 20027.
Elle avait adopté la nature mixte ou « personnaliste » du cautionnement réel. Elle affirmait plus
précisément que la caution « reste seulement tenue, en cette qualité, du paiement de la dette sur ses
propres biens et ses revenus dans la double limite du montant de la somme garantie et de la valeur des
biens engagés, celle-ci étant appréciée au jour de la demande d’exécution de la garantie ». La
jurisprudence est revenue sur sa position dans un arrêt de la Chambre Mixte en date du 02 décembre
20058. Par cette décision, la Cour incline plutôt sur la nature réelle du « cautionnement » réel. On peut
comprendre pourquoi la Cour utilise plutôt l’expression « sûreté réelle consentie pour garantir la dette
d’un tiers ». La majorité de la doctrine y a vu la même qualification que celle faite par la chambre mixte.
Par exemple, Philippe Simler et Philippe Delebecque estiment que « la catégorie des sûretés mixtes
n'existe pas [...] la différence de nature fondamentale entre les sûretés personnelles et les sûretés réelles
semblent exclure toute possibilité de combinaison »9. Si le débat semble un peu apaisé en droit français,
la position du législateur OHADA peut susciter des interrogations en logeant l’article 22 AUS Révisé sous
un titre consacré aux sûretés personnelles. Heureusement que la CCJA s’est alignée à son tour sur la
position du droit français dans son arrêt n° 156/2016 du 27 Oct. 2016 relatif à un cautionnement
hypothécaire10. La cause semble entendue : le « cautionnement réel » n’est plus un cautionnement. Il
faut se demander alors l’exacte portée de l’alinéa 2 de l’art. 22 AUS.

§ 3) L’étendue du cautionnement
L’étendue du cautionnement est d’une grande importance. Elle présente deux aspects, l’étendue en
montant et l’étendue en durée.
1) L’étendue en montant
Dans la pratique des affaires, rares sont les cautionnements qui comportent une limite chiffrée très précise
à l’engagement de la caution. Le législateur OHADA a apporté des solutions précises concernant le
montant du cautionnement et la nature des dettes.
a) La détermination des dettes garanties
Aux termes de l’article 8 de l’AUS, « Le cautionnement d’une obligation peut s’étendre, outre le principal,
… aux accessoires de la dette et aux frais de recouvrement de la créance, y compris ceux postérieurs à
la dénonciation qui est faite à la caution, à condition que cet engagement résulte d’une mention
manuscrite de la caution ». Il résulte de ce texte qu’à défaut de précision, le cautionnement devrait en
principe être circonscrit à la dette principale, dans la limite du montant maximum prévu dans le contrat.
Lorsque le contrat le prévoit, le cautionnement peut s’étendre aux accessoires que sont les
intérêts, les clauses pénales … et aux frais de recouvrement de la créance notamment les frais de
signification, de mise en demeure etc..

7
RTD civ. 2002, 546, obs. P. CROCQ.
8
Ch. mixte, 2 déc. 2005, n° 03-18210, Bull. ch. mixte n° 7 ; D. 2006, 729, avis J. Sainte-Rose,
n. L. Aynès ; JCP 2005, II, 10183, n. Ph. Simler ; LPA 2006, n° 16, p. 7, n. D. Houtcieff : « une
sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement à
satisfaire à l’obligation d’autrui et n’étant pas dès lors un cautionnement, lequel ne se présume
pas, la cour d’appel a exactement retenu que l’art. 1415 du Code civil n’était pas applicable
au nantissement donné par M.B. ».
9
Ph. Simler et Ph. Delebecque , Droit civil, Les sûretés, 4e éd., Dalloz, n° 34.
10
CCJA, Chambre 3, Arrêt N° 156-2016 du 27 octobre 2016.

18
Il est important de souligner que l’Acte de 2010 a apporté une modification en la matière. En effet,
aux termes de l’article 18 du nouvel Acte, « Sauf clause contraire, le cautionnement d’une
obligation s’étend, outre le principal, et dans la limite de la somme maximale garantie, aux
accessoires de la dette et aux frais de recouvrement de la créance, y compris ceux postérieurs à
la dénonciation qui est faite à la caution ».
Il résulte de ce texte que le principe précédemment annoncé se trouve inversé. En effet, le
cautionnement dorénavant s’étend aux accessoires de la dette principale. Il n’en ira autrement
que si une clause contraire a été expressément prévue par les parties.
Généralement les dettes garanties sont les dettes présentes. Mais rien ne s’oppose à ce qu’il soit garanti
des dettes futures. D’ailleurs, le nouvel article 13 le prévoit expressément.
b) Cas du cautionnement général
Le cautionnement général qui s’entend du cautionnement de tout engagement du débiteur à l’égard d’un
créancier ne s’entend que de la garantie des dettes contractuelles directes aux termes de l’article 9 de
l’AUS (Article 19 de l’Acte de 2010). Ces dispositions excluent non seulement les dettes délictuelles
mais aussi les dettes indirectes. Ces dernières concernent notamment les dettes contractées par les
tiers auprès du même créancier et garanties par le débiteur principal.
Sont également exclues du cautionnement général, sauf stipulation contraire, les dettes du débiteur
principal antérieures au cautionnement.
c) Le montant du cautionnement
L’acte de cautionnement doit indiquer, par une mention écrite de la main de la caution, la somme
maximale garantie en toutes lettres et en chiffres. Le cautionnement général doit être conclu, à peine de
nullité, pour une somme maximale librement déterminée entre les parties (art. 9 AUOS ; Article 19
de l’Acte de 2010). Le cautionnement général peut être renouvelé si le montant maximum est atteint. Le
renouvellement doit être exprès ; toute clause contraire est réputée non-écrite. Il peut aussi être révoqué
à tout moment par la caution, même avant que le montant maximum ne soit atteint. Toutes les dettes
nées antérieurement à la révocation sont couvertes par la caution même en cas de révocation.
2) L’étendue dans la durée
Il faut distinguer selon qu’il s’agit de l’obligation de règlement ou de l’obligation de couverture.
a) L’obligation de couverture
Elle n’existe que dans le cautionnement des dettes futures et a pour fonction de déterminer celles
des dettes futures qui seront garanties. Elle peut être de durée déterminée ou indéterminée.
Lorsqu’elle est à durée indéterminée, elle permet à chaque partie d’y mettre fin par une manifestation
unilatérale de son souhait. Il ne peut y avoir d’engagement perpétuel (article 1210 C. civ. fr). Il faut
rappeler que l’article 9 al. 4 (Nouvel article 19 al. 2) dispose que le cautionnement peut être révoqué à
tout moment par la caution. Mais lorsque l’engagement est à durée déterminée (par exemple le directeur
qui cautionne les activités de sa société pendant 5 ans) ou comporte une durée minimale, peut-il y avoir
résiliation avant le terme convenu ? Les dispositions relatives à la faculté de révocation ne sont pas
d’ordre public et les clauses fixant une durée minimale sont valables.
b) Obligation de règlement
L’obligation de règlement n’a aucune durée ; elle est à exécution instantanée. Les dettes nées au moment
où l’obligation de couverture prend fin sont garanties. L’obligation de règlement peut néanmoins avoir un
terme extinctif. Ainsi les stipulations du type le présent cautionnement sera valable jusqu’au 31 décembre
2006 alors que la dette principale arrive à échéance le 31 décembre 2005 signifie que le créancier dispose

19
d’un délai d’un an pour engager des poursuites contre la caution. Il en est de même des clauses du type
« la caution ne sera tenue que pendant tel nombre de mois suivant l’échéance ».

Section III : Le dénouement du cautionnement

Le dénouement du cautionnement se fait essentiellement par le paiement. Mais il peut se dénouer aussi
par d’autres modes.
§ 1) Le dénouement par le paiement.
Il peut s’agir du paiement de la dette principale ou le paiement par la caution
A) Le paiement de la dette principale
1) Le paiement de la dette principale par le débiteur lui-même
Lorsque la dette est payée par le débiteur principal lui-même, le cautionnement est éteint. En effet, le
cautionnement étant l’accessoire de la dette principale, la disparition de son support emporte la sienne.
Ceci distingue le cautionnement de la garantie à première demande où l’exécution de l’opération
principale ne peut en principe être invoquée par le garant. Il est fait exception à ce principe lorsque
la dette principale est payée par un tiers.
2) Le paiement de la dette principale par un tiers
Le tiers qui paie est subrogé dans les droits du créancier, non seulement dans la créance mais également
dans les accessoires de cette créance dont le cautionnement. Le tiers peut donc exiger de la caution
qu’elle paye ce que doit encore le débiteur.
Une autre difficulté est celle du payement partiel de la dette et son imputation
3) L’imputation du payement partiel
Le paiement partiel ne peut être imposé au créancier (Cf. art 1244 C. civ.). Mais dans les faits le créancier
accepte souvent le paiement partiel. Il se pose alors le problème de l’imputation du paiement en cas de
pluralité de dettes. En cas de pluralité de dettes dont certaines ne sont pas cautionnées, le paiement
partiel est imputé d’abord aux dettes cautionnées car elles sont plus onéreuses. Cette solution est
supplétive de la volonté des parties.
Lorsqu’il s’agit plutôt d’une seule dette partiellement cautionnée, la jurisprudence et la doctrine admettent
que l’imputation doit d’abord se faire sur la fraction non cautionnée. La solution est expliquée par le fait
que le créancier ayant pris soin d’exiger une garantie, cette dernière devra jouer jusqu’à entière
satisfaction.
B) Le payement du cautionnement
Si le débiteur principal ne s’exécute pas, le créancier peut demander directement le paiement à la caution,
qu’il s’agisse de la caution solidaire ou de la caution simple. Cette dernière pourra cependant invoquer le
bénéfice de discussion. L’article 15 al. 2 de l’AUS (article 27 al. 1 de l’Acte de 2010) dispose que le
créancier ne peut poursuivre la caution simple ou solidaire qu’en appelant en cause le débiteur principal.
Il faut relever que la défaillance du débiteur principal sera constatée par une mise en demeure restée
infructueuse. La caution doit aviser le débiteur principal ou le mettre en cause avant de payer la dette au
créancier poursuivant (article 19 al. 1 de l’AUOS ; Nouvel article 30 al. 1).
Le paiement par la caution soulève quelques interrogations dont celles de savoir à quel moment la caution
doit-elle payer ?
1) Le moment du payement
Le cautionnement étant accessoire, la caution ne doit payer que lorsque la créance est exigible à
l’encontre du débiteur principal. Se pose alors la question de savoir ce qui adviendrait en cas de
déchéance du terme à l’encontre du débiteur principal ou en cas de prorogation de terme à son profit.

20
 a) La déchéance du terme
La déchéance du terme a pour conséquence que la dette du débiteur principale devient exigible avant la
date initialement convenue. Il en sera ainsi lorsque le débiteur diminue les sûretés, en cas de liquidation
judiciaire ou encore en vertu d’une clause contractuelle. La caution est-elle tenue de payer
immédiatement le débiteur ? La jurisprudence a décidé en France que la caution a son terme propre
même en l’absence de toute stipulation en ce sens. C’est la solution retenue par le législateur OHADA.
En effet, aux termes de l’article 13 al. 4 de l’AUS « Nonobstant toute clause contraire, la déchéance du
terme accordé au débiteur principal ne s’étend pas automatiquement à la caution qui ne peut être requise
de payer qu’à l’échéance fixée à l’époque où la caution a été fournie ». Les mêmes dispositions sont
reprises à l’article 2 3 al. 4 de l’Acte de 2010. La caution n’encourt la déchéance que par sa propre faute
par exemple lorsqu’à l’échéance, elle ne satisfait pas à ses obligations ou diminue la sûreté réelle
consentie.
b) La prorogation du terme
Aux termes de l’article 13 al. 3, (article 23 al. 3 de l’Acte de 2010) « La prorogation du terme accordée au
débiteur principal par le créancier doit être notifiée par ce dernier à la caution. Celle-ci est en droit de
refuser le bénéfice de cette prorogation et de poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement ou obtenir
une garantie ou une mesure conservatoire ». Cette solution se justifie par le fait que la prorogation du
terme peut aggraver la situation de la caution si elle lui est applicable.
Qu’adviendrait-il si la prorogation du terme a été imposée au créancier lui-même par l’obtention d’un délai
de grâce. Cette prorogation ne bénéficie pas à la caution qui pourra être poursuivie par le créancier.

2 ) Le remboursement de la caution
La caution ne devant en définitive supporter aucune contribution, elle dispose des recours juridiques
contre le débiteur principal et éventuellement contre les cofidéjusseurs.
a) le recours contre le débiteur principal
Le recours de la caution s’exerce en principe après payement. Mais il arrive qu’il soit exercé même avant
payement.
) Le recours après payement
La caution dispose de deux actions qui se cumulent, une action personnelle et une action subrogatoire
 L’action personnelle
Elle trouve son fondement dans le contrat ou le lien de droit qui existe entre la caution et le débiteur
principal. La qualification de ce lien importe peu : mandat, gestion d’affaires, prestation de service etc. La
finalité de cette action est de permettre à la caution une totale indemnisation par suite de tout ce qu’elle
a eu à subir en exécutant son engagement. Il s’agit du principal, des intérêts, des frais engagés et des
dommages et intérêts si l’exécution lui a causé un dommage particulier.
En cas de caution partielle, le créancier ne peut pour le reliquat, être préféré à la caution qui a payé et
agi en fonction de son recours personnel. (Article 21 al. 2 ; article 32 al. 2 de l’Acte de 2010).
Il est admis que lorsque la caution s’engageait à l’insu du débiteur ou contre son gré, il est mis à l’écart
le recours personnel. Mais le recours subrogatoire resterait dû car il résulte de la seule considération
objective du paiement effectué par la caution entre les mains du créancier. Malgré la nouvelle rédaction
de l’article 13 al 2 du nouvel Acte selon lequel « Cet engagement peut être contracté sans ordre du
débiteur », l’admission du recours subrogatoire lorsque le cautionnement est effectué à l’insu du débiteur
principal ne devrait pas être remise en cause.

21
  L’action subrogatoire en remboursement
Elle est affirmée par l’article 20 al. 1er (nouvel article 31 al. 1er) qui dispose que « la caution est subrogée
dans tous les droits et garanties du créancier poursuivant pour tout ce qu’elle a payé ». En vertu de cette
action la caution se met à la place du créancier désintéressé. Elle bénéficie ainsi de tous les droits et
avantages que le créancier s’était ménagé à l’encontre du débiteur principal, notamment le bénéfice des
sûretés du créancier. L’action subrogatoire a pour inconvénient de ne permettre qu’un remboursement
limité au montant payé par la caution. De plus, la caution exerçant l’action du créancier, c’est la même
prescription qui continue à courir depuis que l’obligation est devenue exigible.
S’il y a plusieurs débiteurs principaux solidaire d’une même dette, la caution est subrogée contre chacun
d’eux pour tout ce qu’elle a payé, même si elle n’en a cautionné qu’un. Si les débiteurs sont conjoints,
elle doit diviser ses recours » (Nouvel article 28 al. 2).
 Cumul des deux actions
Par une même demande en justice, la caution peut agir sur les deux terrains pour cumuler leurs avantages
respectifs.
 Obstacles légaux au remboursement (article 19 al. 2 ; Nouvel article 27 al. 5)
La caution qui a payé sans en aviser le débiteur principal perd son recours contre lui dans deux cas : si
au moment du payement ou antérieurement à ce paiement, le débiteur avait le moyen de déclarer cette
dette éteinte ou s’il avait payé dans l’ignorance du paiement de la caution. Si le moyen de faire déclarer
la dette éteinte est postérieur au payement, il ne peut constituer un obstacle au remboursement qu’autant
que l’exception existait déjà en germe au moment du payement (cas d’une créance non liquide, ni exigible
mais certaine).
Dans ces hypothèses, la caution dispose d’une action en répétition de l’indu contre le créancier.
) Le recours avant payement
Elle a pour finalité d’éviter que la situation de la caution ne s’aggrave et que son remboursement ne soit
compromis par l’attente d’un terme prévu au contrat. Il s’agit donc pour la caution de se prémunir contre
l’insolvabilité du débiteur. Il a pour support l’article 24 de l’AUS (Article 35 de l’Acte de 2010). Aux termes
de ce texte, avant même d’avoir payé, la caution peut agir en paiement contre le débiteur principal ou
demander la conservation de ses droits dans le patrimoine de celui-ci dès qu’elle est poursuivi, lorsque
le débiteur est en état de cessation de payement ou en déconfiture, lorsque le débiteur ne l’a pas
déchargé dans le délai convenu, lorsque la dette est devenue exigible par l’échéance du terme sous
lequel elle avait été contractée.
Ces recours anticipés sont interprétés strictement en ce qu’ils ne sont ouverts que contre le débiteurs
principal et ne peuvent être exercés par la caution contre les cofidéjusseurs11 ni contre les associés de la
société cautionnée ou contre les codébiteurs solidaires du débiteur garanti12.
b) Le recours contre les cofidéjusseurs
La caution qui a payé peut obtenir des cofidéjusseurs, le remboursement de ce qu’elle a déboursé en
plus de sa part. Mais elle est tenue de diviser ses poursuites entre les cofidéjusseurs, chacun ne devant
payer que sa part. Si une caution est insolvable, la part doit être répartie entre les autres cautions. Il est
admis qu’elle peut agir cumulativement sur le fondement de son action personnelle et sur celle de l’action
subrogatoire.

11
Com. 3 mars 1981, Bull civ. IV, n° 117 ; Com. 27 nov. 1978, Bull. civ. IV, n° 277; Com. 24 nov. 1980, Bull. IV, n°
141.
12
Cf. C. MOULY, Le recours anticipé de la caution contre la sous-caution, JCP 80, I, 2985.

22
§2) Les autres dénouements de la caution
La caution qui conteste la dette évoquera souvent de nombreuses causes d’extinction parmi lesquelles
l’impossibilité de subrogation, la faute du créancier, la novation, la transaction, la remise de dette et la
prescription.

A) L’impossibilité de subrogation du fait du créancier

Aux termes de l’article 18 al. 2 AUS Nouvel article 29 al. 2 (2037 C. civ.), la caution est déchargée quand
la subrogation aux droits et garanties du créancier ne peut plus s’opérer, en sa faveur, par le fait du
créancier. Le fait du créancier peut consister par exemple en une mainlevée d’une hypothèque. Toute
clause contraire est réputée non écrite. Il faut souligner que la caution n’est déchargée qu’à proportion
de la valeur des droits perdus.
B) La novation
La novation13 par changement d’objet, qui consiste ici en une substitution d’un nouveau rapport de dette
à celui que la caution garantissait, éteint le cautionnement si la caution n’a pas été appelée à cette
nouvelle dette. Mais la caution doit prouver à la fois l’intention des parties de modifier leur contrat antérieur
(élément intentionnel) et le changement suffisant pour qu’il y ait novation (élément matériel).
C) La remise de dette
La remise de la dette principale emporte aussi extinction par le mécanisme de l’accessoire. En cas de
remise de dette imposée au créancier par le juge dans les procédures collectives, la caution demeure
entièrement tenue des dettes.
D) La prescription
Elle sanctionne une inaction prolongée du créancier. Cette inaction peut être involontaire ou volontaire,
le créancier laissant s’éteindre la dette sans faire ouvertement de remise de dette.
E) La confusion
La confusion suppose que les qualités de créancier et de débiteur se trouvent réunies dans la même
personne. Cette situation entraîne l’extinction de la dette et donc du cautionnement. Lorsque la qualité
de créancier et de caution se trouvent réunies en la même personne, la créance n’est pas éteinte mais le
créancier perd sa sûreté et devient créancier chirographaire (Article 26 AUS ; art. 35 de l’Acte de 2010).

13
Ch. PACET, De la réalisation par novation, RTD civ. 1975, p. 435 et 643.

23
Chapitre 2 : La garantie autonome

Connue sous le nom de lettre de garantie avant la réforme de l’AUS ou encore sous celle de garantie
indépendante ou de garantie à première demande, la garantie autonome est régie par les articles 39 à
49 AUS.
Très utilisée dans les relations commerciales internationales, elle se substitue dans certains cas au crédit
documentaire14, au cautionnement bancaire et parfois au dépôt de garantie. La garantie autonome est
volontairement présentée comme une alternative au cautionnement15, une réponse à certaines
principales faiblesses de cette sûreté justifiées pour la plupart par sa nature d’engagement accessoire.
Elle est une innovation apportée par l’AUS aux législations nationales existantes. Le droit des garanties
indépendantes est né de la pratique contractuelle dans les années 1970. Lorsque le cautionnement est
rendu moins efficace en raison des exceptions que la caution pouvait soulever, la pratique a cherché à
renforcer l’engagement du garant en le privant des exceptions. Elle sera par la suite consacrer par la
jurisprudence. Malgré le succès connu par les garanties indépendantes dans le commerce international,
il était ignoré par la plupart des législations nationales. La Chambre de commerce international (CCI) pour
combler ce vide juridique a élaboré en 1978 « Les règles uniformes pour les garanties contractuelles ».
En 1992, elle élabore les nouvelles « Règles uniformes relatives aux garanties autonomes » afin de
prendre en compte les intérêts divergents des parties. La nouvelle formule reconnaît expressément le
droit du bénéficiaire de prétendre à un paiement inconditionnel de sa sûreté. Mais la demande de
paiement doit être écrite et justifiée pour protéger le débiteur principal contre les appels injustifiés de
garantie.
L’AUS s’est inspiré de cette formule. La garantie à première demande se distingue des autres sûretés,
particulièrement du cautionnement. Il faut souligner que l’acte de 2010 a apporté des modifications dans
les règles de formations aussi bien qu’aux effets de la garantie autonome. Il conviendra de préciser sa
nature juridique, les règles de sa formation, ses effets avant d’aborder les problèmes que pose sa mise
en œuvre.
Section 1 : Généralités sur le mécanisme
La garantie autonome est définie à l’article 39 comme « une convention par laquelle, à la requête ou sur
instruction du donneur d’ordre, le garant s’engage à payer une somme déterminée au bénéficiaire, sur
première demande de la part de ce dernier ». Elle fait intervenir trois personnes que sont le donneur
d’ordre (est le débiteur qui cherche à constituer une garantie au profit du bénéficiaire, déjà créancier ou
en voie de le devenir), le garant (est celui qui s’engage envers le créancier de l’obligation, à verser une
certaine somme, sur première demande. C’est entre le garant et le bénéficiaire qu’intervient la convention
de garantie à première demande ou suivant la nouvelle disposition, un engagement unilatéral. Cette
précision implique que la garantie autonome peut exister même sans l’accord du bénéficiaire. En Belgique
et en Allemagne, la garantie autonome est analysée aussi en un engagement unilatéral) et le bénéficiaire
(le bénéficiaire au profit de qui doit se faire ce versement. Il est normalement créancier du donneur d’ordre
et partie au contrat de garantie à première demande avec le garant). Elle est une sûreté personnelle en

14
Qui est défini comme l’opération par laquelle le banquier intervenant sur l’ordre de son client acheteur pour le
règlement d’une importation, promet de payer le vendeur exportateur contre remise par ce dernier de documents
attestant l’expédition des marchandises.
15
Au même titre que les lettres d’intention même si celles-ci se caractérisent essentiellement par la variabilité des
engagements susceptibles d’être pris par le signataire de la lettre. Suivant les cas, l’engagement du signataire de la
lettre sera qualifié soit de cautionnement soit de lettre de garantie de même qu’il pourra constituer une obligation
de faire ou de ne pas faire.

24
ce qu’un engagement est pris par un tiers à titre de sûreté de la dette d’un débiteur principal. A côté de
la garantie autonome, le législateur a également réglementé la contre-garantie définie comme une
convention par laquelle le contre-garant s’engage à payer une somme déterminée au garant, sur première
demande de la part de ce dernier. Le contre-garant garantit donc les engagements du garant16. Pour le
reste, la lettre de contre-garantie obéit exactement au même régime que la garantie autonome. La
garantie autonome peut être souscrite pour différents motifs. On distingue, surtout dans la pratique
internationale, entre différents types de garanties telles que :
- la garantie de soumission souscrite dans le cadre de la soumission à un marché par le donneur d’ordre
et par laquelle le garant s’engage à payer une certaine somme qui peut être évaluée à un pourcentage
du montant du contrat dans le cas où le soumissionnaire ne signerait pas le contrat suivant les modalités
contenues dans la soumission ou le cahier des charges.
- La garantie d’exécution, encore appelée garantie de bonne fin, qui engage le garant à payer une certaine
somme pour le cas où le bénéficiaire de la garantie, maître d’ouvrage ne serait pas satisfait de l’exécution
d’un contrat.
- La garantie de remboursement d’acomptes qui est exigée lorsque dans le cadre d’un marché, le
bénéficiaire a payé des acomptes au débiteur (donneur d’ordre) pour faciliter l’exécution de ce marché.
Cette énumération est loin d’être exhaustive17.
L’autonomie, l’inopposabilité des exceptions et l’irrévocabilité caractérisent la garantie autonome OHADA
et permettent de la distinguer nettement du cautionnement.
L’autonomie : La garantie autonome crée des engagements autonomes, distincts des conventions, actes
et faits susceptibles d’en constituer la base (art. 40). Par ailleurs, le garant s’engage à payer une somme
déterminée à l’avance et non la somme dont sera tenu le débiteur garanti. L’autonomie qui caractérise
cette garantie est donc l’antipode du caractère accessoire qui marque le cautionnement. Le garant appelé
en paiement ne pourra soulever aucune contestation que ce soit pour quelque cause que ce soit en
dehors des cas strictement prévus par la loi tels que la fraude ou l’abus manifeste.
- L’inopposabilité des exceptions : Cette règle vient renforcer l’autonomie de la garantie. Elle signifie que
celui qui s’engage comme garant renonce par cet engagement et d’avance à se prévaloir de tout fait
susceptible d’éteindre ou de réduire son engagement et qui résulterait du contrat de base ou de faits
propres à la relation donneur d’ordre- bénéficiaire. Il s’agit de toutes sortes d’exceptions telles que la
nullité, la résiliation ou la résolution du contrat de base ou encore l’inexécution justifiée par la force
majeure, le fait du prince ou le fait du créancier. Ne peuvent non plus être admis les exceptions tendant
à l’extinction de la dette garantie comme la compensation, la novation ou la confusion. La convention de
garantie doit d’ailleurs comporter entre autres mentions celle précisant l’impossibilité pour le garant de
bénéficier des exceptions de la caution.
Deux exceptions uniquement sont admises. Il s’agit de l’appel manifestement abusif et de l’appel
frauduleux.
- L’irrévocabilité : Elle signifie dans le cas d’une garantie et d’une contre-garantie autonomes à durée
déterminée que les instructions du donneur d’ordre, la garantie et la contre-garantie sont irrévocables. Le
donneur d’ordre accepte donc par avance de ne pas contester le bien-fondé des paiements que le garant
sera amené à effectuer entre les mains du bénéficiaire. Le garant pour sa part, ne peut plus, une fois que

16
Dans la pratique internationale, la garantie est émise par la banque du bénéficiaire et la contre-garantie par la
banque du débiteur donneur d’ordre.
17
On pourrait citer d’autres garanties comme la garantie de retenue ou de maintenance.

25
la convention de garantie a été signée se soustraire à l’engager qu’il a pris à savoir payer une somme
déterminée au bénéficiaire si les conditions prévues au contrat sont réunies.
Par contre, les garanties et contre-garanties à durée indéterminée peuvent être révoquées par le garant
et le contre-garant.

Section 2 : La formation de la garantie autonome

La formation de la lettre de garantie est soumise à des conditions de fond et de forme.
A) Les conditions de fond
Il s’agit d’abord des conditions communes à tout contrat à savoir la capacité, le consentement, l’objet et
la cause. Néanmoins, certaines précisions sont nécessaires.
1) La capacité
C’est la plus grande particularité à relever. La doctrine parfois en fait d’ailleurs une condition particulière
à côté des conditions générales. En effet, les personnes physiques ne peuvent souscrire une telle
convention. Aux termes de l’article 29 AUS (nouvel article 40), « Les lettres de garanties et de contre-
garantie ne peuvent être souscrites sous peine de nullité par des personnes physiques ». Probablement
la rigueur qui s’attache à ses conséquences explique cette exclusion. La doctrine se demande néanmoins
s’il était opportun d’étendre cette exclusion aux personnes physiques commerçantes. Malgré les
discussions sur la question lors de l’adoption du nouvel Acte, la solution antérieure a été maintenue.
En dehors de cette exclusion, il faut souligner que toute personne morale, de droit privé ou de droit public,
commerçante ou non, peut souscrire une lettre de garantie ou de contre-garantie.
2) Le consentement
Le consentement doit non seulement exister mais aussi exempt de vice. L’erreur, le dol et la violence
entraîneront la nullité de l’acte. Néanmoins, l’erreur sur la solvabilité du donneur d’ordre ne peut être une
cause de nullité. Par contre, le dol du bénéficiaire ou du garant pourront donner lieu à la nullité.
Il faut aussi souligner que la garantie autonome pouvant dorénavant résulter d’un engagement unilatéral,
le consentement ne s’entendrait donc pas d’un accord de volontés mais de l’expression d’une volonté,
celle du garant à s’engager.
3) La cause
Dans le droit commun, la cause doit non seulement exister, mais elle doit être aussi licite. La question
s’est posée de savoir si la garantie autonome devait être causée. Cette interrogation a été suscitée du
fait que cette garantie est autonome en ce qu’elle se détache du rapport de base qui lui a donné
naissance. L’article 40 al. 2 le rappelle expressément : « Elles créent des engagements autonomes,
distincts des conventions, actes et faits susceptibles d’en constituer la base ». Mais il est admis que la
cause de l’engagement se situe dans le contrat de base qui lui sert de support économique.
Cette analyse est confortée par l’exigence légale de l’indication dans l’acte de garantie, de la convention
de base, l’action ou le fait cause de l’émission de la garantie (nouvel article 40).
4) L’objet
Le garant ou le contre-garant s’engage à payer une somme déterminée au bénéficiaire sur première
demande de la part de ce dernier. Cependant, aux termes 33 al. 2 (Nouvel article 44 al. 2), « La lettre de
garantie peut stipuler que la somme garantie peut être réduite d’un montant déterminé ou déterminable
à des dates précises ou contre présentation au garant ou au contre-garant de document indiqué à cette
fin ». C’est la pratique des garanties dites glissantes. C’est là une première entorse au caractère
autonome de la garantie ou de la contre-garantie puisqu’il est admis la déduction des paiements faits
antérieurement, à conditions que ceux-ci ne soit pas contesté par le bénéficiaire.

26
 B) Conditions de forme
La lettre de garantie ou de contre-garantie est soumise à un formalisme. Aux termes de l’article 30 AUS
(Nouvel article 38), elles doivent être écrites. A peine de nullité l’écrit doit contenir :
- la dénomination de lettre de garantie ou de contre-garantie autonome ;
- le nom du bénéficiaire ;
- le nom du garant ou du contre-garant ;
- la convention de base, l’action ou le fait, en considération desquelles la garantie ou la contre-
garantie autonome est émise ;
- le montant maximum de la garantie ou de la contre-garantie autonome ;
- la date ou le fait entraînant l’expiration de la garantie ;
- les conditions de la demande de paiement, s’il y a lieu ;
- l’impossibilité pour le garant ou le contre-garant, de bénéficier des exceptions de la caution.
Ce formalisme rigoureux vise à attirer d’abord l’attention des parties, particulièrement le garant sur la
nature des engagements pris et surtout leur portée. Le document pourra aussi éviter les difficultés de
preuve.

Section 3 : Effets de la garantie autonome

Les principaux effets de la garantie à première demande sont l’autonomie, l’inopposabilité des exceptions,
l’incessibilité du droit à la garantie et l’irrévocabilité de la garantie.

A) L’autonomie de la garantie
Cette autonomie signifie que la garantie autonome n’est pas l’accessoire de l’opération principale de
base. Le garant contracte un engagement nouveau dont l’objet est différent de celui de l’obligation
garantie.
A la différence de la caution, le garant ou le contre-garant ne s’engage pas à payer la dette d’autrui
mais à exécuter une prestation personnelle. Ainsi, la jurisprudence décide que l’engagement d’acquitter
« la propre dette de la société garantie », fut-il stipulé dans un acte intitulé « garantie à première
demande » comportant par ailleurs les mentions exigées (en particulier l’interdiction pour le garant
d’invoquer les exceptions appartenant au débiteur principal), était constitutif eu égard à son objet, d’un
cautionnement18. Ce qui n’exclut pas qu’il soit fait référence au contrat de base dans la lettre de garantie.
Il suffit que soient prises des précautions de rédaction de sorte que l’engagement du garant n’implique
pas une appréciation des modalités d’exécution du contrat de base pour l’évaluation des montants
garantis ou pour la détermination des durées de validité19.
Il en résulte que le garant est privé des exceptions inhérentes au contrat de base que la caution,
elle, pouvait invoquer : paiement déjà effectué, prescription, nullité etc. Le garant doit s’exécuter
quelles que soient les objections relatives au contrat de base. En cela, la garantie se substitue à un dépôt
d’espèce entre les mains du bénéficiaire. Il faut néanmoins relever que certaines dispositions de l’Acte
uniforme tendent à réduire cette autonomie.

18
Civ. 1er , 13 mars 1996 RD bancaire et bourse 1996, p. 123.
19
Com. 27 juin 2000 Revue de droit bancaire et financier, novembre/décembre 2000, p. 355.

27
 B) L’inopposabilité des exceptions.
Parmi les mentions exigées à peine de nullité dans la convention figure « l’impossibilité pour le garant ou
le contre-garant, de bénéficier des exceptions de la caution ». C’est la spécificité de la garantie à première
demande qui la distingue nettement du cautionnement.
La règle signifie que le garant ou le contre-garant ne peut se prévaloir d’aucune autre exception
que celle tirée du contrat de garantie. L’engagement du garant ou du contre-garant constitue un
engagement principal dont l’exécution ne saurait être subordonnée à la défaillance du débiteur couvert.
La nullité du contrat de base, sa résolution ou sa résiliation sont sans incidence sur la garantie à première
demande.

C) Incessibilité du droit à la garantie

Aux termes de l’article 31 de l’AUS de 1997, « Sauf clause contraire expresse, le droit à garantie du
bénéficiaire n’est pas cessible. Toutefois, l’incessibilité du droit à garantie n’affecte pas le droit du
bénéficiaire de céder le montant auquel il aurait droit en vertu du rapport de base ». Il résulte de cet texte
que le droit à garantie est en principe incessible sauf si les parties en disposent autrement. Il s’agit donc
d’une règle supplétive de la volonté des parties. Néanmoins elle laisse apparaître le caractère personnel
de la garantie.
L’incessibilité n’affecte que le droit à garantie et non les sommes dues en vertu du contrat de base. Il en
résulte que le bénéficiaire peut céder tout ou partie des montant qui lui sont dus en vertu du rapport de
base. Seulement le cessionnaire ne peut profiter d’une garantie qui serait attachée à la somme cédée.
Le caractère personnel se révèle encore ici. Il faut ajouter que cette cession de la créance résultant du
rapport de base n’exonère pas le garant de son obligation à l’égard du bénéficiaire. C’est-dire que malgré
la cession, le garant reste entièrement tenue à l’égard du bénéficiaire en vertu de la convention de
garantie à première demande.
Le principe résultant de l’article 31 a été reformulé dans le nouvel Acte. En effet, aux termes de l’article
42 de l’Acte de 2010, « Sauf clause ou convention contraire expresse, le droit à garantie du bénéficiaire
n’est pas cessible. Toutefois, l’incessibilité du droit à garantie n’affecte pas le droit du bénéficiaire de
céder tout montant auquel il aurait droit à la suite de la présentation d’une demande conforme au titre de
la garantie ». Il résulte de cette dernière formulation que le bénéficiaire peut céder les droits nés de la
garantie autonome, mais seulement au moment de la présentation de la demande de paiement. Cette
demande doit être aussi conforme au titre.
D) Irrévocabilité de la demande
Aux termes de l’article 32 al. 2 de l’Acte de 1997, « Sauf clause contraire expresse les instructions du
donneur d’ordre, la garantie et la contre-garantie sont irrévocables ». Ces dispositions prévoient la
possibilité pour l’une des parties, le donneur d’ordre, le garant ou le contre-garant de révoquer son
engagement à condition que cette possibilité ait été expressément prévue dans la convention.
Cette clause si elle venait à être insérée dans l’acte, serait de nature à engendrer une insécurité quant à
la situation du bénéficiaire.
Reste à savoir si cette clause étant prévue, sa mise en œuvre peut-elle être source de responsabilité ?
En principe, sa mise en œuvre n’est que l’exercice d’une faculté ou d’une disposition du contrat. Mais il
n’est pas exclu que sur le fondement de l’abus de droit, l’on puisse envisager d’engager la responsabilité
de celui qui révoque son engagement de manière abusive, par exemple de manière trop tardive.

28
L’Acte de 2010 a apporté aussi sur cette question une modification. En effet, aux termes de l’article 43 al.
2 et 3, « Les instructions du donneur d’ordre, la garantie et la contre-garantie sont irrévocables dans le
cas d’une garantie ou d’une contre-garantie à durée déterminée.
Les garanties et contre-garanties à durée indéterminée peuvent être révoquées par le garant ou le contre-
garant- respectivement ».
Ce texte introduit à juste titre la différence de régime entre la garantie à durée déterminée et la garantie
à durée indéterminée. En effet, on le sait, le droit s’oppose aux engagements illimités dans le temps.

Section 4 : La mise en œuvre de la garantie

On étudiera comment se fait l’appel à garantie, le dénouement de la garantie et les recours ouverts aux
parties les unes envers les autres.

§ 1) L’appel à garantie
L’appel à garantie est soumis à l’exigence d’une justification et engendre des obligations à la charge du
garant et du contre-garant.

A) Justification de l’appel
Aux termes de l’article 34 al. 3 de l’Acte initial, « Toute demande de paiement au titre de la lettre de
garantie ou de contre-garantie doit être faite, au plus tard à la date d’expiration de celle-ci, accompagnée
des documents spécifiés, au lieu d’émission de la garantie ou contre-garantie ».
Généralement, la justification requise se limite à une simple affirmation que le risque s’est réalisé, c’est-
à-dire que le donneur d’ordre n’a pas honoré les engagements envers le bénéficiaire. Il doit être
précisé aussi en quoi consistent les manquements du donneur d’ordre. Dans tous les cas, la demande
de paiement doit être écrite.
La convention peut aussi spécifier d’autres documents tels les rapports d’expertise attestant que
l’obligation n’a pas été effectué ou encore une décision arbitrale, une attestation des factures non
acquittées. La garantie est dite alors documentaire.
Dans la pratique internationale, c’est la garantie à première demande pure et simple qui est souvent
utilisée. C’est dire que la demande du bénéficiaire ne s’accompagne d’aucune justification. L’OHADA
écarte cette forme de garantie en exigeant que la demande soit accompagnée de documents prévus dans
la lettre de garantie.
L’article 45 de l’Acte de 2010 reprend les mêmes exigences : « La demande de paiement au titre de la
garantie autonome doit résulter d’un écrit du bénéficiaire accompagné de tout autre document prévu dans
la garantie. Cette demande doit indiquer le manquement reproché au donneur d’ordre dans l’exécution
de son obligation en considération de laquelle la garantie a été souscrite ». On retiendra aussi de ce texte
que l’inexécution d’une autre obligation que celle pour laquelle la garantie a été souscrite ne peut
donner lieu à la mise en œuvre de la garantie.
L’alinéa 2 de l’article 34 (Nouvel article 45 al. 2) exige s’agissant de la demande de contre-garantie qu’elle
soit accompagnée d’une déclaration écrite du garant selon laquelle ce dernier a reçu une demande de
paiement émanant du bénéficiaire, conforme aux stipulations des lettres de garantie et de contre-garantie.
Ces dispositions attestent que le garant n’est tenu qu’autant que la demande est conforme aux
stipulations de la garantie autonome. Pour s’en assurer, le garant doit remplir certaines obligations. Ces
mêmes obligations incomberont aussi au contre-garant.

29
 B) Les obligations du garant ou du contre-garant
La première est celle de la vérification de la conformité de la demande à la lettre de garantie. La seconde
est celle d’en informer le donneur d’ordre.
1) L’obligation d’apprécier la conformité de la demande
La loi fait obligation au garant et au contre-garant de vérifier la conformité des documents. Cela va de soi
et découle d’ailleurs de l’exécution du contrat dans les termes dans lesquels il a été conclu. Le garant
ou le contre-garant doit disposer, conformément à l’article 35 al. 1er ancien, d’un délai raisonnable
pour apprécier la conformité des documents. Ce délai peut être contractuellement déterminé. A
défaut on devra se référer aux usages en la matière. Le nouvel Acte a apporté des précisions sur cette
question. En effet, aux termes de l’article 46 al. 1er « Le garant et le contre-garant disposent chacun d’un
délai de cinq jours ouvrés pour examiner la conformité de la demande de paiement aux termes de la
garantie autonome. Cette précision règle les éventuels différends qui pourraient résulter de l’appréciation
du délai raisonnable.
Il convient aussi de se demander quelle est l’étendue du contrôle que doit opérer le garant ou le contre-
garant. Il s’agit d’un simple contrôle de la matérialité des documents et de leur conformité à ceux indiqués
dans la lettre. Il ne s’agit pas pour le garant de vérifier si les indications contenues dans les documents
sont conformes à la réalité. Il n’a pas à vérifier si le donneur d’ordre a ou n’a pas effectivement honoré
ses engagements.
Le garant ne peut rejeter la demande de paiement qu’à condition de notifier au bénéficiaire, dans ce délai
de cinq jours, l’ensemble des irrégularités qui motivent ce rejet (Nouvel article 46 al. 2).
2) L’obligation d’informer le donneur d’ordre
Aux termes de l’article 35 al.2, « Avant tout payement, le garant doit transmettre, sans délai, la demande
du bénéficiaire et tous documents accompagnant celle-ci au donneur d’ordre pour information, le cas
échéant, au contre-garant pour transmission au donneur d’ordre aux mêmes fins ». Cette transmission
permet au donneur d’ordre de prendre connaissance de l’appel au paiement et le cas échéant, faire
défense de payer. On peut se demander ce qui pourrait advenir si, sans transmettre au donneur d’ordre
l’appel au paiement, le garant verse au bénéficiaire les sommes garanties. De ce seul fait, engage-t-il sa
responsabilité à l’égard du donneur d’ordre. Il faut répondre par la négative d’autant plus que l’obligation
du garant n’est pas liée à la prestation du débiteur principal. Cependant, lorsque le donneur d’ordre a un
motif valable de s’opposer au paiement par exemple en cas de fraude, le garant qui n’informe pas le
donneur d’ordre pourra engager sa responsabilité.
Le nouvel Acte a apporté ici aussi une modification. En effet, l’article 46 al. 2 de l’acte de 2010, tout en
maintenant cette obligation de transmission des documents, n’en fait plus un préalable à tout paiement.
Il en résulte que le paiement peut se faire concomitamment à la transmission des documents ou même
après le paiement, pourvu qu’il le fasse sans retard.
§ 2) Le dénouement de la garantie
Le dénouement peut intervenir par le paiement, le refus de paiement et par l’extinction de la garantie.
A) Le paiement
Aux termes de l’article 33 al. 1 (Nouvel article 44 al. 1) de l’AUS, le garant et le contre-garant ne sont
obligés qu’à concurrence de la somme stipulée dans la lettre de garantie ou de contre-garantie, sous
déduction des paiements antérieurs faits par le garant ou le donneur d’ordre, non contestés par le
bénéficiaire.

30
Par ailleurs les parties peuvent aussi s’accorder sur le paiement d’un montant dégressif. Le garant doit
sans délai informer le donneur d’ordre ou le contre-garant de toute réduction de la garantie.
B) Le refus de paiement
La décision de refus de paiement doit dans les meilleurs délais être portée à la connaissance du donneur
d’ordre ou le cas échéant, du contre-garant qui avisera le donneur d’ordre.
Le garant ou le contre-garant peut refuser le paiement lorsque la demande de paiement du bénéficiaire
est manifestement abusive ou frauduleuse ou non conforme aux stipulations de la garantie. L’ensemble
des irrégularités justifiant le refus de paiement doit être notifié au bénéficiaire avant l’expiration du délai
de cinq jours (article 46 al.1).
Le donneur d’ordre peut aussi faire défense au garant ou au contre-garant de payer lorsque la demande
du bénéficiaire est manifestement abusive ou frauduleuse (Nouvel article 47 al.1). La preuve du caractère
manifestement abusif ou frauduleux de la demande se heurte à quelques difficultés.
La première difficulté résulte du caractère autonome de la lettre de garantie ou de contre-garantie. Il en
résulte une exigüité de la notion de fraude et l’interdiction de se référer au contrat de base. Une conception
trop large de la notion de fraude reviendrait à méconnaître ce principe d’autonomie. Or la tentation est
grande pour le garant ou le contre-garant de tirer prétexte des faits relatifs aux conditions d’exécution du
contrat de base alors que l’autonomie de la garantie interdit toute référence au contrat de base et aux
circonstances de son exécution.
Dans l’OHADA, il y a lieu de souligner que la preuve est facilitée par la consécration de la formule de
garantie justifiée. Il suffit d’établir que la justification de la demande du bénéficiaire ne répond pas aux
faits survenus.
C) Extinction de la garantie
Elle peut résulter de la commune volonté des parties ou de la seule volonté du tiers.
1) Extinction par la commune volonté des parties.
Aux termes de l’article 38 (nouvel article 49) AUS, la lettre de garantie ou de contre-garantie peut cesser
par commune volonté des parties exprimée soit par un jour calendaire spécifié ou un délai d’expiration
prévu, soit par une clause stipulant la remise de documents libératoires.
2) Extinction par la seule volonté du bénéficiaire
La lettre de garantie ou de contre-garantie peut aussi cesser par la seule volonté du bénéficiaire exprimée
sous forme de déclaration écrite libérant le garant ou le contre-garant de son obligation (art. 38 AUS ;
nouvel article 49). La déclaration doit indiquer de façon précise, sans équivoque que le bénéficiaire entend
renoncer à sa créance à l’égard du garant et du contre-garant. Cette renonciation n’affecte pas l’exécution
du contrat de base.
§ 3) Le recours judiciaire
Le garant et le contre-garant après avoir payé, disposent d’un recours en remboursement contre le
donneur d’ordre. Il convient aussi d’évoquer le recours dont disposent aussi le donneur d’ordre et le
bénéficiaire.
A) Le recours en remboursement du garant et du contre-garant.
Aux termes de l’article 37 AUS, « Le garant ou le contre-garant qui a fait un paiement utile au bénéficiaire
dispose des mêmes recours que la caution contre le donneur d’ordre ». Cela suppose qu’il dispose à la
fois de l’action subrogatoire et de l’action personnelle comme la caution.
S’agissant d’un paiement utile il s’entend d’un paiement qui ne pouvait pas être rejeté parce qu’il est
conforme à la lettre de garantie, la demande de paiement n’étant pas non plus abusive ou frauduleuse.
Dans tous les cas, il faut admettre que lorsque le donneur d’ordre régulièrement informé et à qui les

31
documents ont été transférés ne fait pas obstacle au paiement, il ne peut s’opposer au recours exercé
contre lui par le garant ou le contre-garant.
L’article 48 nouveau a reformulé l’article 37 en substituant à la notion de « paiement utile » celle de
« paiement conformément aux termes de la garantie ». Cette rédaction a le mérite de la clarté mais ne
devrait rien changer aux exigences initiales.
B) Recours du donneur d’ordre et du bénéficiaire
1) Le recours du donneur d’ordre contre le bénéficiaire
Lorsque le bénéficiaire a été payé par le garant à la suite d’un appel à garantie abusif ou frauduleux, le
donneur d’ordre dispose d’un recours contre le bénéficiaire. Ce recours apparaît alors comme une
restitution de l’indu.
Les notions d’abus et de fraude manifestes, ici comme dans d’autres domaines du droit sont toujours
difficiles à définir. L’appréciation sera laissée aux parties et surtout au juge lorsque le bénéficiaire estime
que dans un cas précis, il n’y avait pas lieu à défense de payer. On estime qu’il y a abus en règle générale
lorsqu’on constate que le bénéficiaire de la garantie a usé de son droit d’une manière fautive et contraire
à la finalité de celui-ci. Il doit résulter de l’abus un préjudice pour le donneur d’ordre. Il y a fraude, par
contre, en cas de détournement du droit par diverses manœuvres du bénéficiaire dans l’intention de nuire
au donneur d’ordre.
Le donneur d’ordre dispose aussi d’un recours contre le garant et le contre-garant qui a payé en dépit
d’une défense formelle qui lui aurait été faite20.
2) Le recours du bénéficiaire
Le bénéficiaire dispose d’un recours contre le garant et le contre-garant qui refuse de payer alors que la
demande a été faite dans le délai requis et qu’il n’y a ni abus, ni fraude.

20
Com. 10 juin 1997, cité par F.Aanoukaha et autres, p. 61 ;

32
Deuxième partie

Les sûretés réelles

La sûreté réelle consiste en l’affectation de certains biens du débiteur à la garantie de la dette de sorte
qu’en cas de défaillance, le prix de vente de ces biens est remis par préférence au créancier. Ce sont ces
biens ou cet ensemble de biens qui constituent l’assiette de la sûreté. Mais en réalité, c’est sur le droit
portant sur la chose que se constitue la sûreté. Très souvent il s’agit du droit de propriété. Mais il peut
s’agir aussi d’un droit réel démembré comme l’usufruit par exemple.
La constitution d’une sûreté réelle se traduit par l’établissement au profit du créancier d’un droit réel sur
le bien objet de la garantie. Ces droits réels sont dits « accessoires » par opposition aux droits réels
principaux. Cependant, toute sûreté n’est pas nécessairement un droit réel accessoire. Exp. le droit de
propriété qui par un montage contractuel peut être réduit à une sûreté (Clause de réserve de la propriété).
Il s’est posé la question de savoir si la création des sûretés réelles était un monopole législatif ou si des
volontés individuelles pouvaient aussi créer de telles sûretés. Cette question est suscitée par l’article
2094 C. civ./ 2323 c. civ. fr. qui dispose que « les causes légitimes de préférence sont les privilèges et
les hypothèques ». On y ajoute qu’une sûreté n’est opposable qu’au prix d’une publicité, laquelle ne peut
être organisée que par le législateur. Aussi enseigne-t-on que la liste des sûretés réelles est limitative et
ne comprend que celle que le législateur présente comme telle. Cette opinion n’est pas unanimement
admise.
A priori, rien n’empêche d’exploiter la liberté contractuelle de façon à assurer au bénéficiaire de la
convention un paiement préférentiel répondant aux critères d’une sûreté. Cette sûreté sera valable si les
combinaisons sur lesquelles elle repose le sont. Exp. sûretés-propriétés².
Il faut néanmoins préciser que le législateur dans le cadre du nouvel Acte a clairement résolu le problème.
En effet, aux termes de l’article 4 al. 2 de l’Acte de 2010, « Sauf disposition contraire du présent Acte
uniforme, les sûretés réelles valablement constituées sont celles qui sont régies par cet acte ». Il en
résulte que qu’en dehors des sûretés réelles prévues par l’Acte, la constitution d’autres sûretés réelles
n’est pas possible dans l’espace OHADA. Il faut rappeler que cette interdiction se justifierait « d’une part
par le principe de l’égalité des créanciers qui implique que des droits de préférence sur les biens de leur
débiteur ne leur soit reconnu si un texte l’a expressément prévu, et d’autre part, la volonté d’empêcher
de trop grands bouleversements du droit des sûretés … ».
Il faut observer que l’Acte de 2010 a consacré de nouvelles sûretés qui n’étaient pas prévues dans l’Acte
de 1997. Il en est ainsi de la réserve de propriété et du transfert fudiciaire d’une somme d’argent.

Section 1: Le régime primaire des sûretés réelles

Il s’agit d’un certain nombre de règles qui s’appliquent à l’ensemble des sûretés réelles ou à la plupart
d’entre elles. Ces règles sont fondées soit sur l’idée du gage commun des créanciers, soit sur la nature
des sûretés ou enfin sur les exigences particulières de l’ordre public.
§1) Les règles fondées sur la préservation du gage commun des créanciers
La règle selon laquelle l’actif du débiteur est le gage commun de tous les créanciers est contrebalancée
par la reconnaissance des causes légitimes de préférences. Souvent, en raison de l’inflation des sûretés
réelles, la situation d’insolvabilité se dénoue par un classement et non par le jeu de la répartition
proportionnelle.

33
 a) La règle d’interprétation stricte
Elle ressort implicitement des articles 2093 et 2094 C. civ. 22 84 et 2285 c. civ. fr. Elle est souvent
présentée comme une caractéristique des privilèges. Les privilèges sont de « droit étroit », ce qui signifie
qu’il n’y a pas de privilèges sans texte. Le juge ne peut les étendre au-delà de leurs termes. En raison du
fondement de la règle, on admet que le principe est aussi applicable aux sûretés légales.
Par ailleurs, étant donné que la règle selon laquelle l’actif du débiteur est le gage commun des créanciers
est considérée comme de droit commun et la sûreté réelle la dérogation, il est admis que le principe de
l’interprétation stricte s’applique aussi aux sûretés conventionnelles. C’est dire qu’elles ne peuvent être
étendues au-delà de ce que permet la loi et au-delà de la stipulation des parties. Ce qui n’exclut pas qu’il
soit tenu compte de la volonté réelle du législateur ou des parties.
b) La règle du droit des procédures collectives
Le souci de préserver le gage commun des créanciers et l’idée d’égalité entre eux sont beaucoup plus
accusés dans les procédures collectives. Il en résulte deux règles essentielles. La première est celle de
la nullité de plein droit des sûretés réelles constituées pendant la période suspecte pour garantir des
dettes antérieures. La seconde est la prohibition des inscriptions, à partir du jugement d’ouverture, des
sûretés soumises à publicité nées antérieurement.

§ 2) Les règles fondées sur la nature des sûretés

Les sûretés réelles sont des droits réels, portant sur la valeur du bien et sont des accessoires de la
créance. De ces caractéristiques résultent des conséquences.

A) La nature de droit réel : le principe de l’indivisibilité

Les droits réels portent sur la totalité de la chose qui en est l’objet. Il en résulte que les sûretés réelles
sont indivisibles. Ceci revêt trois aspects. D’abord, en cas de division du bien grevé, chaque fraction
continue à répondre de la totalité de la dette. Ensuite, en cas de division de la dette, le créancier peut
faire valoir la totalité de ses droits sur le bien grevé. Enfin, même en cas de paiement partiel, le bien
affecté reste entièrement grevé même s’il est divisible. A titre d’exemple, le banquier qui bénéficie d’un
nantissement sur cent titres n’est pas tenu d’en rendre cinquante si la moitié de la dette a été remboursée.
Il faut cependant ajouter que le principe de l’indivisibilité n’est pas d’ordre public.
B) La nature de droit sur la valeur : l’attribution des indemnités d’assurance
Le droit du créancier est assis sur la valeur du bien grevé. Il en résulte que si le bien vient à être détruit,
son droit portera sur l’indemnité d’assurance suivant son rang.

C) Nature d’accessoires de la créance

En tant qu’accessoires de la créance, les sûretés la suivent de plein droit lorsque la créance change de
patrimoine. Il en est ainsi en cas de subrogation, ou de cession. En revanche en cas de novation, les
sûretés qui garantissaient l’ancienne créance disparaissent. Le principe de la transmission de la sûreté
de plein droit n’est pas d’ordre public. Toujours par voie d’accessoire, les sûretés réelles s’éteignent
avec la dette.

34
§ 3) Les règles répondant à des exigences particulières de l’ordre public.

A) La protection du constituant
Le besoin de crédit qu’éprouve un constituant ne doit pas le mettre à la merci d’un créancier sans
scrupules. Ainsi, si la réalisation de la sûreté s’avère nécessaire, elle sera faite selon les modalités légales
permettant de tirer le meilleur parti du bien grevé. Cette exigence se traduit par une double prohibition.
La première est celle de la clause dite de voie parée. Elle s’oppose à ce que l’exécution se fasse en
dehors des formes imposées par la loi.
La seconde concerne le pacte commissoire, stipulation qui autorise le créancier à s’approprier le bien
en cas de défaut de paiement. Cependant lorsque les conventions qui autorisent le créancier à
s’approprier le bien ou à s’affranchir des formalités légales sont postérieures à la constitution de la sûreté,
elles sont valables. On estime qu’elles interviennent en un moment où le constituant n’est plus en position
de faiblesse.

B) Le sauvetage de l’entreprise
L’existence des sûretés réelles peut gêner la poursuite de l’objectif primordial assigné à la procédure
collective. Il peut donc être nécessaire de vendre le bien grevé de sûretés pour favoriser la restructuration
de l’entreprise. Toutefois, les créanciers bénéficiant de sûretés réelles spéciales ne sont obligés que par
les délais et remises particuliers consentis par eux ; si le concordat comporte des délais n’excédant pas
deux ans, ceux-ci peuvent leur être opposés si les délais consentis par eux sont inférieurs (art. 134 al. 2
de l’AUPC). Dans l’acte uniforme, il n’est pas porté atteinte à la substance de leur droit. D’ailleurs, la
cession partielle d’actif ne peut être homologuée que si le prix est suffisant pour désintéresser les
créanciers munis d’une sûreté réelle spéciales sur les biens cédés, sauf renonciation par eux à cette
condition et acceptation des dispositions de l’article 168 (art. 132 al. 2).

Section 2 : Classification des sûretés réelles.

Elle peut se faire suivant leur origine, suivant leur technique d’affectation ou être fondée sur leur assiette.
En fonction de leur origine, on distingue :
- Les sûretés légales attachées de plein droit par la loi à une créance en raison de sa qualité ou
de la personnalité du créancier. Tel est le cas des privilèges et des hypothèques légales.
- Les sûretés judiciaires sont celles que le juge peut accorder en vertu d’un pouvoir qui lui est
spécialement conféré par la loi.
- Les sûretés conventionnelles sont celles que la loi propose aux usagers et que peut faire naître
la commune volonté du constituant et du créancier.
En fonction des techniques d’affectation, on distingue d’une part les sûretés qui entraînent un
dessaisissement du constituant, technique la plus fruste et la plus efficace (Exp. gage), et d’autre part
celles dans lesquelles l’affectation est purement intellectuelle, le constituant gardant la mainmise sur le
bien donné en garantie (hypothèque). On signalera déjà que le nouvel Acte de 2010 a consacré aussi le
gage sans dépossession. Il sera étudié plus loin.
En fonction de l’assiette des sûretés, deux classifications sont possibles. D’une part, on oppose les
sûretés générales aux sûretés spéciales. Les premières portent soit sur la totalité de l’actif du
débiteur, soit sur la partie mobilière ou immobilière de cet actif. Les secondes sont celles qui ont
pour assiette un ou des biens déterminés. D’autre part, on oppose les sûretés mobilières aux sûretés
immobilières.

35
Section 3 : Les sûretés par voie détournée et les autres garanties
La propriété peut être utilisée à titre de sûretés de même que d’autres garanties peuvent assortir une
créance.
§ 1) La propriété utilisée comme sûretés
La doctrine s’était demandé si les traits fondamentaux de la propriété sont compatibles avec le rôle
d’accessoire de la créance qui serait dévolue à la sûreté-propriété. Ce débat est aujourd’hui tranché en
jurisprudence. La chambre commerciale a reconnu que le bénéfice de la réserve de propriété était un
accessoire de la créance et devait en suivre le sort. Toutefois, toute propriété aménagée en garantie n’est
pas nécessairement une sûreté. Aussi distingue-t-on les propriétés qui constituent de véritables sûretés
et les propriétés à simple effet de garanties.
1) Les propriétés-sûretés
Deux situations sont visées. Il s’agit de la propriété fiduciaire et la propriété réservée. Le nouvel Acte en
a fait de véritables sûretés en consacrant la réserve de propriété (article 72 à 78 de l’Acte) et le transfert
fudiciaire d’une somme d’argent (article 87 à 91). Elles seront étudiées en cette qualité.

2) Les propriétés à effet de garanties

Nous étudierons particulièrement le crédit-bail. C’est une opération complexe par laquelle un
professionnel qui désire disposer d’un équipement le fait acheter par un établissement de crédit qui le lui
donne en location pour une période dite irrévocable correspondant à la durée normale de l’amortissement.
A la fin de cette période, l’utilisateur peut soit acheter le bien pour sa valeur résiduelle en vertu d’une
promesse de vente souscrite par le crédit-bailleur, soit le restituer, soit enfin demander le renouvellement
de la location pour un loyer plus faible.
Lorsque le crédit-bail porte sur un immeuble bâti et que le preneur est propriétaire du terrain sur lequel
sont édifiées les constructions, il acquiert automatiquement en fin d’opération par le jeu de l’accession, la
propriété de l’ensemble. Economiquement, le crédit-bail est une opération de crédit. Juridiquement, le
prêt prend la forme d’un prix d’achat qui est remboursé de façon indirecte sous forme de loyers. Le crédit-
bail n’est pas une sûreté authentique. Par exemple, la propriété n’est pas ici contractuellement dépouillée
de toutes ses utilités. En effet, l’établissement financier conserve l’usus du fait qu’il est appelé à percevoir
les loyers. De plus, la propriété n’est pas nécessairement transférée lorsque le remboursement est
achevé.
Lorsque durant la période irrévocable, le locateur ou le preneur est défaillant, le crédit-bailleur peut mettre
fin à la location et reprendre la disposition de la chose. Cette récupération ne s’apparente pas à la
réalisation de la sûreté car elle ne lui fait pas perdre pour autant la créance des loyers échus et impayés,
ni même la créance des indemnités à laquelle elle peut prétendre en vertu d’une clause pénale
traditionnellement insérée dans les contrats.

§ 2) Les autres garanties

Il s’agit des actions directes, des garanties offertes par les situations de réciprocités (exception
d’inexécution, la compensation, la résolution pour défaut d’exécution) et les sûretés négatives. Seules
ces dernières retiendront notre attention.
Les sûretés négatives embrassent diverses formules contractuelles restreignant la liberté d’action du
débiteur ou l’astreignant à renseigner le créancier de façon à accroître les chances de paiement.
Les sûretés négatives ont une efficacité limitée. Mais elles présentent l’avantage de ne rien coûter tout

36
en ménageant au prêteur, selon les cas, un « droit de veto » ou un « droit de regard ». Les sûretés
négatives peuvent affecter un bien déterminé ou l’ensemble du patrimoine.
1) Les sûretés négatives affectant un bien déterminé
Le débiteur s’engage à ne pas faire, sans l’accord du créancier, certaines opérations sur un bien
déterminé, le plus souvent, celui dont le créancier a financé l’achat. Il peut s’agir de l’interdiction
d’une aliénation, de la constitution d’une sûreté etc. En fonction de sa rédaction, cette clause peut être
interprétée comme une clause d’inaliénabilité ou simplement un engagement de ne pas faire. Dans
le premier cas, elle sera éventuellement sanctionnée par une nullité relative et aura pour conséquence
de faire revenir le bien dans le patrimoine du débiteur qui, il faut le rappeler, constitue le gage commun
des créanciers. Lorsque cette clause d’inaliénabilité porte sur un meuble, elle sera le plus souvent frappée
d’inefficacité par l’article 2279 C. civ (nouvel article 2276). Dans le second cas, sa transgression fait jouer
les règles de droit commun, la condamnation à des dommages et intérêts et éventuellement la résolution
du prêt. Il faut observer que les sûretés négatives ne constituent pas une véritable sûreté. Elles ne font
pas acquérir au stipulant un droit particulier sur le bien concerné qui lui donnerait un avantage
sur les autres créanciers. Elles ne visent qu’à maintenir un bien dans l’assiette du gage général des
créanciers.
2) Les sûretés négatives affectant l’ensemble du patrimoine
Le débiteur peut s’engager à ne pas modifier l’actif de son patrimoine ou à ne pas en augmenter le passif
en contractant un emprunt ou un crédit-bail. Il peut également s’engager à informer son créancier de toute
modification qu’il apporterait à son patrimoine. Les premières de ces stipulations ne constituent pas des
clauses d’inaliénabilités puisqu’elles ne portent pas sur un bien déterminé. Il s’agit d’un
engagement de ne pas faire. Les secondes apparaissent comme de simples obligations de
renseignements.
Section 4 : Les sûretés conçues comme telles
Toute sûreté serait selon l’article 2094 C. civ./2323c.civ.fr privilège ou hypothèque. Le droit de préférence
que comporte le nantissement ne serait qu’un privilège comme le voudrait la lettre des articles 2073 et
2074 C. civ. Pourtant le nantissement est une sûreté par ses traits propres et ne peut être assimilé au
privilège. Aussi doit-on remarquer que les sûretés conçues comme telles se présentent soit sous la forme
d’un nantissement, d’une hypothèque ou d’un privilège. Il faut ajouter que le législateur OHADA a fait du
droit de rétention une sûreté autonomes.
Les sûretés réelles emportent droit de préférence et droit de suite.
Le droit de préférence permet au créancier de se faire payer avant tout créancier chirographaire sur le
prix de la vente du bien qui lui est affecté.
Le droit de suite permet de poursuivre le bien garantissant sa créance en quelque main qu’il se trouve.
On distingue les sûretés réelles mobilières (le droit de rétention, le gage, les nantissements), les sûretés
réelles immobilières (l’antichrèse et l’hypothèque) et les privilèges qui en principe peuvent porter sur les
meubles et les immeubles.

37
Chapitre I : Le gage
On enseignait que le gage est le contrat par lequel un bien meuble est remis au créancier ou à un tiers
convenu entre les parties pour garantir le paiement d’une dette (article 44 AUS). Il confère un droit de
préférence au créancier contrairement au gage général qui ne crée aucune situation privilégiée par
rapport au bien du débiteur. Il est réglementé par les articles 44 à 62 AUS. Le gage semble plus adapté
aux relations privées qu’aux relations d’affaires en raison de la dépossession qu’il implique pour le
débiteur. L’affirmation doit être nuancée en raison du gage des biens incorporels prévu et réglementé aux
articles 50 et s. de l’AUS de 1997.
L’Acte de 2010 a apporté de réelles modifications qui rendent caducs ces développements. En effet, le
nantissement se distinguait du gage par le fait que le premier ne donnait pas lieu à la dépossession du
débiteur alors que cette dépossession est inhérente au second. Aujourd’hui, le gage se distingue du
nantissement par le fait qu’il porte sur des meubles corporels alors que le nantissement ne concerne que
les biens incorporels. Le gage peut actuellement être constitué sans dépossession. Cette situation
favorisera la constitution de gages successifs sur un même bien augmentant ainsi la capacité de crédit
du débiteur. Aussi le nouvel Acte définit-il en son article 92 le gage comme « le contrat par lequel le
constituant accorde à un créancier, le droit de se faire payer par préférence sur un bien meuble corporel
ou un ensemble de biens meubles corporels, présents ou futurs ».
Nous étudierons les conditions de formations du gage, ses effets et les modalités de son extinction. Les
dispositions particulières à certains gages seront aussi examinées.
Section 1 : Constitution du gage
Nous envisagerons les conditions de fond et les formalités requises.
§ 1) Les conditions de fond
Certaines de ces conditions sont relatives aux éléments matériels du gage alors que les autres se
rapportent aux parties.
A) Conditions relatives aux éléments matériels du gage
1) La créance garantie
Le gage est une sûreté et donc un accessoire de la créance garantie. A ce titre, il dépend de l’existence
et de la validité d’une créance principale qu’il garantit. Il s’agit plus précisément d’un droit réel qui est
l’accessoire de la créance garantie.
Il existe une grande souplesse quant à la créance susceptible d’être garantie. Elle peut être
antérieure, future ou même éventuelle. Cela signifie que le gage peut être bien constitué après que la
dette a été contractée. La jurisprudence retient qu’il suffit que la créance existe en germe pour que la
garantie soit valablement constituée.
L’article 45 de l’Acte de 1997 dispose que le gage peut être constitué pour « des dettes antérieures,
futures ou éventuelles … ». Dans l’article 93 de l’Acte de 2010, les dettes « antérieures, futures » ont été
remplacées par les créances « présentes et futures ». La substitution des dettes présentes aux créances
antérieures aurait pour but d’éviter qu’un gage puisse être constitué en garantie d’une dette antérieure
qui ne serait plus exigible, (du fait d’une prescription, par exemple) »21.
Le même article précise que la créance future pouvant donner lieu à la constitution du gage doit
nécessairement être « déterminées ou déterminable ».

21
Ariane Marceau-Cotte et Louis-Jérôme Laisney, « Vers un nouveau droit du gage OHADA », Droit
&Patrimoine, novembre 2010, p. 67.

38
Selon l’article 45 AUS la créance ne doit pas avoir été entachée de nullité. Le caractère accessoire
du gage implique que le débiteur puisse se prévaloir de la nullité de l’obligation principale. Les mêmes
exigences sont aussi valables dans le cadre de l’Acte révisé, en raison du caractère accessoire des
sûretés, sauf disposition contraire de la loi.
2 ) Assiette du gage
Le gage étant une sûreté mobilière et à ce titre, seuls les meubles peuvent faire l’objet d’un gage. Il s’agit,
en raison de la nouvelle définition du gage, de meuble corporel. Le gage des meubles incorporels était
admis et obéissait à un régime particulier.
La nature fongible ou non, consomptible ou non est sans véritable incidence sur la constitution du gage.
Ces caractéristiques n’auront d’incidence que sur la conservation du bien et sa restitution. Alors, il ne
s’agira que de l’exécution du contrat de gage.
La loi exigeait que la chose objet du gage existe au moment de la constitution du gage. Ainsi, le gage
portant sur des choses futures était considéré seulement comme une promesse de gage. Cette promesse
donne lieu à une obligation de remettre la chose dans les conditions convenues (article 48 al. 2 AUS).
Le nouvel acte autorise aujourd’hui le gage portant sur des choses futures. L’article 92 le dit
expressément.
La loi précise que les parties peuvent convenir de la subrogation, en cours d’exécution du contrat, de la
chose gagée par une autre. Le créancier évidemment n’accepterait une telle subrogation que lorsque le
bien offert permet de garantir utilement la créance.
Il faut relever que la remise d’un bien par une personne tenue comme caution n’entraîne pas
transformation de la nature du lien qui lie les parties. Il n’y pas contrat de gage mais une caution réelle.
Les prétentions du créancier ne se cantonneront pas, en principe, à la valeur de la chose.
Le gage ne peut concerner les meubles par nature devenus immeubles par destination. Ces biens
pourront au contraire, ensemble avec l’immeuble faire l’objet d’une hypothèque.
B) Conditions relatives aux parties
Le contrat de gage concerne principalement deux parties, le débiteur ou le constituant et le créancier,
bénéficiaire de la garantie.
1) Le constituant
Logiquement, c’est le débiteur qui offre le bien en garantie de sa dette. Néanmoins rien n’exclut qu’un
tiers puisse offrir un bien en garantie de la dette d’autrui. Le constituant doit être le propriétaire du bien
car on ne peut transmettre plus de droit qu’on en a. Toutefois, le créancier qui a reçu en gage un bien
appartenant à autrui sera protégé s’il est de bonne foi en vertu de la règle de l’article 2279 à savoir en fait
de meuble, la possession vaut titre. L’article 95 du nouvel Acte le précise « Le constituant d’un gage de
biens présents doit être le propriétaire de la chose gagée. S’il ne l’est pas, le créancier gagiste peut
s’opposer à la revendication du propriétaire dans les conditions prévues pour le possesseur de bonne
foi ».
2) Le créancier
Aucune condition particulière n’est expressément requise du créancier gagiste. Mais il est évident qu’il
doit être capable de contracter. A défaut, il ne pourra pas procéder à la réalisation de sa garantie qui
nécessite une procédure judiciaire. Mais il n’est pas exclu qu’il puisse être représenté dans cette
procédure judiciaire, l’incapacité ayant été édicté dans son intérêt.
§ 2) Formalités du gage
La constitution du gage est soumise à des conditions générales. Parmi les formalités générales, on citera
l’écrit, l’enregistrement et la remise de la chose.

39
 1) L’écrit, une condition de validité
Aux termes de l’article 49 al. 1 AUS de 1997, « Quelle que soit la nature de la dette garantie, le contrat
de gage n’est opposable aux tiers que s’il est constaté par un écrit dûment enregistré contenant indication
de la somme due, ainsi que l’espèce, la nature et la qualité des biens meubles donnés en gage ». Il
résulte de ce texte que l’écrit était simplement une condition d’opposabilité du gage au tiers et non
de validité du contrat entre les parties. Une modification notable a été apportée par le nouvel Acte. En
effet, aux termes de l’article 96 « A peine de nullité, le contrat de gage doit être constaté dans un écrit
contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce
ou leur nature ». On observera d’abord que les indications que doit contenir l’écrit permettent une
identification sûre du bien gagé et facilitera aussi la détermination de l’étendue de l’obligation de restitution
à la fin du gage.
2) Les formalités, conditions de l’opposabilité
La loi exigeait la formalité administrative de l’enregistrement. L’enregistrement visait à donner date
certaine à l’acte. Le contrat de gage étant souvent sous seing privé, l’enregistrement devient une formalité
importante pour empêcher un débiteur de mauvaise foi d’antidater l’acte et soustraire le bien du gage
général des créanciers.
Cette formalité de l’enregistrement a été supprimée dans l’Acte révisé. A l’enregistrement, il a été
substitué l’inscription au registre du Commerce et du crédit mobilier. En effet, aux termes de l’article 97
de l’Acte révisé, « Le contrat de gage est opposable aux tiers soit par l’inscription au Registre du
Commerce et du Crédit Mobilier, soit par la remise du bien gagé entre les mains du créancier gagiste ou
d’un tiers convenu entre les parties ».
La remise de la chose n’étant plus une condition de formation du contrat de gage, cette formalité devient,
avec l’inscription au RCCM, une condition alternative d’opposabilité du gage aux tiers.
La remise de la chose au créancier constitue un moyen de publicité suffisant qui rend superflu l’inscription.
Mais lorsqu’il y a gage sans dépossession, il ne pourra être opposé au tiers que par son inscription.
Qu’adviendrait-il alors lorsque malgré l’inscription du gage, le débiteur resté en possession du bien le
vend à un tiers. Traditionnellement, l’article 2279 du code civil devenu article 2276 (En fait de meuble
possession vaut titre), permettait la protection du tiers acquéreur de bonne foi ; l’Acte révisé fait échec à
cette règle. En effet, aux termes de l’article 97 al. 2, « Lorsque le gage a été régulièrement publié, les
ayants cause à titre particulier du constituant ne peuvent être regardés comme des possesseurs de bonne
foi et le créancier gagiste peut exercer son droit de suite à leur encontre ». L’acquéreur sera réputé avoir
eu connaissance du gage.
Lorsque les biens seront dévolus par voie de succession, le créancier gagiste demeure toujours protégé
puisque les héritiers assumeront les obligations de leur auteur.
Lorsque le gage s’accompagne de la dépossession, la remise de la chose peut se faire entre les mains
du créancier ou d’un tiers convenu.
La remise du bien entre les mains du tiers est une solution très commode lorsque le gage sert à garantir
plusieurs dettes du débiteur à l’égard de créanciers différents ou plus simplement à l’égard des héritiers
du créancier.

Section 2 : Effets du gage

La détention du bien par le créancier est une source de prérogatives mais aussi d’obligations à son égard.
On examinera la situation avant l’échéance et à l’échéance.

40
§ 1) Les effets avant l’échéance
On examinera les prérogatives et obligations du créancier.
A) Prérogatives du créancier
Il faut distinguer selon qu’il s’agit d’un gage avec ou sans dépossession.
1) Le créancier gagiste avec dépossession
Le gage avec dépossession fait naître au profit du créancier un droit de rétention. Il a également un droit
de suite.
a) Le droit de rétention
Le droit de rétention est la prérogative qui permet au détenteur de refuser la restitution du bien remis en
gage jusqu’à complet paiement. Son efficacité est telle qu’il est consacrée aujourd’hui comme une sûreté
autonome et achevé. Ce droit est exercé par le créancier gagiste lui-même ou le tiers désigné en qualité
de dépositaire. Le créancier exerce cette prérogative jusqu’à complet paiement y compris les intérêts et
frais qui sont à la charge du débiteur. Le droit de rétention garantit le paiement des impenses c’est-à-dire
les frais que le créancier a dû exposer pour la conservation du bien.
Un paiement partiel ne met pas fin à la rétention. De même la division de la dette entre les héritiers du
débiteur ne peut nuire au créancier qui retient le bien jusqu’à complet paiement. Ces prérogatives sont
confirmées par l’article 96 de l’Acte révisé.
b) Droit de suite
Il est reconnu au créancier gagiste dessaisi contre sa volonté, un droit de suite. Il en est ainsi en cas de
perte de la chose et non en cas de dessaisissement volontaire. En effet, aux termes de l’article 100 de
l’Acte de 2010, « S’il a été dessaisi contre sa volonté, le créancier peut revendiquer la chose gagée
comme un possesseur de bonne foi ».
2) Le créancier gagiste sans dépossession
Il faut le rappeler, le droit du créancier gagiste qui a régulièrement inscrit son gage au RCCM est
opposable à tous ceux qui auront acquis des droits sur ce biens postérieurement à la publication. Ainsi,
lorsqu’un bien qui a précédemment fait l’objet d’un gage sans dépossession, régulièrement inscrit, a
ensuite donner lieu à un gage avec dépossession, le droit du créancier gagiste antérieur est opposable
au créancier gagiste postérieur, nonobstant le droit de rétention de ce dernier (Article 107 al. 2 de l’Acte
de 2010).

2) Les obligations du créancier gagiste

Avant l’échéance, le créancier gagiste avec dépossession a l’obligation de conservation ; il faudra aussi
examiner la situation lorsque le gage porte sur des biens fongibles.
1) L’obligation de conservation
Le créancier gagiste est assimilable au dépositaire. L’obligation de conservation implique d’abord que le
créancier veille à ce que le bien ne perde pas sa valeur. L’article 105 précise qu’il « doit veiller sur la
chose et en assurer la conservation comme le doit un dépositaire rémunéré ». Les choses consomptibles
sont remplacées en argent.
La conservation implique aussi l’obligation de ne pas user de la chose. Cependant, ce qui est interdit,
c’est l’usage à titre personnel ; rien n’empêche les parties de stipuler l’exploitation du bien pour préserver
sa fonction économique. Dans ce cas, les fruits perçus par le créancier sont imputés sur ce qui lui est dû
en intérêts, et à défaut, sur le capital de la dette (article 103 de l’Acte de 2010). Si le créancier ne satisfait
pas à son obligation de conservation, le constituant peut aussi réclamer la restitution du bien gagé (article
109 de l’Acte révisé).

41
Cette obligation est aussi sanctionnée sur le plan civil et pénal. La responsabilité civile peut être engagée
pour négligence dans la conservation de la chose. Sur le plan pénal il encourt une peine pour abus de
confiance, s’il commet un détournement du bien gagé.
C’est en vertu de cette obligation de conservation que la faculté est donnée au créancier gagiste de faire
vendre, sous sa responsabilité, le bien gagé et menacé de péril, sur autorisation de la juridiction
compétente. Cette autorisation est notifiée au constituant (article 111 de l’Acte de 2010).
2) Le gage portant sur des biens fongibles
Lorsque le gage avec dépossession porte sur des biens fongibles, le créancier a l’obligation de les
tenir ou de les faire tenir séparées des choses de même nature détenues par lui. Cette prescription
vise à permettre la restitution des biens gagés dans leur individualité. Si le créancier ne respecte pas
cette obligation, le constituant peut réclamer la restitution du bien gagé, sans préjudice des dommages-
intérêts (Article 98 de l’Acte de 2010).
Il faut relever que cette obligation n’est pas d’ordre public. Le créancier peut en être dispensé. Le cas
échéant, il acquiert la propriété des choses gagées à charge de restituer le moment venu, la même
quantité des choses équivalentes.

3) Les obligations du constituant

Avant l’échéance, le constituant n’a véritablement d’obligation qu’en cas de gage sans dépossession.
Aux termes de l’article 108 al. 2, « … lorsque le constituant est resté en possession du bien gagé, il doit
le conserver en bon père de famille, et notamment l’assurer contre les risques de perte et de
détérioration totale ou partielle ».
Il a aussi l’obligation de ne pas aliéner le bien gagé. Cette obligation sera sanctionnée à la fois sur le plan
pénal (détournement de bien gagé) et sur le plan civil. Sur le plan civil, outre l’inopposabilité de la vente
au créancier gagiste, le constituant pourrait aussi engager sa responsabilité civile du fait du dommage
subi par le créancier et même l’acquéreur de bonne foi qui sera évincé.
Lorsque le gage sans dépossession a pour objet des biens fongibles, le contrat peut permettre au
constituant de les aliéner, à charge de les remplacer par la même quantité de choses équivalentes (article
102 du nouvel Acte). Cette autorisation donnée au constituant s’oppose à ce que le créancier exerce un
droit de suite.
Dans tous les cas, le créancier peut exiger du constituant, à peine de déchéance du terme, qu’il en
maintienne la valeur (article 110 al. 1 de l’Acte révisé). A cette fin, le créancier peut à tout moment et aux
frais du débiteur, obtenir du constituant ou du tiers convenu, un état de l’ensemble des biens gagés ainsi
que la comptabilité des opérations le concernant (article 110 al. 2). Il faut observer que cette disposition
qui dans l’Acte de 1997 ne concernait que le nantissement des stocks, relève aujourd’hui du droit commun
du gage.

§ 2. Les effets à l’échéance de la garantie

Il faut distinguer selon que le créancier a été ou non désintéressé.
A) Le créancier non désintéressé
S’il veut être désintéressé, le créancier gagiste doit mettre en œuvre les voies d’exécution pour la vente
forcée du gage. Toutefois, il peut aussi demander l’attribution judiciaire. Enfin, dans des cas déterminés,
la propriété du bien gagé peut être attribuée conventionnellement au créancier (article 104 de l’Acte de
2010).

42
 1) La vente forcée
La procédure est judiciaire et suppose toujours un titre exécutoire. La procédure de vente est écartée en
cas de procédure collective contre le débiteur. La décision de suspension des poursuites individuelles
s’applique à tous les créanciers, même à tous ceux qui sont munis d’une sûreté comme le gage. Il est
aussi impossible de procéder à la vente forcée lorsque le bien a péri. Le créancier ne peut alors qu’exercer
son droit de préférence sur l’indemnité d’assurance si une telle garantie existe.
Une fois le bien vendu, le créancier gagiste est désintéressé jusqu’à concurrence de sa créance.
Toutefois, la distribution est faite suivant le rang tel que défini à l’article 149 AUS/226AUS. Le gagiste
occupe le quatrième rang après les créanciers des frais de justice, le conservateur et les salariés.
2) Attribution judiciaire du gage en propriété (Article 104 al. 2)
C’est une faculté laissée au tribunal qui doit cependant prendre certaines précautions. Le bien ne peut
être attribué en paiement au créancier qu’après une expertise ou estimation de sa valeur.
3) L’attribution conventionnelle
La clause ou pacte commissoire prévoyant une attribution automatique du bien au créancier est interdite.
Mais on doit admettre sa validité lorsqu’il intervient postérieurement à la constitution, surtout à l’échéance.
Ceci permettra d’éviter les frais engendrés par la vente forcée ou la procédure judiciaire.
L’Acte révisé a apporté une innovation en la matière. En effet, si le bien gagé est une somme d’argent ou
un bien dont la valeur fait l’objet d’une cotation officielle, les parties peuvent convenir que la propriété du
bien sera attribuée au créancier gagiste en cas de défaut de paiement.
4) Les droits du créancier en cas de perte ou de détérioration du bien gagé
Aux termes de l’article 106 de l’Acte, « En cas de perte ou de détérioration totale ou partielle de la chose
gagée qui ne serait pas de son fait, le créancier gagiste exerce son droit de préférence sur l’indemnité
d’assurance s’il y a lieu … ».
5) La pluralité de créanciers gagistes
Trois situations sont visées. La première est celle dans laquelle le bien a fait l’objet de gages successifs
sans dépossession. Le rang de chaque créancier est fonction de sa date d’inscription, à l’instar de
l’inscription d’hypothèques. Les dates de constitution importent peu ; c’est celle l’inscription qui l’emporte.
On peut cependant se demander si celle solution serait aussi valable si le créancier postérieur qui a inscrit
le premier son gage n’ignorait pas l’existence du gage antérieur. Il s’agit de rapprocher la situation de
l’acquéreur de mauvaise foi d’un meuble appartenant au tiers. On le sait, dans ce dernier cas, l’acquéreur
de mauvaise foi n’est pas protégé par l’article 2279 ancien du code civil. Cependant, on devra admettre
qu’en matière d’inscription d’hypothèque, la connaissance par le créancier gagiste d’un gage antérieur
non inscrit ne fait pas de lui un gagiste de mauvaise foi. En effet, le premier créancier gagiste peut
délibérément refuser d’inscrire son gage. Rien ne l’y oblige. Ensuite, à la différence de l’aliénation du bien
d’autrui qui est en principe nul en raison du caractère exclusif du droit de propriété, un même bien peut
faire l’objet de plusieurs gages successifs.
La deuxième situation est celle dans laquelle un bien objet d’un gage sans dépossession régulièrement
publié a fait ensuite l’objet d’un gage avec dépossession. Le droit de préférence du créancier gagiste
antérieur l’emporte.
Lorsqu’un bien donné en gage avec dépossession a fait l’objet d’un autre gage sans dépossession
régulièrement publié, le créancier gagiste antérieur qui a la maîtrise matérielle de la chose exerce
valablement son droit de rétention jusqu’au complet paiement.

43
 B) Le créancier désintéressé
Le créancier est tenu de restituer le bien dès qu’il a été désintéressé. Le créancier est tenu de restituer
le bien au débiteur s’il reçoit une sûreté équivalente, conformément à l’accord des parties. Le bien est
restitué avec tous ses accroissements. La restitution peut intervenir à titre de sanction lorsque le créancier
est déchu de ses prérogatives pour violation de ses obligations.
Le défaut de restitution est passible de sanction civile et pénale, précisément lorsque l’objet du gage a
été détourné.

Section 3 : Extinction du gage

Elle a lieu par voie d’accessoire ou par voie principale.

§ 1) L’extinction par voie d’accessoire

Le gage s’éteint lorsque l’obligation qu’il garantit est entièrement éteinte. Il en est ainsi en cas de paiement
ou de remise de dette.
A) Le paiement
Le solvens est en principe le débiteur lui-même. Toutefois, un tiers peut payer à la place du débiteur,
soit de manière gratuite soit en qualité de caution. Tout paiement effectué en qualité de caution crée
une action subrogatoire au profit du solvens. Ce paiement laisse le poids de la dette intact à la charge
du débiteur principal.
Le paiement doit être effectué entre les mains du créancier ou son mandataire désigné. Peut-on aussi le
faire entre les mains du tiers dépositaire du gage ? Il ne peut en être ainsi que lorsque les parties l’ont
habilité à recevoir le paiement. Si son mandat se limite au dépôt du gage, il ne peut recevoir paiement.
Le créancier peut-il refuser le paiement avant échéance pour bénéficier des intérêts qui s’accumulent ?
Dans ce cas, par l’intermédiaire d’un officier ministériel, la somme est mise à la disposition du créancier
ou déposer entre les mains d’un tiers. Le débiteur se libère ainsi et peut revendiquer le bien remis en
gage.

B. La remise de la dette
Par la remise de la dette, le créancier libère le débiteur en renonçant à la dette. Mais la remise du bien
éteint la garantit et non la dette elle-même.

§ 2) Extinction par voie principale

Elle se réalise par la restitution volontaire de l’objet remis en gage. C’est une renonciation à la sûreté. Il
s’agit d’un acte unilatéral abdicatif que le créancier gagiste est tout à fait apte à effectuer dès lors que le
gage est à son avantage exclusif.
Le juge peut également ordonner la restitution lorsque le créancier ne respecte pas ses obligations de
conservation par l’usage du bien ou le défaut d’entretien (article 114 de l’Acte Uniforme de 2010).
Enfin le nouvel Acte ajoute un nouveau cas d’extinction du gage. En effet, si la chose donnée en gage
est perdue par le fait du créancier gagiste, le gage avec dépossession disparaît indépendamment de
l’obligation garantie (article 117). Dans cette hypothèse quelle serait le sort de l’obligation principale. Cette
obligation qui n’est pas encore exécutée reste due. Cependant, lorsqu’elle sera exécutée, le créancier
engagera aussi sa responsabilité du fait qu’il ne sera pas en mesure de restituer le bien donnée en gage.

44
Pour se prémunir de la responsabilité qui résulterait de la perte de la chose, le créancier gagiste avec
dépossession aurait parfois intérêt à souscrire une assurance de chose pour le compte du débiteur,
assurance qui couvre au même moment la responsabilité éventuelle du créancier.

Section 4 : Les dispositions particulières à certains gages

L’Acte de 2010 a prévu des dispositions particulières au gage du matériel professionnel et des véhicules
automobiles et au gage de stocks. Il faut signaler que dans l’Acte de 1997, ces deux sûretés étaient
connues sous le nom de nantissement du matériel professionnel et des véhicules automobiles et du
nantissement des stocks.

§1. Le gage du matériel professionnel et des véhicules automobiles

Deux articles sont consacrés à la matière dans l’Acte révisé. Il s’agit des articles 118 et 119.
Le premier des deux textes admet la possibilité d’un gage portant sur le matériel professionnel et
véhicules automobiles, assujettis ou non à une déclaration de mise en circulation et à immatriculation. Le
même article précise que ce gage est soumis au droit commun du gage, à savoir les articles 93 à 117 de
l’Acte.
L’alinéa 2 de l’article 118 précise que le matériel professionnel faisant partie d’un fonds de commerce
peut être nanti en même temps que le fonds de commerce. Il pourrait alors se poser la question de la
préférence entre un gage sans dépossession constitué sur un matériel professionnel déterminé et le
nantissement du fond de commerce comprenant le matériel professionnel. C’est en réalité l’ordre
d’inscription du gage et du nantissement qui déterminera le rang des créanciers.
Aux termes de l’article 119, le gage des véhicules automobiles assujettis à une déclaration de mis en
circulation et à immatriculation administrative doit être mentionnée sur le titre administratif portant
autorisation de circuler. Cette formalité est une précaution supplémentaire destinée à informer un tiers
qui voudrait acquérir ce bien.
Cependant, l’absence de cette mention ne remet pas en cause la validité ou l’opposabilité du gage dûment
inscrit au RCCM.
Lorsque ce défaut d’inscription cause un dommage à autrui, ce dernier pourrait donc engager la
responsabilité du constituant.
§ 2. Le gage de stocks.
Le gage de stocks obéit d’abord au droit commun des gages ; A ces dispositions il faut ajouter celles qui
lui sont spécifique. Elles se rapportent à l’émission d’un bordereau, à la souscription d’une assurance
puis à la vente des stocks gagés et à la consignation du prix.
A) L’émission d’un bordereau de gage de stocks
Elle résulte de l’article 121. Aux termes de ce texte, la constitution d’un gage de stocks sans dépossession
peut donner lieu à l’émission par le greffier, ou par le responsable de l’organe compétent dans l’Etat
partie, d’un bordereau de gage de stocks.
L’Acte constitutif du gage doit comporter les mentions requises, pour tout gage, à l’article 96. Il s’agit de
la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur
nature.
L’acte doit en outre comporter le nom de l’Assureur qui couvre les stocks gagés contre les risques
d’incendie de vol et de détérioration totale ou partielle ainsi que l’établissement domiciliataire du
bordereau de gage de stocks. L’établissement domiciliataire est celui où serait consigné le prix de vente
des marchandises.

45
 B) Les mentions figurant sur le bordereau
Il doit comporter de manière apparente :
- La mention gage de stocks ;
- La date de sa délivrance ; elle correspond à celle de son inscription au RCCM ;
- Le numéro d’inscription au registre chronologique des dépôts ;
- La signature du débiteur.
Ce bordereau doit être remis au débiteur par le greffier. Ce dernier, par voie d’endossement daté et signé,
le remet au créancier. Tout porteur du bordereau en vertu d’un endossement a la qualité et les droits d’un
créancier gagiste.
C) L’obligation de souscription d’une assurance
Cette obligation apparaît clairement de l’exigence de l’inscription du nom de l’assureur sur l’acte constitutif
du gage (article 121 al. 2). L’obligation d’assurance concerne les risques de vol, d’incendie et de
détérioration. Le nouvel acte ajoute aux risques d’incendie et de détérioration déjà prévus à l’article 101
al. 3 de l’Acte de 1997, le risque de vol.
Il faut observer que la constitution d’un gage de stocks avec établissement d’un bordereau n’est qu’une
faculté offerte aux parties. A défaut, elles peuvent se contenter d’un gage de droit commun, moins exigent.
Notamment, l’obligation d’assurance se limitera aux risques de perte et de détérioration partielle ou totale
(article 105 de l’Acte du 14 décembre 2010).
D) La vente et la consignation du prix
Le débiteur émetteur du bordereau de gage de stocks conserve le droit de vendre les stocks gagés.
Seulement, il ne peut livrer les biens vendus qu’après consignation du prix auprès de l’établissement
domiciliataire.

46
Chapitre 2 : Les autres sûretés mobilières

Il s’agit du droit de rétention et des nantissements.

Section 1 : Le droit de rétention

On enseigne que le droit de rétention ne doit pas être une arme trop efficace laissée entre les mains des
créanciers au point de faire échec à toute procédure de redressement judiciaire dont pourrait faire l’objet
le débiteur. Pour éviter cet écueil, les rédacteurs de l’Acte de 1997 ont eu une conception large du
domaine de la rétention tout en limitant son efficacité. Les auteurs de l’Acte révisé ont cherché à remédier
à cette situation en réduisant le domaine d’application du droit de rétention tout en accentuant ses effets,
c’est-à-dire en restaurant son efficacité. Ainsi, le régime du droit de rétention a été considérablement
modifié.
Le droit de rétention est prévu aux articles 41 à 43 de l’AUS de 1997. Il se définissait comme le droit
reconnu à tout créancier qui détient légitimement le bien de son débiteur de le retenir jusqu’à complet
payement de sa dette indépendamment de toute autre sûreté. A ce niveau déjà, on peut relever un apport
essentiel. En effet, aux termes de l’article 67 de l’Acte de 2010, « Le créancier qui détient légitimement
un bien mobilier de son débiteur peut le retenir jusqu’au complet paiement de ce qui lui est dû,
indépendamment de toute autre sûreté, sous réserve de l’application de l’article 107 al. 2.
Il faut le rappeler, l’article 107 al. 2 consacre la préférence du créancier gagiste sans dépossession
qui a régulièrement inscrit son gage sur un créancier gagiste avec dépossession postérieur,
exerçant son droit de rétention. Le gage sans dépossession inscrit est donc opposable au
créancier exerçant son droit de rétention.

I) Conditions d’exercice du droit de rétention

Certaines sont relatives à la détention, d’autres à la créance ou encore à la rétention.
A) Conditions relatives à la détention
Pour retenir une chose, le créancier doit la détenir légitimement pour son propre compte, par lui-même
ou par l’intermédiaire d’une personne agissant valablement pour son compte (mandataire ou préposé).
Le créancier doit être de bonne foi dans sa rétention. Il ne le serait pas s’il usait de manœuvres
dolosives pour retrouver la détention. La détention ne serait pas légitime si elle est consécutive à une
violence.
La chose détenue ne peut être qu’une chose mobilière. Il est admis que la chose retenue peut être un
meuble corporel ou incorporel dès lors que cette dernière fait l’objet d’une matérialisation par un titre
(valeurs mobilières, connaissements …).

B) Conditions relatives à la créance

La créance doit être certaine liquide et exigible. C’est là une différence fondamentale avec les sûretés
réelles conventionnelles qui sont consenties aussi bien pour des dettes échues ou à échoir. Le droit de
rétention apparaît ainsi comme une réelle mesure de coercition exercée contre le débiteur pour obtenir
le paiement. Dès lors que l’un de ces éléments fait défaut, le créancier ne peut exercer son droit de
rétention. Il en sera ainsi lorsque la créance est contestée dans son principe ou non déterminée dans son
montant, ou non encore exigible.

47
Il doit y avoir un lien de connexité entre la créance et la chose détenue. La réduction du domaine du
droit de rétention tient à la nouvelle définition du lien de connexité. En effet, aux termes de l’article 42 al.
2 de l’Acte de 1997, « La connexité est réputée établie si la détention de la chose et la créance sont la
conséquence de relation d’affaire entre le créancier et le débiteur ». L’article 69 de l’Acte de 2010 dispose
que « La connexité est réputée établie :
1°) lorsque la chose retenue a été remise jusqu’à complet paiement de la créance du détenteur ;
2°) lorsque la créance impayée résulte du contrat qui oblige le rétenteur à livrer la chose retenue ;
3°) lorsque la créance impayée est née à l’occasion de la détention de la chose retenue.
Ce texte distingue la connexité conventionnelle, la connexité juridique et la connexité matérielle. Il reprend
l’article 2286 du code civil. Et il est admis que le constat d’un simple courant d’affaire, fait de prestations
indépendantes les unes des autres est insuffisant à constituer un lien de connexité22.
Exemple de connexité matérielle ou objectif : travaux de comptabilité sur des pièces comptables fournies
par le débiteur ; détention d’une chose ayant causé un dommage. Connexité juridique ou intellectuelle
issu d’un seul rapport juridique (contrat de réparation sur un véhicule).
C) Conditions relatives à la rétention
Les articles 41 et 42 AUS disposent que le droit de rétention s’exerce indépendamment de toute
autre sûreté et avant toute saisie, ce qui tend à faire de cette prérogative une sûreté autonome.
Si le droit de rétention ne peut se concevoir comme l’accessoire d’une autre sûreté, il peut, toutefois, se
combiner avec une autre sûreté dont le créancier peut être également titulaire, tel un privilège mobilier
spécial (privilège du bailleur d’immeuble par exemple), à condition que séparément, les conditions
d’existence et d’exercice de l’un et de l’autre soient réunies.
Indépendamment de toute autre sûreté signifie également qu’une autre sûreté existant déjà au profit
d’un autre créancier ne fait pas obstacle au droit de rétention, sous réserve des dispositions de l’article
107 al. 2.
Avant toute saisie signifie que la rétention doit être exercée avant qu’il ne soit procédé à toute saisie.
Il en résulte que si le droit de rétention ne peut s’exercer sur un bien déjà saisi, il peut laisser place à une
opposition de la part du créancier c’est-à-dire la possibilité de se joindre à la procédure de saisie (art. 91
al. 2 AUVE). Ce qui entraînera l’application de la règle de la pluralité de saisie (art. 130 et s. et 190 et s.
de l’AUVE) sans que l’opposant ait le droit de préférence du créancier gagiste.
Le droit de rétention ne peut s’exercer que lorsqu’il y a un lien de connexité entre la créance et le bien
retenu. Exemple : le garagiste qui retient le véhicule réparé jusqu’à complet payement.
II) Effets du droit de rétention
Les effets du droit de rétention se rapprochent de ceux du gage sans s’identifier totalement à eux.
A) Effets antérieurs au paiement
Entre le moment de la rétention et celui du paiement et de la restitution consécutive, le rétenteur se trouve
dans la situation analogue à celle du créancier gagiste ; il est tenu de conserver la chose et de ne pas en
user sauf à se voir déchoir de la rétention. Quand bien même cette obligation n’était pas précisée dans
l’Acte de 1997, elle allait de soi. Le nouvel Acte l’a clairement établie à l’article 70 al. 1.
L’alinéa 2 du même texte ajoute que le créancier « peut faire procéder, sur autorisation de la juridiction
compétente statuant à bref délai, à la vente de ce bien si l’état ou la nature périssable de ce dernier le
justifie ou si les frais occasionnés par sa garde sont hors de proportion avec sa valeur. Dans ce cas, le
droit de rétention se reporte sur le prix de vente qui doit être consigné ».

22
Com. 6 mai 1997, n° 94 -16. 133, RTD com. 1997p. 490.

48
Il a le droit de refuser de restituer le bien tant qu’il n’a pas été totalement désintéressé. Ce droit est
indivisible et opposable à tous.
Aux termes de l’article 42 de l’Acte de 1997, le détenteur doit renoncer à la rétention s’il lui est proposé
une sûreté équivalente (article 42 AUS). Cet article a été supprimé dans l’Acte de 2010 afin de restaurer
au droit de rétention toute son efficacité.
B) Effets en cas de non paiement
L’article 43 de l’Acte de 1997 affirmait que si le créancier ne reçoit pas paiement, il peut après signification
faite au débiteur et au propriétaire de la chose, exercer ses droits de suite et de préférence comme en
matière de gage.
Les rédacteurs de l’Acte de 2010 ont observé que le droit de rétention reposant par nature sur une
possibilité de blocage du bien, la reconnaissance d’un droit de suite ne présente pas d’utilité. Aussi,
l’article 43 a-t-il été supprimé. Il a été également observé qu’un tel blocage ne peut qu’engendrer une
situation d’exclusivité sur le bien et aboutit à exclure tout concours avec d’autres créanciers ; ce qui fait
que la reconnaissance d’un droit de préférence va à l’encontre de la nature du droit de rétention.
Les dispositions de l’Acte de 1997 permettaient la conversion du droit de rétention en droit de gage en
passant à la réalisation de la sûreté. Le texte actuel ne donne pas ces précisions. Dans tous les cas, le
droit de rétention ne peut être indéfini lorsque le créancier n’est pas payé. Il faudra alors passer à la
réalisation du bien conformément aux procédures de réalisation.

Section 2. La propriété retenue ou cédée à titre de garantie

Le législateur OHADA organise trois sûretés-propriétés à savoir la réserve de propriété, la cession de
créance à titre de garantie et le transfert fiduciaire de créance à titre de garantie. La première est qualifiée
de propriété retenue à titre de garantie alors que les deux dernières font partie des propriétés cédées à
titre de garantie.
§1. La réserve de propriété
Aux termes de l’article 72 de l’AUS de 2010, « La propriété d'un bien mobilier peut être retenue en garantie
par l'effet d'une clause de réserve de propriété qui suspend l'effet translatif d'un contrat jusqu'au
complet paiement de l'obligation qui en constitue la contrepartie. Il résulte de ce texte les conditions de
constitution de la réserve de propriété.

I) La constitution de la réserve de propriété.

La réserve de propriété résulte d’un contrat translatif de propriété. La loi précise à quel moment les parties
peuvent consentir la réserve de propriété et l’objet sur lequel il peut porter. Il faut aussi rappeler que cette
sûreté doit être inscrite.
1. Une sûreté conventionnelle
La réserve de propriété résulte d’une clause insérée dans un contrat. L’article 73 le réitère en disposant
que la réserve de propriété « est convenue ». Il doit s’agir d’un contrat translatif de propriété. Très souvent,
c’est dans le contrat de vente que les parties insèrent la clause de réserve de propriété. Mais il pourrait
aussi être insérer dans un contrat d’échange, d’entreprise notamment, pourvu qu’il y ait transfert de
propriété.
La clause de réserve de propriété a pour effet de retarder le transfert de propriété. On le sait, dans le droit
commun de la vente, le transfert de propriété se fait solo consensu, par le seul échange des
consentements, indépendamment du paiement du prix. La clause de réserve de propriété fait donc

49
obstacle à ce transfert automatique. Mais il ne peut s’agir en principe que d’un obstacle temporaire. En
effet, le transfert de propriété n’est suspendu que jusqu’à l’exécution complète, par l’autre partie, de son
obligation. Dans le contrat de vente par exemple, cette contrepartie sera le paiement du prix.
Il faut aussi rappeler que le transfert de propriété dans le contrat de vente, suivant l’OHADA, se fait au
moment de la livraison.
2. Un contrat écrit
La réserve de propriété est une clause écrite. L’écrit en est une condition de validité. L’article 73 l’affirme
expressément. Cet écrit peut avoir exclusivement pour objet d’instituer la réserve de propriété. On peut
imaginer un contrat d’entreprise conclu verbalement et une réserve de propriété convenue
postérieurement, mais avant la livraison du bien fabriqué. Il peut aussi s’agir d’une disposition spéciale
inséré dans un ensemble d’opérations présentes ou à venir.
3. Un contrat portant sur un bien mobilier
La clause de réserve de propriété ne peut porter que sur un meuble. L’article 72 le dit expressément.
Deux questions se posent néanmoins. La clause peut-elle porter sur un meuble par anticipation ou sur
un immeuble par destination.
S’agissant d’abord du meuble par anticipation, on devra répondre par l’affirmative. On peut en effet
imaginer aisément l’hypothèse de la vente des récoltes à venir dont le transfert de propriété ne se ferait
qu’après l’acquittement du prix par l’acquéreur. S’agissant des immeubles par destination, on peut penser
que la réserve de propriété s’oppose même à la nature de l’immeuble par destination puisque cette
qualification implique que les deux biens appartiennent à la même personne. Or la clause de réserve de
propriété fait obstacle au transfert de propriété du bien meuble à l’acquéreur propriétaire du bien
immobilier.
4. Un contrat intervenant avant la livraison du bien
« A peine de nullité, la réserve de propriété est convenue par écrit, au plus tard au jour de la livraison du
bien » (article 73 AUS). La sanction de la nullité s’applique non seulement à l’écrit mais aussi au moment
de la réserve de la propriété. Il en résulte que lorsque le bien est livré à l’acquéreur, la clause de réserve
de propriété ne peut plus utilement intervenir. La réserve de propriété peut être postérieure au contrat
translatif de propriété, pourvu que le bien objet du contrat n’ait pas été livré.
La livraison est l’une des obligations essentielles du vendeur. Aux termes de l’article 251 de l’AUDCG,
« Lorsque le vendeur n'est pas tenu de livrer la marchandise en un lieu particulier, il doit la tenir à la
disposition de l'acheteur soit au lieu où elle a été fabriquée ou stockée, soit au siège de son activité de
vendeur ». La livraison ne s’entend donc pas du transport en la puissance de l’acheteur. Il s’agit de la
mise à disposition de la marchandise afin que l’acquéreur puisse le prendre.
Une question essentielle demeure. Doit-on considérer que le législateur, en se référant à la livraison,
pense en réalité au transfert de propriété ? Cette interrogation se justifie par le fait que le transfert de
propriété correspond à la prise de livraison dans la vente, conformément à l’article 275 l’AUDCG. Ce texte
dispose que « La prise de livraison opère transfert à l’acheteur de la propriété des marchandises
vendues ». De plus, la réserve de propriété n’avait été prévue que par cet Acte à l’article 284 relatif au
transfert de propriété. Enfin, cette interrogation est confirmée par le fait qu’on ne peut retenir que ce que
l’on a encore en sa puissance (Voir article 72), c’est-à-dire ce qui n’a pas encore été transféré à l’autre
partie. Cette interprétation paraît plausible ; Dans tous les cas, la clause doit intervenir avant la mise à
disposition du bien à l’acquéreur.

50
 5. L’inscription de la réserve de propriété
La publicité de la clause de réserve de propriété est la condition de son opposabilité aux tiers. Il en résulte
que le défaut de publicité ne remet pas en cause la validité de la convention entre les parties. Reste à
préciser dans les effets de la réserve de propriété celui qui doit être préféré entre le bénéficiaire de la
réserve de propriété régulièrement inscrite et celui qui exerce son droit de rétention ou encore le
bénéficiaire du gage avec dépossession sur le même bien.
II) Les effets de la réserve de propriété
La réserve de propriété a vocation à prendre fin dès l’exécution de l’obligation qui en est la contrepartie.
Il s’agira souvent du prix de vente, mais aussi des honoraires dans un contrat d’entreprise avec effet
translatif de propriété.
A défaut de l’exécution de l’obligation qui en est la contrepartie, le bien doit être restitué. Qu’adviendrait-
il si le bien objet de la réserve est incorporé à un autre ?
1. La restitution du bien à défaut d’exécution de l’obligation
Aux termes de l’article 77 de l’AUS, « A défaut de complet paiement à l’échéance, le créancier peut
demander la restitution du bien afin de recouvrer le droit d’en disposer ». Il ne s’agit que d’une faculté
offerte au créancier. Mais il aura intérêt à l’exercer promptement ; Par exemple, lorsqu’il n’aura pas exercé
ce droit à temps et que le bien objet de la clause perd sa valeur, la caution qui aurait garanti la dette du
débiteur pourra lui opposer les exceptions tirés de l’article 29 al. 2 de l’AUS.
Malgré la restitution du bien, le débiteur est tenu du solde de la créance, déduction faite de la valeur du
bien restitué. Si la valeur du bien repris excède le solde, le créancier doit au débiteur une somme égale
à la différence (art. 77 al. 3). Cette disposition est impérative et toute clause contraire est réputée non
écrite. Cette mesure vise à protéger le débiteur pour éviter qu’il ne soit encore tenu de l’entièreté du solde
de la créance, en vertu d’une clause contractuelle, malgré la restitution du bien.
2. L’incorporation du bien à un autre
L’incorporation du bien objet de la réserve à un autre bien ne fait pas obstacle à l’exercice des
prérogatives du créancier. En d’autres termes, le créancier pourra toujours demander la restitution du
bien. Cependant, cette restitution ne sera admise que « lorsque ces biens peuvent être séparés sans
subir de dommages ».
A défaut, le tout appartient au propriétaire de la chose qui forme la partie principale à charge pour lui de
payer à l’autre la valeur, estimée à la date du paiement de la chose qui y a été unie.
3. La charge des risques
Le risque est attaché à la propriété. L’article 277 de l’AUDC le rappelle lorsqu’il dispose que « Le transfert
de propriété entraîne le transfert des risques à l’acheteur…. ». Il en résulte qu’en cas de réserve de
propriété, la charge du risque incombe en principe au propriétaire quand bien même la détention et
l’usage sont transférés à l’acquéreur. Pour y remédier, il importe d’insérer une clause dans le contrat
transférant le risque à l’acquéreur. En effet, le principe selon lequel le risque est attaché à la propriété est
supplétif de la volonté des parties.
4. La perte du bien
La destruction du bien ou sa vente entraîne le report du droit de propriété sur l’indemnité d’assurance ou
sur la créance du débiteur contre le sous –acquéreur. Cela suppose que le sous-acquéreur n’a pas versé
le prix de vente au débiteur. On peut cependant se demander si le sous-acquéreur peut être libéré s’il
verse le prix au débiteur alors qu’il connaissait la clause de réserve de propriété. Sa responsabilité pourrait
être engagée.

51
 5. La réserve de propriété d’un bien fongible
Aux termes de l’article 75 de l’AUS « La propriété réservée d'un bien fongible peut s'exercer, à
concurrence de la créance restant due, sur des biens de même espèce et de même qualité détenus par
le débiteur ou pour son compte ».La fongibilité d’un bien ne s’oppose donc pas à la réserve de la propriété.

§ 2. La propriété cédée à titre de garantie

Il s’agit de la cession de créance à titre de garantie et du transfert fudiciaire d’une somme d’argent.

I. La cession de créance à titre de garantie

Elle est régie par les articles 79 à 86 de l’AUS. Ces dispositions précisent les conditions de formation de
même que ses effets de la cession de créance à titre garantie.
A. La constitution de la sûreté
Aux termes de l’article 80 al. 1er de l’AUS, « Une créance détenue sur un tiers peut être cédée à titre de
garantie de tout crédit consenti par une personne morale nationale ou étrangère, faisant à titre de
profession habituelle et pour son compte des opérations de banque ou de crédit ». Ce texte révèle les
parties impliquées dans la cession de créance à titre de garantie de même que la nature de la créance
garantie. On ajoutera aussi que la cession de créance est un contrat formaliste.
1. Les parties impliquées dans la cession de créance
La cession de créance est un contrat intervenant entre le cédant et le cessionnaire. Il faudra aussi
examiner la situation du tiers cédé.
a) Le cessionnaire
C’est le bénéficiaire de la cession. La législation OHADA a restreint le domaine de la cession de créance
en accordant le bénéfice de cette sûreté qu’à « une personne morale nationale ou étrangère, faisant à
titre de profession habituelle et pour son compte des opérations de banque ou de crédit ». Il s’agit donc
des établissements de crédit.
b) Le cédant
C’est le débiteur de l’établissement de crédit à qui ce dernier a consenti un crédit. Il détient lui-même une
créance sur un tiers. Il importe peu que le cédant soit un une personne physique ou une personne morale,
commerçant ou non commerçant. Il n’est pas non plus exigé que le crédit lui soit accordé dans le cadre
de ses activités professionnelles.
c) Le débiteur cédé
Il n’est pas partie au contrat de cession. Aussi doit-on seulement lui notifier la cession. Cependant son
acceptation de la cession produit d’importantes conséquences.
 La notification de la cession au débiteur cédé
Aux termes de l’article 84 de l’AUS, « Pour être opposable au débiteur de la créance cédée, la cession
de créance doit lui être notifiée ou ce dernier doit intervenir à l'acte.
A défaut, le cédant reçoit valablement paiement de la créance ».
Il ressort de ce texte que le consentement du débiteur cédé n’est pas requis. Une simple notification ou
une intervention à l’acte suffit. Cette situation se justifie aisément. La cession de créance n’aggrave pas
la situation du débiteur cédé. Il est tenu à l’égard du cessionnaire dans les mêmes termes qu’il l’est vis-
à-vis du cédant.
La notification a pour effet d’empêcher le débiteur cédé d’effectuer le paiement entre les mains du débiteur
cédant, c’est-à-dire son créancier initial. Il faut cependant souligner que l’acceptation de la cession par le
débiteur cédé modifie radicalement sa situation juridique.

52
  Le débiteur cédé acceptant
L’article 85 de l’AUS dispose que « Lorsque le débiteur de la créance cédée est un débiteur professionnel
au sens de l’article 3 du présent Acte uniforme, celui-ci peut, à la demande du cessionnaire, s'engager à
le payer directement en acceptant la cession.
Dans ce cas, le débiteur ne peut opposer au cessionnaire les exceptions fondées sur ses rapports
personnels avec le cédant, à moins que le cessionnaire, en acquérant ou en recevant la créance, n'ait
agi sciemment au détriment du débiteur ».
On le constate, l’acceptation par débiteur cédé aggrave sensiblement sa situation. Son obligation se
détache du rapport de base qui le lie à son créancier. Ainsi, il ne peut se prévaloir dans ses rapports avec
le bénéficiaire, des exceptions qu’il aurait pu opposer à son propre créancier. On pourrait rapprocher sa
situation de celle du tiré accepteur qui ne peut plus se prévaloir à l’encontre du porteur de bonne foi, les
exceptions résultant du contrat de base.
L’obligation qui lui est faite de payer le cessionnaire ne s’estompe que lorsque le cessionnaire en
acquérant la créance « n’ait agi sciemment au détriment du débiteur ». Cette expression signifie que le
cessionnaire doit être animé par l’intention de nuire au débiteur cédé. Cette intention de nuire ne peut en
principe résulter de la simple connaissance du caractère litigieux de la créance. Cette intention de nuire
doit exister déjà au moment de l’acceptation de la cession de créance par le cessionnaire.
La sévérité des conséquences attachées à l’acceptation de la cession explique que le législateur exclut
la possibilité de l’acceptation lorsque le débiteur est une personne physique non professionnelle.
Il faut le souligner, la loi exige que cette acceptation, à peine de nullité, soit écrit dans un acte intitulé
« Acte d’acceptation de la cession de créance ». Il doit également reproduire en caractères très apparents,
les dispositions de l’article 85. En d’autres termes il doit indiquer qu’il s’engage à payer le cessionnaire
sans pouvoir opposer à ce dernier les exceptions tirées de ses rapports personnels avec le cédant.
Encore une fois, la sévérité des conséquences résultant de l’acceptation justifie ce formalisme de rigueur.

2. Les conditions relatives aux créances

On examinera les conditions relatives à la créance garantie et celles afférentes à la créance cédée.
a) La créance garantie
La créance garantie doit résulter d’un crédit consenti par un établissement financier. On peut se demander
si le débiteur cédant doit être lui-même le bénéficiaire du crédit ou s’il peut n’être que le garant du crédit
consenti ? On imagine l’hypothèse d’une caution qui cède une créance en garantie d’un crédit accordé
au débiteur cautionné. Rien ne s’oppose à ce que le cédant ne soit pas directement le bénéficiaire direct
du crédit consenti. Il faut ajouter que la créance garantie peut être actuelle ou future (article 79 de l’AUS).
b) La créance cédée
Aucune condition spécifique n’est requise s’agissant de la créance cédée. Il peut s’agir d’une créance
professionnelle ou non. Mais il va de soi qu’il ne peut s’agir d’une créance légalement incessible, par
exemple une pension alimentaire.
Lorsque l’incessibilité de la créance est d’origine conventionnelle et qu’elle est née en raison de l'exercice
de la profession du débiteur cédé ou se trouve en rapport direct avec l'une de ses activités
professionnelles, même si celle-ci n'est pas principale, elle n’est pas opposable au cessionnaire. Il s’agit
de deux conditions cumulatives. La créance cédée peut être actuelle ou future.
3. L’exigence d’un contrat écrit
La cession de créance à titre de garantie est un contrat écrit, à peine de nullité. L’écrit doit obligatoirement
comporter certaines mentions à savoir :

53
1°) le nom ou la dénomination sociale du cédant et du cessionnaire ;
2°) la date de la cession ;
3°) et la désignation des créances garanties et des créances cédées.
4. L’inscription de la cession de créance
L’inscription de la cession au RCCM rend la cession opposable aux tiers. Elle est sans effet dans les
rapports entre les parties puisqu’elle prend effet entre elles dès sa conclusion. La cession est opposable
aux tiers signifie que les tiers créanciers du débiteur cédé ne peuvent plus prétendre saisir cette créance.
Elle ne peut plus être considérée comme faisant partie du gage commun des créanciers.
B. Effets de la cession
La cession de créance cristallise les obligations du débiteur cédé à l’égard du cédant. Il conviendra aussi
d’examiner l’étendue des créances cédées de même que les conséquences attachées au paiement
effectué au profit du cessionnaire.
1. La cristallisation des obligations du débiteur cédé
Aux termes de l’article 82 al.2 de l’AUS, « A compter de la date de la cession, le cédant ne peut, sans
l’accord du cessionnaire, modifier l’étendue des droits attachés à la créance cédée ». En effet, une fois
la cession consentie, le cessionnaire bénéficie de tous les droits attachés à la créance au moment de la
cession. Devenu créancier du débiteur cédé, le cessionnaire ne peut se voir imposer aucune restriction
à ses droits sans son consentement. Il en sera par exemple ainsi non seulement de la remise partielle ou
totale de dette que le cédant pourrait consentir au débiteur cédé mais aussi de toute sûreté dont serait
assortie la créance cédée. Cette règle est confirmée à l’article 83 de l’AUS qui dispose que « A moins
que les parties n'en conviennent autrement, la cession s'étend aux accessoires de la créance et entraîne
de plein droit leur transfert et son opposabilité aux tiers sans autre formalité que celle énoncée à l'article
précédent ». Non seulement les sûretés seront transmises de plein droit sauf stipulation contraire, mais
aussi les intérêts que pourrait produire cette créance dès l’inscription de la cession de créance.
2. Incidence des paiements effectués au profit du cessionnaire
Aux termes de l’article 86 de l’AUS, « Les sommes payées au cessionnaire au titre de la créance cédée
s'imputent sur la créance garantie lorsqu'elle est échue. Le surplus s'il y a lieu est restitué au cédant.
Toute clause contraire est réputée non écrite ».
L’imputation de sommes payées sur les sommes garanties rappelle que le cédant n’est pas libéré de ses
obligations du fait de la cession. Il garantit l’exécution par le débiteur cédé de ses obligations.
Lorsque la créance cédée arrive à échéance postérieurement à la créance garantie, le cessionnaire devra
attendre l’échéance de la créance cédée. Lorsque l’échéance de la créance cédée intervient avant celle
de la créance garantie, le cessionnaire a intérêt à agir avec diligence et à recouvrer la créance cédée
dès son échéance. L’insolvabilité postérieure du débiteur cédé pourrait lui être reprochée.

II. Le transfert fudiciaire d’une somme d’argent

Aux termes de l’article 87 de l’AUS, « Le transfert fudiciaire d’une somme d’argent est la convention par
laquelle un constituant cède des fonds en garantie de l’exécution d’une obligation.
Ces fonds doivent être inscrits sur un compte bloqué, ouvert au nom du créancier de cette obligation,
dans les livres d’un établissement de crédit habilité à le revoir ».

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 a. Un contrat formaliste
Il s’agit d’un contrat écrit qui à peine de nullité doit nécessairement indiquer « les créances garanties,
ainsi que le montant des fonds cédés à titre de garantie. La convention doit permettre aussi d’identifier le
compte ». Cette exigence rappelle la règle de la spécialité des sûretés réelles.
b. Une sûreté non soumise à la formalité de l’inscription.
Aux termes de l’article 89, « Le transfert fudiciaire devient opposable aux tiers à la date de sa notification
à l’établissement teneur du compte, pourvu que les fonds soient inscrits sur un compte bloqué ». On le
constate, la simple notification à l’établissement rend la sûreté opposable au tiers. Cette solution se justifie
par le fait que le transfert fudiciaire est considéré une sûreté avec dépossession du débiteur. Cette
dépossession se réalise par l’ouverture du compte au nom du créancier. La somme est transférée au
créancier. Le constituant n’étant pas titulaire du compte, ses créanciers ni lui-même ne peuvent retirer
les fonds bloqués sur le compte.
c. Un mécanisme qui assure la protection du débiteur
Du fait que cette somme est inscrite sur un compte bloqué, permet aussi de protéger le débiteur
constituant puisque le créancier au nom duquel le comte a été ouvert ne peut non plus disposer des
fonds. Il ne le pourra que dans le cas strict prévu par la loi, précisément à l’article 91 l’AUS.
Est-il possible que les créanciers du créancier saisissent le compte ouvert à son nom ? En principe, rien
ne s’oppose à ce que ce compte soit saisi ; cependant, étant donné que le créancier lui-même ne peut
avant l’échéance disposer de ce compte, les droits de ses propres créanciers connaîtront les mêmes
limites.
« Si les fonds cédés produisent intérêts, ces derniers sont portés au crédit du compte, sauf convention
contraire ».
d. La situation à l’échéance
Lorsque la créance garantie a été complètement payée, les fonds inscrits sur le compte sont restitués au
constituant.
Lorsque la créance garantie n’a pas été payé, le constituant en ait averti. Un délai de 8 jours commence
et au terme duquel le créancier peut se faire remettre les fonds cédés, dans les limites du montant des
créances garanties.

Section 3. Les nantissements

Aux termes de l’article 125 al. 1er de l’AUS, « Le nantissement est l'affectation d'un bien meuble incorporel
ou d'un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs, en garantie d'une ou plusieurs
créances, présentes ou futures, à condition que celles-ci soient déterminées ou déterminables ».
Cette définition rappelle la distinction faite actuellement entre le gage et le nantissement, ce dernier ne
portant que sur les meubles incorporels.
L’expression du législateur selon lequel « Peuvent notamment être nantis » suppose que les différents
cas de nantissements prévus par le code sont indicatifs. Cependant, en nous référant aux dispositions
de l’article 4 al. 2 on est conduit à dire que cette liste est exhaustive. Les nantissements organisés par
l’AUS portent donc sur :
- les créances,
- le compte bancaire
- les droits d’associés les valeurs mobilières et comptes de titres financiers
- le fonds de commerce

55
 - Les droits de propriété intellectuelle.

I. Le nantissement de créance
Le nantissement de créance consiste en l’affectation d’une créance en garantie du paiement d’une autre
créance. Il en résulte une créance nantie et une créance garantie.
A la différence de la cession de créance en garantie du paiement d’une créance, le nantissement
n’implique pas que la créance nantie serve à payer directement et nécessairement la créance garantie.
Ce paiement sera en principe accidentel c’est-à-dire lorsque la créance garantie n’aura pas été payé. En
principe cette dernière a vocation à être payée. Nous étudierons la constitution du nantissement de
créance, ses effets et la situation à l’échéance
a. La constitution
Le nantissement de créance est nécessairement un contrat formaliste. Il faudra aussi préciser son
assiette.
 Un contrat écrit
Aux termes de l’article 127 de l’AUS, « A peine de nullité, le nantissement de créance doit être constaté
dans un écrit contenant la désignation des créances garanties et des créances nanties ou, si elles sont
futures, les éléments de nature à permettre leur individualisation, tels que l'indication du débiteur, le lieu
de paiement, le montant des créances ou leur évaluation et leur échéance ».
On relèvera que la nullité sera encourue non seulement en l’absence d’écrit mais aussi lorsque
l’instrumentum ne comporterait pas les mentions indiquées. Ces mentions visent identifier à la fois la
créance nantie et la créance garantie.
A la différence de la cession de créance, qui ne peut être consentie qu’au profit d’un établissement
financier, le nantissement de créance peut bénéficier à tout créancier.
 L’assiette du nantissement de créance.
Le nantissement peut porter sur une fraction de créance, sauf si cette créance est indivisible. Elle peut
porter sur une créance déjà née ou une créance future.
Le nantissement d’une créance s’étend automatiquement à ses accessoires aux termes de l’article 129.
Mais il ne s’agit que d’une règle supplétive de la volonté des parties.

b. Il faut distinguer les effets entre les parties, à l’égard du débiteur de la créance nantie puis
à l’égard des tiers.
 Effet entre les parties
Aux termes de l’article 131 AUS, « A la date de sa conclusion, le nantissement d'une créance, présente
ou future, prend effet entre les parties, quelle que soit la date de naissance, d'échéance ou d'exigibilité
de la créance nantie … ». Entre les le contrat prend effet à la date de la conclusion. Il en résulte que les
parties sont liées par l’engagement souscrit, même si son exécution est différée en ce que les échéances
ne sont pas encore arrivées.
 Effet à l’égard des tiers (l’opposabilité)
Le nantissement ne devient opposable aux tiers qu’ « à compter de son inscription au Registre du
Commerce et du Crédit Mobilier, et ce, quelles que soient la loi applicable à la créance et la loi du pays
de résidence de son débiteur ».
Cette opposabilité implique le tiers ne peut plus prétendre à un droit sur cette créance. La possibilité de
la saisie de cette créance par le tiers créancier du même débiteur ou constituant est paralysée.
 Effet à l’égard du débiteur de la créance nantie
56
L’opposabilité du nantissement au débiteur de la créance nantie ne s’opère que soit par notification qui
lui est faite du nantissement, soit qu’il est intervenu à l’Acte de nantissement. Cette opposabilité a pour
effet de lui interdire de payer cette créance au constituant, c’est-à-dire son propre créancier.
A défaut de notification ou d’intervention à l’Acte, le débiteur de la créance nanti ne peut payer qu’à son
créancier, le constituant. Le cas échéant, il appartiendra au constituant de verser le montant au créancier
nanti.
Après notification ou intervention à l’acte du débiteur de la créance nantie, seul le créancier nanti reçoit
valablement paiement de cette créance tant en capital qu'en intérêts et autres accessoires, même lorsque
le paiement n'a pas été poursuivi par lui.
c. L’échéance des créances
S’agissant de deux créances, il est fort probable que l’échéance de la créance garantie ne coïncide pas
avec celle de la créance nantie.
 Cas où la créance nantie arrive à échéance avant la créance garantie.
Dans ce cas, le créancier nanti conserve les sommes sur un compte ouvert auprès d’un établissement
financier. Si à l’échéance de la créance garantie, le débiteur exécute son obligation, le créancier nanti
restitue au constituant les sommes déposés sur le compte. Si au contraire le débiteur n’exécute pas son
obligation, le créancier met en demeure le débiteur de payer. Si cette mise en demeure est restée sans
effet, passé un délai de 8 jours, le créancier pourra affecter les fonds au remboursement de sa créance.
Si la créance nantie est supérieure à la créance garantie, le solde est reversé au constituant.
 Cas où l’échéance de la somme garantie est antérieure à celle de la créance nantie
Si l'échéance de la créance garantie est antérieure à l'échéance de la créance nantie, le créancier peut
se faire attribuer, par la juridiction compétente ou dans les conditions prévues par la convention, la
créance nantie ainsi que tous les droits qui s'y rattachent.
Le créancier nanti peut également attendre l'échéance de la créance nantie.

II. Le nantissement de compte bancaire

Aux termes de l’article 136 de l’AUS, « Le nantissement de compte bancaire est un nantissement de
créance. Les règles qui régissent celui-ci lui sont applicables, sous réserve des dispositions de la présente
section ».
Il en résulte que le nantissement de compte bancaire est un cas spécifique des nantissements de
créances. Outre les règles déjà étudiées, on relèvera les particularités du nantissement de compte
bancaire. Ces particularités se rapportent à l’assiette du nantissement, à la convention sur les fonds
inscrits sur le compte nanti et à la survie du compte après réalisation.
a) L’assiette du nantissement
Aux termes de l’article 137 de l’AUS, « Lorsque le nantissement porte sur un compte bancaire, la créance
nantie s'entend du solde créditeur, provisoire ou définitif, au jour de la réalisation de la sûreté, sous
réserve de la régularisation des opérations en cours, … ». Il résulte de cette règle que le nantissement
d’un compte bancaire n’implique pas l’indisponibilité des fonds qui y sont inscrit. Le nantissement portera
alors sur le solde du compte à l’échéance de la créance garantie.

b) La convention sur les fonds inscrits sur le compte nanti

Les parties peuvent convenir des conditions dans lesquelles le constituant pourra continuer à disposer
des sommes inscrites sur le compte nanti. Il pourrait s’agir de la définition d’un seuil à ne pas dépasser
dans la disposition des fonds.

57
 c) La survie du nantissement après réalisation
Aux termes de l’article 139 de l’AUS, même après réalisation, le nantissement de compte bancaire
subsiste tant que le compte n'a pas été clôturé et que la créance garantie n'a pas été intégralement payée.
Il en résulte que le nantissement ne prend fin que lorsque l’une des deux conditions est réalisée : soit la
créance garantie a été intégralement payée, soit le compte a été clôturé.

III. Le nantissement de compte de titres financiers.

Il est la conséquence de la dématérialisation des titres par leur inscription en compte. Il est régi pas les
articles 146 à 155 de l’Acte révisé.
La mise en place d’un nantissement de compte de titres financiers va, en pratique, concerner peu de
sociétés immatriculées dans les pays membres de l’OHADA. En effet, pour être inscrits en compte, les
titres et valeurs mobilières doivent être dématérialisés, ce qui, à ce jour, concerne essentiellement les
sociétés cotées auprès des bourses régionales de l’espace OHADA.
Aux termes de l’article 146 « Le nantissement d’un compte de titres financiers est la convention par
laquelle le constituant affecte en garantie d’une obligation l’ensemble des valeurs mobilières et autres
titres financiers figurant dans ce compte ».
 Constitution de la sûreté
Il est de constitution simple. En effet, aux termes de l’article 147 al. 1 de l’Acte, le nantissement de compte
de titres financiers est constitué, tant entre les parties qu’à l’égard de la personne morale émettrice et des
tiers, par une déclaration datée et signée par le titulaire du compte.
Il ressort de ces dispositions que le nantissement de compte de titres financiers n’est pas soumis à
l’inscription au RCCM.
Cependant, le nantissement donne lieu à l’ouverture d’un compte spécial au nom du constituant, tenu par
la personne morale émettrice ou l’intermédiaire financier. Ce compte comporte alors les titres nantis.
La déclaration constitutive du nantissement doit comporter à peine de nullité les éléments permettant
d’identifier :
- Le créancier, le débiteur et le constituant
- Le nombre et la nature des titres financiers formant l’assiette initiale du nantissement
- Les éléments d’identification de la créance garantie (montant sa durée et son échéance)
- Les éléments d’identification du compte nanti.
 L’assiette du nantissement
Outre les titres figurant initialement au crédit du compte nanti, ceux qui leur sont substitués ou les
complètent ainsi que leurs fruits ou produits sont compris dans l’assiette du nantissement. De même, les
titres financiers et les sommes inscrites au crédit du compte postérieurement à la date de déclaration
constitutive de nantissement sont réputés avoir été remis à la date de la déclaration. Il en résulte qu’ils
font partie de l’assiette du nantissement.
 Les conventions sur le compte nanti
Il est convenu entre le créancier nanti et le titulaire du compte, les conditions dans lesquelles le titulaire
du compte peut disposer des titres financiers et des sommes figurant sur le compte nanti.
Lorsque le teneur du compte n’est pas le créancier nanti, le titulaire du compte et le créancier informent
le teneur du compte, par écrit, des conditions dans lesquelles le titulaire peut disposer des titres et des
sommes inscrits au compte. Le teneur est tenu de respecter les instructions reçues.
Aux termes de l’article 151 al. 1 in fine, le créancier nanti bénéficie en toute hypothèse d’un droit de
rétention sur les titres financiers et sommes figurant au compte nanti.

58
  L’attestation de nantissement
Sur simple demande, le créancier nanti peut obtenir du teneur de compte la délivrance d’une attestation
de nantissement indiquant l’inventaire des titres financiers et des sommes inscrits sur le compte à la date
de la délivrance de l’attestation.
 La réalisation de la sûreté
La réalisation est subordonnée à une mise en demeure préalable. Cette mise en demeure est faite au
débiteur à mains propres ou par lettre recommandée. Elle est aussi notifiée au constituant lorsqu’il n’est
pas le débiteur, ainsi qu’au teneur du compte.
Cette mise en demeure fait courir un délai de 8 jours ou tout autre délai convenu.
A peine de nullité, cette mise en demeure doit comporter intégralement les mentions suivantes :
1°) « Faute de paiement, le nantissement pourra être réalisé par le créancier dans les huit jours ou à
l'échéance de tout autre délai préalablement convenu avec le titulaire du compte nanti » ;
2°) « Le titulaire du compte nanti peut, jusqu'à l'expiration du délai mentionné ci-dessus, faire connaître
au teneur de compte l'ordre dans lequel les sommes ou titres financiers devront être attribués en pleine
propriété ou vendues, au choix du créancier ».
Passé le délai indiqué, et dans l’ordre éventuellement indiqué par le titulaire du compte, les sommes
inscrits sur le compte nanti sont transférés en pleine propriété au créancier, et les titres vendus sur un
marché réglementé ou attribué en pleine propriété au créancier nanti. La quantité de titre est déterminée
en fonction du dernier cours disponible sur un marché réglementé.

59
Chapitre 3 : La sûreté réelle immobilière : l’hypothèque

L’hypothèque est une sûreté réelle immobilière. Elle confère au créancier toutes les prérogatives
attachées à un droit réel sans obérer tout le crédit du débiteur. Elle repose sur un droit réel nanti de tous
ses attributs : le créancier hypothécaire est titulaire du droit de suite. Avantageuse pour le créancier
hypothécaire, elle l’est aussi pour le débiteur. Elle est une sûreté sans dépossession.
Conformément aux articles 120 et 127 al. 2 de l’AUS de 1997, on exigeait que l’hypothèque porte sur
des immeubles présents et déterminés affectés à la garantie d’une dette déterminée (art. 120 et 127
al. 2 AUOS).
L’article 189 al. 1 de l’Acte de 2010 reprend les mêmes exigences en affirmant que « sauf disposition
contraire, seuls les immeubles présents et immatriculés peuvent faire l’objet d’une hypothèque.
L’Acte de 2010 en son article 203 exige aussi que l’hypothèque conventionnelle ne puisse être
consentie que par celui qui est titulaire d’un droit réel immobilier régulièrement inscrit et capable
d’en disposer.
Cependant, exceptionnellement, l’hypothèque peut être consentie sur des immeubles à venir
dans les cas et conditions déterminées (article 203 al. 2).
Cette innovation conduit à donner une nouvelle définition de l’hypothèque. En effet, l’article 117 de l’AUS
de 1997 définissait l’hypothèque comme « une sûreté réelle immobilière conventionnelle ou forcée.
Elle confère à son titulaire un droit de suite et un droit de préférence ».
L’article 190 de l’Acte révisé dispose que « L’hypothèque est l’affectation d’un immeuble
déterminé ou déterminable appartenant au constituant en garantie d’une ou de plusieurs
créances, présentes ou futures à condition qu’elles soient déterminées ou déterminables ».
L’article 190 al. 2 dispose que l’hypothèque peut être légale, conventionnelle ou judiciaire.

Section I. L’hypothèque conventionnelle

§1. Constitution de l’hypothèque conventionnelle
La convention hypothécaire est soumise à une série de règles originales fixées par les articles 120 à 131
AUS. Dans l’Acte de 2010, il s’agit des articles 203 à 208 ; Ces textes traitent des conditions relatives aux
parties au contrat et à la stipulation de la garantie hypothécaire.
A. Conditions relatives aux parties
L’hypothèque est un acte de disposition et elle est aussi un acte solennel.
1. L’hypothèque, acte de disposition
Parce que l’hypothèque porte en germe l’aliénation de l’immeuble, la loi uniforme portant organisation
des sûretés subordonne la validité de l’hypothèque à trois conditions.
 L’obligation pour le constituant d’être le propriétaire de l’immeuble. La constitution de
l’hypothèque exige que le constituant soit propriétaire du bien hypothéqué ou titulaire d’un droit
réel immobilier régulièrement inscrit (article 203 al. 1er de l’Acte de 2010). Deux conséquences
en résultent. La première est la nullité absolue de l’hypothèque de la chose d’autrui 23. Tout
intéressé peut l’invoquer et elle n’est pas susceptible de régularisation, même si plus tard, le
constituant acquiert la propriété. La deuxième conséquence est que l’hypothèque est soumise
aux modalités qui affectent le droit de propriété de sorte qu’elle est conditionnelle si la propriété
est conditionnelle. L’hypothèque peut être consentie par tous les indivisaires d’un immeuble

23
Civ. 24 mai 1892, D. P. 1892, 1, 327.

60
 indivis. Elle conserve ses effets quel que soit ultérieurement le résultat de la licitation. Cependant,
lorsque l’hypothèque est consentie par un indivisaire ou certains d’entre eux, l’hypothèque ne
conserve ses effets que dans la mesure où l’indivisaire qui l’a consentie est, lors du partage, alloti
de l’immeuble indivis ou du prix de la licitation (article 194 al. 2).
L’alinéa 3 du même texte permet à un indivisaire de consentir une hypothèque sur sa quote-part
dans un ou plusieurs immeubles indivis. Si au partage l’indivisaire est alloti de l’immeuble indivis,
l’hypothèque conserve ses effets dans toute la mesure de l’allotissement sans être limitée à la
quote-part qui appartenait à l’indivisaire.

 Il est possible que le constituant ne soit pas le débiteur. Mais il est indispensable qu’il soit le
propriétaire de l’immeuble. En pratique le plus souvent, le constituant est le débiteur de
l’obligation garantie.
 La validité de l’hypothèque est subordonnée à la capacité d’aliéner. Les hypothèques
conventionnelles ne peuvent être consenties que par ceux qui ont la capacité d’aliéner un
immeuble (article 203 al. 1er de l’Acte révisé). Par contre, il n’est pas nécessaire que le
bénéficiaire ait cette capacité.

2. L’hypothèque, acte solennel

La validité de l’hypothèque est soumise à l’exigence d’un écrit et d’une inscription.
a) L’exigence de l’écrit
L’article 128 AUS prévoit que l’hypothèque peut être consentie par un acte authentique établi par le
notaire territorialement compétent ou l’autorité judiciaire habilitée à la faire, ou par acte sous seing privé
dressé suivant un modèle agréé par la conservation de la propriété foncière. Les mêmes dispositions
sont reprises à l’article 205 de l’Acte révisé.
b) L’inscription
Pour être opposable au tiers, l’hypothèque doit être inscrite conformément aux règles de publicité édictées
par l’Etat partie où est situé le bien grevé et prévues à cet effet (article 195 al. 1 de l’acte révisé). Tant
que l’inscription n’est pas faite, l’acte d’hypothèque n’est pas opposable au tiers (art. 129 AUS). Il
constitue entre les parties une promesse synallagmatique qui les oblige à procéder à la publicité (article
206 de l’Acte de 2010).
La date de l’inscription de l’hypothèque détermine l’ordre de paiement des créanciers hypothécaire.
Exceptionnellement, l’inscription peut être différée lorsqu’elle est affectée à la garantie d’un prêt à court
terme. La publication est retardée pendant un délai de 90 jours sans que le créancier perde le rang qui
lui est acquis. Pour cela, le créancier doit se conformer aux dispositions spécialement édictée à cet effet
par les règles de publicité foncière concernant les hypothèques garantissant les prêts à court terme
prévues par la loi nationale du lieu de situation de l’immeuble. Les mêmes dispositions ont été reprises à
l’article 207 de l’Acte révisé.
L’article 196 de l’Acte révisé ajoute que l’inscription a une durée déterminée, même si
l’hypothèque est constituée pour une durée indéterminée. La durée de validité est de 30 ans au plus.
Elle pourra être réduite par les parties ou la décision du juge, sauf disposition contraire d’une loi
nationale. L’inscription pourra éventuellement être renouvelée avant l’expiration de ce délai.

61
B) La stipulation d’une garantie
L’hypothèque suppose l’affectation d’un immeuble déterminée à la garantie d’une dette déterminée. Elle
suppose donc l’existence d’une créance.

1) La garantie d’une créance déterminée ou déterminable

La créance ne doit pas seulement exister, elle doit aussi être déterminée. Il s’agit principalement pour les
parties d’indiquer le montant de la créance. La créance doit être individualisée par sa cause et son origine
(art. 127 AUS). Si le montant de la créance n’est pas déterminé la créance n’étant pas liquide, les parties
doivent faire état des éléments en leur possession permettant de rendre la créance déterminable.
L’article 204 de l’Acté révisé précise que la somme doit être au moins déterminable en principal et portée
à la connaissance des tiers par l’inscription de l’acte. Le débiteur aura droit, s’il y a lieu par la suite, de
requérir la réduction de cette somme en se conformant aux règles de la publicité foncière prévues à cet
effet.

2) L’affectation d’un immeuble immatriculé

L’article 119 AUS dispose que seuls les immeubles immatriculés peuvent faire l’objet d’une hypothèque.
Il envisage néanmoins la possibilité pour des textes particuliers d’autoriser l’inscription provisoire d’un
droit réel au cours de la procédure d’immatriculation à charge d’en opérer l’inscription définitive après
l’établissement du titre foncier. Par ailleurs, l’article 139-4 AUS autorise implicitement la prise
d’hypothèque judiciaire provisoire sur un immeuble non immatriculé lorsqu’elle est conforme aux
dispositions des législations nationales.
La règle de la spécialité énoncée à l’article 120 AUS signifie que l’immeuble grevé doit être désigné de
façon précise par l’acte de constitution. Elle ne défend pas au débiteur de constituer hypothèque sur tous
ses immeubles, mais l’oblige à les identifier avec précision.
L’immeuble doit non seulement être identifié avec précision mais doit être également présent
conformément aux termes de l’article 120 al. 1er.
L’exigence de l’hypothèque sur des immeubles immatriculés a été reprise dans l’Acte révisé. En effet,
aux termes de l’article 203 al. 1er, « L’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par celui
qui est titulaire du droit réel immobilier régulièrement inscrit et capable d’en disposer ».
Il résulte de ce texte que le principe demeure l’hypothèque des immeubles présents. Aussi l’hypothèque
des immeubles à venir apparaît-elle comme une situation exceptionnelle strictement encadrée.

3) L’affectation exceptionnelle d’un immeuble à venir

Cette exception résulte de l’article 203 al. 2 qui dispose que « Par exception à l’alinéa précédent,
l’hypothèque peut être consentie sur des immeubles à venir dans les cas et conditions ci-après : … »
1er cas : Le constituant ne possède pas d’immeubles présents ou en possède en nombre insuffisant
Il résulte de ces dispositions que celui qui possède des immeubles présents non encore hypothéqués
n’est pas admis à constituer hypothèques sur des immeubles à venir. Il doit prioritairement affectés les
immeubles présents et immatriculés.
2e cas : Le constituant dont l’immeuble hypothéqué a péri ou a subi des dégradations
Lorsque l’immeuble hypothéqué et assuré a été détruit, ces nouvelles dispositions pourraient se révélées
très propices. En effet, on le sait, par le phénomène de la subrogation réelle, lorsque l’immeuble
hypothéqué, assuré a été détruit, le droit du créancier se porte sur l’indemnité d’assurance par le
phénomène de la subrogation réelle. Ces dispositions permettront au débiteur de se servir de l’indemnité

62
en vue de la reconstruction de l’immeuble, le créancier devenant créancier hypothécaire de l’immeuble à
construire.
La deuxième hypothèse qui concerne l’immeuble qui a subi des dégradations répond aussi au besoin de
limiter le risque d’un défaut de paiement résultant de la perte de la valeur de l’immeuble offert en garantie.
3e cas : Celui qui possède un droit réel lui permettant de construire à son profit sur le fonds d’autrui ou
sur le domaine public
L’hypothèse envisagée ici est celle notamment du preneur d’un bail à construction. Il se pose la question
de savoir si le titulaire d’un droit de construire à son profit sur le terrain d’autrui peut hypothéquer
l’immeuble à construire alors qu’il dispose encore d’immeuble présents non encore hypothéqués. Le
principe étant celui de l’hypothèque des immeubles présents, il convient de répondre par la négative à
cette interrogation.
Il faut souligner que l’admission même exceptionnelle de l’hypothèque des immeubles à venir répond à
la volonté constante du législateur de faciliter l’accès au crédit.
§ 2 : Effets de l’hypothèque
La situation n’est pas la même selon que le bien se trouve entre les mains du constituant ou d’un tiers
détenteur.

A) Situation de l’immeuble hypothéqué entre les mains du constituant

Le propriétaire débiteur conserve sur l’immeuble hypothéqué des droits aux limites desquels se trouvent
les pouvoirs du créancier hypothécaire.

1) Droits du constituant sur l’immeuble hypothéqué

Le constituant reste propriétaire de l’immeuble hypothéqué. Il conserve en règle générale un droit
d’usage, un droit de jouissance, un droit d’administration dans cette mesure. Il perçoit librement les fruits
de l’immeuble. Il peut disposer des biens grevés d’hypothèque, ou constituer sur les mêmes biens de
nouvelles hypothèques. Le créancier hypothécaire n’a rien à redouter car ces actes ne lui sont pas
opposables dès lors qu’ils sont postérieurs à l’inscription de son hypothèque.

2) Pouvoirs du créancier hypothécaire

Il n’a ni droit de jouissance ni droit d’usage, ni droit de disposition. Son droit est différé et n’apparaît qu’au
moment de la saisie en cas de non-paiement à l’échéance.

a) Droit de saisie
Le créancier hypothécaire dispose d’un droit de saisie. Toutefois, en cas de non-paiement à l’échéance,
ce droit peut être suspendu si le débiteur prouve que le revenu net et libre de ses immeubles pendant
deux années suffit pour le paiement de sa dette en capital, frais et intérêts, et s’il en offre la délégation
au créancier. La poursuite peut être reprise au moindre obstacle au paiement (art. 264 AUVE).

b) Droit de préférence
Le droit de préférence s’exerce conformément à l’article 148 AUS. Le créancier hypothécaire occupe le
troisième rang derrière les créanciers de frais de justice et les créanciers du salaire. Le droit de préférence
s’exerce également, par subrogation, sur l’indemnité d’assurance de l’immeuble sinistré.
c) L’attribution conventionnelle de l’immeuble hypothéqué

63
Il s’agit là d’une innovation de l’Acte de 2010. En effet, aux termes de l’article 199 de l’Acte de 2010, sous
certaines conditions, « … il peut être convenu dans la convention d’hypothèque que le créancier
deviendra propriétaire de l’immeuble hypothéqué ». On remarquera que cette clause est concomitante à
la formation du contrat. Une clause qui interviendrait postérieurement n’en serait pas moins valable. Deux
conditions sont requises :
 la condition relative au constituant
Le constituant doit être une personne morale ou une personne physique dûment inscrit au RCCM. Cette
restriction quant à la qualité du constituant vise à protéger les personnes physiques non commerçantes.
En effet, l’attribution conventionnelle prévue dans l’acte constitutif d’hypothèque peut être lourde de
conséquences pour le constituant. L’exclusion des personnes physiques non commerçantes se justifie
donc. Il faut ajouter que l’entreprenant constituant d’hypothèque ne devrait pas pouvoir consentir une telle
clause puisque qu’aux termes de l’article 30 de l’Acte Uniforme portant sur le Droit commercial général,
il est dispensé de l’immatriculation au RCCM.
 Condition relative à la destination de l’immeuble
L’immeuble hypothéqué ne doit pas être à usage d’habitation. Se pose une question essentielle. Doit-on
comprendre cette disposition comme une interdiction pour le constituant personne physique
commerçante de consentir à cette clause lorsque l’immeuble hypothéqué lui sert d’habitation ou au
contraire, cette clause est interdite de manière générale lorsque l’immeuble sert d’habitation par sa
destination, c’est-à-dire même lorsqu’il est occupé par des locataires y habitant.
Si l’on retient la dernière conception, même une personne morale propriétaire d’un immeuble mis en
location, ne peut consentir cette clause clauses dès lors que les locataires y vivent. Une telle conception
ne se justifierait pas à notre sens. L’objectif du législateur est certainement la protection de la famille du
constituant. Il s’agit d’éviter que cette famille se trouve brusquement sans logement, dès que le
constituant ne parvient pas à honorer son obligation à l’échéance. Il faut donc retenir la première
conception en admettant qu’il est interdit au constituant personne physique de prévoir une telle clause
lorsque l’immeuble hypothéqué lui sert d’habitation.
d) L’attribution judiciaire de l’immeuble
Aux termes de l’article 198 de l’Acte révisé, « … le créancier hypothécaire impayé peut demander en
justice que l’immeuble lui demeure en paiement ». C’est une faculté offerte au créancier, lorsqu’il ne
poursuit pas la vente de l’immeuble selon les règles de la saisie immobilière. L’attribution judiciaire n’est
aussi possible qu’à condition que l’immeuble hypothéqué ne constitue pas la résidence principale du
constituant.
e) L’estimation de la valeur de l’immeuble
Il s’agit d’une exigence légale destinée à protéger le constituant. En effet, aux termes de l’article 200 de
l’Acte révisé, lorsque l’immeuble fait l’objet d’une demande d’attribution judiciaire ou lorsqu’il est prévu
une clause d’attribution conventionnelle, l’immeuble, doit être estimé par expert désigné amiablement ou
judiciairement. Lorsque la valeur de l’immeuble excède le montant de la créance, il sera versé au
constituant la différence, à moins qu’il existe d’autres créanciers hypothécaires sur l’immeuble. Le cas
échéant, la différence est consignée.

B) Situation de l’immeuble hypothéqué entre les mains du tiers détenteur

Le droit de préférence du créancier hypothécaire deviendrait fragile si l’hypothèque n’était pas opposable
à l’acheteur ; c’est le but du droit de suite. Le droit de suite s’exerce selon les règles de la saisie

64
immobilière. Il est exercé contre le débiteur ou tout tiers dont le titre est publié postérieurement à
l’hypothèque.
Le tiers acquéreur n’est pas personnellement tenu de la dette. Il n’en est qu’à titre hypothécaire ; de ce
fait, il dispose d’une série d’option.
D’abord, il dispose du bénéfice de discussion en vertu duquel il peut demander au créancier
hypothécaire de discuter préalablement les biens du débiteur. Cependant le bénéfice de discussion
n’intervient que dans un cas spécifique qui réduit considérablement sa portée pratique. En effet, l’article
2170 C. civ./ (2465) n’accorde le bénéfice de discussion que si le débiteur dispose d’autres
immeubles hypothéqués à la même dette.
Le tiers peut aussi délaisser l’immeuble. Le délaissement est l’acte par lequel le tiers acquéreur
abandonne l’immeuble. Il s’agit d’un abandon de la possession matérielle de l’immeuble.
Il peut également purger l’hypothèque. L’acte uniforme n’organise pas la procédure de la purge de
l’hypothèque quand bien même l’institution est envisagée à l’article 201 in fine. Il faut alors se référer aux
dispositions de droit commun du code civil. La purge de l’hypothèque est la procédure par laquelle un
acquéreur ou un donataire d’un immeuble grevé d’hypothèque, non personnellement tenu à la dette,
propose aux créanciers de restreindre à la somme par lui offerte, les poursuites desdits créanciers, ces
derniers ou l’un d’eux pouvant provoquer la revente en offrant de porter le prix à un dixième au-dessus
de la somme offerte.

§ 3 : Le sort de l’hypothèque conventionnelle

Aux termes de l’article 201 AUS, l’extinction de l’hypothèque conventionnelle résulte :
- de l’extinction de l’obligation principale
- de la renonciation du créancier à l’hypothèque
- de la péremption de l’inscription.
- De la purge des hypothèques
Les mêmes dispositions ont été reprises à l’article 201 de l’Acte révisé.
A) Le sort de l’hypothèque en tant qu’accessoire de la créance
L’hypothèque va suivre le sort de la créance garantie. Ainsi, la cession de la créance emportera de plein
droit cession de l’hypothèque, sauf convention contraire. De même, l’extinction de la créance entraîne
extinction de l’hypothèque. Au reste, l’hypothèque suit la créance dans quelque main qu’elle passe.

B) Le sort de l’hypothèque en tant que droit indivis

Le caractère indivis de l’hypothèque est affirmé par l’article 120 AUS. L’indivisibilité est généralement
considérée comme la conséquence de la réalité de l’hypothèque. L’hypothèque reste indivise même si la
dette se divise ou même lorsque l’immeuble se divise.
Lorsque le débiteur meurt en laissant plusieurs héritiers, la dette se divise de plein droit. Mais le créancier
peut faire saisir l’immeuble grevé d’hypothèque pour la totalité de la dette, sauf à l’héritier dans le lot
duquel se trouve l’immeuble hypothéqué de recourir contre les autres.

Section 2 : Les hypothèques forcées

L’originalité des hypothèques forcées tient davantage à leur source qu’à leur régime qui pour l’essentiel
est identique au régime des hypothèques conventionnelles. Aux termes de l’article 132 al. 1 AUS (article

65
209 de l’Acte de 2010), « l’hypothèque forcée est celle conférée, sans le consentement du débiteur, soit
par la loi, soit par une décision de justice ».
Quelle que soit sa source, légale ou judiciaire, l’hypothèque forcée ne peut porter que sur des immeubles
déterminés et pour la garantie de créances individualisées par leur origine et leur cause et pour une
somme déterminée (art. 132 al. 2).
Outre les hypothèques forcées prévues par l’Acte uniforme, la loi nationale de chaque pays peut prévoir
d’autres propres au droit de la famille ou au droit public.
Nous parlerons de l’hypothèque forcée légale et l’hypothèque forcée judiciaire.

§ 1 : L’hypothèque forcée légale

L’hypothèque légale est attachée de plein droit à une créance en dehors de toute manifestation de volonté
du créancier ou du débiteur.

A) Enumération des hypothèques forcées légales de l’Acte uniforme

L’Acte uniforme a prévu trois hypothèques légales forcées s’apparentant au droit des affaires.
1) Hypothèque légale de la masse des créanciers
Les créanciers d’une personne déclarée en cessation de paiement et de ce fait soumise à une procédure
collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, sont regroupés en une masse et
bénéficient, à ce titre, d’une hypothèque légale sur les biens immobiliers de leur débiteur.
Il s’agit de la masse constituée par les créanciers dont la créance est antérieure à la décision d’ouverture
de la procédure collective, même si l’exigibilité de cette créance était fixée à une date postérieure à cette
décision à condition que cette créance ne soit pas inopposable du fait de sa naissance pendant la période
suspecte. Cette hypothèque est inscrite dans un délai de 10 jours à compter de la date d’ouverture de la
procédure collective à la requête du syndic ou du greffier (article 210 de l’Acte révisé).

2) Hypothèque légale du vendeur d’immeuble, de l’échangiste et du copartageant

Cette hypothèque garantit le prix de la vente, de la soulte ou des impenses. Le vendeur, l’échangiste et
le copartageant n’ont le bénéfice de cette hypothèque forcée qu’à défaut d’une hypothèque
conventionnelle.
L’article 134 al. 3 (nouvel article 211 al. 2) prévoit aussi la possibilité d’une action en résolution de l’acte
de vente, d’échange ou de partage pour défaut de paiement du prix ou de la soulte. Cette action
n’appartient à ces créanciers qu’autant qu’ils sont titulaires d’une hypothèque conventionnelle ou forcée
régulièrement publiée.

3) Hypothèque forcée des architectes, entrepreneurs et autres personnes employées à la

construction ou à la réparation d’un immeuble.
Ces personnes désignées peuvent avant le commencement des travaux se faire consentir une
hypothèque forcée sur l’immeuble ayant fait l’objet des travaux (art. 135 al. 1 er Cette hypothèque est
fondée sur l’idée de la plus-value apportée à l’immeuble par les travaux réalisés.
L’article 135 al. 3 accorde à celui qui fournit les deniers pour payer ou rembourser les architectes,
entrepreneurs et autres personnes employées pour les travaux, une hypothèque légale dans les mêmes
conditions que ces créanciers dès lors qu’il est formellement constaté dans l’acte que la somme est
destinée à cet emploi.

66
B) Inscription obligatoire de l’hypothèque forcée légale
L’application de la règle selon laquelle il ne peut y avoir de droit réel sans inscription a pour conséquence
la condamnation des sûretés occultes et des hypothèques générales. Cette règle est d’une portée
générale en ce qu’elle s’applique indistinctement aux hypothèques conventionnelles et aux hypothèques
forcées.

§ 2 : L’hypothèque judiciaire
C’est celle qui est conférée par une décision de justice (art. 132 AUS). Les articles 136 et s. ont prévu
une hypothèque judicaire, conservatoire, spéciale quant à la créance garantie et quant à son assiette.
Tous les créanciers quels qu’ils soient peuvent demander l’inscription d’une hypothèque conservatoire.
Peu importe la nature et l’origine de leur créance. La décision rendue indique la somme pour laquelle
l’hypothèque est autorisée.
Elle fixe au créancier un délai dans lequel il doit, à peine de caducité de l’autorisation, former devant la
juridiction compétente, l’action en validité de l’hypothèque conservatoire.
La décision fixe en outre le délai pendant lequel le créancier ne peut saisir la juridiction du fond (Article
213 al. 2 in fine de l’Acte révisé).

67
 Chapitre 4 : Les privilèges

Aux termes de l’article 2095 C. civ./2324 « Le privilège est un droit que la qualité de la créance donne à
un créancier d’être préféré aux autres créanciers, même hypothécaires ». Deux éléments caractérisent
les privilèges. Le premier est son origine légale ; il n’y a pas de privilège sans texte. Le second est
l’attribution faite en considération de la qualité de la créance. Les privilèges bénéficient soit aux créanciers
privés dont les créances sont modiques mais dignes d’intérêt pour des raisons de dignité humaine ou de
justice sociale, soit aux créanciers publics : trésor, sécurité sociale et ce, pour des raisons d’intérêt
général.
Les privilèges peuvent être généraux, c’est-à-dire portant sur l’ensemble des biens du débiteur (Exp. les
frais d’inhumation, les frais de la dernière maladie du débiteur ayant précédé la saisie de ses biens). Les
privilèges spéciaux portent sur des biens déterminés. Ainsi, le bailleur d’immeuble a un privilège sur les
meubles garantissant les lieux loués. Le vendeur a sur le meuble vendu un privilège pour garantie du
paiement du prix non payé, s’il est encore en la possession du débiteur ou sur le prix encore dû par le
sous-acquéreur.
L’acte uniforme distingue essentiellement les privilèges généraux qui portent sur l’ensemble de l’actif
mobilier et immobilier du débiteur et les privilèges spéciaux qui sont essentiellement mobiliers et portent
sur un meuble déterminé de l’actif du débiteur.
Les privilèges confèrent essentiellement un droit de préférence qui permet au bénéficiaire d’être payé
suivant l’ordre prévu par l’acte uniforme pour le classement des différents créanciers (articles 225 et 226
AUS). Ils ne confèrent donc pas de droit de suite. En principe, les privilèges, qu’ils soient généraux ou
spéciaux sont d’origine légale et ne sont pas soumis à l’exigence de publicité pour leur opposabilité aux
tiers. Toutefois, l’article 180 de l’AUS impose la publicité de certains privilèges. C’est le cas, en particulier,
des privilèges pour les créances fiscales, douanières, et des organismes de sécurité sociale lorsque ces
créances sont au-delà d’un certain montant prévu par la loi.

Section I : Les privilèges généraux

Certains privilèges généraux existent sans qu’une publicité soit nécessaires (article 107 AUS/179AUS)
(A) alors que l’existence des autres est soumise à publicité (B).

A) Les privilèges généraux non soumis à publicité.

Ils sont énumérés à l’article 180 AUS. Il s’agit des frais d’inhumation, des frais de dernières maladies,
des fournitures de subsistances faites au débiteur, des sommes dues aux travailleurs et apprentis, des
sommes dues aux auteurs d’œuvres intellectuelles, littéraires et artistiques et enfin les créances fiscales,
douanières et de la sécurité sociale.
B) Les privilèges soumis à publicité.
Les privilèges du fisc, de la douane et de la sécurité sociale sont soumis à la publicité au-delà d’un certain
montant prévu par la loi. L’article 180, 5° et 6° précise que ce sont des sommes qui sont au-delà de celles
fixées pour l'exécution provisoire des décisions judiciaires. Ces privilèges n’ont d’effet que lorsqu’ils sont
inscrits dans les six mois de l’exigibilité de ces créances. Toutefois, en cas de fraude, le délai ne
commence à courir qu’à compter de la notification de la contrainte ou du titre de perception ou de tout
autre titre de mise en recouvrement.
L’inscription se fait au registre du commerce et du crédit mobilier. L’inscription a pour effet de conserver
ces privilèges pendant trois années à compter du jour où elle a été prise et son effet cesse sauf

68
renouvellement demandé avant l’expiration de ce délai. Si l’inscription n’est pas prise dans ce délai, les
créances concernées sont considérées comme chirographaires.

C) Effet des privilèges généraux.

Les privilèges généraux sont des sûretés conférant à leur titulaire sur les biens débiteurs un droit de
préférence. Ce droit est exercé conformément aux dispositions des articles 148 et 149 AUS (179 et 180).
Leur mise en œuvre est soumise à la règle de la subsidiarité en ce que l’exécution sera poursuivie d’abord
sur les meubles du débiteur et c’est en cas d’insuffisance du prix reçu que l’exécution sera poursuivie sur
les immeubles. Ils ne confèrent pas de droit de suite en ce sens que les créanciers bénéficiaires de telles
sûretés ne peuvent, pour exercer leur droit de préférence, saisir les biens sortis du patrimoine de leur
débiteur au moyen d’un transfert de propriété sauf à recourir à l’action paulienne en cas de fraude à leur
droit.
Le droit de préférence est accordé non seulement aux personnes désignées par la loi mais aussi, par
l’effet de la subrogation personnelle, à toutes personnes qui paient à la place du débiteur.

Section II : Les privilèges spéciaux.

Dans la législation de l’OHADA, les privilèges spéciaux sont exclusivement des privilèges mobiliers. Aux
termes de l’article 109 AUS/182AUS, les créanciers titulaires de privilèges spéciaux ont sur les meubles
qui leur sont affectés comme assiette par la loi, un droit de préférence qu’ils exercent, après saisie, selon
les dispositions des articles 148 et 149 du même Acte uniforme. Les créanciers titulaires de ces privilèges
ne sont pas classés entre eux par la nature de leurs créances mais par l’initiative de saisie qu’ils prennent.
Ces privilèges sont dits spéciaux car ils portent toujours sur un meuble précis ou sur un ensemble de
meubles déterminés par le législateur pour garantir des créances bien définies. Les privilèges spéciaux
prévus par l’Acte Uniforme peuvent être classés pour des raisons pédagogiques en trois catégories sans
que cette classification ait un quelconque intérêt pratique pour les créanciers qui en sont titulaires. Les
uns reposent sur l’idée de la conservation d’un bien mobilier dans le patrimoine du débiteur, les autres
soit sur l’idée de l’introduction d’une valeur dans le patrimoine du débiteur, soit sur l’idée d’un gage tacite.

A) Les privilèges reposant sur le fondement de la conservation du patrimoine du débiteur.

Cette catégorie de privilège est illustrée par l’article 116 de l’AUS/ 189 AUS qui dispose que « Celui qui
a exposé des frais ou fourni des prestations pour éviter la disparition d’une chose ou sauvegarder l’usage
auquel elle est destinée a un privilège sur ce meuble ». Les frais visés concernent aussi bien ceux
exposés pour conserver la chose que des fournitures de biens ou service (médicaments fourni ou achetés
pour sauver un animal de la mort, honoraires du vétérinaire). La notion de conservation s’entend de
l’action consistant à éviter à la chose sa disparition physique ou matérielle, totale ou partielle. Elle est
complétée par la préservation de l’utilité de la chose, ce que le législateur exprime par la notion de
sauvegarde de l’usage. Dans l’appréciation de l’usage, il faudra tenir compte non seulement de l’usage
générique de la chose c’est-à-dire celui qui est commun à tous les meubles du même genre, mais aussi
de l’usage spécifique de la chose (exp ; un camion frigorifique équipé pour le transport de vivres). Ce
privilège donne au créancier un droit de préférence non sur la seule plus-value que le conservateur lui a
apporté par son intervention mais sur toute la chose. Si le bien a péri, le privilège est reporté sur
l’indemnité d’assurance.

69
 B) Les privilèges reposant sur le fondement de l’introduction d’une valeur dans le patrimoine du
débiteur
Il s’agit du privilège du vendeur de meuble, celui du travailleur d’un exécutant à domicile et celui des
travailleurs et fournisseurs des entreprises de travaux.

1) Le privilège du vendeur de meuble

Aux termes de l’article 110 AUS/183 AUS « le vendeur a, sur le meuble vendu, un privilège pour garantie
du paiement du prix non payé, s’il est encore en possession du débiteur, ou sur le prix encore dû par le
sous-acquéreur ». Le privilège appartient au vendeur proprement dit, mais aussi à l’échangiste créancier
d’une soulte par application de l’article 1707 du code civil qui renvoie aux règles de la vente.
Pour que les droits de suite et de préférence puissent s’exprimer, il faut que le bien soit en la possession
du l’acquéreur. Il faut entendre par là que le bien doit être resté dans son patrimoine. Ainsi, même lorsque
le bien est aliéné sans que la livraison n’ait été faite, le privilège ne pourra plus jouer. Il faudra aussi tenir
compte du gage qui a pu être constitué au profit du tiers. En outre, il faudra que le bien se retrouve en
nature et à l’identique dans le patrimoine du débiteur. Si la chose a été transformée, elle perd son
individualité et le privilège ne peut plus s’exercer (matériaux de construction ayant servi à édifier un
immeuble).

2) Le privilège du travailleur d’un exécutant à domicile

Aux termes de l’article 113 de l’AUS/186 AUS « Le travailleur d’un exécutant de travail à domicile a un
privilège sue les sommes dues par le donneur d’ouvrage pour garantir les créances nées du contrat de
travail si celles-ci sont nées de l’exécution de l’ouvrage ». Cette situation suppose deux contrats : un
contrat d’entreprise entre celui qui commande l’ouvrage et celui qui s’engage à l’exécuter, un contrat de
travail entre ce dernier et les personnes embauchées pour l’exécuter.
En outre, deux conditions doivent être réunies : le donneur d’ouvrage doit encore être débiteur de
l’exécutant et les dettes envers l’exécutant doivent être doivent avoir un lien de connexité avec l’ouvrage
ayant ouvert droit aux salaires et accessoires de salaires impayés.

3) Le privilège des travailleurs et fournisseurs des entreprises de travaux

L’article 113 AUS/187 AUS dispose que « Les travailleurs et fournisseurs des entreprises de travaux ont
un privilège sur les sommes restant dues à celles-ci pour les travaux exécutés, en garanties des créances
nées à leur profit à l’occasion de l’exécution de ces travaux.
Les salaires dus aux travailleurs sont payés par préférence aux sommes dues aux fournisseurs ».
L’exercice de ce privilège passe par une action directe (ou une saisie conservatoire des créances de
l’entreprise de travaux) contre le maître d’ouvrage par les travailleurs et les fournisseurs. Il suppose que
le maître d’ouvrage soit débiteur envers l’entreprise de travaux et qu’il y a ait un lien de connexité entre
cette dette et l’ouvrage ayant donné naissance aux créances protégées.

C) Les privilèges reposant sur le fondement de gage tacite

Trois situations sont envisagées ici. Il s’agit du privilège du bailleur d’immeuble, celui du transporteur et
enfin celui du commissionnaire.

70
 1) Le privilège du bailleur d’immeuble.
Ce privilège est institué par l’article 111 AUS/184 AUS. L’Acte uniforme garantit outre les dommages-
intérêts qui pourraient lui être alloués, les créances du bailleur contre le preneur pour les douze mois qui
précèdent la saisie et pour les douze mois à échoir après celle-ci.
Ce privilège porte sur les meubles garnissant les lieux loués. Tous les meubles introduits par le preneur
dans les lieux loués constituent le siège du privilège, qu’ils l’aient été lors de l’entrée dans les lieux ou
postérieurement. Mais il faut qu’il s’agisse des biens destinés à garnir les lieux conformément à l’alinéa
premier de l’article 184. Ainsi, l’argent en espèces, les titres de créance ne tombent pas sous le coup du
privilège.
Le bailleur court le risque de voir déplacer les meubles objet du privilège contre sa volonté par le preneur
ou toute autre personne. Ainsi, la loi l’a protégé pour limiter ce risque. Il bénéficie de deux prérogatives.
D’abord, l’article 184 al.3 AUS prévoit que le preneur ou toute personne qui, par des manœuvres
frauduleuses prive le bailleur de son privilège, totalement ou partiellement, commet une infraction pénale
réprimée par la loi nationale. On pourra appliquer ici les mêmes peines que celles qui s’appliquent au
détournement de gage. Ensuite, en cas de déplacement de meubles sans son consentement, le bailleur
peut procéder à la saisie. Il bénéficie donc d’une sorte de droit de suite. Il conserve son privilège sur ces
meubles s’il a fait la déclaration de revendication dans l’acte de saisie.
Le droit de préférence permet au bailleur de se faire payer sur le prix de vente des meubles.
2) Le privilège du transporteur
Le transporteur terrestre a un privilège sur la chose transporté à condition qu’il y ait un lien de connexité
entre celle-ci et la créance. Ce privilège existe quel que soit le mode de transport utilisé. Il suppose un
contrat de transport même si l’opération de transport n’est que l’accessoire du contrat d’entreprise qui
l’englobe. La créance garantie est celle qui correspond au transport proprement dit et à ses accessoires
(emballage, manutention, douanes …).

3) Les privilèges du commissionnaire

Le commissionnaire a sur les marchandises qu’il détient pour le compte du commettant un privilège pour
garantir ses créances nées du contrat de commission. Il a également un droit de rétention sur ces
marchandises. L’article 115 AUS/188 AUS consacre ce privilège en faveur de tout commissionnaire peu
importe que ce soit pour un transport ou un achat de marchandises. Le privilège garantit toutes les
créances nées du contrat de commission et non seulement celles ayant un lien de connexité avec les
marchandises détenues.
Section 2 : Le nantissement
Aux termes de l’article 2071 C. civ. Le nantissement est un contrat par lequel un débiteur remet une
chose à son créancier pour sûreté de la dette. L’article 2072 ajoute que le nantissement d’une chose
mobilière s’appelle gage et celui d’une chose immobilière s’appelle antichrèse. Le législateur OHADA n’a
pas prévu l’antichrèse. Elle se définit comme une sûreté réelle immobilière permettant au créancier de
prendre possession d’un immeuble et d’en imputer annuellement les fruits et les revenus d’abord sur les
intérêts et ensuite sur le capital de sa créance.
Dans la pratique, le gage et le nantissement sont souvent utilisés comme synonymes, le second
étant plus souvent réservés aux formes particulières. Aussi parle-t-on du nantissement de fonds de
commerce, du nantissement des valeurs mobilières etc.
Le législateur OHADA semble avoir adopté la même démarche, réservant l’expression de nantissement
au gage sans dépossession.

71
La notion de gage sans dépossession ou de nantissement sans dépossession a suscité de réelles
controverses doctrinales.
Pour certains, la dépossession n’est pas inhérente au gage, les sûretés sans dépossession sont
d’authentiques gages puisqu’elles s’efforcent de procurer au créancier la même protection que le
dessaisissement et qu’elles n’offrent pas au créancier le droit de suite.
Pour d’autres, la dépossession est le trait typique du gage de sorte que le législateur a utilisé abusivement
la notion de gage à des sûretés dont la nature est hypothécaire. Selon ce dernier courant, la différence
d’essence entre le gage et l’hypothèque tient en ce l’affectation est matérielle dans le gage et elle est
intellectuelle dans l’hypothèque. Ainsi, les gages sans dépossession seraient d’authentique hypothèque

Le législateur de l’OHADA a soumis les nantissements à certaines conditions strictes de validité. Le

nantissement doit être constitué par acte authentique ou sous-seing privé dûment enregistré.
Le nantissement peut porter sur les droits d’associés et valeurs mobilières, le fonds de commerce, le
matériel professionnel, les véhicules automobiles et les stocks de matières premières et de
marchandises.
Le nantissement confère au créancier un droit de suite et un droit de préférence. Il dispose également
d’un droit de réalisation (vente forcée) conformément aux dispositions des voies d’exécution.
Le nantissement a le mérite de permettre au débiteur d’engager la chose tout en conservant son usage.

72
Chapitre 3 : L’hypothèque conventionnelle

L’hypothèque conventionnelle résulte d’un contrat. Elle confère au créancier toutes les prérogatives
attachées à un droit réel sans obérer tout le crédit du débiteur. Elle repose sur un droit réel nanti de tous
ses attributs : le créancier hypothécaire est titulaire du droit de suite. Avantageuse pour le créancier
hypothécaire, elle l’est aussi pour le débiteur. Elle est une sûreté sans dépossession.
En vertu d’un principe fondamental, l’hypothèque doit porter sur un immeuble déterminé affecté à la
garantie d’une dette déterminée (art. 120 et 127 al. 2 AUOS).
En considérant ses caractères généraux, l’hypothèque conventionnelle peut être définie comme un droit
réel accessoire à un droit de créance qui, sans dessaisir le débiteur de l’immeuble immatriculé qui en est
grevé, confère au créancier non payé à l’échéance le droit de faire saisir et vendre l’immeuble en quelques
mains qu’il se trouve afin de se faire payer en préférence sur le prix.

Section I : Constitution de l’hypothèque conventionnelle

La convention hypothécaire est soumise à une série de règles originales fixées par les articles 120 à 131
AUS. Ces textes traitent des conditions relatives aux parties au contrat et à la stipulation de la garantie
hypothécaire.
§ 1. Conditions relatives aux parties
L’hypothèque est un acte de disposition et elle est aussi un acte solennel
c) L’hypothèque, acte de disposition
Parce que l’hypothèque porte en germe l’aliénation de l’immeuble la loi uniforme portant organisation des
sûretés subordonne la validité de l’hypothèque à trois conditions.
 L’obligation pour le constituant d’être le propriétaire de l’immeuble. La constitution de
l’hypothèque exige que le constituant soit propriétaire du bien hypothéqué ou titulaire d’un droit
réel immobilier régulièrement inscrit. Deux conséquences en résultent. La première est la nullité
absolue de l’hypothèque de la chose d’autrui24. Tout intéressé peut l’invoquer et elle n’est pas
susceptible de régularisation, même si plus tard, le constituant acquiert la propriété. La deuxième
conséquence est que l’hypothèque est soumise aux modalités qui affectent le droit de propriété
de sorte qu’elle est conditionnelle si la propriété est conditionnelle. L’hypothèque peut être
consentie par tous les copropriétaires d’un immeuble indivis. Elle conserve ses effets quel que
soit ultérieurement le résultat de la licitation.
 Il est possible que le constituant ne soit pas le débiteur. Mais il est indispensable qu’il soit le
propriétaire de l’immeuble. En pratique le plus souvent, le constituant est le débiteur de
l’obligation garantie.
 La validité de l’hypothèque est subordonnée à la capacité d’aliéner. Les hypothèques
conventionnelles ne peuvent être consenties que par ceux qui ont la capacité d’aliéner un
immeuble. Par contre, il n’est pas nécessaire que le bénéficiaire ait cette capacité.
d) L’hypothèque, acte solennel
La validité de l’hypothèque est soumise à l’exigence d’un écrit et d’une inscription.
e) L’exigence de l’écrit

24
Civ. 24 mai 1892, D. P. 1892, 1, 327.

73
L’article 128 AUS prévoit que l’hypothèque peut être consentie par un acte authentique établi par le
notaire territorialement compétent ou l’autorité judiciaire habilitée à la faire, ou par acte sous seing privé
dressé suivant un modèle agréé par la conservation de la propriété foncière.
f) L’inscription
Pour être opposable aux tiers, l’hypothèque doit être inscrite dans les termes de l’article 122 AUS ; Tant
que l’inscription n’est pas faite, l’acte d’hypothèque n’est pas opposable aux tiers (art. 129 AUS).
La date de l’inscription de l’hypothèque détermine l’ordre de paiement des créanciers hypothécaire.
Exceptionnellement, l’inscription peut être différée lorsqu’elle est affectée à la garantie d’un prêt à court
terme. La publication est retardée pendant un délai de 90 jours sans que le créancier perde le rang qui
lui est acquis. Pour cela, le créancier doit se conformer aux dispositions spécialement édictée à cet effet
par les règles de publicité foncière concernant les hypothèques garantissant les prêts à court terme
prévues par la loi nationale du lieu de situation de l’immeuble.

§ 2) La stipulation d’une garantie

L’hypothèque suppose l’affectation d’un immeuble déterminée à la garantie d’une dette déterminée. Elle
suppose donc l’existence d’une créance.
C) La garantie d’une créance déterminée
La créance ne doit pas seulement exister, elle doit aussi être déterminée. Il s’agit principalement pour les
parties d’indiquer le montant de la créance. La créance doit être individualisée par sa cause et son origine
(art. 127 AUS). Si le montant de la créance n’est pas déterminé la créance n’étant pas liquide, les parties
doivent faire état des éléments en leur possession permettant de rendre la créance déterminable.
D) L’affectation d’un immeuble immatriculé
L’article 119 AUS dispose que seuls les immeubles immatriculés peuvent faire l’objet d’une hypothèque.
Il envisage néanmoins la possibilité pour des textes particuliers d’autoriser l’inscription provisoire d’un
droit réel au cours de la procédure d’immatriculation à charge d’en opérer l’inscription définitive après
l’établissement du titre foncier. Par ailleurs, l’article 139-4 AUS autorise implicitement la prise
d’hypothèque judiciaire provisoire sur un immeuble non immatriculé lorsqu’elle est conforme aux
dispositions des législations nationales.
La règle de la spécialité énoncée à l’article 120 AUS signifie que l’immeuble grevé doit être désigné de
façon précise par l’acte de constitution. Elle ne défend pas au débiteur de constitue hypothèque sur tous
ses immeubles, mais l’oblige à les identifier avec précision.
L’immeuble doit non seulement être identifié avec précision mais doit être également présent
conformément aux termes de l’article 120 al. 1er.
Section 2 : Effets de l’hypothèque
La situation n’est pas la même selon que le bien se trouve entre les mains du constituant ou d’un tiers
détenteur.
§ 1) Situation de l’immeuble hypothéqué entre les mains du constituant
Le propriétaire débiteur conserve sur l’immeuble hypothéqué des droits aux limites desquels se trouvent
les pouvoirs du créancier hypothécaire.
E) Droits du constituant sur l’immeuble hypothéqué
Le constituant reste propriétaire de l’immeuble hypothéqué. Il conserve en règle générale un droit
d’usage, un droit de jouissance, un droit d’administration dans cette mesure. Il perçoit librement les fruits
de l’immeuble. Il peut disposer des biens grevés d’hypothèque, ou constituer sur les mêmes biens de

74
nouvelles hypothèques. Le créancier hypothécaire n’a rien à redouter car ces actes ne lui sont pas
opposables dès lors qu’ils sont postérieurs à l’inscription de son hypothèque.
F) Pouvoirs du créancier hypothécaire
Il n’a ni droit de jouissance ni droit d’usage, ni droit de disposition. Son droit est différé et n’apparaît qu’au
moment de la saisie en cas de non-paiement à l’échéance.
G) Droit de saisie
Le créancier hypothécaire dispose d’un droit de saisie. Toutefois, en cas de non-paiement à l’échéance,
ce droit peut être suspendu si le débiteur prouve que le revenu net et libre de ses immeubles pendant
deux années suffit pour le paiement de sa dette en capital, frais et intérêts, et s’il en offre la délégation
au créancier. La poursuite peut être reprise au moindre obstacle au paiement (art. 264 AUVE).
H) Droit de préférence
Le droit de préférence s’exerce conformément à l’article 148 AUS. Le créancier hypothécaire occupe le
troisième rang derrière les créanciers de frais de justice et les créanciers du salaire. Le droit de préférence
s’exerce également, par subrogation, sur l’indemnité d’assurance de l’immeuble sinistré.

§ 2) Situation de l’immeuble hypothéqué entre les mains du tiers détenteur

Le droit de préférence du créancier hypothécaire deviendrait fragile si l’hypothèque n’était pas opposable
à l’acheteur ; c’est le but du droit de suite. Le droit de suite s’exerce selon les règles de la saisie
immobilière. Il est exercé contre le débiteur ou tout tiers dont le titre est publié postérieurement à
l’hypothèque.
Le tiers acquéreur n’est pas personnellement tenu de la dette. Il n’en est qu’à titre hypothécaire ; de ce
fait, il dispose d’une série d’option.
D’abord, il dispose du bénéfice de discussion en vertu duquel il peut demander au créancier
hypothécaire de discuter préalablement les biens du débiteur. Cependant le bénéfice de discussion
n’intervient que dans un cas spécifique qui réduit considérablement sa portée pratique. En effet, l’article
2170 C. civ. n’accorde le bénéfice de discussion que si le débiteur dispose d’autres immeubles
hypothéqués à la même dette.
Le tiers peut aussi délaisser l’immeuble. Le délaissement est l’acte par lequel le tiers acquéreur
abandonne l’immeuble. Il s’agit d’un abandon de la possession matérielle de l’immeuble.
Il peut également purger l’hypothèque. L’acte uniforme n’organise pas la procédure de la purge de
l’hypothèque quand bien même l’institution est envisagée à l’article 124 in fine. Il faut alors se référer aux
dispositions de droit commun du code civil. La purge de l’hypothèque est la procédure par laquelle un
acquéreur ou un donataire d’un immeuble grevé d’hypothèque, non personnellement tenu à la dette,
propose aux créanciers de restreindre à la somme par lui offerte, les poursuites desdits créanciers, ces
derniers ou l’un d’eux pouvant provoquer la revente en offrant de porter le prix à un dixième au-dessus
de la somme offerte.

Section 3 : Le sort de l’hypothèque conventionnelle

Aux termes de l’article 124 AUS in fine, l’extinction de l’hypothèque conventionnelle résulte :
- De l’extinction de l’obligation principale
- De la renonciation du créancier à l’hypothèque
- De la péremption de l’inscription.
C) Le sort de l’hypothèque en tant qu’accessoire de la créance

75
L’hypothèque va suivre le sort de la créance garantie. Ainsi, la cession de la créance emportera de plein
droit cession de l’hypothèque, sauf convention contraire. De même, l’extinction de la créance entraîne
extinction de l’hypothèque. Au reste, l’hypothèque suit la créance dans quelque main qu’elle passe.
D) Le sort de l’hypothèque en tant que droit indivis
Le caractère indivis de l’hypothèque est affirmé par l’article 120 AUS. L’indivisibilité est généralement
considérée comme la conséquence de la réalité de l’hypothèque. L’hypothèque reste indivise même si la
dette se divise ou même lorsque l’immeuble se divise.
Lorsque le débiteur meurt en laissant plusieurs héritiers, la dette se divise de plein droit. Mais le créancier
peut faire saisir l’immeuble grevé d’hypothèque pour la totalité de la dette, sauf à l’héritier dans le lot
duquel se trouve l’immeuble hypothéqué de recourir contre les autres.

76
Chapitre 4 : Les hypothèques forcées

L’originalité des hypothèques forcées tient davantage à leur source qu’à leur régime qui pour l’essentiel
est identique au régime des hypothèques conventionnelles. Aux termes de l’article 132 al. 1 AUS,
« l’hypothèque forcée est celle conférée, sans le consentement du débiteur, soit par la loi, soit par une
décision de justice ».
Quelle que soit sa source, légale ou judiciaire, l’hypothèque forcée ne peut porter que sur des immeubles
déterminés et pour la garantie de créances individualisées par leur origine et leur cause et pour une
somme déterminée (art. 132 al. 2).
Outre les hypothèques forcées prévues par l’Acte uniforme, la loi nationale de chaque pays peut prévoir
d’autres propres au droit de la famille ou au droit public.
Nous parlerons de l’hypothèque forcée légale et l’hypothèque forcée judiciaire.

Section 1 : L’hypothèque forcée légale

L’hypothèque légale est attachée de plein droit à une créance en dehors de toute manifestation de volonté
du créancier ou du débiteur.
§ 1) Enumération des hypothèques forcées légales de l’Acte uniforme
L’Acte uniforme a prévu trois hypothèques légales forcées s’apparentant au droit des affaires.
4) Hypothèque légale de la masse des créanciers
Les créanciers d’une personne déclarée en cessation de paiement et de ce fait soumise à une procédure
collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, sont regroupés en une masse et
bénéficient, à ce titre, d’une hypothèque légale sur les biens immobiliers de leur débiteur.
Il s’agit de la masse constituée par les créanciers dont la créance est antérieure à la décision d’ouverture
de la procédure collective, même si l’exigibilité de cette créance était fixée à une date postérieure à cette
décision à condition que cette créance ne soit pas inopposable du fait de sa naissance pendant la période
suspecte.
5) Hypothèque légale du vendeur d’immeuble, de l’échangiste et du copartageant
Cette hypothèque garantit le prix de la vente, de la soulte ou des impenses. Le vendeur, l’échangiste et
le copartageant n’ont le bénéfice de cette hypothèque forcée qu’à défaut d’une hypothèque
conventionnelle.
L’article 134 al. 3 prévoit aussi la possibilité d’une action en résolution de l’acte de vente, d’échange ou
de partage pour défaut de paiement du prix ou de la soulte. Cette action n’appartient à ces créanciers
qu’autant qu’ils sont titulaires d’une hypothèque conventionnelle ou forcée régulièrement publiée.
6) Hypothèque forcée des architectes, entrepreneurs et autres personnes employées à la
construction ou à la réparation d’un immeuble.
Ces personnes désignées peuvent avant le commencement des travaux se faire consentir une
hypothèque forcée sur l’immeuble ayant fait l’objet des travaux (art. 135 al. 1 er Cette hypothèque est
fondée sur l’idée de la plus-value apportée à l’immeuble par les travaux réalisés.
L’article 135 al. 3 accorde à celui qui fournit les deniers pour payer ou rembourser les architectes,
entrepreneurs et autres personnes employées pour les travaux, une hypothèque légale dans les mêmes
conditions que ces créanciers dès lors qu’il est formellement constaté dans l’acte que la somme est
destinée à cet emploi.

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§ 2) Inscription obligatoire de l’hypothèque forcée légale
L’application de la règle selon laquelle il ne peut y avoir de droit réel sans inscription a pour conséquence
la condamnation des sûretés occultes et des hypothèques générales. Cette règle est d’une portée
générale en ce qu’elle s’applique indistinctement aux hypothèques conventionnelles et aux hypothèques
forcées.

Section 2 : L’hypothèque judiciaire

C’est celle qui est conférée par une décision de justice (art. 132 AUS). Les articles 136 et s. ont prévu
une hypothèque judicaire, conservatoire, spéciale quant à la créance garantie et quant à son assiette.
Tous les créanciers quels qu’ils soient peuvent demander l’inscription d’une hypothèque conservatoire.
Peu importe la nature et l’origine de leur créance. La décision rendue indique la somme pour laquelle
l’hypothèque est autorisée.
Elle fixe au créancier un délai dans lequel il doit, à peine de caducité de l’autorisation, former devant la
juridiction compétente, l’action en validité de l’hypothèque conservatoire.

1) Le privilège
Aux termes de l’article 2095 C. civ. « le privilège est un droit que la qualité de la créance donne à un
créancier d’être préféré aux autres créanciers, même hypothécaire ». Deux éléments caractérisent les
privilèges ; leur origine est légale ; leur attribution est faite en considération de la qualité de la créance.
Les privilèges peuvent être généraux, c’est-à-dire portant sur l’ensemble des biens du débiteurs (Exp. les
frais d’inhumation, les frais de la dernière maladie du débiteur ayant précédé la saisie de ses biens.
Les privilèges spéciaux portent sur des biens déterminés (Exp. Le bailleur d’immeuble a un privilège sur
les meubles garantissant les lieux loués. Le vendeur a sur le meuble vendu un privilège pour garantie du
paiement du prix non payé, s’il est encore en la possession du débiteur ou sur le prix encore dû par le
sous-acquéreur.

I) Les privilèges généraux

Certains privilèges généraux existent sans qu’une publicité soit nécessaires (article 107 AUS) alors que
l’existence des autres est soumise à publicité.
D) Les privilèges généraux non soumis à publicité.
Ils sont énumérés à l’article 107 AUS.
Il s’agit des frais d’inhumation, des frais de dernières maladies, des fournitures de subsistances faites au
débiteur, des sommes dues aux travailleurs et apprentis, des sommes dues aux auteurs d’œuvres
intellectuelles, littéraires et artistiques et enfin les créances fiscales, douanières et de la sécurité sociale.

E) Les privilèges soumis à publicité.

Les privilèges du fisc, de la douane et de la sécurité sociale sont soumis à la publicité pour le montant
excédant le plafond de l’exécution provisoire des décisions de justice. Ces privilèges n’ont d’effet que
lorsqu’ils sont inscrits dans les six mois de l’exigibilité de ces créances. Toutefois, en cas de fraude, le
délai ne commence à courir qu’à compter de la notification de la contrainte ou du titre de perception ou
de tout autre titre de mise en recouvrement.
L’inscription se fait au registre du commerce et du crédit mobilier. L’inscription a pour effet de conserver
ces privilèges pendant trois années à compter du jour où elle a été prise et son effet cesse sauf

78
renouvellement demandé avant l’expiration de ce délai. Si l’inscription n’est pas prise dans ce délai, les
créances concernées sont considérées comme chirographaires.
F) Effet des privilèges généraux.

- Les frais d’inhumation, les frais de la dernière maladie du débiteur ayant précédé la saisie des
biens
- Les fournitures de subsistance faites au débiteur pendant la dernière année ayant précédé son
décès, la saisie des biens ou la décision judiciaire d’ouverture d’une procédure collective

, les autres n’ont d’effet que s’ils sont inscrits dans les six mois de l’exigibilité de la créance au Registre
du commerce et du crédit mobilier (‘art. 108). Il s’agit dans ce dernier cas des créances fiscales,
douanières, et des organismes de sécurité et de prévoyance. L’inscription conserve le privilège pendant
trois ans sauf renouvellement avant l’expiration du délai

A) L’hypothèque
L’hypothèque est un droit réel accessoire grevant un immeuble et constitué au profit d’un créancier en
garantie du payement de la dette. L’hypothèque emporte droit de suite et droit de préférence. Seuls
les immeubles immatriculés peuvent faire l’objet d’hypothèques. Seuls les immeubles présents peuvent
faire l’objet d’hypothèques. L’hypothèque peut porter sur des démembrements du droit de propriété tel
l’usufruit.
Pour être opposable aux tiers, l’hypothèque doit faire l’objet d’une publicité. Cette publicité est réalisée
par l’inscription au livre foncier.

L’inscription conserve le droit du créancier jusqu’à la date fixée par la convention ou la décision de justice.

On distingue l’hypothèque conventionnelle et l’hypothèque forcée (qui est soit légale soit judiciaire).
Cependant, sauf disposition contraire, les règles applicables aux hypothèques conventionnelles le sont
également aux hypothèques forcées.

B) L’antichrèse
Elle n’est pas prévue par l’Acte Uniforme portant Droit des sûretés.
Elle se définit comme une sûreté réelle immobilière permettant au créancier de prendre possession d’un
immeuble et d’en imputer annuellement les fruits et les revenus d’abord sur les intérêts et ensuite sur le
capital de sa créance.

C) Les privilèges
Les privilèges sont des droits que la loi reconnaît à un créancier en raison de la qualité de sa créance,
d’être préféré aux autres créanciers sur l’ensemble des biens du débiteurs ou sur certains d’entre eux
seulement.
Exemple de privilèges généraux : Les frais d’inhumation, les frais de la dernière maladie du débiteur ayant
précédé la saisie des biens.

79
Exemple de privilèges spéciaux : Le bailleur d’immeuble a un privilège sur les meubles garantissant les
lieux loués. Le vendeur a sur le meuble vendu un privilège pour garantie du paiement du prix non payé,
s’il est encore en la possession du débiteur ou sur le prix encore dû par le sous-acquéreur.

Les sûretés réelles emportent droit de préférence et droit de suite.

Le droit de préférence permet au créancier de se faire payer avant tout créancier chirographaire sur le
prix de la vente du bien qui lui est affecté.
Le droit de suite permet de poursuivre le bien garantissant sa créance en quelque main qu’il se trouve.
On distingue les sûretés réelles mobilières (le droit de rétention, le gage, les nantissements sans
dépossession), les sûretés réelles immobilières (l’antichrèse et l’hypothèque) et les privilèges qui en
principes peuvent porter sur les meubles et les immeuble.

2) Le privilège
Aux termes de l’article 2095 C. civ. « le privilège est un droit que la qualité de la créance donne à un
créancier d’être préféré aux autres créanciers, même hypothécaire ». Deux éléments caractérisent les
privilèges ; leur origine est légale ; leur attribution est faite en considération de la qualité de la créance.
Les privilèges peuvent être généraux, c’est-à-dire portant sur l’ensemble des biens du débiteurs (Exp. les
frais d’inhumation, les frais de la dernière maladie du débiteur ayant précédé la saisie de ses biens.
Les privilèges spéciaux portent sur des biens déterminés (Exp. Le bailleur d’immeuble a un privilège sur
les meubles garantissant les lieux loués. Le vendeur a sur le meuble vendu un privilège pour garantie du
paiement du prix non payé, s’il est encore en la possession du débiteur ou sur le prix encore dû par le
sous-acquéreur.
Alors que certains privilèges généraux existent sans qu’une publicité soit nécessaires (article 107
AUPOS), les autres n’ont d’effet que s’ils sont inscrits dans les six mois de l’exigibilité de la créance au
Registre du commerce et du crédit mobilier (‘art. 108). Il s’agit dans ce dernier cas des créances fiscales,
douanières, et des organismes de sécurité et de prévoyance. L’inscription conserve le privilège pendant
trois ans sauf renouvellement avant l’expiration du délai
3) L’hypothèque
L’hypothèque met en relief l’idée selon laquelle la sûreté n’affecte que la valeur et doit donc réserver au
profit du débiteur les utilités qu’offre le bien. L’article 2114, « L’hypothèque est un droit réel sur les
immeubles affectés à l’acquittement d’une obligation ». L’AUOS en son article 117 similaire en ce qu’il
fait de l’hypothèque une
Sûreté immobilière. Il faut cependant relever que le législateur français a prévu des hypothèques
mobilières reconnues comme telles. Il en est ainsi des hypothèques maritimes, fluviale et aérienne.

80
 Références bibliographiques
I/ Ouvrages et monographies

- Cours de Droit des sûretés du Prof. WOLOU, 2013

- Cours de droit des sûretés (OHADA) Pr KALIEU 2016
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- ANOUKAHA (F.), Le droit des sûretés dans l’acte uniforme OHADA, PUA, collection droit uniforme,
Yaoundé, 1998, 75 pages.
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. Commentaire de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés in OHADA Traité et actes uniformes
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. Commentaire intégral de l’acte uniforme portant organisation des sûretés, ohadata D-07-20.
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- KALIEU ELONGO Yvette Rachel, Les sûretés personnelles dans l’espace OHADA, Presses
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- ANVILLE N’GORAN (J.J.), Du cautionnement solidaire dans l’acte uniforme portant organisation des
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et patrimoine, n°197, novembre 2010, p. 45 et sv. not. p. 46.

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2. FOULENG TAMOKWE Eric Armand, La lettre de garantie dans l’acte uniforme OHADA portant
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3. KABERA Athanase, Le renouveau des sûretés mobilières en OHADA, Mémoire de DEA, Université de
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4. KELESE G. NSHOM, Mortage as security in cameroonian law: the approach of common law and
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5. KENDA NANA Doresse, L’efficacité des suretés provisoires dans l’espace OHADA, Mémoire de DEA,
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6. MAFO DIFFO Raymond, La protection de la caution par le législateur OHADA, Mémoire de DEA,
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7. NDOUNKEU Eliane, La liberté contractuelle dans les sûretés personnelles en droit de l’OHADA,
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8. NOUNENU Alain, Le droit de rétention dans l’acte uniforme portant organisation des sûretés, Mémoire
de DEA, Université de Dschang, 1999.
9. PECHE DJOUOMO Achille, Le classement des sûretés dans l’OHADA, Mémoire de DEA, Université
de Dschang, 1998.
10. PONKA SEUKAM Franklin, Les figures mineures ou oubliées du cautionnement dans l’AUS, Mémoire
de DEA, Université de Yaoundé 2, 2008.

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11. TCHOUAMBIA TOMTOM Jean Louis Bedel, Le cautionnement réel en OHADA, Mémoire de DEA,
Université de Dschang, 2004.
12. ZOMISSI NGAPOOH Gauthier, Le gage des droits de propriété intellectuelle dans l’espace OHADA,
Mémoire de DEA, Université de Yaoundé 2, 2006.
13. AGBENOTO Mawunyo Koffi, Le cautionnement à l’épreuve des procédures collectives, thèse,
Université de Lomé, 2008.
14. KAO Wiyao, Le contrat portant sur une chose future. Essai d’une théorie générale, Thèse, Poitiers,
14 Décembre 2020.

IV/ DROIT COMPARE

1. ALBIGES Christophe, DUMOND – LEFRAND Marie-Pierre, Droit des sûretés, Dalloz, Paris, collection
HyperCours, 2007.
2. CROCQ Pierre, La réserve de propriété in Jurisclasseur Périodique (JCP) éd. Générale, supplément
au n°20 du 17 mai 2006, Commentaire de l’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés, p.23.
3. DELEBECQUE Philippe, Le régime des hypothèques in Jurisclasseur Périodique (JCP) éd. Générale,
supplément au n°20 du 17 mai 2006, Commentaire de l’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés,
p.29.
4. DUPICHOT Philippe, L’antichrèse in Jurisclasseur Périodique (JCP) éd. Générale, supplément au n°20
du 17 mai 2006, Commentaire de l’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés, p.26.
5. GRIMALDI Michel, L’hypothèque rechargeable et le prêt viager hypothécaire in Jurisclasseur
Périodique (JCP) éd. Générale, supplément au n°20 du 17 mai 2006, Commentaire de l’ordonnance du
23 mars 2006 relative aux sûretés, p.33.
6. HOUTCIEFF Dimitri, Les sûretés personnelles in Jurisclasseur Périodique (JCP) éd. Générale,
supplément au n°20 du 17 mai 2006, Commentaire de l’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés,
p. 7.
7. Jurisclasseur Périodique (JCP) éd. Générale, supplément au n°20 du 17 mai 2006, Commentaire de
l’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés.
8. LEGEAIS Dominique, Le gage de meubles corporels in Jurisclasseur Périodique (JCP) éd. Générale,
supplément au n°20 du 17 mai 2006, Commentaire de l’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés,
p.12.
9. SIMLER Philippe, Avant-propos in Jurisclasseur Périodique (JCP) éd. Générale, supplément au n°20
du 17 mai 2006, Commentaire de l’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés, p.3.
10. SIMLER Philippe, Dispositions générales du Livre IV nouveau du code civil in Jurisclasseur Périodique
(JCP) éd. Générale, supplément au n°20 du 17 mai 2006, Commentaire de l’ordonnance du 23 mars
2006 relative aux sûretés, p.5.

V/ LEGISLATION
AU portant organisation des sûretés du 15 décembre 2010

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