COURS DE DROIT DES SURETES ET DES VOIES D’EXECUTION/Dr.

KANE

INTRODUCTION

SOURCES DU CAUTIONNEMENT

Le cautionnement peut résulter :

- d’une convention : établie entre les parties, c’est le cautionnement conventionnel

qui est la source la plus usuelle du cautionnement

- de la loi : On qualifie le cautionnement de légal lorsque le débiteur est tenu par la

loi dans des circonstances particulières de fournir une caution pour la garantie de ses
obligations. Ainsi, plusieurs textes en matière fiscale ou douanière, en matière de
marchés publics imposent parfois la fourniture d’une telle caution.

- D'une décision de justice : Le cautionnement judiciaire pour sa part correspond au

cas où la fourniture d’une caution résulte d’une décision de justice.

Le droit des suretés a fait l’objet d’une règlementation dans l’espace OHADA.

Les dispositions de l’AU portant organisation des suretés remplacent celles de la loi
sénégalaise 76-60 du 12 juin 1976 portant 3e partie du COCC.

Cette loi règlemente en droit sénégalais les garanties des créanciers.

La cohabitation entre dispositions communautaires et nationales est réglée de façon

négative par l’article 150 de l’Acte uniforme qui prévoit que « Sont abrogées toutes
les dispositions antérieures contraires à celles du présent acte uniforme ».

Mais le risque de cohabitation entre les deux disposition (nationales et internationales)

ne se pose pas en droit sénégalais du fait de l’abrogation de la loi 76-60.
Le droit national des Etats parties n’est pourtant totalement écarté que s’agissant
surtout des matières autres que celles uniformisées.

A titre d’exemple, les conditions de constitution, de transmission ou d’exécution de la

créance garantie par une sûreté, reste toujours réglées par les dispositions nationales
de chaque Etat partie.

Ainsi, en matière de sûreté réelle, les règles régissant la propriété et les autres droits
réels immobiliers sont des règles nationales.

Par ailleurs, si l’AU réduit les risques de conflit de lois à l’intérieur de l’espace
OHADA, ce risque subsiste lorsque la créance garantie ou l’acte constitutif de la
sûreté entretiennent des éléments d’extranéités avec l’espace communautaire.

L’alinéa 1 de l’article 1 de l’AU définit les sûretés comme : « Les moyens accordés
aux créanciers par la loi de chaque Etat partie par la Convention des parties pour
garantir l’exécution des obligations quel que soit la nature juridique de celle-ci ».

Cette garantie réglementée par l’AU peut être subdivisée en deux (2) grandes
familles :

-Les sûretés personnelles et

-Les sûretés réelles.

Les sûretés personnelles constituent des conventions conférant à un créancier le droit

de réclamer le paiement de sa créance à une ou plusieurs personnes autres que le
débiteur principal.

L’AU règlemente deux (2) types de sûretés personnelles :

-Le cautionnement et

-La lettre de garantie.

PREMIERE PARTIE : LES SURETES PERSONNELLES

C’est selon que la validité de l’engagement que la personne garantie est subordonnée
ou non à celle de l’engagement principal garanti, la loi uniforme organise deux (2)
types de sûretés : Le cautionnement et la lettre de garantie.

CHAPITRE I : LE CAUTIONNEMENT

Il est défini par l’article 3 de l’AU comme « Le contrat par lequel la caution s’engage
envers le créancier qui accepte, à exécuter l’obligation du débiteur si celui-ci n’y
satisfait pas lui-même ».

S’agissant, d’une garantie fondamentale du créancier contemporain, son efficacité est

subordonnée au respect de formalités strictes.

Cependant, même s’il est laissé aux parties une certaine liberté dans les modalités de
cautionnement (Section I) le dénouement du cautionnement peut cependant révéler
plusieurs réalités surtout lorsque la caution refuse de payer (Section 2).

SECTION I : LA FORMATION DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT

Les conditions sont d’abord celles de fond mais l’AU se particularise en imposant un
certain formalisme dont la portée divise la doctrine.
Mais malgré ces exigences légales, une certaine liberté est encore reconnue aux
parties.

PARAGRAPHE I : LES EXIGENCES LEGALES A L’ETAT DE LA

FORMATION DU CAUTIONNEMENT

A-LES CONDITIONS DE FOND

1-LES CONDITIONS PRECEDANT L’ACCORD DE VOLONTES

Les parties au contrat de cautionnement sont :

La caution : c’est-à-dire celui qui s’engage à suppléer la défaillance du débiteur et le

créancier de ce débiteur.

Le cocontractant du créancier appelé débiteur principal n’est pas parti au contrat de

cautionnement. Il n’est pas pour autant obligatoire qu’1/3 absolu soit parti au contrat
de cautionnement car il propose souvent la caution au créancier qui l’accepte ou non.

Le créancier et la caution peuvent cependant contracter à l’insu du débiteur principal.

Comme tout contrat, la cause du cautionnement doit être licite et non contraire aux
bonnes mœurs.

Il s’agit en fait de la cause du contrat lui-même mais aussi de celle des obligations des
parties.

Les parties doivent être capables ; ce qui exclut les engagements de cautionnement
souscrits par des mineurs ou majeurs incapables.

Enfin, les parties au contrat de cautionnement doivent consentir. Le consentement de

la caution comme celui du créancier doit exister.

Il en va ainsi même lorsque le cautionnement est judiciaire c’est-à-dire lorsque la

fourniture d’une caution est rendue nécessaire par une décision judiciaire.

L’article 4 de l’AU apporte une précision de taille en retenant que le cautionnement

ne se présume pas ; il doit être expresse. Lorsque les stipulations contractuelles
entretiennent un doute sur la volonté des parties, la nullité est encourue.
2-LES CONDITIONS PRECEDANT LE CARACTERE ACCESSSOIRE DU
CAUTIONNEMENT

La caution garantit une dette principale, celle du débiteur principal sur le créancier.
Son engagement est accessoire.

Par conséquent, il n’est valable que si l’engagement principal est lui-même valable.

La nullité de l’engagement principal pour objet illicite ou cause illicite rend

l’engagement de la caution nulle par voie de conséquence.

3-LES CARACTERES DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT

-Le caractère accessoire : Le cautionnement n’a de raison d’être que par référence à
une obligation principale dont il a pour objet d’assurer l’exécution. Il ne peut donc
exister sans une obligation principale dont il dépend. Très souvent, cette obligation
principale est une obligation de somme d’argent née d’un crédit octroyé par le
créancier au débiteur. L’obligation garantie peut-être préalable ou concomitante à la
constitution de la sûreté et exceptionnellement, elle peut être postérieure ;

-Le caractère unilatéral : Dans le cautionnement, seule la caution s’engage envers le

créancier qui accepte, à payer la dette du débiteur si ce dernier ne le fait pas. Le
créancier quant à lui ne prend aucun engagement. Toutefois, ce principe admet
quelques aménagements. Conventionnellement, le cautionnement peut devenir
synallagmatique si les parties mettent des obligations à la charge du créancier.
Légalement, le créancier peut être tenu de certaines obligations ;

-Le caractère gratuit : La gratuité du cautionnement doit être entendue aussi bien
dans les relations entre le créancier et la caution que dans les relations entre la caution
et le débiteur. S’agissant de la première relation, la caution ne perçoit aucune
rémunération de la part du créancier parce que le contrat est unilatéral. S’agissant de
la seconde relation c’est-à-dire celle qui lie le débiteur à la caution, l’analyse
traditionnelle et originaire du contrat en avait fait un contrat gratuit, un service d’amis
ou de famille en ce sens qu’il était normalement fourni gratuitement par une personne
en faveur d’une autre pour faciliter l’obtention du crédit ou garantir l’exécution d’un
engagement.

B-LE FORMALISE CONTROVERSE DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT

L’article 4 al. 2 de l’AU pose une règle dont l’interprétation divise la doctrine. Pour
cet article : « Le cautionnement doit être constaté dans un acte comportant la signature
des deux parties et la mention écrite de la main de la caution, de la somme maximale
garantie en toutes lettres et en tout chiffres.

La question est de savoir si la sanction de la nullité prévue pour l’absence de

consentement express doit être étendue à l’exigence de l’écrit et à la mention
manuscrite de la somme maximale garantie.

La même ambiguïté a longtemps plané en droit français au sujet de la rédaction de

l’article 2015 du code civil français qui prévoit que « Le cautionnement ne se présume
point, il doit été express ».

PARAGRAPHE II : L’AMENAGEMENT CONVENTIONNEL DES

MODALITES DE CAUTIONNEMENT

Il est de la liberté des parties de choisir plusieurs formes de cautionnement mais la

majeure partie réside dans la liberté qui leur est donnée de s’accorder sur un
cautionnement réel.

A- LES VARITES DE CAUTIONNEMENT

Le contrat de cautionnement peut porter sur toute sorte d’obligation : de faire, de ne
pas faire ou de donner.

Peu importe par ailleurs que l’obligation soit d’origine contractuelle, légale, présente
ou future, la caution peut limiter son engagement pour une partie de la dette
seulement ou la garantir dans sa totalité.

Les parties peuvent convenir d’étendre le cautionnement aux accessoires de la dette

ainsi qu’aux frais de recouvrement.

La caution peut même souscrire un cautionnement général des dettes du débiteur à

condition cependant de fixer un montant maximal. Cette dernière forme de
cautionnement s’applique cependant qu’aux dettes contractuelles et futures.

Le cautionnement général peut être révoqué à tout moment par la caution mais cette
révocation ne joue qu’à l’égard des dettes futures du débiteur.

B- L’ADJONCTION D’UNE SURETE REELLE : LE CAUTIONNEMENT

REEL

L’AU codifie en son article 12 une pratique du cautionnement connu dans la vie des
affaires : Le cautionnement réel.

Parce que qu’en cas de cautionnement, la garantie du créancier est constituée par le
patrimoine de la caution, le risque le plus couru par ce créancier est l’insolvabilité de
la caution au mom ent où ce dernier doit payer.

La désignation d’un ou de plusieurs biens appartenant à la caution pour garantir

l’engagement de cautionnement permet au créancier d’éviter des risques inhérents à
l’insolvabilité de la caution.

En effet, les biens désignés en cas de cautionnement réel sont dans la situation de
sûreté réelle : le créancier bénéficie à leur égard d’un droit de suite et d’un droit de
préférence.
SECTION II : LE DENOUEMENT DU CAUTINNEMENT

L’engagement de la caution ne présente d’intérêt pour le créancier qu’en cas qu’en

cas de défaillance du débiteur principal. Encore faudrait-il que la caution accepte de
payer (I). Lorsque la caution refuse de payer pour un motif quelconque, la question du
bien-fondé de ce motif se pose comme celle de la procédure à suivre pour l’obliger à
s’exécuter.

PARAGRAPHE I : L’ACCEPTATION DE LA CAUTION A PAYER

A- LES CONDITIONS DE L’APPEL A LA CAUTION

Le créancier n’est autorisé à faire appel à la caution que lorsque la dette du débiteur
est devenue exigible sans que ce créancier n’ait reçu paiement.

Il ne s’agit là que d’une application du caractère accessoire de l’engagement de la

caution.

La prorogation du terme de la dette consentie au débiteur par le créancier, n’est pas

opposable à la caution de même que la déchéance du terme de la dette comme
lorsqu’une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens
a été prononcée contre le débiteur principal.

L’article 13 al 2 de l’AU dispose que « le créancier doit aviser la caution de toute

défaillance du débiteur principal et ne peut entreprendre des poursuites contre elle
qu’après une mise en demeure de payer adressée au débiteur est restée sans effet.

B- MODALITES DE PAIEMENT ET RECOURS DE LA CAUTION

1- MODALITES DE PAIEMENT DE LA CAUTION

C’est à ce niveau que les modalités précédemment négociées par les parties
produisent leurs effets, principalement leur caractère simple ou solidaire de
cautionnement.
La caution simple est en effet autorisée à exiger le bénéfice de discussion et le
bénéfice de division.

-Le bénéfice de discussion : Il permet à la caution d’exiger du créancier de se faire

payer d’abord sur les biens du débiteur.

A cet effet, la caution doit désigner les biens du débiteur situés sur le territoire
national et produire des derniers suffisants et intégrales de la dette. Elle doit en outre,
avancer les frais de la discussion.

-Le bénéfice de division : Il permet à la caution poursuivie en cas de pluralités de

cautions, d’exiger du créancier, de diviser la dette entre les cautions solvables au jour
où l’exception de division est invoquée par une caution ; le créancier ne peut lui faire
supporter l’insolvabilité des autres cautions.

Les bénéfices de discussion et de division ne peuvent être invoqués par la caution

solidaire.

En droit OHADA, contrairement en droit français, le cautionnement est réputé

solidaire sauf disposition expresse contraire.

2- LES RECOURS DE LA CAUTION APRES LE PAIEMENT

Après avoir désintéressé le créancier, la caution dispose de recours aussi bien contre
le débiteur principal que contre les autres cautions : cofidéjusseurs.

La caution qui a payé dispose d’un recours personnel contre le débiteur principal pour
tout ce qu’elle a eu à payer en principal et en intérêt. Elle peut réclamer en outre, des
dommages et intérêts du fait du préjudice subi à cause des poursuites intentées contre
elle.

Le recours de la caution n’est pourtant recevable que lorsqu’elle a précédemment

dénoncé au débiteur principal des poursuites dirigées contre elle.
La caution perd son droit à une indemnisation et en responsabilité lorsqu’elle paie
sans avertir le débiteur principal alors que ce dernier avait un moyen pour faire
déclarer la dette éteinte.

Lorsque la caution a utilement payé, c’est-à-dire sans commettre de faute, elle hérite
par ailleurs, de tous les droits d’un véritable subrogeant c’est-à-dire des privilèges et
sûretés dont disposait le créancier contre le débiteur principal.

En cas de caution multiple, la caution qui a payé, dispose également de recours contre
les autres cautions simples ou solidaires.

La caution n’est cependant autorisée à attaquer ses cofidéjudesseurs que lorsqu’elle a

utilement payé. Les autres cautions ne sont tenues de payer que leur part de la dette
car le recours de la caution qui a payé, est un recours en contribution.

PARAGRAPHE II : LE REFUS DE LA CAUTION DE PAYER

Lorsque la caution refuse de payer, le créancier doit d’abord convaincre le juge de la

validité de sa créance.

La recherche d’un titre exécutoire est l’occasion pour la caution de contester son
obligation en paiement.

A- LA RECHERCHE D’UN TITRE EXECUTOIRE

La procédure la plus rapide, est celle de l’injonction payer réglementée par l’AUS.

Le tribunal est saisi d’une requête du créancier justifiant les documents qui établissent
la réalité de la créance.

La signification à la caution de la décision portant injonction de payer, lui ouvre droit

dans un délai de 15 jours à compter de sa signification à faire opposition.

L’absence d’opposition durant ce délai, permet au créancier de bénéficier des effets

d’une décision définitive et d’y faire apposer la formule exécutoire.
L’ordonnance portant injonction de payer, revêt toujours de la formule exécutoire
permet au créancier de mettre en cause des voies d’exécution.

Le créancier retombe dans les travers de saisie mobilière ou immobilière qu’il tentait
d’éviter en choisissant une sûreté personnelle.

B-LES EXCEPTIONS SOULEVEES PAR LA CAUTION

L’AU dispose que « Celui qui a demandé la décision d’injonction de payer, supporte
la charge de la preuve de sa créance ».

Précisément, la charge de la preuve de l’engagement de la caution, le contrat de

cautionnement et la défaillance du débiteur, incombe au créancier.

L’article 18 de l’AU tire les conséquences du caractère accessoire de cautionnement,

en permettant à la caution d’opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à
la dette qui appartiennent au débiteur principal et qui tendent à réduire, ou éteindre
cette dette.

A cet effet, l’article 25 de l’AUS prévoit que la caution est libérée partiellement ou
totalement en cas d’extinction totale ou partielle de la dette principale par la dation
en paiement ou la novation.

La caution peut se prévaloir d’être libérée par la simple modification des modalités
et sûretés dont l’obligation était assortie.

Indépendamment de l’obligation principal, l’obligation de la caution est éteinte

lorsqu’elle peut soulever une compensation entre le créancier et une créance
personnelle lorsque le créancier lui a consenti une remise de dette ou enfin lorsqu’il
y a confusion entre la personne du créancier et la personne de la caution.
CHAPITRE II : LA LETTRE DE GARANTIE

Elle est définie comme une convention par laquelle, à la requête ou sur instruction
du donneur d’ordre, le garant s’engage à payer une somme déterminée au
bénéficiaire sur première demande de la part de ce dernier.

Dans la pratique, la lettre de garantie est parfois dénommée garantie à première

demande ou garantie autonome.

Le mécanisme de la lettre de garantie comme celui du cautionnement, fait intervenir

trois (3) personnes : un créancier désirant garantir sa créance, est nommée
bénéficiaire ; un débiteur de ce créancier et un garant qui s’engage à payer sur ordre
ou instruction du créancier.
Il arrive que le garant voulant éviter l’insolvabilité du débiteur, après avoir payé le
créancier, exige de ce dernier une contre-garantie.

La lettre de contre garantie est donc la convention par laquelle, à la requête ou sur
instruction du donneur d’ordre ou du garant, le contre garant s’engage à payer une
somme déterminée au garant sur première demande de la part de ce dernier.

Le souci du législateur est de faire de la lettre de garantie une sûreté plus efficace et
plus rapide que le cautionnement.

Ce souci produit un certain nombre de conséquences aussi bien dans la constitution

de la lettre de garantie que dans ses effets.

SECTION I : LA CONSTITUTION DE LA LETTRE DE GARANTIE

Deux préoccupations majeures peuvent être notées : les exigences de fond et de

forme (I) ensuite les modalités pratiques de la lettre de garantie (II).

PARAGRAPHE I : LES EXIGENCES DE FOND ET DE FORME

Les conditions de fond requises de toutes les conventions se retrouvent ici : le

consentement, la capacité, l’objet et la cause.

Les consentements à retenir en l’espèce sont ceux des parties à savoir le garant et le
débiteur ou le donneur d’ordre.

Il n’est pas nécessaire que le créancier ou le bénéficiaire soit parti à la convention. La

loi apporte une exception de taille en ce qui concerne la capacité : L’article 29 de
l’AU exclut les personnes physiques de la catégorie des sujets de droit pouvant
souscrire une lettre de garantie ou de contre garantie.

L’exclusion est fondée sur la sévérité des effets de cette garantie particulière.

NB : Cette disposition est d’ordre public et sa violation est sanctionnée par la

nullité. L’objet de la lettre de garantie est déterminé d’accord parties.

L’absence d’écrit est sanctionnée par la nullité. Cet écrit doit par ailleurs contenir,
sous peine de nullité certaines mentions : la dénomination de la lettre de garantie,
la somme maximale garantie, la convention de base, les conditions de demande en
paiement et enfin la mention de l’impossibilité pour le garant ou le contre garant
de bénéficier les exceptions de la caution.

PARAGRAPHE II : LES MODALITES USUELLES DE LA LETTRE DE GARANTIE

Dans la pratique des affaires, la lettre de garantie prend souvent certaines formes
dont les plus courantes sont :

-LA GARANTIE DE BONNE FIN : Dans le cadre de l’exécution d’un marché, le maitre
d’ouvrage c’est-à-dire (le bénéficiaire des travaux ou du marché) demande à son co-
contractant de désigner un tiers qui s’engage à avancer les sommes nécessaires à la
finition du marché en cas d’inexécution par le cocontractant ;

-LA GARANTIE DE DECOUVERT LOCAL : Un entrepreneur étranger doit effectuer les

travaux au Sénégal et sollicite un emprunt bancaire.

La banque sénégalaise lui fait obligation de fournir une banque étrangère garante du
remboursement des sommes empruntées sur première demande ;

-LA GARANTIE DE PAIEMENT DES DROITS DE DOUANE : Elle s’applique lorsque du

matériel ne peut pas être utilisé définitivement au Sénégal est admis sous le régime
de l’administration douanière temporaire.

L’administration douanière exige de l’entreprise importatrice, la désignation d’une

banque qui s’engage à payer à première demande les droits de douane lorsque le
matériel ne quitte pas le territoire sénégalais dans le délai prévu.

-LA GARANTIE DE RESTITUTION D’ACOMPTE : Le bénéficiaire de certains travaux a

donné un acompte ; il exige de l’entrepreneur de fournir un garant sur première
demande tenu de restituer l’acompte si le marché n’est pas correctement exécuté ;

-LA GARANTIE DE SOUMISSION : Elle est exigée par l’auteur d’un appel d’offre qui
souhaite que l’entreprise soumissionnaire qui gagne le marché, conclut le contrat
définitif.
Ces modalités particulières de la lettre de garantie sont loin d’épuiser les formes que
cette sureté particulière peut épouser dans la pratique des affaires.

SECTION II : L’EFFICACITE DE LA LETTRE DE GARANTIE

Le souci du législateur est de faire de la lettre de garantie une sûreté simple, rapide
et efficace, ne l’a pas empêché de soumettre l’appel à garantie à certaines formalités
(Paragraphe I). Lorsque l’appel au garant ou contre garant aboutit au paiement, ces
derniers disposent comme la caution, d’action en indemnisation contre le débiteur
principal (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : L’APPEL A GARANTIE

Le créancier ou bénéficiaire, est tenu de notifier par écrit la défaillance du débiteur

au garant. Le garant qui appelle le contre-garant en paiement est soumis à la même
formalité.

Le contenu de l’écrit dépend des prévisions contractuelles. La formule de la garantie

est pure et simple et ne soumet le créancier à aucune forme de justification de
l’appel à garantie. Cet appel se résume alors à une invitation à payer. Cette de
garantie connue au droit du commerce international, n’est pas retenue par l’AUS.

L’appel en garantie n’est valable que lorsqu’il est justifié mais cette justification
consiste simplement dans l’affirmation faite par le créancier que le débiteur a failli à
ses obligations (non-paiement des prêts d’inexécution des travaux, mal façon…).

Les parties peuvent cependant prévoir que l’appel à garantie sera accompagné de
pièces justificatives de la survenance du fait objet de la garantie (Rapport
d’expertises, constat d’huissier…).

Le créancier est tenu de laisser au garant un délai raisonnable pour examiner la

demande en paiement.

Le contre-garant s’engage dispose du même délai lorsque le garant l’appelle en

paiement.
Comme la caution, le garant ou le contre-garant n’est pas autorisé à payer sans avoir
au préalable transmis la demande au donneur d’ordre avec tous les documents
justificatifs.

Ce dernier peut lui faire défense de payer. C’est par là qu’apparaît la différence
fondamentale avec le cautionnement.

De façon expresse, l’AU n’ouvre cette possibilité au donneur d’ordre que lorsque la
demande en paiement est manifestement abusive ou frauduleuse. Il en va ainsi
lorsque la demande n’est pas justifiée ou accompagnée des documents nécessaires.

En toute hypothèse, la survenance du fait objet de la garantie provoque l’obligation

du garant à payer et le donneur d’ordre ne peut lui faire défense de payer en
soulevant une exception tirée du contrat principal de base.

Cette solution est logique car l’engagement du garant est autonome.

Comme en matière de cautionnement, le refus du garant ou du contre-garant de

payer, oblige le créancier ou le garant à rechercher un titre exécutoire.

B-LES RECOURS DU GARANT ET DU CONTRE-GARANT APRES PAIEMENT

Le régime juridique de la lettre de garantie rejoint ici celui du cautionnement

A condition d’avoir utilement payé, le garant ou le contre-garant dispose d’une

action en indemnisation contre le débiteur ou donneur d’ordre. La nécessité du
caractère utile de paiement exclut les paiements faits sans transmettre la demande
au donneur d’ordre alors que cette demande était manifestement abusive ou
frauduleuse mais aussi le paiement fait cependant la période suspecte est rendue
par la suite inopposable à la masse des créanciers.