INTRODUCTION

Relativement à l’article 1 de l’acte uniforme OHADA portant organisation des

sûretés : << Une sureté́ est l’affectation au bénéfice d’un créancier d’un bien, d’un
ensemble de biens ou d’un patrimoine afin de garantir l’exécution d’une
obligation ou d’un ensemble d’obligations, quelle que soit la nature juridique de
celles-ci et notamment qu’elles soient présentes ou futures, déterminées ou
déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles, et que leur montant soit fixe
ou fluctuant. >> 1
Selon le vocabulaire juridique de Gérard Cornu, l’objet peut être défini comme
une chose matérielle, tangible, un objet corporel (un corps certain ou une chose
fongible). Il peut s’agir aussi d’un avantage économique ou une prestation
pécuniaire ou prestation de service. Également un avantage. Conventionnel(le) est
ce qui résulte d’une convention, par opposition à l’égal ou judiciaire. L’attribution
y est vue comme un acte par lequel une mission est confiée ou l’action d’attribuer
et son résultat; il s’agit de conférer à une personne un droit déterminé, un pouvoir
ou une fonction.
Le sujet qui est soumis à notre étude s’intitule l’attribution conventionnelle de
l’objet de la sûreté. Ainsi nous excluons de notre travail d’autres champs d’étude
les autres types d’attribution tels que l’attribution légale ou l’attribution judiciaire
et il va de soi que notre travail sera exclusivement basé en droit OHADA.
L’intérêt qu’il soulève est l’amélioration des rapports contractuels avec une teinte
de solidarisme car nous évitons aux parties un rapport litigieux en justice ou de
longues et coûteuses procédures judiciaires; il permet également d’appréhender la
diversité des modalités de paiement et des clauses contractuelles. Il est d’un ordre
hybride à la fois pratique et théorique présentant un enjeu véritable pour les
praticiens du droit tout comme ceux qu’il est appelé à régir.
Dans cette optique nous pouvons poser la problématique suivante : Comment
peut-on appréhender l’attribution conventionnelle de l’objet de la sûreté ?
En vue d’y apporter une réponse cohérente, nous axerons notre analyse autour de
deux parties. D’abord le champ d’application de l’attribution conventionnelle de
l’objet de la sûreté (I) puis la mise en œuvre de l’attribution conventionnelle de
l’objet de la sûreté (II).

1
Article 1 , , acte uniforme relatif au suretes, OHADA, traité ; acte uniforme ; règlements de procédure et
d’arbitrage ; jurisprudence annotée, éditions, JURIAFRICA, p.563.

1
 I- L’ATTRIBUTION CONVENTIONNELLE DE L’OBJET DE LA
SÛRETÉ

Dans cette première partie, nous étudierons successivement l’attribution

conventionnelle de l’objet de la sûreté dans les suretés mobilières (A) puis dans
les suretés immobilières (B).

A- DANS LES SURETÉS MOBILIÈRES

Au regard de l’article 50 alinéa 1 de l’acte uniforme portant organisation des

sûretés en droit OHADA : <<les sûretés mobilières sont : le droit de rétention, la
propriété retenue ou cédée à titre de garantie, le gage de meubles corporels, le
nantissement de meubles incorporels et les privilèges.>> 2
Toutefois ces différentes sûretés ne font pas directement l’objet d’une attribution
conventionnelle, qui suppose un remplacement du bien dû par un autre
(subrogation) en cas de défaillance du débiteur. Nous exclurons donc le droit de
rétention et la clause de réserve de propriété dans lesquels le bien objet de sûreté
est déjà propriété du créancier. Dans cette mesure le bien objet même du contrat
ne change pas et est également l’objet de la sûreté.
Concernant la cession de créance à titre de garantie il faut souligner qu’ici il y a
attribution conventionnelle dès lors que le créancier originaire ou le tiers
constituant devient titulaire d’une nouvelle créance face au tiers cédé en garantie
de l’obligation que doit exécuter son premier débiteur.

2
-acte uniforme de 2010 portant sur les sûretés : articles 192;104;105;3;134;136;138;144;161.
2
Le même cas se transfigure au niveau du transfert fiduciaire d’une somme
d’argent.
Rappelons-le, On parle de sûretés mobilières lorsque pour garantir la dette du
débiteur, ce dernier ou un tiers, affecte au bénéfice du créancier un ou plusieurs
de ses biens meubles. Quant à l’attribution conventionnelle de l’objet de la sûreté
ici, elle se définit comme un accord de volonté par lequel les parties décident en
cas de défaillance du débiteur que le bien mobilier serait attribué au créancier et
ce sans se référer à un juge. En effet, l’attribution conventionnelle est permise par
le législateur OHADA en matière de sûretés mobilières corporelles et
incorporelles telles que le gage, le nantissement.
Le gage est en effet l’expression consacrée par l’acte uniforme révisé pour
désigner la sûreté réelle mobilière portant sur des meubles corporels, le
nantissement étant la désignation retenue lorsque le bien objet de la garantie est
un meuble incorporel.
Selon l’art 92 de l’AUS, le gage est le contrat par lequel le constituant accorde à
un créancier le droit de se faire payer par préférence sur un bien meuble corporel
ou un ensemble de biens meubles corporels, présents ou futurs.
Ainsi l’art 104 al 2 dispose que << (…) si le bien gagé est une somme d’argent ou
un bien dont la valeur fait l’objet d’une cotation officielle, les parties peuvent
convenir que la propriété du bien gagé sera attribuée au créancier gagiste en cas
de défaut de paiement.il en cas de même pour les autres meubles corporels lorsque
le débiteur de la dette garantie est un débiteur professionnel >>3. De cet article il
ressort que, lorsque le bien mis en gage est une somme d’argent ou un bien dont
la valeur fait l’objet d’une cotation officielle les parties peuvent convenir d’un
pacte commissoire. Si le bien gagé est un autre meuble corporel dont la valeur ne
fait pas l’objet d’une cotation officielle, les parties pourront procéder à une
attribution conventionnelle que si le débiteur de la dette garantie est un débiteur
professionnel. Rappelons qu’au sens de l’article 3 de l’acte uniforme sur les
sûretés, <<est considéré comme débiteur professionnel au sens du présent acte
uniforme, tout débiteur dont la dette est née dans l’exercice de sa profession où se
trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-
ci n’est pas principale >>.

En ce qui concerne le nantissement, il peut se définir comme un contrat par lequel

une personne physique ou morale affecte un bien meuble à la garantie d’une
obligation, sans en perdre la possession. Il existe plusieurs nantissements dont
-nantissement de créance : selon l’article 134 al 2de l’ AUS,<<si l’échéance de
la créance garantie est antérieure à l’échéance de la créance nantie, le créancier
peut se faire attribuer , par la juridiction compétente ou dans les conditions
prévues par la convention ,la créance nantie ainsi que tous les droits qui s’y

3
Pacte commissoire et la protection du créancier en droit ohada.Samson igor Bidossessi
GUEDEGBE.
3
rattachent >>4.le nantissement de créance est un système juridique dans lequel le
débiteur d’une créance affecte un ou plusieurs biens meubles incorporels à la
garantie de la dette dont il est redevable. Selon l’article cité ci-dessus, il ressort
que dans l’hypothèse où la créance garantie arrive à l’échéance avant la créance
nantie le créancier nanti dispose de plusieurs possibilités, il peut cependant
invoquer l’existence d’un pacte commissoire en se faisant attribuer la créance
nantie ainsi que tous les droits qui se rattachent à celle-ci.
-le nantissement de compte bancaire : c’est le fait d’assurer au créancier un droit
sur les sommes disponibles sur le compte du débiteur en les rendant indisponibles
pour ce dernier. En cas de non-paiement de sommes dues par le débiteur, le
créancier pourra utiliser ces sommes pour se payer.
L’article 136 de l’AUS nous enseigne que les règles régissant le nantissement de
créance sont applicables au nantissement de compte bancaire. Ainsi les parties
peuvent convenir des conditions dans lesquelles le constituant pourra continuer à
disposer des sommes inscrites sur le compte nanti (art 138 de l’AUS). Les articles
144 et 161 de l’acte uniforme nouveau précisent que le nantissement des droits
d’associés et des valeurs mobilières, d’une part, et celui des droits de la propriété
intellectuelle, d’autre part, confère un droit de réalisation conformément aux
dispositions des articles 104 et 105 de l’AUS. Faut-il le rappeler, les valeurs
mobilières sont définies comme des titres financiers qui confèrent des droits
identiques par catégorie ; ce sont les titres de capital, les titres de créance et les
parts ou actions des organismes de placement collectif. Les droits de la propriété
intellectuelle quant à eux, au sens de l’acte uniforme sur les sûretés, pourraient
être définis comme les œuvres de l’esprit existantes ou futures telles que les
brevets d’invention, les marques de fabrique et de commerce.
Il d’induit que les parties peuvent, à l’occasion d’une relation d’affaires, convenir
de la constitution de la garantie portant sur ces biens et stipuler que le créancier
de l’obligation deviendra propriétaire des droits y attachés lorsque le débiteur sera
défaillant dans l’exécution de l’obligation principale.

Outre les biens meubles, le législateur OHADA a consacré l’attribution

conventionnelle de l’objet de la sûreté en matière immobilière.

B- LES SURETES IMMOBILIÈRES

Les Sûretés immobilières sont en générale celles qui portes sur les biens
immeubles. En d’autres termes, ce sont des Sûretés de nature réelle c’est dire qui
portent sur des biens mis en garantie et qui sont relatifs qu’aux immeubles. L'acte
uniforme OHADA du 15 décembre 2010
Portant organisation des sûretés institue une seule

4
www.ohada.com
4
Catégorie de sûreté immobilière à savoir l'hypothèque prévue aux articles 190 à
223 AUS. L'hypothèque est définie par l'article 190 de l'AUS comme l'affectation
d’un immeuble déterminé Ou déterminable appartenant au constituant en garantie
d’une ou de plusieurs créances, présentes ou futures à condition qu'elles soient
déterminées Ou déterminables ». C'est une sûreté immobilière qui porte sur un
immeuble ou généralement sur un droit immobilier et qui confère à son titulaire
un droit de suite (définition en note de bas de page) et un droit de préférence
(définition en note de bas de page) à son créancier. Il faut noter que cette sûreté
comportes des privilèges tant au créancier qu’au débiteur. S’agissant du débiteur,
il jouit d’un avantage du fait que c’est une sûreté sans dépossession contrairement
à l’antichrese (tu mets en note de bas de page et du définit) qui est une sûreté réelle
immobilière sans dépossession du débiteur d’où il conserve le droit d’usage et la
jouissance de l’immeuble. Mais au sein de l’hypothèque, il existe un mécanisme
qui se fait par convention selon laquelle les parties décident que le bien sera
attribué au créancier en cas de défaillance du débiteur: est le pacte commissoire
qui a pris le nom générique de l’attribution conventionnelle. Cette notion
intervient tout comme le gage dans l’hypothèque à titre principal le pacte
Commisoire ne porte pas sur une sûreté personnelle. La notion de pacte
commissoire était autrefois interdit par une multitude de législations du fait du
déséquilibre significatif qu’il engendrais dans la convention des parties. Ainsi il
était plus à la faveur du créancier que du débiteur à cause de ses exigences
favorables qui lui est perçu telle la partie plus forte. On observe que la notion de
pacte commissoire est déduite de l’article 199 de l’AUS qui prévoit que « A
condition que le constituant soit une personne morale ou une personne physique
dûment immatriculée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier et que
l'immeuble hypothéqué ne soit pas à usage d'habitation, il peut être convenu dans
la convention d'hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l'immeuble
hypothéqué. A l'issue d'un délai de trente jours suivant une mise en demeure de
payer par acte extrajudiciaires demeurée sans effet, le créancier pourra faire
constater le transfert de propriété dans un acte établi we selon les formes requises
par chaque État Partie en
Matière de transfert d'immeuble. ». En effet, cet article donne des conditions
préalables pour que l’attribution conventionnelle puisse être valable. Elles sont au
nombre de deux à savoir:
-il faut que le constituant (pnp) soit une personne physique ou une personne
morale dûment immatriculée au rccm. En d’autres termes, la nature de la personne
importe peu mais il faut nécessairement une immatriculation en bon et due forme.
-il faut que l’immeuble hypothéqué ne soit pas à usage d’habitation. C’est dire
que l’hypothèque peut porter sur tout bien immeuble hors mis un immeuble habité
tel est le cas d’un d’un immeuble à usage professionnel ou autres.
On note que c’est deux conditions sont cumulatives pour que cela soit possible.
Mais il faudrait que cela se fasse dans un délai de 30 jours suivant une mise en
demeure de payer par carte extra juridiciaire demeuré sans effet. L’article 203 issu

5
du chapitre II prévoit que l’hypothèque conventionnelle ne peut être consenti que
par celui qui est titulaire du droit réel immobilier régulièrement inscrit et capable
d’en disposer. Mais l’alinéa second prévoit 3 situations dans lesquelles on peut
y déroger. Ensuite l’article 204 prévoit que l’hypothèque conventionnelle doit être
consentie pour une somme déterminée ou au moins déterminable en principal et
portée à la connaissance des tiers par l’inscription de l’acte. On peut se poser la
question des lors de savoir si le représentant du propriétaire de l’immeuble peut
consentir à l’hypothèque conventionnelle? C’est ce qui ressort du jugement
numéro 122/2007, 05 déc, 2007 dans l’affaire, KORBEOGO Noufou C/ Mme
Aminata et la Banque commerciale du Burkina. En revanche tant que l’inscription
n’est pas faite l’acte d’hypothèque est inopposable aux tiers et constitue entre les
parties une promesse synallagmatique qui les oblige à procéder à la publicité
(article 206).

En somme nous retenons que la seule sûreté immobilière prévue par l’AUS est
celle de l’hypothèque qui peut avoir trois natures. Mais dans le cadre de notre
travail, nous nous sommes axés sur l’hypothèque conventionnelle qui est une
attribution conventionnelle et dont elle s’apparente au pacte commissoire.

Dans notre première partie, nous avons présenté le champ d’application de

l’attribution conventionnelle de l’objet de la sûreté en commençant par montrer
les sûretés mobilières et immobilières.
Cependant qu’en est-il de la mise en œuvre de cette attribution conventionnelle
de l’objet de la sûreté ?

II- LA MISE EN ŒUVRE DE L’ATTRIBUTION CONVENTIONNELLE

DE L’OBJET DE LA SURETE.
A- LES CONDITIONS DE MISE EN ŒUVRE DE L'ATTRIBUTION
CONVENTIONNELLE
Pour mettre en exergue le pacte commissoire, un certain nombre de conditions
doivent être remplies. En effet, le créancier impayé, doit se rassurer de la
satisfaction de non seulement des conditions subjectives mais également des
conditions objectives
Relativement aux conditions objectives, il faut analyser aussi bien les conditions
tenant aux sûretés mobilières que celles tenant aux sûretés immobilières.
Concernant ces dernières, l’article 199 de l’Acte uniforme révisé portant
organisation des sûretés, a prévu, tant les conditions relatives à l’immeuble que
celles relatives à l’acte.

6
Tendant aux conditions relatives à l’immeuble: L’usage d’habitation est un
obstacle à l’attribution conventionnelle de l’immeuble. En effet en visant
l’habitation sans en préciser l’occupant, l’article 199 de l’AUS fait
automatiquement penser à la résidence principale abritant le débiteur ou le
constituant avec les membres de sa famille. Pourtant, le problème se pose de
savoir si le local occupé par des personnes autres que le constituant ne devrait pas
être protégé sur le fondement de ce texte.
Deux thèses s’opposent sur la question. L’une propose de ne protéger que
l’habitation du débiteur ou du tiers constituant. Or, si telle avait été l’intention du
législateur, pourquoi n’a-t-il pas repris dans l’article 199 la formule de l’article
198 visant expressément la résidence principale du constituant ? La seconde thèse,
invoquant l’adage « ubilex non distinguit », semble plus convaincante, soutenant
que le législateur aurait voulu interdire l’attribution conventionnelle de
l’immeuble occupé par le constituant ou par des tiers occupants du chef du
constituant. C’est une protection toute relative car, la saisie immobilière reste
applicable à ces immeubles qui n’échappent donc pas au créancier hypothécaire.
Quant aux immeubles servant d’habitation aux personnes autres que les membres
de la famille du constituant, le pacte étant interdit, ils peuvent seulement être saisis
ou être attribués par voie judiciaire. 5
Un problème demeure cependant, lorsque l’immeuble est à usage mixte, en raison
de l’affectation partielle à la résidence du constituant ou à l’habitation des siens
et à l’exercice d’une activité professionnelle, cette situation étant courante dans
les villes africaines. La protection de la résidence ou du logement pourrait justifier
l’extension de l’interdiction d’attribuer aux immeubles à usage mixte. Quant aux
conditions relatives au pacte, L’article 199, alinéa 2, de l’AUS pose comme
conditions du transfert de la propriété du bien hypothéqué, la défaillance du
débiteur et sa mise en demeure. En raison du silence de ce texte sur les conditions
de cette défaillance, les parties peuvent librement y consacrer une clause
spécifique précisant le sens de la défaillance et, éventuellement, les modalités
d’une concertation afin de remédier à cette défaillance. Les parties au pacte
commissoire conviennent « que le créancier deviendra propriétaire de l’immeuble
hypothéqué », formule consacrée par l’article 199, alinéa 1er. Cependant pour
des raisons pédagogiques et juridiques tenant à la nouveauté de la technique dans
l’espace OHADA, il serait utile de reproduire ces dispositions, sans faire référence
à l’expression « pacte commissoire » dénuée de toute utilité pratique. Une fois
l’objet du pacte énoncé, suivraient alors les modalités précises de l’opération,

5
https://hypotheque.ooreka.fr/astuce/voir/643735/pacte-commissoire consulté le 14 décembre
2022.

7
notamment, la date du transfert, de façon à éviter toute difficulté sur ce point lors
de l’exécution du pacte. La clause pourrait également organiser la notification de
la décision du créancier qui aurait choisi l’attribution conventionnelle et enfin la
prise en charge des frais de transfert.
L’article 200 de l’AUS impose l’estimation de l’immeuble hypothéqué par un
expert « désigné amiablement ou judiciairement ». Pratiquement, les parties ont
une option lors de la souscription du pacte : désigner immédiatement l’expert,
reporter cette désignation à la date d’exécution du pacte, s’en remettre à la
désignation qui sera faite par le juge. Dans les deux premiers cas, l’expertise
confiée à l’expert qui a évalué l’immeuble pour la constitution de l’hypothèque.
Le choix de l’expertise amiable implique par ailleurs que les parties s’accordent
sur la définition de la mission de l’expert et la prise en charge des frais et des
honoraires.
En ce qui concerne les conditions de mise en œuvre de l'attribution
conventionnelle de l'objet des sûretés mobilières il ressort de l'article 104 al 3 que
relativement au gage, le bien doit être une somme d'argent ou un bien dont la
valeur doit faire l'objet d'une cotation officielle. Néanmoins si le bien gagé est un
autre meuble corporel dont la valeur ne fait pas l'objet d'une cotation officielle,
les parties pourront procéder à une attribution conventionnelle que si le débiteur
est un débiteur professionnel (définition du débiteur professionnel art 3 acte
uniforme)
Par ailleurs concernant le nantissement, selon l'article 134 al2 l'attribution
conventionnelle peut être mise en œuvre dans l'hypothèse où la créance garantie
arrive à l'échéance avant la créance nantie dans ce cas, le créancier nanti va se
faire attribuer la créance nantie ainsi que tous les droits qui se rattachent à celle-
ci. Qu'en est-il des conditions subjectives?
Pour activer le pacte commissoire, la défaillance du débiteur est l’élément
déclencheur par ailleurs, les parties doivent remplir un certain nombre de
conditions.
Les conditions relatives à la qualité de partie: Selon l’article 199 de l’AUS, le
constituant, souscripteur du pacte commissoire, doit être « une personne morale
ou une personne physique dûment immatriculée au Registre du Commerce et du
Crédit Mobilier (…) ». Il s’ensuit que seules des personnes immatriculées ont
qualité pour souscrire le pacte commissoire. La mise à l’écart des personnes non
inscrites est perçue comme une mesure de
Protection des intéressées ; leur immeuble hypothéqué n’échappe cependant pas
au créancier hypothécaire qui pourrait en demander l’attribution judiciaire ou le

8
faire saisir. On comprend donc que, seules des personnes physiques
commerçantes sont autorisées à souscrire le pacte commissoire, les personnes
dispensées de cette formalité ne peuvent pas convenir de l’attribution de leur bien
hypothéqué.
Une difficulté surgit néanmoins à propos de l’immeuble indivis dont l’hypothèque
« a été consentie par tous les indivisaires », selon l’article 194, alinéa 2, de l’AUS.
Le problème est de savoir si la condition d’immatriculation nécessaire à la
souscription du pacte commissoire est requise de tous les indivisaires. La question
est d’autant plus intéressante que l’immatriculation au Registre du Commerce et
du Crédit Mobilier (RCCM) est personnelle.
Logiquement, seuls des indivisaires, tous immatriculés au RCCM, devraient
pouvoir souscrire un pacte commissoire sur l’immeuble hypothéqué à
l’unanimité. Dans le cas contraire, cette convention devrait être interdite afin
d’éviter que l’immeuble collectif soit transféré au créancier hypothécaire par une
voie de justice privée hors du contrôle judiciaire. En toute hypothèse, seule
l’attribution conventionnelle est interdite au constituant non inscrit ; la saisie
immobilière et l’attribution judiciaire du bien restent ouvertes au créancier
hypothécaire.
Ainsi, le créancier a toujours intérêt à souscrire le pacte afin d’élargir le cadre du
choix du mode de réalisation de l’hypothèque. En outre il doit y avoir défaillance
du débiteur. Le débiteur est défaillant lorsqu’il ne règle pas une créance présentant
les trois caractères classiques, en étant certaine, liquide et exigible. La Cour
Commune de Justice et de l’Arbitrage (CCJA) a, sur le fondement de l’article 1er
de l’AUPSRVE, apporté aux trois caractères des précisions intéressantes pour
l’exécution de l’hypothèque. Ainsi, selon elle, la créance est certaine « lorsque
son existence ne souffre d’aucune contestation dès lors qu’elle tire son essence
d’une relation contractuelle non contestée par les parties »11. Elle a également
précisé que « la créance est liquide dès que son quantum est déterminé dans sa
quantité, en d’autres termes, chiffrée. Elle a enfin jugé la créance exigible «
lorsque le débiteur ne peut se prévaloir d’aucun délai ou condition susceptibles
d’en retarder ou d’en empêcher l’exécution ». En exigeant la mise en demeure
préalable à l’attribution conventionnelle, l’article 199, alinéa 2, de l’AUS reprend
l’idée traditionnelle selon laquelle un créancier doit nécessairement réclamer sa
créance, faute de quoi, son silence vaut prolongation tacite de l’échéance.
Cette formalité est utile pour plusieurs raisons. Elle permet au créancier d’exiger
de son débiteur l’exécution, sous la menace des sanctions encourues. Outre la
constatation de la défaillance du débiteur, elle témoigne de la bonne foi du
créancier qui s’abstient de mettre les sanctions à exécution sans que la défaillance

9
soit avérée. Au-delà de l’utilité de la mise en demeure pour le créancier, cette
formalité doit surtout être perçue comme une charge imposée au créancier
hypothécaire qui choisit l’attribution conventionnelle. Cette qualification de
charge se justifie au regard de l’article 199. En effet, ce texte ne se contente pas
d’imposer l’accomplissement de cette formalité préalable ; il prend soin de
préciser la forme de la notification par acte extra-judiciaire , et fixe en outre la
durée d’un mois pendant laquelle le créancier « est invité à patienter sans pouvoir
entreprendre aucune voie de contrainte »Le législateur communautaire entend
marquer sa fermeté par précisions, bien qu’il faille apparemment nuancer cette
analyse par le constat de son silence sur le contenu de l’acte et sur le point de
départ du délai d’un mois d’attente. En tout état de cause, concernant la mise en
demeure, la libre appréciation du contenu ne devrait pas autoriser une clause
contraire aux objectifs poursuivis par le législateur qui, en imposant cette
formalité, a voulu favoriser le paiement sous la menace de la sanction et éviter
que le débiteur perde trop facilement, par une voie de justice privée, un bien
chargé de signification socioéconomique et sentimentale.
B- Les implications de la mise en œuvre de l’attribution conventionnelle de
l’objet de la sureté.
L’attribution conventionnelle de l’objet de sûreté permet de résoudre les
difficultés conventionnelles de façon pratique. C’est une alternative à la saisie
immobilière.
Le pacte commissoire est une alternative qui est mise en place pour permettre à
un créancier de devenir automatiquement propriétaire du bien objet de la sureté
en cas de non-paiement de la créance.
Il permet le transfert de l’immeuble en pleine propriété au créancier par le seul
effet de la défaillance du débiteur.
En principe, sauf volonté différente des parties, le moment de transfert sera celui
de « l’inexécution avérée du débiteur, celui de l’échéance sans effet d’une mise
en demeure puisqu’en principe la seule échéance du terme ne constitue pas le
débiteur en faute »6.cependant rien ne s’oppose à ce que le créancier ne se réserve
le choix par une clause du pacte commissoire entre l’adjudication sur saisie et
l’attribution conventionnelle.

6
L. Aynes, le nouveau droit de gage, in suretés mobilière : du nouveau, droit et patrimoine,
n°161, juillet-aout 2007, p.48.

10
Il y a lieu toute fois de préciser que l’acte uniforme n’a pas prévu la question de
la mise en œuvre du pacte commissoire en cas de concours de plusieurs créanciers
inscrits sur le même immeuble. Il ne précise pas aussi en cas de plusieurs
créanciers le rang. L’acte uniforme envisage l’hypothèse où l’immeuble est
attribué au créancier pour une valeur supérieure au montant de sa créance.
Cependant il est incontestable qu’en matière immobilière, les créanciers
hypothécaires et privilégiés conservent leurs droits, en dépit de l’aliénation de
l’immeuble en cas d’exécution du pacte commissoire, de son attribution aux
créanciers qui bénéficient de cette convention.
Il échappe ainsi au concours des autres créanciers qu'ils soient hypothécaires ou
chirographaires, ce qui amène à se demander si ce n'est pas une remise en cause
de la finalité même des suretés qui consistent habituellement à le prémunir contre
le risque d'insolvabilité de son débiteur. A côté de ces nombreuses prérogatives,
le législateur a voulu protéger davantage le débiteur, sauvegarder les intérêts du
débiteur de ce pacte. De plus, ce pacte a l'avantage de laisser le bien dans le
patrimoine du débiteur, le pacte commissoire n'ôtant pas les attributs de la
propriété. Ainsi, il peut continuer d'en jouir, d'en percevoir les fruits, sa mise en
œuvre ne s'effectuant qu'en cas de défaillance. Le pacte commissoire se révèle
donc être un bon compromis aussi bien pour le créancier que pour le débiteur, ces
derniers voyant une évolution importante et appréciable de leurs droits. Cependant
la volonté de protection du débiteur, voulue par le législateur ne se révèle pas être
totalement satisfaisante.
Ainsi, une économie pécuniaire peut également être tirée de la mise en œuvre d'un
pacte commissoire. En effet le créancier, devenant propriétaire de l'immeuble
hypothéqué, reçoit un bien d'une certaine valeur, valeur qui peut alors augmenter
avec le cours du marché immobilier et notamment avec le temps. Ainsi le
créancier qui reçoit la propriété d'un immeuble peut très bien décider de conserver
le bien pendant quelque temps, pour, par la suite le revendre à un prix nettement
supérieur à la valeur d'origine et pour ainsi obtenir la réalisation d'une plus-value.
Le bien mis en gage doit toutefois être estimé par un expert (sauf si sa valeur
vénale est incontestable) lors du transfert de propriété au créancier. Si la valeur
du bien est supérieure à celle de la dette garantie, la différence doit être versée au
débiteur. Lorsqu'il y a d'autres créanciers gagistes, la différence est consignée.7
Par ailleurs des risques apparaissent pour le débiteur concernant les éléments mis
en place par la réforme quant à sa protection. En effet l'obligation de recourir à un

7
https://hypotheque.ooreka.fr/astuce/voir/643735/pacte-commissoire consulté le 14 décembre
2022.
11
expert pour l'évaluation du bien engendre la question des modalités de
recrutement de cet expert. Dans un premier temps, si on considère que celui-ci est
désigné à l'amiable, il peut tout à fait être convoqué par le créancier lui-même. Un
nouveau risque d'abus apparait alors au détriment du débiteur, au cas où l'expert
serait sous la pression et l'influence du créancier, puisque cela aura pour
conséquence une mauvaise appréciation de la valeur réelle du bien, défavorable
au débiteur qui se verra, une fois de plus, facilement spolié8.
Le propriétaire du bien ne saurait être privé de son droit a disposition par la
conclusion d’un pacte commissoire : cette privation constituerait une atteinte aux
prérogatives habituellement reconnues au constituant de l’hypothèque, qui doit
conserver par principe le droit de jouir et de disposer de l’immeuble, tant qu’il ne
porte pas atteinte à sa valeur.9
C’est ainsi que la doctrine considère que le débiteur qui a consenti un pacte
commissoire n’est pas assimilable au promettant d’une promesse unilatérale de
vente tenu d’une obligation de ne pas faire.10
En revanche des lors qu’il est établi que la créance garantie n’a pas été honorée,
le créancier hypothécaire doit légitimement pouvoir demander l’attribution de
l’immeuble, e, application de la convention des parties.
Dans une telle situation où la défaillance est avérée, le pacte devra limiter le droit
de disposer du propriétaire, qui ne peut priver le créancier hypothécaire de
l’attribution de l’immeuble en vendant celui-ci à un tiers.
Encore faut-il que le pacte commissoire soit opposable aux tiers.
Pour cela, le commissaire de justice devra, après accomplissement des formalités,
établir l’acte de réalisation du pacte commissoire par lequel le transfert de la
propriété de l’immeuble interviendra au profit du créancier.
Cet acte sera rédigé comme la vente immobilière traditionnelle, comprenant les
clauses usuelles de ce type d’acte et nécessitant les vérifications habituelles et la
purge des différents droits de préemption ou d’hypothèque.
Il est ainsi une conséquence qui est que le débiteur de bonne ou de mauvaise foi
peut soulever des incidents.

8
https://www.doc-du-juriste.com/droit-prive-et-contrat/droit-des sûretés consulté le 14
décembre 2022.
9
P. Simler et P. Delebecque, droit civil, les suretés, la publicité foncière, Dalloz, 5ème éd,2009.
10
P. Delebecque, le régime des hypothèques, op.cit., n°17.
12