M.

TOURNAUX Sébastien

DROIT CIVIL – SEMESTRE 2

DROIT DES SURETES
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Bibliographie :
- Mme Cabriac, M. Petel, M. Mouly, Litec, Droit des sûretés
- M. Simler, M. Delebecque, Précis Dalloz, Droit des sûretés et de la publicité foncière
- M. Defrénois, M. Malaurie, M. Aynès, Les sûretés et la publicité foncière

INTRODUCTION
Un vieux dicton énonce que « qui prête son aiguille sans gage, en perd l’usage ». Ce
diction peut paraître sévère avec le débiteur, parce qu’il laisse penser que si le créancier ne
prévoie pas, ne prend pas la précaution d’assortir sa créance d’une sûreté, d’un gage, le
débiteur ne le remboursera pas. Il est vrai qu’un autre dicton, dit que « qui paie ses dettes,
s’enrichit ». Si tous les débiteurs s’exécutaient et payaient leurs dettes, on ne craindrait pas
que le créancier ne soit pas remboursé. Malheureusement on ne peut jamais être sûr que le
débiteur paiera. Cette incertitude s’accommode très mal avec le droit du crédit. Pour prêter de
l’argent ou bien, il faut avoir confiance. Il faut avoir la conviction que l’on va être remboursé.
On retrouve cette idée dans l’étymologie du mot crédit : credere → avoir confiance. Pour
restreindre cette incertitude, le créancier va chercher à améliorer ses chances d’être payé, et
c’est à cela que va servir le droit des sûretés. Autrement dit, le droit des sûretés est un
complément du crédit, il permet de faciliter le recours au crédit. Il recouvre une importance
fondamentale sur le plan économique. Le droit des sûretés est un extraordinaire fermant de
force obligatoire du contrat car grâce aux suretés, on est presque certain que l’obligation va
être exécutée.

§1- La notion de sûreté

Il faut raisonner en civiliste : raisonner sur leur objet et leur cause.

A) L’objet des sûretés

Dans une première approche, elle peut être établie comme un mécanisme établi en faveur
du créancier et destiné à garantir le paiement d’une dette à l’échéance, cela malgré
l’éventuelle insolvabilité du débiteur. Il s’agit d’abord et avant tout de prémunir le
créancier à l’égard du débiteur contre le risque d’impayé.
Augmentation des chances de paiement, davantage de sécurité par rapport au droit de
gage général, qui est la garantie commune offerte à tout créancier, soit aux créanciers dit
chirographaires (ne disposent pas d’une sûreté). On va affecter un bien ou un ensemble de
biens au paiement d’une créance. On va établir un lien juridique entre une obligation,
une créance et un bien ou une universalité de biens, dans le but que le créancier puisse
saisir le bien, comme le lui permet déjà en principe le droit de gage général, mais il aura, en
outre, une priorité voire parfois une exclusivité sur ce bien, il sera l’un des rares à
pouvoir saisir ce bien, ou parfois, même si d’autres pourront le saisir, il passera avant.
Exemple : un couple emprunte pour acheter un immeuble.

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Trois hypothèses :
 La banque a confiance et ne prévoie aucune sûreté. Si notre couple ne
rembourse pas, la banque pourra saisir la maison, mais d’autres
créanciers (trésor public, …) pourront eux aussi saisir ce bien.
 La banque a été plus prudente, et exige du couple que soit constituée
une hypothèque sur le bien immeuble, c’est-à-dire une sûreté réelle
sur un bien immobilier. Comme dans le cas précèdent, d’autres
créanciers pourront saisir, mais la banque disposera de ce que l’on
appelle une préférence. Les autres créanciers ne récupèreront que ce
qu’il restera après que la banque se soit servie.
 La banque, prudente, a recherché à obtenir une sûreté, mais les époux
n’ont pas souhaité constituer une hypothèque, mais qu’un
cautionnement. Les parents de l’épouse se sont portés caution
solidaire de l’engagement des époux. Si le couple ne paie pas les
échéances du crédit immobilier, l’établissement bancaire pourra
accéder à un patrimoine entier, celui des parents, qu’elle ne
partagera avec aucun autre des créanciers du couple.

Il y a donc deux moyens de garantir une sûreté : en prenant un bien du patrimoine du

débiteur et en donnant au créancier une préférence sur ce bien, soit en utilisant le
patrimoine d’une tierce personne, qui paiera si le débiteur est défaillant.
Les sûretés sont presque toujours des techniques accessoires, c’est-à-dire qu’elles viennent se
greffer sur une créance. Il ne faut pas confondre les sûretés avec les garanties. Ces deux
notions se ressemblent, même si en réalité, il y a deux conceptions différentes : certains
considèrent que les sûretés sont une notion très étendue, et que l’on peut la concevoir comme
tout procédé qui tend directement à garantir l’exécution des obligations. Conception plus
stricte : on distingue la garantie et la sûreté plus clairement, en considérant que les sûretés
sont une catégorie spécifique des garanties. Critères posés par le professeur Crocq :
- Critère de finalité : la sûreté a toujours pour finalité d’améliorer la situation du
créancier par rapport à celle d’un créancier chirographe.
- Critère d’effet : la sûreté doit avoir des effets particuliers, un effet satisfaisant, que
le créancier puisse obtenir l’exécution totale ou partielle de l’obligation, ce qui
permet de distinguer avec certaines garanties qui n’ont pas du tout cet effet.
- Critère de technique : on reconnait une sûreté par le fait qu’elle consiste à lier un
bien ou un ensemble de biens à une créance.

B) L’utilité des sûretés

L’utilisation des sûretés n’a cessé de s’accroître. La première raison est que les sûretés sont
un complément du crédit. Or, depuis le moyen âge, le crédit n’a fait que s’étendre. Il est
omniprésent dans l’économie.
Il y a également d’autres causes, comme le fait qu’aujourd’hui, il y a une multiplication de
débiteurs peu connus : on ne sait pas à qui on prête de l’argent. Les Etats, comme les grandes
entreprises, font régulièrement l’objet d’évaluations de leur santé financière, qui sont
publiques et en particulier accessibles aux agences de crédit. Grâce à cela, la fiabilité du
débiteur peut être mesurée, si bien qu’un prêteur peut savoir s’il peut ou ne pas faire
confiance à son potentiel débiteur. En revanche, pour les petites entreprises ou les
particuliers, ce système n’existe pas, si bien que les créanciers ont besoin d’autres moyens
pour s’assurer qu’ils seront remboursés : l’usage de sûretés. Au cours des 50 dernières années,
l’Etat français a multiplié les sûretés en sa faveur, il y a plus d’une cinquantaine de privilèges
différents en faveur du fisc, du trésor public. En général, quand une entreprise fait faillite, le

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premier à se servir est le trésor public. Les autres créanciers ont dû réagir pour ne pas se
retrouver à être toujours les derniers servis. Autrement dit, les sûretés permettent de
combattre d’autres sûretés.

§2- L’évolution du droit des sûretés

Avant l’émergence du droit romain, les sûretés existaient déjà, mais seulement les sûretés
personnelles, le fait qu’une autre personne se porte garante. Dans ces sociétés, les
solidarités familiales sont très fortes, donc si quelqu’un ne paie pas, un membre de sa famille
paiera.
Les sûretés réelles n’existent quasiment pas, et ne vont apparaître qu’avec l’avènement du
droit romain, même si les sûretés personnelles restent prédominantes. Ces sûretés réelles
apparaissent sur les biens corporels, essentiellement sur la terre. Les biens immobiliers ont
donné lieu aux premières sûretés réelles, principalement à des hypothèques, mais cela a très
mal fonctionné, parce que le droit romain n’organisait pas de système de publicité foncière et
que par conséquent, les hypothèques étaient inopposables aux tiers.
Le développement des sûretés réelles va intervenir en réalité avec le développement de la
propriété : il y a une diversification des biens pouvant composer un patrimoine, par exemple
avec l’apparition des biens incorporels mais aussi l’émergence de biens mobiliers de valeur,
comme les œuvres d’art, les bijoux … Les sûretés réelles vont prendre une importance de plus
en plus grande et vont peu à peu supplanter les sûretés personnelles. Ce développement
s’explique aussi par l’affaiblissement progressif des sûretés personnelles, lié à
l’affaiblissement de l’institution familiale et à l’individualisme assez marqué de notre société
moderne. De plus, on observe un développement sans précédent du crédit dans toutes les
sphères de la société, aussi bien pour les entreprises que pour les particuliers. Dans ce
contexte, les sûretés se développent, avec l’apparition de nouveaux types, parce qu’il y a une
professionnalisation des sûretés, comme le cautionnement par des organismes, des
associations ou des banques, mais aussi la création de nouvelles sûretés en réaction au droit
des sûretés et du cautionnement.
Il y a aussi des évolutions qui peuvent résulter du droit des entreprises en difficulté, des
procédures collectives. Par exemple, une loi du 13 juillet 1967 et une autre du 25 janvier
1985 ont très strictement encadré le sort des créances des entreprises en difficulté, en
réduisant l’intérêt des sûretés qui pouvaient venir assortir ces créances.
Une loi du 26 juillet 2005 sur les procédures collectives avait pour objectif de renforcer un
peu la situation des créanciers privilégiés, mais, tout le monde s’accorde à considérer que
cette loi n’a pas réussi à remplir cet objectif. Le droit des sûretés a connu de très importantes
réformes en 2006 à l’issu de groupes de travail, présidé par le professeur Michel Grimaldi. Il
était proposé de créer un nouveau livre dans le Code Civil intitulé Les sûretés, de réécrire les
textes en parlant, de regrouper toutes les dispositions relatives aux sûretés, … . Une
ordonnance du 23 mars 2006 a opéré à droit constant une recodification dans le code de
toutes les dispositions relatives au cautionnement. Par contre, pour les sûretés réelles, le droit
a été modifié. Une dernière loi est intervenue : 19 février 2007 : création de la technique de la
fiducie qui consiste pour une personne à transférer la propriété d’un bien ou d’un droit à
une autre personne à titre temporaire. Il est très probable que l’évolution du droit des
sûretés ne soit pas achevée, car tout ne marche pas si bien dans le nouveau régime des sûretés
réelles et surtout car le droit du cautionnement n’a pas évolué et que c’est un droit
extrêmement compliqué, avec beaucoup de dispositions qui se recoupent.

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§3- L’influence du droit international et de l’Union Européenne
Il s’agit d’un des effets de la mondialisation. Le droit des sûretés est influencé par le droit
international de manière assez étonnante. L’influence du droit de l’UE est en revanche
beaucoup plus discrète.

A) L’influence du droit international

Il est de plus en plus fréquent aujourd’hui que des relations contractuelles s’étendent sur
plusieurs pays, continents. Quelle loi va s’appliquer ?
S’agissant des sûretés conventionnelles, c’est la convention de Rome du 19 juin 1989 qui
règle les conflits de loi qui peuvent survenir. Lorsque le cautionnement est contractuel, il
sera régit par la loi d’autonomie : les parties stipuleront dans le contrat quelle sera la loi
qui s’appliquera. Si elles n’ont pas choisi de loi applicable, le contrat sera régi par la loi
du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits, article 4-1 de la convention.
L’article 4-2 pose une présomption : est présumé être le pays avec lequel le contrat a les
liens les plus étroits, celui dans lequel réside le débiteur qui devra fournir la prestation
caractéristique. La loi applicable est donc la loi du pays de résidence de la caution.
Parfois la prestation caractéristique ne peut être identifiée (lorsqu’il y a plusieurs cautions,
plusieurs cofidéjusseurs), on choisira alors la loi applicable au contrat principal sur lequel
vient se greffer le cautionnement.
Pour les sûretés réelles, il faut distinguer selon que l’on s’intéresse à la formation
(constitution) de la sûreté ou à ses effets. Dans tous les cas, les parties peuvent choisir la
loi applicable, mais le plus souvent, elles préfèrent choisir ce que l’on appelle la lex rei sitae,
loi du pays sur le territoire duquel se situe le bien.
Les formalités de constitution de la sureté connaissent cependant une règle spéciale : on ne
l’applique pas pour la constitution de la sûreté mais on applique la règle locus regit
pactum, la loi du lieu de formation de la sûreté qui impose les formalités qui doivent être
respectées.
S’agissant des effets, soit les parties choisissent, soit ce sera la loi du lieu où se situe le
bien.

B) L’influence du droit de l’Union Européenne

Le droit de l’UE a pris une importance considérable, quelle que soit la branche concernée.
Pourtant, le droit des sûretés n’a été qu’assez peu concerné, ce qui est d’autant plus étonnant
que les sûretés ont un lien étroit avec le droit du crédit, qui fait clairement partie des
compétences économiques de l’UE.
La raison pour laquelle le législateur de l’UE n’est pas intervenu est que l’on s’aperçoit que
les législations des différents Etats de l’UE sont déjà relativement proches pour qu’il soit
nécessaire de les harmoniser par le biais de lois européennes. Cependant, cela est plus vrai
pour les sûretés personnelles que pour les suretés réelles.
Il aurait pu être utile d’harmoniser les règles des suretés réelles, mais cela n’a pas été fait car
les règles de DIP suffisent à gérer les conflits qui peuvent survenir. L’un des rares textes de
l’UE qui soit intervenu en matière de droit des sûretés est la directive 2002-47CE du 6 juin
2002 relative aux contrats de garanties financières, transposée par l’ordonnance du 24
février 2005 qui concerne un certain nombre de règles applicables au consommateur dans les
règles de cautionnement.

§4- La distinction entre créanciers privilégiés et créanciers chirographaires

Tous les créanciers ne bénéficient pas d’une sûreté, ceux qui n’ont pas le droit sont appelés les
créanciers chirographaires. Ils n’ont aucune garantie, aucune aide pour favoriser le
recouvrement de leur créance. En réalité ils disposent du droit de gage général prévu par les

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articles 2284 et 2285 du CC cad un créancier qui n’est pas satisfait peut saisir les biens
mobiliers et immobiliers du débiteur cad les faire vendre par adjudication et se payer sur le
prix de vente. Il est insuffisant car le créancier est tributaire de la valeur du patrimoine de son
débiteur qui d’abord peut être faible, et puis ce patrimoine est volatile cad variable. Il est aussi
insuffisant parce que les créanciers chirographaires vont être les derniers à pouvoir saisir les
biens du débiteur. Les créanciers chirographaires vont être primés par les créanciers
privilégiés comme le prévoit l’article 2285 du CC cad que le créancier chirographaire passe
après les créanciers « qui peuvent se prévaloir d’une cause légitime de préférence ». Tout de
même quelques moyens leur sont parfois offerts pour essayer d’améliorer leur sort et en
particulier de reconstituer le patrimoine du débiteur lorsque celui-ci est insuffisant. Il y a deux
actions possibles que sont l’action oblique et l’action paulienne.
L’action oblique est prévue par l’article 1166 du CC et son but est de contourner la négligence
d’un débiteur en permettant au créancier d’agir au nom de ce débiteur pour recouvrer des
créances dont celui-ci est titulaire. Cette action permet de reconstituer le patrimoine et donc
les chances de paiement du créancier sont augmentées. Pourtant, l’intérêt de cette action
oblique est limitée pour le créancier chirographaire car il ne va bénéficier d’aucune
préférence, d’aucun privilège sur les autres créanciers une fois que le patrimoine aura été
reconstitué. Il subit le concours des autres créanciers.
L’action paulienne prévue par l’article 1167 du CC. L’action paulienne permet à un créancier
d’obtenir la révocation des actes d’appauvrissement accomplis par son débiteur en fraude de
ses propres droits. Tout acte effectué par le débiteur, du moment qu’il s’agit bien d’un acte
d’appauvrissement peut être révoqué. C’est très facile lorsqu’il s’agit d’un acte gratuit comme
la donation par ex. Mais également des actes à titre onéreux conclus à des conditions
défavorables pour le débiteur comme une vente. Il faut également que cet acte
d’appauvrissement ait été accompli en fraude des droits du créanciers cad que l’acte
d’appauvrissement a été fait sciemment dans le but de ne pas avoir à payer son créancier.
Cette fraude aux droits du créancier devra être démontrée sachant que la fraude est présumée
lorsque l’acte d’appauvrissement est un acte à titre gratuit. S’il s’agit d’un acte à titre onéreux
il est plus difficile à démontrer. La complicité du tiers qui lui aussi était au courant.
Ces deux actions permettent de reconstituer le patrimoine du créancier chirographaire, c’est
quasiment les deux seules actions. Mais ces actions ne sont pas ouvertes qu’au créancier
chirographaire mais bénéficie à tous les créanciers qu’ils soient chirographaires ou privilégiés.

§5- Les classifications des sûretés

On peut classer les sûretés selon plusieurs distinctions.
Une première classification est en fonction des sources de la sûreté parce qu’il existe des
sûretés conventionnelles, la loi crée parfois des sûretés, et puis il y a des sûretés crées par le
juge. Les sûretés personnelles comme le cautionnement sont toujours systématiquement des
sûretés conventionnelles même s’il arrive que la loi intervienne pour contraindre un débiteur à
constituer une caution. En revanche les sûretés réelles ne sont pas toujours crées par contrat,
mais peuvent l’être soit par la loi soit par le juge. Cette distinction est pertinente mais elle
n’est pas très pédagogique. On préfère adopter une autre distinction entre sûretés personnelles
et sûretés réelles.
Les sûretés personnelles permettent d’offrir au créancier un autre débiteur, d’offrir au
créancier le patrimoine d’un ou plusieurs autres débiteurs en plus de son débiteur propre. En
cas de défaillance de son débiteur principal, le créancier pourra s’adresser au second débiteur
que l’on appellera le garant. Pour qu’il y ait sûreté personnelle il est indispensable que deux
éléments soient réunis : d’abord il faut qu’au moins un débiteur soit tenu de l’ensemble de son
patrimoine et qu’on lui adjoigne un second débiteur, et il faut que ce second débiteur ne soit
tenu que de l’obligation à la dette et en aucun cas de la contribution à la dette.

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Ex : deux personnes sont tenus d’une dette extracontractuelle une pour faute et l’autre pour
responsabilité du fait d’autrui. Les deux sont tenus d’indemniser, donc le créancier peut
intenter une action contre l’un ou contre l’autre. On dit que chacun est tenu de l’obligation à
la dette. Sauf que l’un des deux a commis une faute et l’autre seulement parce que propriétaire
de la chose, et donc seul le débiteur fautif va supporter le poids de la dette, et donc tenu de la
contribution à la dette. Cela veut dire que si le créancier a agi d’abord contre le fautif ne
pourra pas se retourner contre l’autre. En revanche le non fautif pourra se retourner contre le
fautif. Lorsqu’une créance est garantie par une sûreté personnelle, le débiteur principal et le
garant sont tenus de l’obligation à la dette. Mais comme c’est une sûreté personnelle, seul le
débiteur principal est tenu de la contribution à la dette. Le meilleur exemple de sûreté
personnelle est le cautionnement. Mais à côté on trouve d’autres sûretés personnelles comme
les garanties autonomes ou encore les lettres d’intention.
Les sûretés réelles fonctionnent sur un autre schéma. Ces sûretés portent sur un bien ou un
ensemble de biens particuliers. Elles consistent en l’affectation d’un bien ou d’un ensemble de
biens du débiteur à la garantie de sa dette. Le créancier va donc disposer d’un droit spécifique
sur un bien de son débiteur. Ce droit est qualifié de droit de préférence qui s’exerce sur la
valeur du bien grevé. On trouve l’hypothèque qui porte sur un bien particulier qui est
l’immeuble, mais aussi le gage qui porte sur un bien meuble, le gage immobilier qui porte sur
un bien immeuble qui a la particularité que le propriétaire va être dépossédé du bien qu’il
donne en garantie, et puis les privilèges de toute sorte par ex le privilège du vendeur de biens.
La doctrine présente souvent une idée de concurrence entre les sûretés personnelles et les
sûretés réelles. C’est probablement faux, en réalité chaque sûreté à des avantages et des
inconvénients. Les sûretés personnelles ont le mérite de la simplicité, facile à constituer, le
formalisme n’est pas trop prononcé. Les sûretés personnelles sont peu coûteuses, elles sont
plus souples, plus facilement modifiables et sont variables cad qu’elles portent sur un
patrimoine qui peut s’apprécier, augmenter mais il peut aussi se déprécier. Les sûretés réelles
ont des avantages que sont leur efficacité qui est meilleure que les sûretés personnelles parce
que le bien grevé d’une sûreté réelle ne peut pas être partagé avec d’autres créanciers. Le bien
grevé ne bénéficie qu’au créancier privilégié et pas à un autre. Autre avantage est que
contrairement au patrimoine d’un tiers, la valeur d’un bien varie assez peu. Il y a quand même
certaines sûretés réelles comme les nantissements qui portent sur des biens meubles
incorporels et dont le fonds de commerce est assez fluctuant. Enfin le dernier avantage est que
le droit des sûretés personnelles a beaucoup évolué et est devenu très protecteur de la caution
et que le droit des sûretés entrave parfois le droit du créancier d’agir contre la caution.
Il faut relever que dans un certain nombre de cas de figure le débiteur n’aura pas le choix
entre une sûreté réelle et une personnelle. Il est par ex impossible de constituer une sûreté
réelle si on n’est pas propriétaire du bien. A l’inverse les sûretés personnelles ont difficiles
parce qu’elles reposent sur la confiance.

PARTIE I- Les sûretés personnelles

Les sûretés personnelles répondent à une idée simple, le créancier qui dispose de plusieurs
débiteurs pour une même dette à plus de chances d’être payé que celui qui n’en a qu’un.
L’objet des sûretés personnelles est d’adjoindre au débiteur principal un ou plusieurs
débiteurs secondaires auxquels on pourra faire appel en cas de défaillance du débiteur
principal. Il existe en réalité deux conceptions des sûretés personnelles :

- la première est une conception étroite qui consiste à considérer que les sûretés
personnelles permettent de créer un deuxième droit de créance à faveur du créancier et
que ce nouveau débiteur n’est tenu que de l’obligation à la dette et non pas de la

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 contribution à la dette (Cette conception à la faveur du prof). Elle a quand même un
défaut cad qu’elle exclue de fait les garanties, les sûretés personnelles qui ne créent
pas un deuxième droit de créance que sont les garanties autonomes et les lettres
d’intention.

- La deuxième conception est extensive, ici les sûretés personnelles englobent tout
procédé qui permet de faire peser la dette sur plusieurs personnes et qui procure au
créancier une sécurité accrue. Le problème est qu’elle va permettre de qualifier de
sûreté personnelle des techniques dont il est fort douteux qu’elles constituent des
sûretés parce qu’elles n’ont pas pour objet principal de garantir le paiement d’une
créance même si indirectement elles peuvent remplir cet objectif. Ex de ces
techniques : les obligations solidaires -> il s’agit d’obligations pur lesquelles deux ou
plusieurs débiteurs sont tenus d’une même dette chacun pour une part respective. Le
créancier dispose d’au moins deux débiteurs et pourtant la solidarité n’a pas pour
fonction première de constituer une garantie. Son but premier est de considérer que les
deux personnes doivent effectivement quelque chose. Comme c’est un objectif
secondaire cela ne doit pas être une sûreté. Ex la promesse de porte-fort : c’est
lorsqu’une personne promet qu’une autre personne va payer. Le but primaire de la
promesse de porte-fort est de permettre à quelqu’un d’engager un tiers en son absence.
Pour autant ce n’est pas une sûreté car le but principal n’est pas de garantir une
créance. Ex du mandat : si une clause de ducroire est présente, le mandataire s’engage
à être tenu responsable pour l’inexécution du contrat.
Toutes ces techniques nous ne les étudierons pas parce qu’il s’agirait d’une conception
trop large.

Chapitre I- Le cautionnement
Pendant longtemps, c’était la seule sûreté personnelle encadrée par le code civil. Même si le
cautionnement était prévu par le code civil de 1804 il a beaucoup évolué. Ces sources se sont
diversifiées puisque il y a des dispositions dans le code de la consommation ou encore le code
monétaire.

§1- la notion de cautionnement

Le cautionnement est défini par l’article 2288 du code civil « celui qui se rend caution d’une
obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation si le débiteur ni satisfait
pas lui-même ». Cela signifie que le cautionnement est le contrat par lequel une personne
s’engage à payer la dette d’un débiteur en cas de défaillance de celui-ci. Cette définition est
pourtant insuffisante parce qu’elle ne permet pas de comprendre quels sont les éléments
caractéristiques du cautionnement, et les signes distinctifs qui permettent de le rencontrer, et
elle ne donne pas une vision réaliste de la diversité du contrat de cautionnement.

A- Les caractéristiques du cautionnement

Le cautionnement a pour caractéristique d’être un contrat qui est unilatéral et accessoire.

1- Un contrat
Le cautionnement est un contrat il a la particularité d’impliquer l’existence d’une relation
triangulaire entre un créancier, un débiteur et une caution. Etant un contrat, il répond aux
conditions de validité habituels du contrat en particulier il est indispensable que les parties
aient consenti au cautionnement. Les parties qui vont consentir sont d’une part la caution, qui
va s’engager auprès du créancier. Autrement dit, le débiteur principal n’est pas une partie au

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contrat de cautionnement. Dans certaines hypothèses ce contrat est un contrat un peu forcé
parce que le législateur exige qu’un contrat de cautionnement soit conclu au mépris de la
liberté contractuelle. Tel est le cas par ex des articles 601 et 626 du code civil qui imposent
pour le premier à l’usufruitier de souscrire un contrat de cautionnement à l’égard d’une
propriétaire, et le deuxième qui impose au titulaire d’un droit d’usage et d’habitation sur un
immeuble de conclure un contrat de cautionnement au bénéfice du propriétaire de l’immeuble.
Cela n’empêche que le cautionnement même forcé reste un contrat.
Dans d’autres hypothèses le cautionnement va être forcé par le juge. Tel est le cas en
application de l’article 277 du code civil qui permet au juge d’imposer à l’époux qui doit
verser une prestation compensatoire après un divorce de trouver un cautionnement pour les
sommes dues. Quand bien même le juge ou la loi impose le cautionnement un contrat doit
toujours être conclu et des consentements doivent se rencontrer et le débiteur est toujours libre
de choisir qui se portera caution de son immeuble.

2- Un contrat unilatéral
Un contrat unilatéral doit être distingué d’un acte unilatéral. Le contrat unilatéral résulte de la
rencontre de deux volontés destinées à créer des effets de droit, il n’y a qu’une obligation
envers l’une des parties. L’exemple est la donation. Un acte unilatéral n’est pas un contrat et
ne résulte pas de la rencontre des volontés mais d’une volonté unique. Ex le testament.
Le cautionnement est un contrat unilatéral, seule l’une des deux parties va se voir imposer une
obligation, le garant, la caution s’oblige à garantir la dette du débiteur principal. Le
cautionnement restera unilatéral même si parfois le créancier sera tenu de certaines
obligations. Par ex le créancier peut être tenu de délivrer des informations à la caution
pendant l’exécution du contrat aussi. De la même manière certains textes imposent une
obligation de ne pas faire au créancier cad de ne pas s’opposer au recours subrogatoire de la
caution contre le débiteur principal. Une fois que la caution a payé à la place du débiteur
principal, le créancier ne doit pas s’opposer au recours du débiteur. Même si des obligations
accessoires sont présentes c’est un contrat unilatéral. Il arrive très souvent que cela soit un
contrat à titre onéreux cad rémunéré. La caution va être payée à l’avance pour l’hypothèse,
l’éventualité de payer à la place du débiteur principal. Même lorsque le cautionnement est
rémunéré, le contrat de cautionnement reste un contrat unilatéral parce que celui qui va
rémunérer cette prestation c’est le débiteur, or le débiteur n’est pas une partie au contrat de
cautionnement donc ce n’est pas un contrat synallagmatique.
Ex : je suis le débiteur j’emprunte de l’argent à une banque, donc je demande à une autre
banque de se porter caution pour moi, mais elle me demande rémunération.

C’est un contrat conclu entre la caution et le créancier, il reste unilatéral quand bien même le
créancier peut être soumis à des obligations. Ex cautionnement judiciaire. Ce contrat de
cautionnement rémunéré qui reste unilatéral ne peut pas être conclu par n’importe quel type
de caution car il s’agit d’une opération de crédit particulière car la banque ne donne pas
directement de l’argent. Ici on a une opération de crédit par signature, il y a seulement
l’engagement de payer plus tard si le débiteur de paye pas. Or cette opération de crédit comme
tous les autres répond à des règles particulières et en particulière il existe un monopole : seuls
les établissements bancaires et certaines sociétés d’assurance peuvent se livrer à des
opérations de crédit. Donc le cautionnement rémunéré ne peut être conclu que par un de ces
types d’acteurs. S’il existe une telle rémunération dans le cautionnement deux questions se
posent :

- Celle de savoir la nature de la relation entre le débiteur principal et la caution : puisque

le débiteur rémunère la caution, puisqu’il a lui aussi la charge d’une obligation de

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 payer, est-ce que le débiteur ne devient pas en quelque sorte partie au contrat. Ce n’est
pas la réponse habituellement apportée. Les auteurs considèrent que c’est une
opération de crédit, la relation entre le débiteur principal et la caution est une relation
de crédit. Aubry et Rau considéraient qu’il s’agissait d’un contrat de mandat : le
débiteur principal donnerait mandat à la caution de payer à sa place si elle-même ne
paye pas. Cette explication est peu satisfaisante parce que lorsque la caution s’engage
à payer auprès du créancier, elle le fait en son nom propre et pour son propre compte
et il n’y a donc pas de représentation du débiteur principal donc pas de mandat.
D’autres auteurs ont proposé de voir dans cette relation un contrat de promesse de
cautionnement. Cette proposition n’est pas satisfaisante elle non plus parce que la
promesse est un avant-contrat qui prépare le contrat futur. Or ici s’il s’agissait d’une
promesse conclu entre le débiteur principal et la caution, alors que le cautionnement
est conclu entre le créancier et la caution. Cela n’est donc pas un avant-contrat de
cautionnement.
Cette relation entre le débiteur principal et la caution est une relation contractuelle,
mais il s’agit d’un contrat innommé et donc un « contrat sui generis ».

- L’existence de la rémunération modifie-t-elle la nature du contrat de cautionnement ?

il est certain que la rémunération ne transforme pas le cautionnement en un contrat
synallagmatique, il reste unilatéral. Pour autant il ne s’agit plus véritablement d’un
contrat conclu à titre gratuit puisque la caution n’agit pas par intention libérale. Le
cautionnement n’est pas à titre gratuit, il y a intérêt pécuniaire et il s’agit alors d’un
contrat unilatéral à titre onéreux sachant que la rémunération est versée par un tiers au
contrat.

3- Un contrat accessoire
a- La définition du caractère accessoire
Une sûreté est presque toujours accessoire à une créance ou à une dette. Le cautionnement
vient garantir une dette, il est lié à cette dette. Mais ce lien entre sûreté et dette est encore plus
marqué en matière de cautionnement parce que l’on considère que le contrat de
cautionnement est accessoire au contrat principal. Le cautionnement ne peut jamais être
conclu de manière indépendante. Cela n’aurait aucun sens de conclure un contrat de
cautionnement s’il n’y a pas de dette à garantir. Le caractère accessoire place l’obligation de
la caution dans un lien de dépendance vis-à-vis de l’obligation principale conclue ente le
débiteur et le créancier. Cela est unanimement admis par tous : le cautionnement est un
contrat accessoire. C’est Potier au XVIIIème siècle qui a théorisé ce caractère du
cautionnement. Le projet Grimaldi prévoyait d’introduire dans le code civil le caractère
accessoire du cautionnement, mais la réforme n’a pas modifié les sûretés personnelles.
Ce caractère accessoire apparaît implicitement dans l’article 2289 du CC dispose que « le
cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable ». De la même manière, l’article
2290 du CC prévoit que « le cautionnement ne peut excéder ce qui est du par le débiteur ni
être contracté sous des conditions plus onéreuses ». Le lien avec l’obligation principale est
évident. Le caractère accessoire est plus marqué pour le cautionnement parce qu’il va
imprimer ses effets à tous les stades de la vie, sur son étendue, son exécution, son extinction.
Le lien est si fort que les auteurs considèrent que l’accessoire est de l’essence même du
cautionnement.

b- Les conséquences du caractère accessoire

- Conséquences habituelles : les effets habituels de l’accessoire tiennent au fait que le
régime juridique du cautionnement va être fortement influencé par le régime juridique

9
 de l’obligation principale. Même s’il ne s’agit pas de droit des biens, la règle de
l’accessoire va fonctionner de la même manière que le droit des biens « accessorium
sequitur principal » (l’accessoire suit le principal). Le cautionnement ne peut pas
exister sans que l’obligation principale n’existe elle-même. Cela signifie que le
moment de la naissance de l’obligation principale va déterminer le moment de la
naissance du cautionnement quand bien même le contrat de cautionnement aurait été
conclu antérieurement. On dit que le contrat de cautionnement ne sera parfait que
lorsque l’obligation principale du débiteur sera née, avant cela ce n’est qu’un contrat
hypothétique.
De manière générale une autre conséquence tient à l’ampleur de l’obligation de la
caution : la caution ne peut pas être engagée à davantage que le débiteur principal. Le
plus souvent en réalité, la caution est engagée pour le même montant que le débiteur
principal. On peut nuancer puisqu’il est permis que la caution s’engage pour un
montant moindre que celui du débiteur principal.
L’influence du principal sur l’accessoire est très forte au stade de l’extinction du
cautionnement. Si la dette principale s’éteint, automatiquement le cautionnement
s’éteint. Si la dette principale a été payée, le cautionnement s’éteint. Si la dette
principale est prescrite, le cautionnement est lui aussi prescrit. Si la dette est annulée,
le cautionnement est annulé (Simler et Delebecque résument cela en disant que
l’accessoire emporte une interconnexion étroite et de tous les instants entre
l’obligation du débiteur et celle de la caution).
Le caractère accessoire emporte encore un effet particulier prévu par l’article 2313 du
CC. Le premier alinéa dispose que « la caution peut opposer au créancier toutes les
exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette ». Il
ne faut pas faire de confusion sur le mot exception : ici il est plutôt utilisé dans un sens
de procédure cad une exception de moyens de défense. Cela veut dire que la caution
peut invoquer contre le créancier tous les moyens de défense que le débiteur principal
lui-même pourrait invoquer contre le créancier. Ex de la prescription : une dette
garantie par un cautionnement, le cautionnement est un CDI cad sans détermination de
durée mais la dette n’a pas été payée, aucune action en justice introduite, donc la dette
est prescrite. Il agit directement contre la caution, et donc la caution peut invoquer une
exception et donc la prescription de la dette principale et l’opposer au débiteur. Cela
marche avec toutes les exceptions : exception de nullité, exception de compensation,
exception de confusion, exception de transaction.

- Dérogations : Cette règle connait au moins deux dérogations ->

 La première est présentée par le 2 ème alinéa de l’article 2313 du CC « la caution
ne peut pas invoquer les exceptions purement personnelles du débiteur principal ».
C’est une règle qui n’est pas réservée aux exceptions, cela vaut en matière de dette
solidaire. Il s’agit d’un moyen de défense qui a un lien étroit avec la personne du
débiteur mais l’adverbe purement personnel semble dire qu’il doit y avoir un lien
intimement personnel. Et donc certaines exceptions simplement personnelles
pourraient être invoquées par la caution. En pratique c’est très difficile de
distinguer entre les causes personnelles qui peuvent être invoquées et celles qui ne
peuvent pas. Quand on prend la jurisprudence on peut établir un catalogue des cas
de figure étant purement personnels. Traditionnellement les exceptions purement
personnelles étaient limitées aux causes d’incapacité du débiteur principal. Si le
débiteur principal avait conclu le contrat principal alors qu’il était en principe
incapable de le faire. Le débiteur principal peut toujours demander la nullité mais
la caution elle ne peut pas invoquer cette cause de nullité. Pendant très longtemps

10
 on a considéré que cela s’arrêtait là. Et puis un arrêt rendu le 8 juin 2007 par la
chambre mixte a semblé vouloir étendre la notion d’exception purement
personnelle. En l’espèce une personne s’était porté caution de la société qu’elle
dirige pour une dette correspond au prix du fonds de commerce acquis par la
société. La société est placée en liquidation judiciaire (cessation des paiements), et
le cédant du FDC agit contre la caution. La caution invoque une exception de
nullité, cause de nullité appuyée sur l’existence d’un dol. Le vendeur du FDC
aurait par des manœuvres dolosives trompé le consentement de la société. Les
juges du fond refusent de permettre à la caution d’opposer cette exception de
nullité en estimant que c’est une exception purement personnelle et le pourvoi
confirme le raisonnement des juges d’appel, le dol est une exception purement
personnelle. Cette décision renforce la sûreté et le cautionnement, puisqu’il est
plus difficile pour la caution de remettre en cause son engagement. Mais on peut se
demander si c’est bien légitime dans une situation dans laquelle le créancier avait
été malveillant. D’un autre côté, le dol et les vices du consentement ce sont des
atteintes foncièrement intimement personnelles car ils touchent à la volonté.
Il y a une proximité entre la caution et le débiteur principal : le débiteur c’est la
société, la caution c’est le dirigeant de la société. S’il y a eu dol de la société c’est
qu’il y a eu dol du dirigeant lui-même. Donc on aurait pu penser que le dol de
l’acquéreur pouvait être transmis au dol de la caution. Depuis cet arrêt d’autres
situations ont été jugées comme constitutives d’exceptions purement personnelles.
Ainsi par ex dans une affaire de la chambre commerciale de la cour de cassation
du 22 septembre 2009, il a été considéré que la rupture abusive de crédits subie par
le débiteur principal est une exception purement personnelle. L’effet est d’étendre
le champ des exceptions personnelles ; mais plus on étend le champ plus on porte
atteinte au principe de base des exceptions qui est l’accessoire.

 Dérogation qui résulte du droit des procédures collectives : les procédures

collectives se sont les procédures mises en place lorsqu’une entreprise est en
difficulté cad en cessation de paiement. On ouvre une procédure contre
l’entreprise : on a une sauvegarde judiciaire, un redressement judiciaire et une
liquidation judiciaire. Le cautionnement a un seul objectif, assurer au créancier
d’avoir l’assurance qu’il va être payé et surtout payé dans l’hypothèse où le
débiteur principal est insolvable. Or, lorsqu’une procédure collective est ouverte
contre une entreprise c’est dans l’immense majorité des cas que l’insolvabilité est
là ou toute proche. Le droit des procédures collectives a pour vocation principale
de rechercher, de favoriser la survie de l’entreprise. Et les législations récentes
prévoient des mécaniques pour aider l’entreprise comme par ex l’octroi de délais
de paiement, l’échelonnement de la dette, et même l’effacement d’une partie de la
dette. Si l’on efface une partie de la dette de l’entreprise et que cette dette était
garantie par un cautionnement, si l’on suit le caractère accessoire, le
cautionnement disparaît lui aussi en partie. La caution pourrait donc être tentée
d’invoquer l’effacement d’une partie de la dette au profit du débiteur pour ne pas
avoir à assumer son obligation de payer. Problème : cela ferait perdre toute utilité
au cautionnement souscrit par une entreprise. Cette règle ne pouvait pas
fonctionner en matière de procédure collective et la cour de cassation décide que
dans ce cas la caution reste tenue car dans le cas contraire la sûreté ne servirait
plus à rien. On peut considérer que le caractère accessoire va s’effacer face à un
principe plus fort que lui, le cautionnement avant toute chose c’est une garantie. Et
si on applique l’accessoire ici, le cautionnement ne garantit plus rien. Cette règle

11
 n’est pas tout à fait générale, car certaines mesures vont parfois pouvoir être
invoquées par la caution. Autrement dit, on rétabli le caractère accessoire dans
certains cas. Ainsi par ex l’article L622-28 du Code de commerce prononce l’arrêt
des poursuites en cours ; La situation est la suivante : une entreprise est en
difficulté, une procédure collective est ouverte. Au jour de l’ouverture de la
procédure toutes les actions, les poursuites qui étaient déjà engagées contre
l’entreprise en justice sont suspendues. Ces actions ne reprendront qu’à la fin de la
procédure lorsqu’un plan de redressement aura été mis en place. Si certaines des
dettes qui sont suspendues, sont garanties par un cautionnement, l’application de
l’accessoire voudrait que les actions des créanciers contre les cautions soient
également interrompues. Cet article confirme le caractère accessoire dans ce cas, et
l’arrêt des poursuites en cours bénéficie aussi aux cautions.
Le principe est qu’en matière de procédure collective le caractère accessoire est
écarté, mais parfois la loi rétablie le caractère accessoire.

- Le caractère unilatéral du lien d’accessoire : il ne faut pas faire produire au lien

d’accessoire des effets qu’il n’a pas. C’est l’accessoire qui suit le principal et en aucun
cas l’inverse. Un arrêt rendu le 13 mars 2012 par la chambre commerciale de la cour
de cassation : une dame se porte caution des engagements d’une société civile
immobilière auprès d’une banque. La dame est appelée en garantie mais dans le même
temps la dame obtient la condamnation de la banque pour lui avoir causé un préjudice.
Il y a deux dettes l’une envers l’autre qui se compensent et donc la banque ne doit plus
rien à la dame et la dame plus rien à la banque. La SCI demande à ce que la dette
principale à l’égard de la banque soit éteinte. La cour de cassation considère que c’est
le cautionnement qui est accessoire au contrat principal et non pas le principal qui est
accessoire. La caution peut invoquer toutes les causes d’extinction de la dette à son
profit mais le débiteur ne peut pas invoquer les causes d’extinction du cautionnement.

c- Le corollaire : la subsidiarité ?
Depuis longtemps on discute d’un principe corollaire qui viendrait s’ajouter au caractère
accessoire. Le cautionnement est-il un contrat subsidiaire ? Le cautionnement serait
subsidiaire en ce sens que le créancier devrait toujours demander d’abord le paiement au
débiteur principal avant de pouvoir le demander à la caution. Si le cautionnement n’est pas
subsidiaire, le créancier peut demander le paiement au débiteur principal et à la caution. Le
principe de subsidiarité n’existe pas dans le code civil et certaines décisions acceptent que le
créancier puisse agir contre la caution sans avoir agi au préalable contre le débiteur.
 Cela est contestable d’abord en raison de la rédaction de l’article 2288 du CC. Cet
article défini le cautionnement et prévoit que « le garant paye la dette si le débiteur n’y
satisfait pas lui-même ». Cela donne le sentiment que cela n’est que si il n’a pas payé
que la caution devra payer.
 Ensuite, la dette c’est d’abord et avant tout la dette du débiteur et d’ailleurs dans le
cautionnement c’est l’une des caractéristiques, la caution n’est jamais tenue que de
l’obligation à la dette, pas de la contribution à la dette. A la fin le poids de la dette,
pose sur le débiteur à la fin. La caution n’est qu’un débiteur secondaire qui ne devrait
intervenir qu’en dernier recours. Cet argument est réversible car quand on dit que la
caution est tenu de l’obligation à la dette, cela signifie que le créancier doit agir
indifféremment contre l’un ou l’autre des codébiteurs de l’obligation à la dette.
 De plus, dans le cadre du cautionnement simple le garant, la caution dispose d’un
avantage qui est le bénéfice de discussion. Il peut exiger du créancier que celui-ci
fasse vendre les biens du débiteur avant de payer s’il reste une part encore due. Dans

12
 le cautionnement simple la subsidiarité est le principe, le problème c’est
qu’aujourd’hui la plupart des cautionnements sont solidaires.
Pour la cour de cassation le cautionnement n’est pas subsidiaire.

B- La typologie du cautionnement
Il existe de nombreuses formes de cautionnement mais il y a de grandes catégories : d’abord il
existe une distinction entre les cautionnements contractuels et les cautionnements dit légaux,
il y a également une distinction entre les cautionnements simples et les cautionnements
solidaires. Il faudra également parler (important en pratique) de la distinction entre
cautionnements civils et cautionnements commerciaux. Et puis il faudra parler de
cautionnements complexes qui font intervenir plus de trois personnes.

1- Cautionnements légaux ou judiciaires

Il y a un certain nombre de cas dans lesquels le cautionnement est conclu par le créancier et la
caution parce que la loi ou le juge impose au débiteur de garantir sa créance. La loi n’impose
rien aux parties au cautionnement cad ni au créancier ni à la caution. C’est seulement au
débiteur principal qu’incombe ce devoir. Il ne faut pas confondre les cautionnements légaux
ou judiciaires avec des cas de solidarité légale parce que la loi impose parfois à deux débiteurs
une solidarité entre eux. Ex dans les sociétés de personnes les associés sont dits indéfiniment
et solidairement responsables du passif social, ils garantissent entre eux les dettes de la
société. Cela ne signifie pas pour autant qu’ils soient cautions de la société. Autre ex : l’article
L144-7 du Code de commerce prévoit que « le propriétaire d’un FDC et le locataire gérant à
qui le fonds est loué, sont tous les deux tenus solidairement des dettes qui sont contractées par
le locataire gérant seulement jusqu’à ce que le contrat de location-gérance soit publié.
Solidarité imposée par la loi mais cela ne signifie pas que le propriétaire du fond soit caution
de la dette, ils sont tenus ici d’une même dette. Même lorsque la loi impose la conclusion d’un
cautionnement, ce cautionnement légal reste avant tout un cautionnement et il est donc soumis
à l’ensemble des règles qui vont encadrer le cautionnement ordinaire. Ainsi par ex l’article
2317 du CC prévoit que « toutes les fois qu’une personne est obligée par la loi ou par une
condamnation, à fournir une caution la caution offerte doit remplir les conditions des articles
2295 et 2296 du CC ». Ces deux textes posent des règles générales. Le premier traite de la
capacité de la caution et de la question de la proportionnalité de son engagement applicable à
toute caution. Le second traite la question de la solvabilité de la caution. L’article 2318 du CC
offre au débiteur une échappatoire pour le cas où il ne parviendrait pas à trouver quelqu’un
qui accepte de se porter caution pour lui. Quand ce n’est pas possible cet article prévoit que
celui qui ne peut pas trouver de caution « est reçu à donner à sa place un gage en nantissement
suffisant » (cad une sûreté réelle). Ce texte est interprété de manière souple et notamment sur
la condition d’impossibilité car la jurisprudence n’exige pas du débiteur qu’il doive démontrer
cette impossibilité. Prouver une impossibilité c’est prouver un fait négatif, ce qui est presque
impossible. Le créancier peut démontrer qu’une caution était accessible.
Il faut donner quelques exemples de cautionnements légaux : cautionnement légal de
l’usufruitier à l’égard du propriétaire d’une propriété, cautionnement du titulaire d’un droit
d’usage ou d’habitation sur un immeuble, cautionnement de l’époux soumis au versement
d’une prestation compensatoire. On trouve les cautionnements professionnels obligatoires,
que l’on appelle aussi les garanties financières professionnelles. Ce sont des cautionnements
obligatoires que doivent souscrire certains professionnels pour pallier leur éventuelle
défaillance. Ces garanties financières professionnelles sont nombreuses on trouve par ex : les
notaires ont l’obligation de souscrire un cautionnement auprès d’une caisse commune
organisée dans le ressort de chaque CA et le contrat de cautionnement conclu permet de
garantir les clients du notaire pour deux domaines soit pour les sommes que le notaire

13
devraient en principes restituées au client, mais aussi pour les conséquences pécuniaires de
responsabilité en cas de faute. On trouve aussi les avocats qui sont tenus de conclure un
contrat de garantie financière pour garantir la restitution des fonds qu’ils détiennent pour le
compte de leurs clients. On trouve aussi les entreprises de travail temporaire qui doivent
souscrire une garantie financière pour garantir le salaire et les cotisations sociales de leurs
salariés. Aussi les établissements de crédit qui concluent une garantie pour la restitution des
dépôts effectués par les clients.
On s’est interrogé sur la nature de ces garanties. Entre 1999 et 2005 on s’est demandé s’il
s’agissait bel et bien de cautionnement. D’un côté le code civil et les textes particuliers qui
prévoient ces garanties, parlent tous de cautionnement. D’un autre côté, avant 2005 on
appliquait une règle un peu particulière en matière de procédure collective celle de
l’extinction des créances non déclarées à la procédure. Comme la créance principale
s’éteignait si elle n’avait pas été déclarée, les cautionnements aussi s’éteignaient et donc les
garanties financières disparaissaient.
Ex une société d’avocats placée en liquidation judiciaire mais cette société détient des fonds
pour le compte d’un de ses clients. Le client ne déclare pas sa créance à la procédure
collective. Devant la justice, l‘assemblée plénière de la cour de cassation par un arrêt du 4 juin
1999 juge « qu’en raison de leur autonomie les garanties pour l’activité professionnelle ne
sont pas éteintes lorsque la créance qu’elle couvre n’a pas été déclarée ». Si c’est un
cautionnement par essence il est accessoire. Si on dit que les garanties sont autonomes, c’est
que ce ne sont pas des cautionnements. Le problème a été réglé par une loi du 26 juillet 2005
qui a modifié les effets de l’absence de déclaration de créance. Après 2005, la non déclaration
de la créance entraîne l’inopposabilité de la créance aux autres créanciers de l’entreprise.
Donc les garanties sont bien des cautionnements.

2- Cautionnements civils et commerciaux

En principe le cautionnement est un contrat civil pour deux raisons :
- La mauvaise : parce que le cautionnement est encadré par le code civil.
- La bonne : si le cautionnement est un contrat civil c’est parce qu’à l’origine c’est un
contrat de bienfaisance, unilatéral et gratuit.
Il arrive pourtant parfois, que le cautionnement puisse revêtir un caractère commercial. Si le
cautionnement est commercial cela implique que toutes les questions de preuve vont être régi
par les moyens commerciaux cad que la preuve est libre. S’il y a un litige à propos du
cautionnement la juridiction compétente n’est pas la même : tribunal de commerce ou TGI. La
conséquence la plus importante c’est que lorsque le cautionnement est commercial il est
présumé être un cautionnement solidaire.

Il y a trois moyens de savoir s’il est commercial :

- Soit par la théorie des actes de commerce : par la forme ou par nature.
 Le cautionnement commercial par la forme -> ex l’aval : il s’agit d’un
cautionnement d’un engagement cambiaire cad le cautionnement d’un effet de
commerce, d’un billet à ordre ou d’une lettre de change. L’aval est encadré par
l’article L511-21 du code de commerce parmi la catégorie des effets de commerce
et à ce titre un acte commercial par détermination de la loi.
 Le cautionnement commercial par nature -> ex le cautionnement rémunéré : article
L110-1-7.
 Il existe le cautionnement commercial par effet d’accessoire -> il faut d’abord que
l’obligation principale que le cautionnement garantie soit une opération
commerciale, un acte de commerce. Il faut une seconde condition : soit la caution
et le créancier sont tous les deux des commerçants/ soit le cautionnement est

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 conclu dans l’exercice ou pour l’intérêt du commerce de la caution. On dit que la
caution doit avoir un intérêt personnel et patrimonial à l’opération principale, à sa
réalisation, à son succès. Dans ce cas peu importe que la caution ne soit pas un
commerçant. Ex : le dirigeant d’une SARL se porte caution de la société pour la
réalisation d’un acte de commerce. Si cette opération est fructueuse, le dirigeant va
tirer profit de l’opération principale. Ici le contrat de cautionnement souscrit par le
dirigeant est commercial. Ex : l’époux qui se porte caution de l’engagement
commercial de son époux. S’il en tire profit c’est un cautionnement commercial. Il
ne suffit pas d’être l’époux d’un commerçant, il faut prouver l’intérêt personnel et
l’implication de la caution dans l’opération principale et aussi prouver qu’il tire
profit de l’opération. C’est le demandeur qui devra apporter cette preuve et donc le
créancier. Il est critiquable pour deux raisons : * parce que ce critère n’est pas
présent dans les lois, il est inventé par le juge. * Cela va être du cas par cas avoir le
risque d’arbitraire et cela instille de l’insécurité juridique dans un domaine où on
recherche la stabilité et la confiance.

3- Cautionnement simple ou solidaire

a- Cautionnement simple
Lorsque le cautionnement est simple cela signifie qu’il n’y a pas de solidarité entre le débiteur
principal et la caution. Dans ce cas le cautionnement est totalement subsidiaire. On ne pourra
obtenir paiement de la caution que si le débiteur principal est insolvable et que cette
insolvabilité est démontrée. La caution n’est donc pas tenue de l’obligation à la dette, on ne
peut pas la forcer à payer tant qu’on n’a pas épuisé tous les moyens.
La caution simple bénéficie de deux avantages :
 le bénéfice de discussion -> c’est une exception que présente la caution lorsqu’elle
est appelée en paiement et qui lui permet d’imposer au créancier de poursuivre le
débiteur principal avant de ne payer que la part pour laquelle le créancier n’aura
pas été désintéressé.
 Le bénéfice de division -> il ne peut jouer que dans le cas où il existe une pluralité
de cautions pour garantir la même dette. On appelle les différentes cautions dans
ce cas les cofidéjusseurs. Le bénéfice de division permet à chaque caution de ne
payer au créancier que la part de la dette pour laquelle elle est effectivement tenue.
Ex une dette garantie par deux cautions : la caution peut invoquer le bénéfice de
division pour ne payer que sa part. On divise les actions entre les différentes
cautions.

b- Cautionnement solidaire
L’idée du cautionnement solidaire est d’articuler un cautionnement avec une technique de
solidarité civile. Le débiteur principal et la caution sont tenus solidairement de la dette
principale, il n’y a ni bénéfice de discussion ni bénéfice de division. En général on avance le
cautionnement solidaire comme une justification de l’absence de subsidiarité du
cautionnement. Dans le code civil il n’y a qu’un demi article qui concerne le cautionnement
solidaire pourtant en pratique il a une place très importante. L’article 2298 du CC prévoit que
« si la caution est obligée solidairement avec le débiteur l’effet de son engagement se règle
par les principes qui ont été établis pour les dettes solidaires ». En matière de cautionnement
solidaire toutes les règles du code civil au article 1200 relatifs à la solidarité des dettes sont
applicables. Mais on applique que le régime, le fonctionnement de la solidarité. La caution et
le débiteur ne deviennent pas des codébiteurs solidaires, ils restent tenus de deux dettes
différentes. L’article 1202 du CC sur les règles de la solidarité prévoit que la solidarité ne se
présume point. A contrario elle doit toujours être prévue soit par la loi soit par le contrat lui-

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même. Le droit moderne à tendance de plus en plus souvent à imposer des formalités
particulières à respecter dans le cadre des cautionnements civils solidaires. Ex : l’article L313-
8 du code de la consommation impose pour le cautionnement d’une opération de crédit à la
consommation que soit reproduite dans le contrat de cautionnement une clause spécifique
manuscrite. La loi du 1 août 2003 a beaucoup étendu ce formalisme du cautionnement civil
solidaire puisque l’article L341-3 impose cette clause lorsqu’un créancier professionnel
demande un cautionnement solidaire à une personne physique.

Plusieurs variantes du cautionnement solidaire : soit une seule caution mais cela peut se
compliquer s’il y a plusieurs cautions. On a alors trois schémas possibles :
 soit tout le monde est solidaire avec tout le monde cad que les cofidéjusseurs sont
solidaires entre eux mais aussi solidaire du débiteur principal.
 Soit la solidarité n’existe qu’entre les différentes cautions mais n‘existe pas à
l’égard du débiteur principal.
 Soit il y a solidarité du débiteur principal avec chacune des cautions, mais pas les
cautions entre elles. Le bénéfice de discussion ne peut pas être invoqué mais le
bénéfice de division si.

4- Les cautionnements complexes

On parle de cautionnement complexe lorsqu’il y a plus de trois acteurs dans la relation. Il y a
une quatrième personne au moins en plus du débiteur, de la caution et du créancier. Il y en a
trois cautionnements complexes :
 Hypothèse où il y a des cofidéjusseurs
 Ce que l’on appelle la certification de caution : art 2291 du CC -> il s’agit de
garantir le créancier contre la défaillance de la caution. Contrat conclu entre le
créancier et le certificateur et qui va permettre de garantir la dette de la caution.
C’est la caution de la caution. Techniquement cela paraît intéressant pour le
créancier d’avoir une caution de la caution, sauf qu’en réalité ce n’est pas
intéressant parce que cela veut dire qu’il faut d’abord agir contre le débiteur
principal, puis contre la caution, et puis seulement après contre le certificateur.
Il ne faut pas la confondre avec le sous cautionnement : c’est aussi un autre cautionnement qui
se greffe mais pas pour garantir la même dette. Le sous cautionnement permet de protéger la
caution conte le risque que le débiteur principal ne la rembourse pas après avoir payé pour lui.

§2- La formation du cautionnement

Les règles relatives à la formation du cautionnement sont présentes dans le code civil mais pas
seulement, on en trouve dans le code de la consommation et aussi dans des lois spéciales non
codifiées. Pour étudier les règles de formation de cautionnement il faut les envisager selon
trois axes.

A- Les conditions de validité du cautionnement

Le cautionnement étant toujours un contrat il répond aux conditions de validité des contrats
issus du droit commun, mais pour certains types de cautionnements particuliers des règles
particulières vont devoir être respectées.

1- Les règles de droit commun

Comme tout contrat le cautionnement doit comporter deux consentements valables, et les
parties doivent être capables. L’objet doit être certain, déterminée ou déterminable et la cause
doit être licite.

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 a- Le consentement
C’est un contrat donc il faut une rencontre des consentements. Deux manifestations de
volonté une du créancier une de la caution.

 En principe ce contrat de cautionnement est consensuel donc il peut être conclu selon
les règles des parties. Même si normalement il n’y a pas de formalité particulière l’article
2292 du CC interdit de présumer le consentement pour un contrat de cautionnement. On
devrait en déduire que le consentement doit être express, s’il ne se présume pas cad qu’il ne
peut pas être tacite. Il faut une manifestation positive de volonté (sans doute). En réalité la
plupart des auteurs considèrent que cette règle est davantage une règle de preuve qu’une règle
de validité, de formation du contrat. Il s’agit d’une formalité d’une règle ad probationem
qu’ad validitatem. Le poids de la règle est différent selon que l’on recherche le consentement
de la caution ou le consentement du créancier. Pour la caution l’engagement est lourd et donc
il est normal que l’on pose des formalités supplémentaires. En revanche pour le créancier le
cautionnement est plutôt un avantage et donc qu’il consente tacitement au cautionnement à la
rigueur peu importe.
Malgré tout il reste un contrat consensuel donc aucune formalité n’est exigée. En revanche s’il
n’y a pas de formule, la jurisprudence a mis l’accent sur une autre exigence : il faut que le
consentement des parties soit éclairé et c’est toujours la même justification cad que c’est un
acte lourd et donc un risque important et donc on a le sentiment qu’il faut que la caution ait
bien conscience de savoir à quoi elle s’engage.
Pendant longtemps, la jurisprudence a refusé de mettre à la charge du créancier une obligation
d’information de la caution sur l’engagement qu’elle s’apprêtait à prendre. L’argument pour
refuser l’obligation d’information est que le cautionnement est un contrat de bienfaisance, et
que en réalité la caution est bien mieux placée que le créancier pour connaitre le patrimoine,
les risques encourus par le débiteur principal (beaucoup de cautionnements entre époux).
Comme il y a un lien de confiance entre les deux, il n’a pas à l’informer.
Les choses ont changé : les créanciers sont de plus en plus souvent des banques qui
connaissent parfaitement tous les détails de notre vie, de la situation financière du débiteur
principal. Alors que dans le même temps le cautionnement est de moins en moins souvent un
contrat de bienfaisance. Donc on a une inversion : le créancier connait mieux la situation du
débiteur principal que la caution. Dès lors la jurisprudence a évolué : arrêt du 27 juin 1995
première chambre civile qui s’appuie sur le devoir de loyauté cad l’obligation de bonne foi.
Le créancier de bonne foi doit informer la caution cad le co-contractant de la situation du
débiteur. En 2005, quatre arrêts rendus le 12 juillet 2005 -> cette obligation devient un devoir
de mise en garde à la charge du créancier. Le créancier doit mettre en garde la caution sur la
capacité financière du débiteur, sur les risques résultant de l’endettement du débiteur, sur la
capacité de remboursement du débiteur. On n’impose pas un devoir de conseil mais c’est un
devoir d’information poussé. Le créancier a seulement l’obligation de délivrer l’information
et notamment il n’a pas l’obligation de vérifier que la caution a bien reçu cette information ->
2 juillet 2013 (banque avait octroyé un crédit à une société, crédit garanti par un
cautionnement -> « la banque ne démontre pas que la caution a bien reçu l’information ».
Cassation : le créancier doit prouver qu’il a bien informé la caution, mais pas prouver que la
caution a bien reçu l’information). On peut se demander à quoi sert une information qui n’a
pas été reçue par son destinataire. Ce devoir de mise en garde n’est pas toujours imposé au
créancier : il l’est lorsque la caution est une caution profane cad que la caution ne connait pas
la situation financière du débiteur. Si la caution connait les risques qu’elle prend, on dit qu’il
s’agit d’une caution avertie et le créancier n’a pas à mettre en garde la caution avertie.
Exception de l’exception : le créancier devra tout de même avertir la caution avertie s’il est

17
démontré que le créancier disposait d’informations supplémentaires que la caution elle-même
ignorait.
Sur la caution avertie, comment savoir qu’elle est bien avertie et pas profane ? Parfois on
présume que la caution est nécessairement une caution avertie. Ce sera le cas lorsqu’il s’agit
d’une caution professionnelle comme les cautions rémunérées, les établissements bancaires,
parfois les professionnels du droit (notaire, avocat). En revanche, le simple fait d’être un
dirigeant ou un associé du débiteur principal, ou d’être le conjoint du débiteur principal, ne
suffit pas toujours à considérer que la caution est avertie, il faudra le démontrer avec des
éléments de faits.
Qui doit prouver que la caution est bien une caution avertie ? Cette charge de la preuve repose
sur le créancier. Ex Chambre commerciale 9 juillet 2013.
Quelles sont les conséquences du manquement à l’obligation de mise en garde ? Depuis arrêt
du 20 octobre 2009 : la caution qui n’a pas été informé subit un préjudice qui consiste dans la
perte de chance de ne pas contracter. Conséquence : puisque ce n’est qu’une perte de chance,
la caution ne sera indemnisée que pour un pourcentage du préjudice effectivement subi.
L’idée c’est donc de ne pas permettre d’exonérer totalement la caution de son engagement.
L’intérêt de la qualification de perte de chance c’est d’éviter de dédouaner totalement la
caution de son engagement de départ. Mais on sent bien que cette technique n’est pas
adéquate car la perte de chance c’est en réalité la perte de l’espoir d’un gain.
Autre problème : les banquiers ont tenté d’expliquer que ce devoir de mise en garde entrait en
conflit avec le secret professionnel. Cela n’a jamais été retenu, mais les banques utilisent cet
argument pour insérer des clauses particulières, clauses limitatives de responsabilité qui
imposent à la caution de s’informer elle-même et qui exonère l’établissement de toute
responsabilité s’agissant du défaut du devoir de mise en garde.
Si la caution est profane, on peut douter de la validité de ces clauses parce que le climat actuel
est celui d’une protection maximale de la caution. Ce qui est certain c’est que si la caution
profane est un consommateur alors cette clause est interdite, elle est abusive puisque l’article
L132-1 du code de la consommation l’interdit.

 Le consentement de la caution est protégé contre les vices du consentement.

S’agissant de l’erreur, parfois il peut s’agir d’une erreur obstacle cad une impossibilité. Plus
souvent il va s’agir d’une erreur sur la substance de l’engagement. Question de savoir s’il peut
y avoir erreur sur les autres sûretés dont bénéficie le créancier : la caution pouvait croire que
le créancier disposait d’autres sûretés qui allégeaient sa propre garantie. Ex : une personne
souscrit un crédit immobilier pour acheter une maison : on impose deux garanties : une
hypothèque sur la maison et un cautionnement. Lorsque la caution s’engage elle peut se dire
que s’il y a d’autres sûretés, mon engagement de caution est moins fort. La caution peut
commettre une autre erreur : erreur sur le rang des sûretés. S’il y a erreur sur l’existence ou
sur le rang des sûretés, le cautionnement peut être annulé et cela arrive parfois s’agissant des
cas d’acquisition de fonds de commerce par un époux garantie par le cautionnement de son
conjoint et l’autre sureté est un nantissement de fonds de commerce. Ex 10 avril 2008. Cette
erreur sur l’existence ne peut être invoquée que si l’autre sûreté ait été déterminante du
consentement de la caution. La caution devra prouver que sans le nantissement ou un rang
privilégié elle n’aurait pas conclu le cautionnement. Il s’agit ici d’une action de droit
commun, il existe une autre action qui est réservée au droit du cautionnement et semble
permettre la même chose : c’est le bénéfice de subrogation. On pourrait donc penser que
l’action en nullité fait double emploi avec le bénéfice de subrogation : en partie vrai mais la
cour de cassation accepte l’alternative autrement dit la caution peut invoquer l’une ou l’autre
des deux actions.

18
Erreur sur les qualités substantielles du débiteur : peut-on se tromper sur la solvabilité du
débiteur ? Il n’est pas possible d’admettre une erreur sur la solvabilité future du débiteur pour
deux raisons : *droit commun : dans l’idée de solvabilité future il y a une dose d’aléa or l’aléa
chasse l’erreur/ *cautionnement : le but est de se prémunir contre l’insolvabilité future du
débiteur. A quoi servirait un cautionnement dès lors qu’il serait insolvable.
Erreur sur la solvabilité actuelle du débiteur : la jurisprudence l’admet parfois à condition que
cette solvabilité constitue une condition déterminante du consentement de la caution. La cour
de cassation exige depuis 2001 que cette condition ait été expressément stipulée au contrat de
cautionnement.

Le dol : le dol est admis avec les éléments habituels : il faut démontrer des manœuvres
dolosives du créancier et démontrer que sans cela la caution n’aurait pas contractée. Les
choses se compliquent lorsqu’on s’aperçoit que celui qui use de manœuvres c’est le débiteur
principal. Les manœuvres sont souvent de l’initiative du débiteur principal qui n’est pas partie
au contrat, or le dol ne peut être invoqué que s’il émane du co-contractant. C’est donc rare que
les manœuvres du débiteur permettent d’admettre le dol.
Réticence dolosive : elle peut être invoquée contre les créanciers par ex contre un
établissement bancaire qui sait que la situation du débiteur principal est compromise, qui
oublie de dire cela à la caution et qui conclue le contrat. La réticence dolosive a un champ
proche du devoir de mise en garde, mais la cour de cassation accepte les deux actions de
manière alternative (l’une ou l’autre). Les deux actions présentent des avantages et des
inconvénients. D’un côté le col : inconvénient -> il est difficile à démontrer et notamment
l’intention malveillante. Il est plus facile de démontrer un manquement à l’obligation de mise
en garde. En contrepartie le résultat de l’action en nullité est beaucoup plus radical alors que
pour le devoir de mise en garde la réparation correspond à une perte de chance.

La violence : il pourrait être invoqué théoriquement, assez difficilement en réalité, sous la

forme parfois de la contrainte économique. Affaire des années 1970 : une veuve avait accepté
de se porter caution de son beau-père sous la pression de celui-ci qui l’avait au préalable
employé et dont la subsistance dépendait du beau-père. Violence économique acceptée.

b- La capacité
Le cautionnement doit être conclu entre deux personnes juridiquement capables. Un mineur
ou un majeur protégé ne peuvent pas conclure de contrat de cautionnement. Question de
savoir si le représentant légal du majeur ou mineur pouvait engager la personne par un
cautionnement : en principe ils ne peuvent pas parce que le contrat de cautionnement est
unilatéral, qui ne fait que risquer d’appauvrir la personne protégée. A titre exceptionnel cela a
pu être accepté : 2 février 1997 -> un tuteur se porte caution au nom de son pupille mais l’acte
avait été accepté par le juge des tutelles et puis il était démontré que le cautionnement avait un
intérêt pécuniaire pour la personne protégée.

Il existe des règles particulières de capacité au cautionnement :

- Peut-on donner mandat de conclure un contrat de cautionnement ? Cela est admis à la
stricte condition que le mandataire n’excède pas les limites de sa mission. Le
mandataire peut conclure un mandat mais il existe deux hypothèses de représentation
particulière dans lesquelles on a encadré davantage.
o Il s’agit de la situation des époux communs en biens : ce sont des époux
soumis au régime légal (la communauté réduite aux acquêts -> régime par
défaut). Le principe est que les époux ont un pouvoir de gestion
concurrente des biens communs ce qui signifie que l’un comme l’autre peut

19
 prendre des décisions sur les biens communs et leur gestion, sans avoir
systématiquement besoin de demander l’avis du conjoint.
Il y a des limites : cela ne concerne que les actes d’administration mais pas
les actes de disposition. Certains actes sont considérés comme tellement
dangereux, qu’ils vont avoir des règles spécifiques : cela est le cas du
cautionnement. Il y a une règle de l’article 1415 du CC qui prévoit que
« chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus
par un cautionnement ou un emprunt à moins que ceux-ci n’aient été
contractés avec le consentement express de l’autre conjoint qui dans ce cas
n’engage pas ses biens propres ».Si l’un des deux époux conclu tout seul
un contrat de cautionnement, il n’engage pas tout son patrimoine car son
patrimoine est ses biens propres + les biens communs donc il n’engage que
ses biens propres sauf si le conjoint a donné son consentement et donc je
suis engagé pour mes biens propres et les biens communs (pas les biens
propres de mon conjoint). Le créancier doit être prudent lorsqu’il demande
le cautionnement à une personne mariée et doit se renseigner sur le régime
matrimonial car sinon la garantie peut être très faible. La jurisprudence a
étendu cette règle à tous les types de régimes communautaires et en
particulier à la communauté universelle où les biens propres de chaque
époux sont peu nombreux.

o En matière de droit des sociétés : le cautionnement peut faire craindre un

certain nombre de fraudes et qui est très encadré. Parce qu’on a peur qu’un
dirigeant ou un représentant de la société utilise la société pour garantir ses
propres dettes personnelles. Pour éviter cela plusieurs gardes fous existe :
tout d’abord le principe de spécialité des sociétés car les sociétés
lorsqu’elles sont créées sont créées pour remplir un objet social spécifique
et on considère que les sociétés ne peuvent conclure d’actes juridiques que
si ces actes ont pour finalité de remplir l’objet social. Or peu de sociétés
ont un objet social qui est de conclure des cautionnements. Règles
spéciales pour des sociétés types SA ou SARL. Dans ces sociétés le
cautionnement par la société des dettes d’un administrateur, d’un membre
du conseil de surveillance, d’un membre du directoire (pour les SA), ou le
cautionnement du gérant de la société ou d’un associé de la société (pour
les SARL) sont interdits. La sanction est la nullité. La règle est étendue par
le code de commerce aux conjoints ascendants et descendants de toutes ces
personnes. Deuxième limite : le représentant de la société ne peut pas
conclure un contrat de cautionnement avec une autre personne sans avoir
obtenu au préalable l’autorisation du conseil d’administration ou du conseil
de surveillance. Si jamais un cautionnement est conclu sans l’autorisation
de ces organes, la sanction est l’inopposabilité du cautionnement à la
société. C’est une sanction très critiquée parce que normalement elle
bénéficie aux tiers au contrat. Or ici la société n’est pas tiers au contrat de
cautionnement mais partie. Cela laisse penser que si c’est inopposable à la
société, qui en est partie ?

2- Les règles spécifiques au cautionnement

Le cautionnement répond parfois à des règles de validité spécifiques d’abord parce que
certains cautionnements vont être soumis à un formalisme accru, ou parce que les
cautionnements légaux ou judiciaires doivent respecter des conditions particulières.

20
 a- Le formalisme accru
Le cautionnement est un contrat consensuel et pourtant le formalisme dans la formation du
contrat tend de plus en plus à se développer. Il s’est développé dans trois domaines :
- C’est le cas du cautionnement des obligations liées à un bail d’habitation parce que
l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 relative aux baux d’habitations prévoit que la
caution du locataire doit faire précéder sa signature d’une mention manuscrite qui doit
comporter des éléments comme le montant du loyer, les conditions de révision du
loyer, et reproduit un texte prévu par l’article qui exprime de la part de la caution
qu’elle a bien compris ce à quoi elle s’engage. Cette mention doit être manuscrite et
c’est une formalité impérative ad validitatem puisque à défaut de cette mention le
contrat de cautionnement sera annulé (ex 8 mars 2006 troisième chambre civile). Cette
exigence de mention manuscrite n’est requise que si le cautionnement est conclu par
acte sous-seing privé. En revanche s’il est conclu par acte authentique ce n’est pas
nécessaire.
- Le cas du cautionnement destiné à garantir la souscription d’un crédit immobilier ou
d’un crédit à la consommation art L313-7 et L313-8 du code de la consommation qui
imposent la reproduction d’une mention manuscrite sous peine de nullité du
cautionnement.
- La loi du 1er août 2003 a étendu le recopiage de la mention manuscrite pour le
cautionnement de tout contrat de crédit lorsque le cautionnement est conclu par acte
sous-seing privé octroyé par une personne physique au profit d’un créancier
professionnel -> art L341-2 et L341-3 du code de la consommation. Cela ne concerne
que les personnes physiques. La condition qui pose des difficultés est celle du
créancier professionnel : on sait en droit de la consommation ce qu’est un
professionnel, mais un créancier professionnel n’est pas une catégorie déterminée.
Le droit de la consommation définit ce qu’est un professionnel cad que c’est celui qui
contracte pour les besoins de son activité professionnelle. Par ex un vendeur professionnel est
soit celui qui fabrique le produit et qui gagne quelque chose en le revendant soit celui qui a
pour habitude de vendre les produits. Le créancier professionnel serait celui dont l’activité
professionnelle est de prêter de l’argent. La loi ne précise pas ce qu’il faut entendre par
créancier professionnel. La seule chose que l’on sait c’est que le créancier professionnel peut
être une personne physique ou morale. Si on a une conception restrictive du créancier
professionnel, alors il s’agit de professionnels du crédit cad des banques ou établissements de
crédit. Mais il est possible de retenir une conception plus vaste c’est alors celui qui est
créancier à l’occasion de l’exercice de son activité professionnelle. Cela permet d’inclure
certains commerçants comme par ex les commerçants qui se livrent à la pratique du crédit-
bail (lising). La cour de cassation au départ a adopté une conception étroite du créancier
professionnel, en ne retenant que les établissements de crédit, en refusant d’un revendant de
commerces -> 13 novembre 2007. Puis elle a adopté une conception plus large en retenant la
définition : « est créancier professionnel celui dont la créance est nait dans l’exercice de sa
profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles » -> 1ère
chambre civile 9 juillet 2009.

L’objectif de ce formalisme accru c’est un objectif de protection de la caution. Si l’on oblige

la caution à reproduire une mention dans laquelle figure beaucoup d’informations, c’est pour
l’informer de la lourdeur de l’engagement.

Ce procédé suscite quelques difficultés :

- Recopier un paragraphe de 7 lignes ce n’est pas si facile : les cautions commettent des
erreurs en recopiant. La question s’est posé de savoir s’il fallait annuler le contrat

21
 lorsqu’on avait oublié un mot, lorsqu’un point a été remplacé par une virgule ? La
première chambre civile de la cour de cassation par un arrêt du 9 novembre 2004 a
pris une position très claire considérant que « l’oubli d’un mot ou la modification d’un
terme, ne permet pas d’obtenir la nullité du cautionnement lorsque ce changement ne
modifie en aucune façon le sens du texte qui reste compréhensible même s’il n’est pas
identique au texte légal ». La cour de cassation s’attache à l’esprit du texte, plus qu’à
sa lettre.
- On peut se demander l’efficacité du procédé : est-ce que recopier un texte permet de
s’assurer que la caution a pleinement compris ce qu’elle a écrit ? C’est peu probable
que cela fonctionne dans tous les cas mais on ne va pas demander au créancier d’aller
vérifier que la caution a bien compris.

On peut constater que la loi de 2003 a donné un domaine extrêmement vaste à ce formalisme.
On peut se demander si ce formalisme hyper fréquent, ne finit pas par renverser le principe du
consensualisme. Réponse : non. De plus en plus souvent le cautionnement est un contrat
formel mais on retrouvera toujours le principe du consensualisme. Si on a un doute, on revient
au principe même si l’exception est fréquente.

b- Le cautionnement légal ou judiciaire

Quelques règles sont imposées par le code civil lorsqu’il s’agit d’un cautionnement légal ou
judiciaire. Ainsi l’article 2295 du CC prévoit que « la caution doit disposer d’un bien suffisant
pour couvrir l’obligation de garantie et qu’elle doit aussi être domiciliée dans le ressort de la
cour d’appel où la caution est donnée ». La première règle l’existence d’un bien suffisant c’est
en réalité exiger que la caution soit solvable. Il serait sans aucun intérêt de demander à une
personne qui est au RSA de se porter caution d’une grosse somme. L’article 2296 du CC
précise cette notion de solvabilité en disant que « la solvabilité de la caution doit être établie
au regard de ses propriétés foncières ». Le texte raisonne en mode 1804. La règle de 2295 est
une mesure aussi un peu datée.

B- L’étendue du cautionnement
On doit se poser la question de l’objet du cautionnement, sur quoi le cautionnement porte,
mais également le montant garanti par la caution et enfin sur la durée du cautionnement.

1- L’objet de l’obligation de la caution

Article 2288 du CC : l’objet c’est le fait de satisfaire à l’obligation du débiteur si le débiteur
n’y satisfait pas lui-même. Le cautionnement peut porter sur tout type d’obligations, il peut
garantir une obligation contractuelle mais aussi une obligation délictuelle ou quasi-délictuelle.
En réalité lorsqu’il s’agit d’une obligation délictuelle ou quasi-délictuelle, la caution vient
garantir les indemnités qui compensent le préjudice subi : les dommages-intérêts. On admet
aussi bien les fautes de négligence ou d’imprudence que les fautes intentionnelles. Le droit
des assurances ne permet pas de se prémunir contre les fautes intentionnelles. L’assurance et
le cautionnement sont des garanties, mais avec l’assurance la charge définitive des indemnités
pèse sur les épaules de l’assureur. L’assureur ne peut pas faire un recours contre nous. Au
contraire avec le cautionnement la charge définitive ne repose pas sur la caution mais sur le
débiteur principal. Le cautionnement permet de garantir tout type d’obligation : des
obligations de donner mais aussi des obligations de faire ou de ne pas faire. S’il y a un
cautionnement sur une obligation de faire, la caution ne s’engage pas à faire à la place du
débiteur principal, mais seulement à payer les indemnités auxquelles le débiteur principal
serait condamné pour inexécution. Pour être valable l’engagement de la caution doit
comporter l’indication du débiteur et de la dette ou des dettes garanties, sachant que il est

22
possible de prévoir un cautionnement pour garantir l’ensemble des dettes du débiteur. L’objet
doit être déterminé ou déterminable.

2- Le montant du cautionnement
Pour étudier le montant du cautionnement il y a deux questions : déterminer le montant du
cautionnement et identifier si ce montant est proportionné.

a- Détermination
L’article 2290 du CC interdit que le montant du cautionnement dépasse le montant de la dette
principale. Il s’agit d’une manifestation du caractère accessoire du cautionnement, il y a donc
un maximum en revanche il n’y a pas de minimum. Il est possible de prévoir un
cautionnement pour un montant moindre que la valeur de l’obligation principale.
Il ne s’agit pas d’une condition de validité du cautionnement et donc si le montant dépasse le
contrat ne sera pas annulable mais il y aura réduction du cautionnement qui sera ramené à
hauteur de la dette principale. Lorsque le code civil dit qu’il ne faut pas dépasser le montant,
cela ne veut pas dire que le montant soit déterminé dès le départ parce que l’article 2293 du
CC autorise les cautionnements indéfinis.

Il y a deux sortes de cautionnements indéfinis :

- Le premier cas est celui du cautionnement indéfini d’une ou plusieurs dettes
déterminées : l’idée est de garantir une ou plusieurs dettes sans limite de montant.
L’obligation de la caution est alignée sur l’obligation du débiteur, plus le montant du
par le débiteur est important, plus le montant que doit la caution sera important.

En principe le cautionnement s’étend aux accessoires de la dette. Si rien n’a été prévu dans le
contrat, le montant de la caution comprendra les intérêts nés du non-paiement de la dette, mais
aussi les frais de mise en demeure ou d’assignation, ou encore les dommages et intérêts
auxquels pourrait être condamné le débiteur principal pour inexécution. Le contrat de
cautionnement peut exclure les accessoires de l’assiette du cautionnement.
Il peut même s’agir d’une exclusion indirecte, involontaire. Ex avec un arrêt du 4 novembre
2014 de la chambre commerciale : il s’agissait d’un cautionnement conclu par une personne
physique au profit d’un créancier professionnel par acte sous-seing privé. La caution devait
recopier un paragraphe par lequel elle s’engageait à payer la dette ainsi que les intérêts
produits par la dette. La caution recopie et oubli le mot intérêt. Le créancier appelle la caution
en paiement. La chambre commerciale considère qu’il n’y a pas de nullité du contrat, mais la
caution sera tenue seulement de la dette et pas des intérêts.

- Le deuxième cas est celui du cautionnement omnibus : dans ce cas de figure la caution
va garantir l’ensemble des dettes du débiteur principal mais aussi bien les dettes
actuelles que les dettes futures avec ou sans montant maximum de garantie. La validité
de ces cautionnements a toujours était acceptée. Pourtant ces cautionnements posent
au moins deux types de problèmes.
o Premier problème : ces cautionnements omnibus peuvent être considérés
comme des atteintes au caractère accessoire du cautionnement. On accepte
le cautionnement d’une dette qui n’existe pas encore. Or la vie et la mort
du cautionnement dépend de la vie et la mort de la dette.
o Deuxième problème : ce type de cautionnement omnibus est extrêmement
dangereux pour la caution qui ne peut pas mesure l’ampleur de
l’engagement qu’elle prend.

23
La possibilité de conclure des cautionnements omnibus a été un peu réduite par la loi du 1er
août 2003. Dans cette mention obligatoire qu’il faut recopier, il faut écrire le montant exact de
l’engagement de la caution. Problème avec le cautionnement omnibus comment noter le
montant exact alors que le montant est indéterminable ? On considère qu’il n’est pas possible
de conclure un cautionnement omnibus par acte sous-seing privé entre une personne physique
et un créancier professionnel.

b- Proportionnalité
On s’aperçoit que grâce à une application du principe de proportionnalité, qu’on va parvenir à
limiter indirectement le montant du cautionnement. L’idée est de protéger la caution contre
des engagements trop importants par rapport à ses revenus ou son patrimoine. La protéger
contre des engagements qu’elle ne pourrait pas assumer. La première hypothèse résulte d’une
loi du 31 décembre 1989 sur le surendettement qui a introduit l’article L313-10 au code de la
consommation. En cas de surendettement, si le contrat de cautionnement conclu était
disproportionné la banque ne pourra pas invoquer le cautionnement. La cour de cassation a
étendu le domaine de cette exigence de proportionnalité à partir d’un arrêt Macron rendu par
la chambre commerciale le 17 juin 1997 où elle a jugé que « s’il existait une disproportion
entre le montant du cautionnement et les biens et revenus de la caution, cette disproportion
caractérise une faute du créancier qui a manqué à son obligation de loyauté en demandant à la
caution un engagement excessif ». Cette jurisprudence a souvent été confirmée mais
s’applique à tout cautionnement sauf au cas où la caution est considérée comme étant une
caution avertie. Précision apportée le 8 octobre 2002 dans arrêt Nahoum rendu par la chambre
commerciale -> les cautions averties ne peuvent pas se prévaloir de la faute du créancier. Ne
pas confondre le devoir de mise en garde et l’exigence de proportionnalité qui est le fait de
s’assurer de l’équilibre. La loi du 1er août 2003 a repris cette exigence de proportionnalité
dans les cautionnements par acte sous-seing privé entre une personne physique et un créancier
professionnel. Il n’est pas nécessaire ici que la caution soit profane dans ce cas particulier.

Sanction du caractère disproportionné : sachant que les textes prévoient seulement que le
créancier ne peut se prévaloir du cautionnement. Aucune sanction juridique connue et donc la
jurisprudence préfère considérer qu’il y a faute du créancier et donc à faire jouer la
responsabilité contractuelle pour faute. Ce qui a pour intérêt de maintenir le contrat de
cautionnement mais grâce aux DI auxquels le créancier va être condamné indirectement, par
compensation de réduire le montant du par la caution. Cette proposition n’a pas été adoptée et
pourtant il avait été proposé d’introduire l’exigence de proportionnalité dans le code civil par
la commission Grimaldi.

3- La durée du cautionnement
La durée du cautionnement par l’effet de l’accessoire est normalement calquée sur la durée de
l’obligation principale. Il faut distinguer selon que le cautionnement garantie une dette
présente ou future.

 Si le cautionnement garanti une dette présente : la caution est alors tenue tant que
l’obligation principale n’est pas éteinte. Le terme (fin) de l’obligation principale
détermine donc le terme de la caution. Mais cette règle connait des aménagements.
o D’abord des aménagements dans le cadre de la déchéance du terme : la
déchéance du terme est une sanction que l’on inflige à un débiteur qui ne paye
pas sa dette. S’il y a déchéance du terme de la dette principale, sauf stipulation

24
 contraire dans le cautionnement, la déchéance du terme est inopposable à la
caution.
o A l’inverse, lorsque le terme de l’obligation principale est prorogé : cette
prorogation bénéficiera à la caution si elle est octroyée volontairement par le
créancier. En revanche, si la prorogation du terme est imposée par la loi ou par
le juge, dans ce cas la prorogation du terme ne bénéficie pas à la caution du
moins en principe. Mais dans certains cas la caution bénéficie de la
prorogation. Il y a des exceptions au principe : par ex arrêt des poursuites en
cours.

 Si le cautionnement garanti une dette future : si les parties prévoient que le

cautionnement garanti les dettes futures il y a deux options :
o Soit elle prévoit un cautionnement pour une durée déterminée : cela signifie
que toutes les dettes nouvelles qui vont intervenir dans le délai vont devoir être
garanties par la caution.
o Soit elle prévoit un cautionnement pour une durée indéterminée : alors toutes
les nouvelles dettes qui vont apparaitre vont venir s’ajouter à la garantie due
par la caution jusqu’à ce que l’un des deux le créancier ou la caution dise stop.
Il peut être résilié unilatéralement.

Cette situation a été théorisée par un professeur de droit Christian Mouly : « en cas de
cautionnement de dette future la caution est tenue pour lui de deux obligations différentes ;
elle est d’abord tenue d’une obligation de couverture. Elle va devoir couvrir toutes les dettes
qui vont naitre pendant l’existence du contrat de cautionnement. Mais dans un second temps,
la caution va être tenue d’une autre obligation qui est l’obligation de règlement consistant à
devoir payer concrètement lorsque le débiteur principal fera défaut ».

Cette distinction entre obligation de couverture et obligation de règlement a été reprise par la
cour de cassation avec la même terminologie -> 2 juin 2004. Cette distinction est didactique
mais elle a aussi ses défauts pour plusieurs raisons. D’abord parce qu’il est assez difficile
d’identifier quel est l’objet de cette obligation de couverture. D’autres auteurs remarquent que
en réalité dans les dettes existantes au jour de la dette du cautionnement, dans ce cas
l’obligation de règlement ne nait pas immédiatement non plus, cad pas d’obligation de payer
tout de suite. Qu’il s’agit de garantir une dette présente ou future, dans les deux cas
l’obligation de règlement reste en suspens.

C- La preuve du cautionnement
Le cautionnement est un acte juridique et à ce titre la preuve de l’existence du cautionnement
répond aux règles de preuve des actes juridiques. Il doit être prouvé par écrit si la dette porte
sur une somme de plus de 1500 euros, en revanche puisque ce n’est pas un contrat
synallagmatique d’autres règles sont écartées et notamment il n’est pas nécessaire que le
contrat soit fait en autant d’exemplaires que le nombre de parties. Cela peut poser problème
car si un seul contrat de cautionnement est établi, qui va le conserver ? C’est le créancier qui
va le conserver, et la caution peut parfaitement être dépourvue d’exemplaire du contrat. Ce
qui est plus inquiétant c’est l’hypothèse d’une transmission du cautionnement aux ayants-
cause de la caution. Si la caution est une personne physique qui décède, soit une personne
morale et qu’elle est cédée, il est possible que les ayants-cause ne connaissent pas l’existence
du cautionnement.
Le cautionnement répond aux règles spéciales de preuve des contrats unilatéraux ; une en
particulier posée par l’article 1326 CC qui prévoit que « tout contrat unilatéral doit être

25
constaté par un titre qui comporte la signature des parties, ainsi que la mention écrite par elle-
même de celui qui s’oblige de la somme due en toutes lettres et en chiffres ». Il peut s’agir
d’une mention manuscrite, mais aussi un passage dactylographié, ou un passage rédigé par
outil électronique à la seule condition qu’on soit sur que c’est la caution qui a rédigé le
passage. L’article 1326 CC est placé dans un chapitre du code relatif à la preuve des actes
sous-seing privés. Cette formalité d’écrit n’est donc pas nécessaire si le cautionnement est
conclu par acte authentique. De la même manière, cet article 1326 ne s’applique pas s’il s’agit
d’un cautionnement commercial puisque l’article L110-3 du code de commerce prévoit que la
preuve est libre par tout moyen.
Ce texte a fait l’objet d‘une très abondante jurisprudence avec l’idée de protéger la caution.
La première chambre civile de la cour de cassation a eu tendance à utiliser l’article 1326 non
pas comme une règle de preuve mais comme une condition de validité du cautionnement. S’il
s’agit d’une règle de preuve cela ne veut pas dire que le cautionnement n’existe pas, cela veut
dire qu’il est plus difficile de prouver son existence ; Cela veut dire que l’écrit qui ne
comporte pas la mention est seulement un commencement par écrit. Et donc on pourra quand
même prouver le cautionnement, mais plus difficilement. S’il s’agit d’une condition de
validité, alors la sanction n’est pas la même, on ne peut pas prouver l’existence du
cautionnement, mais en plus il y a nullité du contrat de cautionnement. Le 22 février 1984 la
première chambre civile de la cour de cassation juge que « les exigences relatives à la
mention manuscrite ne constitue pas une simple règle de preuve mais ont pour finalité la
protection de la caution ». La première chambre civile faisait fausse route car l’article 1326
est dans un chapitre relatif aux règles de preuve et non pas aux règles de validité, c’est ce
qu’on appelle une interprétation « a rubriqua » cad en fonction de sa place dans un code.
Deuxième raison : en adoptant cette position elle fait changer le contrat de cautionnement de
nature, qui n’est plus un contrat consensuel mais devient un contrat solennel.
La chambre commerciale de la cour de cassation n’a jamais accepté de se ranger à cette
position, elle n’a jamais exigé cet écrit. Et la chambre civile dans un arrêt rendu le 20 octobre
1992 elle juge qu’un « cautionnement dépourvu de cette mention n’est pas nul, mais
simplement dépourvu de force probante ». Donc on pourra le compléter par d’autres modes
preuves comme les indices par ex la qualité d’associé ou de dirigeant de la prétendue caution
d’un côté, de la société débitrice de l’autre. Les juges vont faire une appréciation concrète de
la situation, de l’engagement effectif de la caution.
On s’aperçoit que depuis le législateur a lui-même semé le trouble puisqu’il a de plus en plus
souvent exigé le recopiage de la mention écrite pour les cautionnements liés à un bail
d’habitation par ex. Ici c’est bien une condition de validité.

L’article 1326 a posé un autre problème : comment concilier la règle de 1326 avec la validité
des cautionnements omnibus ? Ces cautionnements omnibus sont destinés à garantir des
dettes futures et donc comment pourrait-on connaitre le montant ? Est-ce que cette règle de
preuve ne s’oppose pas à la conclusion d’un cautionnement omnibus ? La cour de cassation a
adapté la règle de 1326 au cautionnement omnibus : elle n’exige dans ce cas qu’une mention
de la caution qui exprime de façon explicite et non équivoque la connaissance par celui qui
s’engage de la nature et de l’étendue de son obligation. Dans ce cas la jurisprudence a fait
appel à l’esprit de l’article 1326 plutôt qu’à sa lettre. L’idée c’est d’être certain que la caution
sache à quoi elle s’engage.

On s’aperçoit qu’il y a des courants contraires, la jurisprudence semble assez libre de ces
interprétations en la matière. Question : peut-on admettre qu’elle soit très libéral par ex avec
des cautionnements omnibus, et à l’inverse qu’elle soit très stricte sur l’exigence de cette
formalité à titre probatoire ? La réponse est une réponse de politique jurisprudentielle. L’idée

26
ici est que si on dit règle de fond on restreint le cautionnement, si on dit règle de preuve on
élargit le cautionnement. La politique est de dire qu’on ne veut pas restreindre mais accroitre
la possibilité de recourir aux cautionnements.

§3- La mise en œuvre du cautionnement

S’intéresser à la mise en œuvre, il faut analyser les rapports entre les différents protagonistes
du cautionnement. Il faudra se questionner sur l’influence des procédures collectives et des
procédures de surendettement. Et enfin on parlera de l’extinction du cautionnement.

A- Les effets triangulaires du cautionnement

Le cautionnement est un « ménage à trois » et il y a des relations bilatérales entre chacun des
droits. Des relations entre le débiteur et le créancier existent, mais ne nous intéressent pas car
c’est un contrat de bail, de crédit. En revanche, ce qui est plus intéressant c’est les rapports
entre créancier et la caution, les relations entre la caution et le débiteur principal, et enfin la
situation dans laquelle il existe plusieurs cautions et de voir les relations entre ces cautions.

1- Les relations entre le créancier et la caution

On pourrait reprendre ici la distinction de Mouly : pendant la période de couverture quand il
n’y a pas une question de payer mais une obligation d’information. Une fois que le créancier
appelle la caution en paiement, apparait une obligation de payer à la charge de la caution.

a- Obligation d’information
Durant la période de couverture, le créancier est tenu de différences obligations
d’information, il ne s’agit plus des mêmes obligations d’information que dans le devoir de
mise en garde. Ces obligations d’information portent sur deux points : sur l’évolution de la
dette garantie, et sur l’éventuelle défaillance du débiteur principal. Cette obligation
d’information a pour but de pouvoir préparer la caution à ce qu’elle va devoir payer, ou payer
plus. Il n’existe pas d’obligation générale d’information, tous les cautionnements ne sont pas
concernés, mais seulement des applications particulières.
- Premier ex : tiré de l’article L313-22 du code monétaire et financier -> ce texte impose
aux établissements de crédit qui ont accordé un crédit à une entreprise sous
cautionnement d’une personne physique ou morale, d’informer au 31 mars la caution
du montant de la dette restant à payer, de ses intérêts, des commissions et de tout autre
frais auquel le débiteur principal serait tenu au 31 décembre de l’année suivante. Cette
information est très importante car si le créancier oublie de la délivrer, il ne pourra pas
se prévaloir du montant réel de la dette au moment de demander le paiement à la
caution mais devra se contenter du montant annoncé lors de la dernière information
valable. Cette obligation d’information a été étendue par la loi du 1er août 2003 à tous
les créanciers professionnels lorsque la caution est une personne physique -> art L341-
6 du code de la consommation.
- Autre ex : l’obligation d’information tirée de l’article 47 de la loi du 11 février 1994 :
ce texte impose une obligation comparable au créancier lorsque le créancier est
titulaire d’un cautionnement à durée indéterminée consentie par une personne
physique pour garantir les dettes personnelles d’un entrepreneur individuel. Les
personnes visées sont les époux. Ce système est plus contraignant que celui des
établissements de crédit car en plus des informations annuelles, le créancier doit
informer la caution de tout défaut de paiement du débiteur principal dès le premier
incident de paiement et dans un mois qui suit la date d’exigibilité de la dette non
réglée. Dans un cautionnement à durée indéterminée, toutes les dettes nouvelles

27
 viennent s’ajouter, et donc le seul moyen pour arrêter cela c’est que la caution résilie
le cautionnement.
- Autre ex : article L341-1 code de la consommation : qui impose à tout créancier
professionnel d’informer la caution personne physique de la défaillance du débiteur
principal dès le premier incident, dans le mois suivant le premier incident. Ici comme
pour le cas précédent, si le créancier omet d’informer le débiteur de la défaillance, la
sanction sera perte des intérêts moratoires entre la date du premier incident de
paiement et la date où la caution aura été informée.

Peu importe que la caution soit une caution avertie, le créancier a quand même l’obligation
d’informer. En principe le manquement à cette obligation d’information ne peut être
sanctionné que par les sanctions prévues par les textes. En conséquence, il n’est pas possible
pour la caution en principe, d’obtenir la condamnation du créancier à des DI, et indirectement
à une compensation d’une partie de la dette. Le groupe Grimaldi avait envisagé de fusionner
toutes ces obligations d’information, la règle n’a pas été adoptée.

b- L’obligation de payer
Si le débiteur ne paye pas, le créancier peut demander paiement à la caution. En pratique, le
créancier poursuivra d’abord le débiteur principal, avant d’exiger le paiement de la caution.
Mais puisqu’il n’existe pas de subsidiarité du cautionnement, il est fort probable que le
créancier puisque demander le paiement à la caution, sans avoir poursuivie le débiteur
principal. Tout de même il faut au moins que le débiteur principal soit défaillant. Lorsqu’elle
est poursuivie la caution s’exécute spontanément, mais si elle ne le fait pas tous les moyens
classiques de responsabilité contractuelle peuvent être utilisés et notamment l’exécution
forcée en nature. Le créancier pour pouvoir forcer l’exécution devra obtenir une
condamnation judiciaire de la caution. Mais il y a une hypothèse dans laquelle la caution va
pouvoir être contraint de payer sans jugement dans le cas où le cautionnement était conclu par
acte authentique. Car l’acte authentique a par lui-même force exécutoire. Trois points.

- Le moment du paiement : comme très souvent on peut déterminer le moment du

paiement grâce au caractère accessoire du cautionnement. La caution ne doit payer
qu’au moment où la dette principale est exigible contre le débiteur principal. Si
l’obligation principale est assortie d’un terme suspensif, le débiteur principal devra
payer, et donc le cautionnement lui aussi bénéficie de ce terme et donc la caution ne
sera tenue de payer que lorsque le débiteur sera tenu de payer. Les hypothèses de
déchéance du terme ne sont en principe pas applicables à la caution malgré le
caractère accessoire. Deux cas de figure où il y a déchéance du terme :
o il est fréquent qu’une clause d’un contrat (de crédit) prévoie une déchéance
du terme en cas de non-paiement l’échéance.
o Mais il y a aussi une hypothèse légale prévue par l’article 1188 CC qui
prévoit une déchéance du terme lorsque le débiteur principal diminue la
valeur des sûretés offertes au créancier.
Question de savoir si la caution va subir elle-aussi la déchéance du terme ? Pour des
raisons d’équité depuis longtemps on juge que la caution continue de bénéficier du
terme originel et la cour de cassation considère que le cautionnement étant un contrat
distinct du contrat principal, la déchéance du terme de l’un ne doit pas avoir d’effet sur
l’autre. En réalité, la déchéance du terme est une perte de confiance du créancier vis-à-
vis du débiteur principal. On aurait pu invoquer une règle applicable aux obligations
solidaires : la déchéance du terme à l’égard d’une des parties ne s’applique jamais
qu’au débiteur solidaire.

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 Il est possible pour le créancier de contourner l’absence de déchéance du terme
applicable à la caution en stipulant dans le cautionnement que le terme du
cautionnement sera déchu en cas de déchéance du terme principal. Dans ce cas la
caution sera elle aussi tenue immédiatement. Ces clauses sont autorisées sauf dans un
cas de figure particulier parce que l’article L622-29 du code de commerce dispose que
« l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ne rend pas exigible les
créances non échues, et que toute clause contraire est réputée non écrite ». Cela veut
dire que s’il y a une procédure de redressement judiciaire qui est ouverte contre le
débiteur principal, toutes les clauses de déchéances du terme contre le débiteur ou la
caution sont réputées non écrites. Dans le sens inverse, la prorogation du terme
bénéficie à la caution.

- Les modalités du paiement : Les modalités de paiement imposées à la caution sont peu
nombreuses. D’abord le créancier doit établir sa créance et la caution doit avertir le
débiteur qu’elle est sur le point de payer.
o S’agissant de l’établissement de la créance : le créancier doit indiquer à la
caution le montant exact qu’il considère qu’il lui est du. Il faut tenir compte
des autres sommes déjà versées par une autre caution. Les choses se
compliquent lorsque le débiteur est frappé d’une procédure collective car
les créanciers doivent déclarer leurs créances à la procédure. Et pendant
longtemps on a considéré qu’un créancier qui ne déclare pas sa créance
perdait cette créance. Depuis la loi du 26 juillet 2005 l’absence de
déclaration n’emporte plus forclusion mais seulement inopposabilité de la
créance.
o S’agissant de l’obligation de la caution d’avertir le débiteur principal
qu’elle va payer la dette : cette obligation est imposée par l’article 2308 du
CC et c’est une étape fondamentale car elle donne une dernière possibilité
au débiteur principal s’il en a la possibilité de payer avant la caution.
Surtout, le débiteur principal va être informé qu’à partir du paiement, il
pourra subir une action récursoire de la part de la caution.

La caution simple peut invoquer le bénéfice de discussion prévu par les articles
2298 et s. du CC. En théorie la caution peut faire suspendre les poursuites
engagées contre elle-même et contraindre le créancier à faire jouer le droit de
gage principal contre le débiteur cad à faire saisir ou vendre les biens du
débiteur principal avant de payer au créancier le reste. En réalité dans la
pratique le bénéfice de discussion n’est que trs rarement invoqué pour deux
raisons : Raison statistique : la plupart des cautionnements sont solidaires et
donc pas de bénéfice de discussion. Raison : les conditions pour utiliser le
bénéfice de discussion sont contraignantes. Le but étant d’éviter qu’une
caution utilise le bénéfice de discussion de manière dilatoire cad dans le but de
gagner du temps, et organiser sa propre insolvabilité.
Conditions : *lorsque les poursuites sont engagées le bénéfice de discussion
doit être invoqué avant tout autre moyen de défense au fond. Car si la caution
laisse les poursuites au fond s’engager elle est réputée avoir renoncé au
bénéfice de discussion. *Ensuite c’est à la caution qu’il incombe de désigner
les biens qui peuvent être saisi et vendus. Ces biens sont limités à ceux qui se
situent dans le ressort de la CA du lieu où le paiement doit être fait. Ces biens
ne doivent pas être litigieux cad pad de contestation en cours sur le titre de
propriété. *Ces biens doivent avoir une valeur suffisante. *Enfin la caution doit

29
 avancer tous les frais de la discussion et de la poursuite contre le débiteur :
c’est très dissuasif car cela signifie qu’elle va devoir rajouter cela au passif du
débiteur principal une fois qu’elle aura payé à sa place et elle a peu de chances
de récupérer les sommes avancées.
Si toutes ces conditions sont réunies le créancier a l’obligation de poursuivre
d’abord le débiteur et de faire saisir les biens. Si le créancier ne le fait pas, la
caution est purement et simplement libérée de son engagement.

La caution peut invoquer le bénéfice de division : situation dans laquelle il y a

une pluralité de cautions pour une même dette. La caution dans ce cas contre
qui l’action est introduite peut imposer au créancier de diviser son action entre
les différentes cautions. La division des poursuites ne peut être demandée que
contre les cautions solvables. Si par ex trois cautions et que l’une est solvable,
on ne pourra diviser que entre les deux cautions solvables.

- Le montant du paiement : la caution doit payer en principe le montant du par le

débiteur principal. Jamais davantage, mais parfois moins. Si le montant de la dette
était indéterminé au départ, alors la caution doit payer la dette mais aussi tous les
accessoires inhérents à la dette (intérêts de retard par ex). Au moment de la formation
du cautionnement, le créancier professionnel doit faire attention à ce que l’engagement
de la caution ne soit pas disproportionné par rapport à la valeur des biens et revenus de
la caution. Mais en plus, une autre règle est imposée par l’article 2301 du CC qui va
limiter le montant payé par la caution. Le texte prévoit que « le créancier qui appelle la
caution en garantie doit toujours ménager à la caution un reste à vivre ».Cad qu’on ne
peut pas tout prendre à la caution on doit lui laisser des ressources minimales qui
correspondent à la valeur du RSA.

2- Les relations entre la caution et le débiteur principal

Il peut parfois exister une relation entre le débiteur et la caution. C’est le cas lorsque c’est un
cautionnement rémunéré. Ce contrat n’est pas indispensable et en témoigne la règle de
l’article 2291 qui prévoit que la caution peut s’engager à l’insu du débiteur principal. Pour le
reste les relations entre la caution et le débiteur sont marquées par le caractère accessoire du
cautionnement. La caution n’est qu’un débiteur secondaire et ce n’est pas sur elle que doit
peser le poids définitif de la dette. Le fait que ce ne soit qu’un débiteur secondaire cela
explique que les articles 2305 et suivants du CC aient accordés à la caution des recours contre
le débiteur. Il y a deux catégories : les recours qui interviennent après paiement (les plus
fréquents) mais également à titre exceptionnel des recours avant paiement.

a- Les recours après paiement

La caution dispose d’un recours auprès du débiteur principal après avoir payé. Il n’est pas
absolu car la caution est autorisée à renoncer au recours. Elle peut aussi dans certains cas
perdre son droit à recours. Dans deux cas :
- la situation dans laquelle la caution a payé le créancier sans avertir le débiteur qu’elle
s’apprêtait à payer. Et le débiteur principal dans le même temps a lui aussi payé. Elle ne
pourra pas agir au titre de ces actions mais seulement en répétition de l’indu contre le
créancier.
- lorsqu’elle a payé le créancier sans avertir le débiteur et que le débiteur de son côté a fait
jouer une dette d’extinction de la dette principale (ex prescription). A nouveau seulement une
action en répétition de l’indu.

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A part ces deux cas, elle dispose de deux types de recours : Le recours personnel et Le recours
subrogatoire. La caution est parfaitement libre de choisir entre les deux recours.

- Le recours personnel : prévu par article 2305 du CC en faveur de toute caution. Le

droit d’exercer ce recours personnel contre le débiteur apparait au moment du
paiement du créancier. Le délai de prescription de ce recours de 5 ans court à partir du
paiement. Ce recours personnel de la caution présente la particularité pour la caution
de lui permettre d’obtenir une indemnisation complète. Aussi bien le remboursement
de la dette payée à la place du débiteur. Mais pas seulement puisqu’on ajoute les frais,
les commissions, les préjudices subis.

- Le recours subrogatoire : Prévu par l’article 2306 du CC -> il permet à toute caution
d’agir contre les personnes qui auraient pu être poursuivies par le créancier. On dit que
la caution est subrogée dans les droits du créancier, c’est une sorte de fiction dans
laquelle la caution prend la place du créancier. Elle pourra ainsi agir contre le débiteur
du créancier. Mais elle pourrait aussi agir par ex contre d’autres cautions qui auraient
été donné pour cette dette principale. Et puis, elle va bénéficier des garanties dont le
créancier était titulaire et en particulier les sûretés réelles. En revanche le recours
subrogatoire présente des inconvénients : la caution ne pourra pas obtenir davantage
que la somme qu’elle a payé au créancier. Puisqu’elle est subrogée dans les droits du
créancier elle récupère le délai de prescription qui était appliqué au créancier.

b- Le recours avant paiement

Ils sont plus originaux et on peut se demander quel est le but de permettre à une caution d’agir
contre le débiteur avant d’avoir payé. Le but est d’éviter à la caution d’être obligée d’attendre
que la situation du débiteur s’aggrave encore, et s’aggrave tellement qu’elle n’aurait plus
aucune chance d’avoir paiement. Dans ces cas on permet à la caution d’anticiper.

Cas principaux :
- La situation dans laquelle la caution est poursuivie en justice par le créancier et la
caution est autorisée à faire un appel en garantie du débiteur principal. Concrètement
elle demande au débiteur principal d’être partie au procès. Elle n’a pas encore payée et
pourtant elle agit déjà contre le débiteur principal. La caution obtiendra
immédiatement un titre exécutoire qui lui permettra d’obtenir paiement de ce que
pourrait obtenir le débiteur.

- Hypothèse dans laquelle le débiteur a fait faillite, auquel cas la caution peut agir contre
le débiteur principal pour obtenir paiement d’une partie de la dette alors même qu’elle
n’a pas encore payée le créancier. L’idée est de permettre à la caution de faire valoir
ses droits auprès de la procédure collective sauf qu’elle n’a pas encore de droits
puisqu’elle n’a pas encore payé.

- On permet à la caution d’agir contre le débiteur avant le paiement lorsque la dette

principale est devenue exigible par échéance du terme ou lorsque la dette principale ne
comportait pas de terme mais que cela fait il s’est écoulé 10 ans depuis que la dette est
exigible sans que la dette n’ait été payée. On autorise la caution à agir contre le
débiteur car on suspecte fortement que compte tenu du temps écoulé le débiteur ne
paiera pas le créancier. Le principe reste le recours après paiement.

31
 3- Les relations entre les cautions (cofidéjusseurs)
Une même dette peut être garantie par plusieurs cautionnements. Et il peut dans ce cas y avoir
des relations entre les cautions elles-mêmes. Qui vont être différentes selon que les
cautionnements seront simples ou solidaires.

 Quand il s’agit d’un cautionnement simple, les cautions peuvent invoquer le bénéfice
de division cad demander de n’être poursuivi que pour la part qu’ils garantissent. Mais
il va falloir être en mesure de calculer ces parts. Pour déterminer cela il va falloir
calculer quel est le montant total garantie par les cautions cad additionner les sommes
garanties par les cautions. Une fois calculé le montant total de garantie il faut calculer
la part de chacune des cautions dans ce montant total garanti. Une fois qu’on a calculé
la part en pourcentage de chacune des cautions on rapporte cette part du montant dû au
montant de la dette.

Ex : dette principale = 1 million d’euros / La première caution s’engage pour 1

million, la deuxième pour 800000 euros, et la troisième pour 200000 euros. On
additionne tout : cela fait 2 millions d’euros. On regarde la part en pourcentage
garantie par chacun. La caution 1 paiera donc 50% de 1 million.

Il va falloir faire très attention à la dette principale parce qu’il peut y avoir déjà eu un
paiement partiel. Et dans ce cas les pourcentages calculés, les montants garantis
s’appliqueront à la dette restant à payer et non pas à la dette principale. A l’inverse la
dette peur avoir grossie, et là encore els pourcentages s’appliqueront une fois les
intérêts rajoutés. Les cautions ne peuvent pas être tenues de payer plus que ce à quoi
elles s’étaient engagées.

Situation dans laquelle l’un des cofidéjusseurs est insolvable : en cas d’insolvabilité
des cautions on considère qu’il serait injuste de faire peser cette insolvabilité sur les
autres cautions. Donc dans ce cas on va opérer les calculs comme si la caution
insolvable n’existait pas -> chambre commerciale 11 juin 1991.

 La règle de calcul va être aussi utilisée dans les cautionnements solidaires mais de
manière différente : utilisée pour calculer le montant du recours des cautions entre
elles. Dans ces recours entre cautions dans le cautionnement solidaire, les cautions
disposent des mêmes recours que ceux dont elle dispose contre le débiteur principal :
soit recours personnel soit recours subrogatoire. Evidemment les recours entre
cautions ne permettent de récupérer que la part garantie par les autres cautions. Pour sa
propre part chacune des cautions ne peut que se tourner contre le débiteur principal.

B- L’influence des procédures d’insolvabilité sur le cautionnement

Ce n’est pas très étonnant que ces procédures interagissent avec le cautionnement puisque
dans les deux cas ce sont des procédés qui vont s’activer du fait de l’insolvabilité du débiteur.
C’est toujours le caractère accessoire du cautionnement qui va poser des difficultés. Est-ce
que la caution doit bénéficier des avantages octroyés au débiteur principal ?

1- Cautionnement et surendettement
Les procédures de traitement du surendettement sont prévues par le code de la consommation,
il bénéficie aux personnes physiques de bonne foi qui se trouvent dans une situation de
surendettement cad dans l’impossibilité manifeste de faire face à leurs dettes non

32
professionnelles exigibles. Dans cette situation il faut qu’il y ait une demande de traitement du
surendettement présentée à la commission du surendettement. Cette commission va analyser
les conditions de recevabilité du dossier. Si la commission juge que le particulier a encore les
moyens d’assumer le paiement des dettes, la commission va élaborer un plan conventionnel
de redressement qui est un contrat conclu entre le débiteur et ses principaux créanciers. Si elle
n’arrive pas à trouver un accord entre les parties, elle peut imposer des mesures qui
s’imposeront au créancier. Si la situation du débiteur principal est totalement compromise, et
qu’il ne pourra pas payer les dettes, une autre mesure plus lourde peut être prise c’est le
rétablissement personnel du débiteur qui consiste à l’effacement total de toutes ses dettes mais
cela seulement après que tous ces actifs, ces biens aient été saisis et vendus pour désintéresser
les créanciers. La caution a intérêt à être informée aussi tôt que possible puisque si cette
procédure est ouverte c’est qu’il y a insolvabilité et qu’elle va être amenée à payer à la place
du débiteur. Dans le cadre du surendettement les créanciers ont l’obligation d’informer la
commission qu’il existe des cautionnements attenants à leurs créances. Une foi informé,
l’article L331-3 du code de la consommation impose à la commission l’obligation d’informer
la caution de l’ouverture d’une procédure. La caution est autorisée à présenter toutes ses
observations, à signaler qu’elle va payer ou qu’elle va contester le montant de la garantie. Et
elle peut à ce moment-là soulever toutes les exceptions pour éviter à payer à la place du
débiteur.

En principe la caution ne bénéficiera pas des mesures octroyées au débiteur principal (reports
de dettes, remises d’intérêts …) et a fortiori la caution ne bénéficie pas par le jeu de
l’accessoire du rétablissement personnel du débiteur principal -> art L331-7-1 code de la
consommation. Par exception la commission de surendettement ou les parties peuvent prévoir
dans le plan conventionnel négocié, des mesures favorables aux cautions comme par ex la
prorogation des délais de paiement. Ces mesures favorables aux cautions nécessitent
obligatoirement l’accord des créanciers. Les règles que nous venons d’évoquer ne concerne
que la situation dans laquelle c’est le débiteur principal qui est en surendettement. Si c’est la
caution qui est en surendettement c’est une autre affaire, car la commission peut imposer des
délais de paiement au créancier.

2- Cautionnement et procédures collectives

Lorsqu’une entreprise connait des difficultés, une procédure collective peut être ouverte soit
pour tenter de la sauver, soit pour mettre fin à son activité. Il y a plusieurs échelons en
fonction de la gravité des difficultés subies par l’entreprise. Si les difficultés sont modérées
l’entreprise et les créanciers peuvent tenter de conclure un règlement amiable. C’est
l’entreprise qui doit demander la négociation d’un règlement amiable et il va s’agir à nouveau
de mesures telles que l’échelonnement, des dettes.
Contrairement au surendettement, les mesures de règlement amiable pour une entreprise vont
toujours et automatiquement profiter à la caution. Solution choisie car dans l’immense
majorité des cas, la caution d’une entreprise est octroyée soit par le dirigeant de l’entreprise
soit par le conjoint du dirigeant de l’entreprise. Si on ne fait pas application de ces mesures à
la caution, il y a un risque que l’entreprise ne demande jamais un plan de négociation. Si le
règlement amiable ne peut pas intervenir soit parce qu’il est trop tard, soit parce que les
créanciers refusent de négocier ce plan, alors une procédure collective est ouverte dans l’ordre
de gravité, soit sauvegarde, redressement ou liquidation. Avant 2005 l’absence de déclaration
des créances à la procédure collective faisait perdre aux créanciers le bénéfice de sa créance.
Depuis 2005 cela rend seulement la créance inopposable à la procédure si bien que la caution
reste tenue à l’égard du créancier même s’il n’a pas déclaré sa créance.

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Il faut distinguer les effets de l’absence de déclaration dans le cadre de la sauvegarde
judiciaire et dans le cadre des autres procédures. Parce que pour la sauvegarde judiciaire une
ordonnance du 18 décembre 2008 a précisé à l’article L622-26 du code de commerce, que les
créances non déclarées sont inopposables aux personnes ayant consenties une sûreté
personnelle ou une sûreté réelle pendant l’exécution d’un plan de sauvegarde. Autrement dit
si un plan de cautionnement est conclu pendant la procédure de sauvegarde et que le créancier
ne déclare pas sa créance, l’absence de déclaration rend inopposable la créance à la caution.
En revanche, pour le redressement et la liquidation, l’article L631-14 du code de commerce
prévoit que les créances non déclarées restent opposables aux cautions.

A partir du jour de l’ouverture de la procédure collective, le débiteur principal bénéficie de

l’arrêt du cours des intérêts légaux ou conventionnels. Les sommes dues par le débiteur
principal arrêtent de produire des intérêts pendant la procédure sauf pour les prêts consentis
pour plus d’un an. Cette règle bénéficie à la caution seulement lorsque le débiteur est en
situation de sauvegarde ou de liquidation.
A l’issu de la procédure collective, la situation va varier selon que l’entreprise subsiste ou
disparait. Les cautions vont pouvoir se prévaloir des mesures envisagées par le plan négocié et
il peut y avoir un plan négocié dans le cadre d’une sauvegarde de justice. Au contraire la
caution ne bénéficiera pas des mesures octroyées dans le cadre d’un redressement, ce qui
s’explique par la nature judiciaire du plan de redressement.
En cas de liquidation judiciaire, le créancier perd toute faculté d’agir contre le débiteur
principal, mais il conserve le droit d’agir contre la caution ce qui explique que la caution
puisse agir avant paiement dans le cadre d’une liquidation judiciaire.

C- L’extinction du contrat de cautionnement

Le cautionnement peut s’éteindre de deux manières : soit directement par lui-même, soit
indirectement par l’effet d’accessoire.

1- Extinction directe
Lorsque le cautionnement s’éteint de manière directe, l’obligation principale entre le créancier
et le débiteur principal reste active. C’est seulement le contrat de cautionnement qui disparait
et non pas le contrat principal. Il peut disparaitre dans deux cas :

a- Extinction sans faute du créancier

Il peut s’éteindre par exécution des obligations du contrat -> article 1234 du CC.
Le cas principal d’extinction est le paiement : si elle paye le créancier le contrat de
cautionnement s’éteint. Il s’éteint mais laisse quelques traces puisque d’un point de vue
secondaire, la caution dispose toujours du recours personnel ou subrogatoire contre le débiteur
principal. Mais le lien premier d’obligation entre le créancier et la caution a disparu.
Des difficultés peuvent apparaitre dans le paiement partiel : cela n’éteint pas le
cautionnement. Mais le paiement partiel est possible si le créancier l’admet, pose des
difficultés dans deux types de situations :
- Question de savoir si le paiement partiel s’impute en priorité sur la dette ou sur les
intérêts produits par la dette : si le paiement n’est que partiel sauf accord des parties il
compense en premier lieu les intérêts dus au titre de la créance.
- Situation dans laquelle une caution a accepté de garantir plusieurs dettes pour un
même débiteur principal : dans ce cas deux possibilités : soit la caution choisit et
détermine la dette qu’elle étend payer. Si la caution n’a pas choisi on considère qu’elle
a payé celle qui était la plus intéressante pour elle.

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Le cautionnement peut s’éteindre par remise de dette, il est permis au créancier de libérer la
caution, de renoncer à sa créance sans pour autant renoncer à la dette principale. Une telle
renonciation n’a d’effet que pour la caution et même s’il y a plusieurs cautions solidaires.

A côté des causes d’extinction de droit commun, il y a des causes d’extinction spécifiques au
droit du cautionnement et notamment il faut revenir à la distinction entre obligation de
couverture et obligation de règlement. L’obligation de couverture peut prendre fin soit parce
qu’un terme a été prévu. Si le cautionnement n’avait pas de terme, l’obligation de couverture
peut prendre fin par résiliation unilatérale d’une des parties, la caution. Dans ce cas, en cas de
résiliation à durée indéterminée, elle ne prendra effet que lorsque le créancier aura été informé
de cette résiliation (acte receptis). Il est possible de prévoir dans le contrat des modalités de
résiliation particulières comme par ex le respect d’un délai de préavis de résiliation.

Il y a d’autres causes comme le décès de la caution qui peut être cause d’extinction du
cautionnement. Pendant très longtemps, on a jugé que le décès de la caution ne mettait pas fin
au cautionnement et qu’il était transmis aux héritiers. Parce que l’article 2294 du CC dispose
que « les engagements des cautions passent à leurs héritiers ». En réalité il fallait distinguer :
les engagements de la caution n’étaient transmis qu’en cas de succession, en revanche, ils ne
l’étaient pas en cas de renonciation à la succession par les héritiers ou en cas d’acceptation à
concurrence de l’actif net. Cette position consistant à transmettre aux héritiers était très
critiquée parce qu’elle était très sévère à l’égard des héritiers qui dans l’immense majorité des
cas ignoraient l’existence même du cautionnement. La deuxième raison c’est parce que cette
jurisprudence ne faisait aucune différence entre les dettes du cautionnement déjà nées au
moment du décès et les dettes nées postérieurement au décès. Cette jurisprudence a été
aménagée sur la distinction de Mouly. Désormais le décès de la caution met fin à l’obligation
de couverture, en revanche elle ne met pas fin à l’obligation de règlement car les dettes déjà
nées du temps où la caution était vivante passent aux héritiers.

Que se passe-t-il si c’est une caution personne morale qui disparait ? Le cas s’est présenté à
propos d’une banque qui s’était porté caution et qui fusionne avec un autre établissement
bancaire, et en fusionnant la société disparait et c’est une nouvelle personne juridique qui
apparait. Si la cour de cassation applique les mêmes règles qu’elle applique au décès de la
personne physique, alors il faudrait considérer que l’obligation de couverture prend fin et que
seules les dettes de cautionnements nées avant la fusion sont transférées à la nouvelle société
crée. Arrêt du 7 janvier 2014 -> la chambre commerciale juge « qu’en cas d’absorption d’une
société ayant souscrit un engagement de sous-caution, la société absorbante est tenue
d’exécuter cet engagement dans les termes de celui-ci ». Solution différente parce que dans
cette situation la caution est une banque. La législation a plutôt tendance à être sévère avec les
établissements de crédits ou bancaires. La banque est une professionnelle du cautionnement et
il est impensable d’imaginer que la société absorbante n’ait pas la connaissance de tous les
cautionnements octroyés par la banque absorbée. Il s’agissait d’un contrat de sous-
cautionnement et un grand nombre d’auteurs estiment qu’il s’agit d’une solution spécifique au
fait que se soit une banque mais surtout spécifique au sous-cautionnement. Cad qu’il est
probable que la cour adopte une solution différente si c’est une caution et non pas un sous-
cautionnement. On a un régime à part du sous-cautionnement, et la décision du cour de
cassation insiste sur le fait qu’il s’agissait d’un sous-cautionnement. Cette solution pourrait
être tout à fait exceptionnelle et il est peu probable que cette solution puisse être étendue
s’agissant des personnes physiques.

35
 b- Extinction avec faute du créancier : le bénéfice de subrogation
C’est l’hypothèse du bénéfice de subrogation que l’on appelle parfois bénéfice de cession
d’action est une cause d’extinction propre au cautionnement prévu par l’article 2314 du CC.
Quand la caution paye à la place du débiteur principal, elle peut exercer deux types de recours
dont l’un le recours subrogatoire lui permet de bénéficier de tous les droits, les garanties, les
sûretés dont bénéficiait le créancier. Le problème est que la caution peut subir un préjudice si
elle pensait quand elle s’est engagée, pouvoir bénéficier de ces droits, ces garanties et sûretés,
et qu’ils ont été perdu. C’est pour protéger la caution d’une telle imprudence que le bénéfice
de subrogation a été institué.

Toute caution va pouvoir se prévaloir du bénéfice de subrogation. Mais pour pouvoir utiliser
ce bénéfice plusieurs conditions doivent être réunies :

- Il faut que la caution ait perdu un droit préférentiel : c’est un avantage particulier dont
bénéficiait le créancier pour favoriser le recouvrement de sa créance. Un droit
supplémentaire dont la caution ne pourrait pas bénéficier si elle faisait un recours
personnel mais dont elle aurait pu bénéficier si elle faisait un recours subrogatoire. Il
peut s’agir d’une garantie ou d’une sûreté, sûretés réelles, une garantie comme la
clause de réserve de propriété. Si le créancier par sa négligence a perdu sa clause de
réserve de propriété, la caution qui aurait bénéficié de cette clause, subie la perte d’un
droit préférentiel. Il a même été jugé par un arrêt rendu le 3 juillet 2013 par la
première chambre civile que « le fait pour un créancier de ne pas inscrire sa créance à
la procédure collective, constituait pour la caution la perte d’un droit préférentiel ».

- Il faut que la perte de ce droit préférentiel soit imputable au créancier : ce doit être de
la faute du créancier peu importe la nature (négligence, intentionnelle) et uniquement
la sienne. Il peut s’agir d’une action ou d’une inaction. Question posée pendant un
temps : y-a-t-il faute du créancier lorsque celui-ci omet ou renonce, ne souhaite pas
exercer une simple faculté ? Il n’avait pas l’obligation d’agir, il était libre d’agir ou
non, est-ce que c’est fautif ou pas ? Ex : chambre mixte le 17 novembre 2006 -> un
commerçant emprunte de l’argent à une banque pour acheter un FDC, et pour l’acheter
la banque exige deux sûretés, d’abord un cautionnement, et ensuite un nantissement de
FDC. Pour toutes les sûretés réelles il y a une formalité très importante c’est
l’inscription de la sûreté. La banque procède à une inscription provisoire du
nantissement cad qu’elle peut être confirmée plus tard ou non. Mais ce n’est pas une
obligation pour la banque, c’est une faculté. Le commerçant ne paye pas, la banque
exige de la caution qu’elle paye, et la caution sort le bénéfice de subrogation. Elle a
perdu le nantissement par la faute du créancier puisque la banque n’a pas procédé à
l’inscription définitive du nantissement.
A ce genre de situation, pendant longtemps il y a eu divergence de jurisprudence entre
la première chambre civile et la chambre commerciale. La première chambre civile
considérait que l’exercice ou le non exercice d’une simple faculté, ne pouvait pas
constituer une faute. Au contraire la chambre commerciale considérait que la simple
faculté devenait une véritable obligation lorsque le créancier avait intérêt à exercer
cette faculté. Chambre civile 22 mai 2002 / Chambre commerciale 13 mai 2003.
Décision de la chambre mixte qui a tranché : « Le créancier qui dans le même temps
se garanti par un cautionnement et constitue une sûreté provisoire s’oblige envers la
caution à rendre cette sûreté définitive ».

36
 - Il est nécessaire que le créancier par sa faute ait porté atteinte aux prévisions légitimes
de la caution. L’idée est que la caution doit avoir pu s’attendre à bénéficier du droit
préférentiel perdu. Elle savait qu’il existait ce droit préférentiel et donc c’est parce que
cela rentrait dans ses prévisions qu’il y a préjudice. Si les autres sûretés, ont été
constituées après la conclusion du cautionnement, dans ce cas la caution ne peut pas se
prévaloir du bénéficie de subrogation parce qu’au moment de la conclusion du contrat
elle ignorait qu’il y aurait un droit préférentiel.
Exception : il est possible pour la caution de se prévaloir de la perte d’un droit
préférentiel né après la conclusion du contrat de cautionnement, à condition que le
créancier se soit engagé à constituer ce droit préférentiel au moment du
cautionnement.

- La caution doit avoir effectivement subie un préjudice du fait de la perte d’un droit
préférentiel. Le droit perdu devait avoir une véritable efficacité et puis aussi la caution
ne doit pas pouvoir invoquer un autre droit préférentiel qui lui est encore valable et lui
suffit à obtenir paiement.

Le bénéfice de subrogation est d’ordre public, la caution ne peut pas y renoncer dans le
contrat et toute clause contraire est réputée non écrite.

2- L’extinction indirecte du cautionnement

Le cautionnement peut s’éteindre indirectement par effet d’accessoire lorsque la dette
principale elle-même s’éteint. Le paiement effectué par le débiteur principal, libère la caution.
Si le paiement n’est que partiel, la caution n’est libérée qu’à concurrence du paiement elle
n’est tenue que pour la part encore due. Problème dans l’hypothèse où le cautionnement ne
couvrait qu’une partie de la dette. Dans ce cas de figure en principe, on regarde les
stipulations des parties qui peuvent avoir prévu qu’en cas de paiement partiel le paiement
s’impute à l’une des parties. Mais si rien n’est prévu, dans cette situation la partie de la dette
payée s’imputera sur la partie non garantie, le cautionnement restera valable et actif.

Chapitre II- La garantie autonome

La garantie autonome est apparue en réaction au droit du cautionnement. Comme nous
l’avons vu, le contrat de cautionnement est un contrat accessoire et c’est une de ses
caractéristiques les plus fondamentales. Mais cette caractéristique est aussi sa principale
faiblesse parce que le sort du cautionnement est étroitement lié au sort de la dette principale,
ce qui rend le contrat de cautionnement relativement fragile. Le cautionnement a un deuxième
gros défaut dans le monde des affaires, le droit et en particulier le droit de la consommation
octroi une protection très importante à la caution. Pour contrecarrer les effets néfastes du
cautionnement, la pratique a créée d’autres garanties qui ont le double avantage de ne pas être
accessoire, ni soumise aux règles si lourdes que le cautionnement.

La garantie autonome est une sûreté d’abord utilisée dans les contrats internationaux. Il a fallu
plus longtemps pour qu’elle soit reconnue comme un contrat valable -> 20 décembre 1982.
Pendant très longtemps, les garanties autonomes n’ont pas été du tout encadrées par la loi,
mais seulement réglementées par la jurisprudence et la loi. L’ordonnance du 23 mars 2006 a
introduit quelques règles dans le CC relatives aux garanties autonomes. Les garanties
autonomes sont des contrats qui restent principalement du domaine du commerce
international, même si elles sont de plus en plus prisées dans le droit interne. Cela a été bien

37
préservé par le législateur en 2006. Pour étudier les garanties autonomes il faut distinguer
plusieurs questions.

§1- Les caractéristiques des garanties autonomes

L’ordonnance de 2006 a introduit dans le CC une définition légale des garanties autonomes à
l’article 2321 du CC : « c’est l’engagement par lequel le garant s’oblige en considération
d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit
suivant des modalités convenues ». Autrement dit à la demande d’un donneur d’ordre, le
garant va s’engager à payer la somme à un bénéficiaire si celui-ci le demande. Schéma proche
du cautionnement. Ce qui les distingue c’est que le garant assume sa propre dette, au contraire
du cautionnement où la caution s’engage à payer la dette d’autrui. De cette manière en
différenciant clairement les deux, il n’existe en principe aucun rapport de principal à
accessoire entre la dette du donneur d’ordre et la dette du garant. L’autonomie est le caractère
essentiel des garanties autonomes. Le garant n’est pas là pour se substituer à un débiteur
défaillant, il est là pour payer une somme d’argent déterminée à l’avance si le bénéficiaire le
lui demande.
En pratique la distinction est plus délicate à faire parce que parfois les parties concluent un
contrat de garantie autonome qui n’a que l’appellation de garantie autonome et qui en réalité a
pour but de garantir la dette principale. On ne l’appelle comme cela que pour ne pas subir la
législation du cautionnement. Dans ce cas si en réalité il s’agit d’un cautionnement
« déguisé » en garantie autonome, le juge pourra redonner à ce contrat sa véritable
qualification, cad requalifier le contrat quel que soit la qualification que les parties lui avaient
donné. Comment va faire le juge judiciaire pour apprécier ? Il va utiliser tous les principes
habituels d’interprétation du contrat. Le premier est la volonté des parties. Mais aussi on peut
utiliser la règle selon laquelle le juge interprète le contrat dans le sens qui rend la convention
efficace. Le juge peut utiliser la règle de l’article 1162 du CC qui prévoit que « dans le doute
la convention s’interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté
l’obligation ». Le débiteur dans le contrat ici est le garant et s’il y a un doute il est plus
favorable de lui appliquer le cautionnement.

Il existe une grande variété de garanties autonomes :

- La plus fréquente est la garantie à première demande : dans ce cas de figure le garant
s’engage et peut donc être appelé à payer une somme d’argent à n’importe quel
moment et sans aucune justification.
- On trouve une variante moins sévère pour le garant qu’on appelle la garantie à
première demande justifiée : elle impose au bénéficiaire de justifier la raison pour
laquelle elle demande le paiement mais à aucun moment on ne lui demande de prouver
que les arguments avancés sont véritables.
- La garantie documentaire : c’est une forme moins dure avec le garant. Le bénéficiaire
pourra demander le paiement au garant à la condition de lui remettre certains
documents au moment de la demande de paiement. Garantie intéressante car on
pourrait se dire ici que le caractère accessoire réapparait. Si on en revient à
conditionner le paiement à cause de défaillance, on se rapproche d’un rapport entre
accessoire et principal. Ce n’est pas un lien d’accessoire car il n’y a pas besoin de
justifier de la défaillance effective du donneur d’ordre, la simple remise des
documents suffit.

La garantie autonome peut porter sur des objets divers cad peut servir à garantir des
obligations différentes. Tout type d’obligation peut être garanti mais il y en a certaines qu’on
retrouve plus souvent que d’autres. Par ex la garantie de soumission qui est octroyée par le

38
garant pour protéger le bénéficiaire contre une rupture abusive des pourparlers. Si rupture des
pourparlers, le bénéficiaire peut appeler le garant en paiement. Deuxième type : la garantie de
remboursement d’acompte qui protège le bénéficiaire contre le risque de non-remboursement
d’un acompte si le contrat n’est pas exécuté. Dernière catégorie : la garantie de bonne fin qui
garantit le bénéficiaire contre une défaillance du donneur d’ordre, une mauvaise exécution de
son contrat, ou le non-respect de délai.

§2- Le régime juridique des garanties autonomes

Il y a trois stades dans le régime juridique de ce contrat : conclusion, exécution et rupture.

A- La conclusion d’une garantie autonome

Les règles légales relatives à la conclusion des garanties autonomes sont rarissimes. Il y en a
deux introduites par l’ordonnance du 23 mars 2006 : d’abord elle interdit la souscription
d’une garantie autonome pour garantir un crédit à la consommation ou un crédit immobilier
souscrit par un consommateur. Puis, il est également interdit de remplacer le cautionnement
obligatoire du locataire (art 22-1 loi 1989) par une garantie autonome.
Il faut revenir aux règles de droit commun et la garantie autonome est un contrat et donc doit
répondre aux règles de validité de l’article 1108 du CC.
Sur le consentement pas grand-chose à dire. Plus intéressant l’étude de l’objet et de la cause.

- S’agissant de l’objet : la garantie autonome est un contrat ayant pour objet le paiement
d’une somme d’argent. Le fait que cette obligation consiste à payer une somme
d’argent, c’est l’un des éléments qui permet de la distinguer du cautionnement. Parce
que dans le cautionnement il ne s’agit pas d’une obligation de payer une somme
d’argent, mais de se substituer à l’obligation du débiteur principal.

- S’agissant de la cause : il existe un débat autour de deux positions contradictoires.

Pour certains, puisque la garantie est autonome on ne peut pas aller chercher sa cause
dans l’existence du contrat qui existe entre le donneur d’ordre et le bénéficiaire. Il n’y
a pas de lien de cause. Pour les autres, la réalité rattrape la fiction juridique parce que
si la garantie a été conclue c’est évidemment pour accroitre le crédit du donneur
d’ordre, pour que le créancier accepte de conclure le contrat avec le donneur d’ordre et
ce lien entre les deux contrats on ne peut pas totalement l’effacer. Inévitablement la
cause de la garantie repose sur l’existence de l’engagement primitif.
La chambre commerciale a retenu que la cause de la garantie était bien l’existence du contrat
de base mais elle ne fait pas d’effet à ce lien. Aucune conséquence sur le plan pratique n’en
résulte. Les exceptions que pourrait invoquer le donneur d’ordre ne sont pas ouvertes au
garant. Heureusement d’ailleurs qu’elle ne fait pas produire des effets, car sinon toutes les
garanties autonomes pourraient être requalifiées de cautionnement.

B- Les modalités de l’appel en garantie

Lorsque le bénéficiaire demande au garant de payer, on appelle cela un appel en garantie. Il
n’est encadré par aucune disposition particulière et doit donc seulement respecter les
stipulations contractuelles. Il doit tout de même avoir un caractère il doit être ferme et non-
équivoque. Il ne doit pas être hypothétique ou éventuel. S’il s’agit d’une garantie à demande
justifiée ou une garantie documentaire, il faudra justifier l’appel en garantie ou produire les
documents pour l’autre. Aucune des règles du cautionnement ne s’applique, le garant ne
dispose d’aucun des bénéfices du cautionnement (discussion ou division). D’autre part le
garant n’a aucune obligation d’information du donneur d’ordre. Ce qui peut poser sur le plan
pratique des problèmes. Le donneur d’ordre peut parfaitement ignorer totalement qu’il y a eu

39
paiement dans le cadre de la garantie. C’est ennuyeux car cela ne permet pas au donneur
d’ordre de réagir et de prendre des mesures.

En pratique, même si on ne lui impose pas le garant le plus souvent de manière informelle va
avertir le donneur d’ordre. Au moment de l’appel en garantie, est-ce que le garant peut se
dérober et éviter de payer ? Oui mais ces moyens de défense sont peu nombreux, ce qui
explique l’intérêt pour le créancier bénéficiaire de cette technique. Surtout il y a une règle
importante posée par l’article 2321 al 3 du CC, un principe selon lequel « les exceptions
ouvertes au donneur d’ordre ne peuvent pas être invoquées par le garant ». Aucune exception,
oui ; mais tout de même le garant peut invoquer les exceptions relatives à la garantie
autonome elle-même.

Il existe une exception qui est tout à fait spécifique à la garantie autonome, créée par la
jurisprudence et reprise dans le CC après 2006 -> C’est la théorie de l’appel en garantie
manifestement abusif. Cette règle est prévue par l’article 2321 du CC et il s’agit d’une
application de la théorie de l’abus de droit spécifique à la garantie autonomes.
Trois conditions cumulatives pour que l’appel en garantie soit jugé abusif :
- L’absence de droits du bénéficiaire contre le donneur d’ordre : dans la relation de base
entre le bénéficiaire et le donneur d’ordre il n’y a rien à reprocher au donneur d’ordre.
Soit parce que l’évènement prévu par la garantie autonome n’ait pas survenu. Soit
l’évènement prévu par la garantie est survenu mais il s’est produit par la faute du
bénéficiaire lui-même. Dans les deux cas, le bénéficiaire n’a pas de droit sur le
donneur d’ordre.
- La mauvaise foi du bénéficiaire : le garant va devoir démontrer que le bénéficiaire
savait qu’il n’avait aucun droit sur le donneur d’ordre. La mauvaise foi peut être aussi
la preuve d’une intention de nuire ; Le garant peut démontrer que l’appel en garantie
n’avait que pour objectif de lui nuire mais en aucun cas de protéger les intérêts du
bénéficiaire comme cela devait être le cas.
- Il faut que l’abus soit manifeste cad qu’il soit apparent, incontestable, indiscutable. Il
faut qu’il puisse être identifié sans recherche particulière.

Si ces trois conditions sont réunies, ce n’est pas le garant qui peut refuser de payer, c’est le
donneur d’ordre qui peut saisir le juge des référés pour s’opposer au paiement du garant.
Le coût va peser sur les épaules du donneur d’ordre. Le fait que ce soit le donneur d’ordre qui
puisse s’opposer au paiement, cela rencontre un obstacle important puisque le garant n’a pas
l’obligation d’informer le donneur d’ordre qu’il est sur le point de payer.

A la suite de l’appel en garantie, une fois que le garant a payé, comme pour toutes les sûretés
personnelles le garant va disposer d’un recours contre le donneur d’ordre. Le garant va
réclamer au donneur d’ordre le remboursement des sommes, mais il ne peut jamais anticiper
donc pas de recours avant paiement. Après le paiement il peut exercer le recours personnel, en
revanche la question du recours subrogatoire est très discutée en doctrine. Dans le recours
subrogatoire, le garant se retrouve subrogée dans les droits du créancier, et donc va se
retrouver dans un lien contractuel celui du contrat de base. Or le recours subrogatoire n’a de
sens que s’il y a un lien véritable entre ce contrat de base et la garantie ; et ce lien est un lien
d’accessoire qui devrait exister et il fait défaut dans la garantie autonome.

Si l’appel en garantie était infondé, (moins fort que manifestement abusif), le donneur d’ordre
après avoir remboursé le garant pourra exercer un recours contre le bénéficiaire pour obtenir
remboursement de l’indu.

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 C- La rupture de la garantie autonome
La cause naturelle de l’extinction de la garantie autonome est évidemment le paiement. Si le
garant paye le bénéficiaire, la garantie autonome disparait. Mais la garantie peut prendre fin
de deux autres manières selon qu’elle était conclu à durée déterminée ou indéterminée.
Si la garantie autonome avait une durée déterminée, à l’échéance du terme la garantie prend
fin toute seule et l’objet qui était garanti ne l’est plus.
S’il s’agit d’une garantie à durée indéterminée, le principe de prohibition des engagements
perpétuels va faire son œuvre ; et chacune des deux parties disposera d’un droit de résiliation
unilatérale. En pratique, les garanties autonomes à durée indéterminée sont rarissimes parce
qu’elles sont trop risquées pour le bénéficiaire qui peut voir l’engagement rompu par
résiliation unilatérale.
Donc les bénéficiaires préfèrent les garanties à durée déterminée parce qu’ils vont utiliser une
technique de pression sur le garant pour que à l’approche du terme, la garantie soit
renouvelée. Il y a donc une menace, à l’approche du terme le créancier exige une prolongation
en menaçant le garant de l’appeler en paiement s’il refuse.
La garantie autonome ne peut pas s’éteindre du seul fait de l’exécution de l’engagement de
base. Et donc il faudra toujours attendre soit l’échéance du terme, soit la résiliation unilatérale
pour que la garantie prenne fin. Si le donneur d’ordre subit une procédure collective et est
insolvable, mais que le bénéficiaire oubli de déclarer sa créance à la procédure ; le garant reste
tenu, il en a toujours été ainsi pour la même raison : la disparition du contrat de base n’a
aucune répercussion sur la garantie autonome.

Chapitre III- La lettre d’intention

Les lettres d’intention qu’on appelle aussi les lettres de patronage ou les lettres de confort sont
des engagements beaucoup moins contraignants que la garantie autonome pour le garant. Leur
force obligatoire peut varier.

§1- La nature juridique des lettres d’intention

La lettre d’intention est définie par l’article 2322 du CC que le défini comme « l’engagement
de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dont l’exécution
de son obligation envers un créancier ». Il y a un tiers qu’on appelle le confortant qui exprime
son intention de soutenir un débiteur le conforté afin de permettre à ce dernier d’honorer ses
engagements envers le créancier. Le but est donc de la part du confortant d’accroitre le crédit,
au sens de la confiance qu’on peut avoir envers ce débiteur. Le CC énonce cette définition et
s’arrête là. Aucun élément de régime juridique n’est déterminé. Mêmes choses que les
garanties autonomes.
L’hypothèse la plus fréquente est celle d’une société mère qui conforte une de ses filiales, ce
qui permet à un établissement bancaire d’être rassuré compte tenu de la renommée importante
de la société mère. Les lettres d’intention s’appuient sur la crédibilité et l’honorabilité du
confortant. La cour de cassation avait validé depuis longtemps les lettres d’intention et
considérait qu’il s’agissait d’une charge de celui qui la souscrite, à charge de faire ou de ne
pas faire quelque chose, pouvant aller jusqu’à demander un résultat mais qui dans tous les cas
ne doit pas être assimilée à un cautionnement. Une grande variété de lettres d’intention mais
on pourrait faire une sorte de classement en fonction de la force obligatoire qui peut varier.

Tout en bas, la lettre d’intention peut n’être qu’un simple engagement moral cad engagement
de faire en sorte que le créancier soit satisfait et dans ce cas il n’en découle aucune véritable
obligation juridique. Le confortant, la société mère, ne met pas ici en jeu sa responsabilité
contractuelle, mais met simplement en jeu son image parce que si elle ne tient pas son

41
engagement, c’est sa renommée qui sera ternie. Comme tous les devoirs moraux, celui-ci peut
parfois se transformer en obligation juridique et donc il s’agira d’une obligation naturelle.

Tout en haut, la lettre d’intention dissimule parfois un véritable cautionnement. Le confortant

s’engage à se substituer au conforté en cas de défaillance. En réalité ici il ne s’agit plus d’une
lettre d’intention, le but est de contourner les règles obligatoires et si contraignantes du
cautionnement et donc le juge pourra requalifier cette relation en contrat de cautionnement.

Entre les deux, la lettre d’intention (le plus fréquent) va constituer une obligation juridique de
soutenir le conforté sans se substituer à lui. Le confortant peut par ex s’engager à une
obligation de faire (ex contrôler la gestion de la filiale, contrôler la trésorerie de la filiale). Il
peut s’agir également d’une obligation de ne pas faire (par ex de ne pas céder la filiale, ou de
ne pas réduire la participation en capital dans la filiale). Tout est possible tant que la société
mère ne s’engage pas à payer en lieu et place de la filiale.

§2- Le régime juridique de la lettre d’intention

Comme le cautionnement et la garantie autonome, la lettre d’intention est un contrat unilatéral
qui dont est soumis aux règles de preuve des contrats unilatéraux. Cette règle de l’article 1326
(montant en lettre et en chiffre) n’est pas applicable aux lettres d’intention puisque
l’engagement du confortant ne porte pas sur le paiement d’une somme d’argent. La lettre
d’intention n’est pas un cautionnement et donc toutes les règles spécifiques au cautionnement
sont exclues : pas de devoir de mise en garde par exemple, pas d’obligation d’information sur
l’évolution de la dette, pas de bénéfice de division …

Les lettres d’intention peuvent en fonction de la manière dont elles ont été rédigé peuvent
donner naissance à des obligations de moyens ou de résultat. Cela a plusieurs conséquences :
- Conséquence basique : la responsabilité du garant est différente selon que c’est une
obligation de résultat ou de moyens. Elle sera plus intense pour l’obligation de
résultat. Les règles de preuve sont différentes : si le confortant n’assume pas son
obligation, le créancier devra démontre l’existence d’une faute si obligation de moyen,
et pour obligation de résultat la seule inexécution suffit.

- Distinction obligation de moyen et résultat utilisée de manière originale pour résoudre

la question de savoir si la lettre d’intention est bien une garantie. Dans les SA le
dirigeant de la société ne peut engager la société dans un contrat de cautionnement
qu’après avoir obtenu l’autorisation du conseil d’administration ou du conseil de
surveillance. Or cette règle est plus vaste puisque l’article L225-35 du code de
commerce prévoit que « les dirigeants de la SA doivent obtenir cette autorisation pour
la constitution de caution, d’aval ou de garantie ». La lettre d’intention n’est pas une
caution, ni un aval. Mais la lettre d’intention est-elle une garantie ? Si oui le dirigeant
de la société mère qui veut conforter une société filiale doit obtenir l’autorisation.
Sinon il n’y a pas besoin. La jurisprudence a répondu en disant que si la lettre
d’intention comporte une obligation de résultat, c’est une garantie donc il faut
autorisation. Si au contraire la lettre d’intention ne comporte qu’une obligation de
moyen, alors ce n’est pas une garantie donc pas autorisation. Cette solution parait très
simple, mais en réalité elle ne faisait que repousser le problème sur la distinction des
obligations de moyens et de résultat. Il est très difficile en réalité de savoir lorsqu’une
obligation de moyen ou de résultat sauf si les parties ont été clair. Il y a eu un temps
où la cour de cassation s’est rendu compte que ce critère n’était pas vraiment mieux.

42
 Et donc a tenté d’utiliser un autre critère et a jugé plusieurs fois que « lorsque la lettre
stipule que le confortant garanti au créancier le remboursement de la dette en cas de
défaillance du conforté » il s’agit toujours d’une obligation de résultat. On a eu deux
arrêts de la cour de cassation et puis on est revenu à la distinction obligation de
résultat et de moyen.

Aujourd’hui la question est probablement devenue sans intérêt car la réforme du 23 mars
2006 même si elle ne s’intéresse pas aux lettres d’intention a permis de résoudre le débat.
Article 2287-1 du CC qui se situe dans la partie introductif du livre concernant les sûretés et
ce texte dispose que « les sûretés personnelles sont le cautionnement, la garantie autonome et
la lettre d’intention ». Si la lettre d’intention est une sûreté, comme les sûretés sont des
garanties, alors les lettres d’intentions sont des garanties.

La sanction de l’inexécution par le confortant de ses obligations va répondre aux règles

particulières des obligations de faire ou de ne pas faire. Si le confortant ne s’exécute pas on
peut engager sa responsabilité contractuelle mais on ne pourra pas obtenir l’exécution forcée
en nature. On pourra obtenir seulement la condamnation sachant que ce préjudice peut
parfaitement être différent de ce qu’il a perdu du fait que la dette n’ait pas été payée.

PARTIE II- Les sûretés réelles

Les sûretés réelles sont des suretés qui portent sur un ou plusieurs biens déterminés, meubles
ou immeubles appartenant au débiteur ou à un tiers. Ces sûretés réelles consistent à conférer
au créancier un droit réel sur le bien du débiteur. Il s’agit de la création d’un droit réel
accessoire qui ressemble un peu aux servitudes. Finalement toutes les sûretés réelles vont
reposer sur cette même technique qui consiste à affecter un ou plusieurs biens à la garantie
d’une dette en reconnaissant un droit au créancier sur ce ou ces biens. Dans le code de 1804 il
n’y avait que trois sûretés réelles : l’hypothèque, le gage et le nantissement. Mais d‘autres
sont apparues avec l’idée que plus le cautionnement devenait contraignant plus il fallait
essayer d’inventer autre chose pour essayer de le contourner. Ces sûretés réelles nouvelles
comme par ex le gage immobilier sont des sûretés qui ont généralement plus simples, moins
coûteuses, mais qui ne sont pas toujours aussi intéressantes pour le crédit porté au débiteur
qu’on peut le croire. L’ordonnance de 2006 avait pour objectif avoué de simplifier le droit des
sûretés réelles. Ce résultat n’est que partiellement atteint. D’un côté il y a eu une certaine
harmonisation des régimes juridiques des sûretés réelles, mais en contrepartie la réforme a
elle aussi créée de nouvelles sûretés, et introduit dans la loi des sûretés apparues en pratique.
Cela a renforcé le caractère disparate des sûretés réelles. Elles offrent un droit réel, accessoire
sur la chose. Mais en principe ne lui confère pas un droit réel principal sur la chose. En
principe le créancier ne va pas disposer d’un droit de propriété sur la chose. Ce droit réel on le
dit accessoire car comme pour le cautionnement, ce droit nait de l’existence d’une dette
principale. Et si la dette principale disparait, la sûreté réelle disparait elle aussi. La
qualification de droit réel accessoire emporte quelques conséquences. D’abord le créancier
titulaire de ce droit réel bénéficie d’un droit de préférence cela signifie que le créancier
passera avant les créanciers chirographaires sur les bénéfices tirés de la vente du bien grevé.
Puis, le créancier bénéficie d’un droit de suite, ce qui lui permet d’exercer son droit de
préférence sur un bien même si ce bien a changé de propriétaire (je suis le bien là où il va).
Autre grand caractère de toute sûreté réelle : elles sont indivisibles, cad que le bien grevé est
intégralement affecté aux dettes qu’il garantit. Cad que même si la valeur du bien est plus
importante que le montant de la dette, le créancier a un droit sur l’intégralité du bien. Dans

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l’autre sens, cela signifie que tant que la dette n’a pas été intégralement payée, la sûreté réelle
et son droit réel persiste sur l’ensemble du bien. Il y a des classifications diverses : selon leur
source -> sûreté légale, sûreté conventionnelle, et judiciaires. On peut les classer en fonction
de l’existence ou non d’une dépossession du débiteur. On pourrait encore distinguer entre les
SR portant sur un bien mobilier (gage et nantissement) ou portant sur un bien immobilier
(hypothèque et gage immobilier). Aucune de ces classifications ne convient parce qu’elles se
recoupent en réalité. Ex du gage : il peut entrainer parfois dépossession de la part du débiteur
et parfois non. Ex des privilèges : certaines portent sur des biens mobiliers et d’autres sur des
biens immobiliers. La méthode la plus simple pourrait consister à étudier chacune des sûretés
l’une après l’autre. On ne va pas le faire tout à fait parce que depuis une trentaine d’années il
est apparu fréquent que l’on utilise des garanties qui s’approchent des SR mais n’en sont pas
tout à fait et reposent non plus sur des droits réels accessoires, mais sur des droits réels
principaux. Ex sur la propriété.

Chapitre I- Les garanties assises sur la propriété ou la détention d’un bien

Ces garanties sont relativement originales parce que contrairement aux SR elles ne créent pas
un droit réel accessoire, mais elles utilisent des droits réels classiques tels que la propriété, la
détention d’un bien. Au titre de la détention d’un bien il faut étudier un mécanisme en
particulier qui est une garantie : le droit de rétention. Un créancier qui détient le bien de son
débiteur peut utiliser cette rétention à son profit. Au titre de la propriété nous étudierons un
procédé récent qui est la fiducie sûreté.

Section I- Le droit de rétention

La rétention peut se définir comme le fait de retenir une chose que l’on doit pourtant remettre
à autrui. Le droit des contrats, le droit des biens et le droit des sûretés donne parfois à un
créancier le droit de retenir un bien qui appartient au débiteur dont il n’est pas propriétaire. Il
s’agit d’un moyen de pression. De manière constante, la cour de cassation qualifie le droit de
rétention de droit réel, ce qui pourrait être discuté parce qu’il y a des points communs mais
aussi des différences avec les autres droits réels. Au titre des points communs, le droit de
rétention est opposable à tous. En revanche, contrairement aux autres droits réels, le droit de
rétention ne donne pas vraiment de pouvoir immédiat sur la chose, c’est un pouvoir éventuel
et lointain. On ne peut pas par ex utiliser la chose ou en disposer. Il n’y a pas de droit de suite
ou de préférence. Le pouvoir sur la chose est quasiment inexistant. Ce droit de rétention, il
existe différents moyens d’en bénéficier.
Le plus simple c’est le droit de rétention qui résulte de la technique de l’exception
d’inexécution dans certains contrats synallagmatiques. Dans un contrat synallagmatique, si
l’une des parties à l’obligation de remettre une chose à l’autre partie, et que cette parties est
propriétaire de la chose ; le fait de ne pas remettre cette chose parce que le cocontractant ne
s’exécute pas c’est l’exercice du droit de rétention. Ex le contrat de vente est conclu dès la
rencontre des consentements. Le transfert de propriété s’opère « solo consensu » cad
immédiatement lorsque les consentements se sont rencontrés. Mais si l’un de paye pas, l’autre
peut refuser de donner le bien.
Il en existe beaucoup d’autres des droits de rétention assez fréquents. Certains que nous
étudierons sur les gages et notamment ceux qui emportent dépossession du bien par le
débiteur.
Et puis encore, la loi prévoit assez souvent des droits de rétention dans divers secteurs. Ex :
l’article 1612 du CC autorise le vendeur au comptant à ne pas délivrer la chose tant qu’il n’a
pas été payé. Ex Article 1673 du CC autorise l’acheteur à retenir le bien si le vendeur fait
valoir une faculté de rachat mais qu’il n’a pas payé la somme due. Ex article 1848 du CC sur

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le contrat de dépôt : il autorise le dépositaire à retenir la chose jusqu’au paiement des sommes
dues en raison du dépôt.

Malgré le nombre très important des hypothèses légales, on est assez surpris que le législateur
n’ait pas crée pendant si longtemps un principe général du droit de rétention pour les
hypothèses où un créancier impayé détient le bien de son débiteur. A partir de la moitié du
XIX ème siècle, la jurisprudence a créé le nouveau de rétention. Le plus connu est celui au
profit du mandataire. Petit à petit la jurisprudence a admis l’existence d’un véritable principe
général autorisation le droit de rétention à tout créancier sur un bien de son débiteur qu’il
détient. La cour de cassation utilise la technique de l’induction amplifiante : le juge constate
qu’il y a pleins d’exemples particuliers dans la loi de droits de rétention. Il y en a tellement,
que l’absence de principe général dans la loi ne peut être qu’un oubli, une erreur. La cour de
cassation induit de toutes les hypothèses spéciales du droit de rétention, un principe non écrit
qui justifie l’existence de toutes ces hypothèses.

La généralisation officielle et légale du droit de rétention a été opérée par l’ordonnance de

2006 qui l’introduit à l’article 2286 du CC.

§1- Les conditions du droit de rétention

Trois types de conditions doivent être réunis pour qu’un créancier dispose d’un droit de
rétention. Il y a d’abord un lien de connexité entre le bien détenu et la créance. Seconde
condition liée à la nature de la créance impayée. Troisième liée à la détention du bien.

A- La connexité entre le bien retenu et la créance impayée

Pour qu’un droit de rétention puisse être utilisé par un créancier il faut en principe un lien de
connexité entre la créance et le bien. Cette connexité peut prendre deux formes.

- Première forme : il peut s’agir d’une connexité juridique on dit aussi connexité
intellectuelle.
Le lien entre le bien et la créance résulte du contrat conclu entre le débiteur et le créancier.
Dans le contrat on trouve à la fois la créance et le bien retenu. Si le débiteur doit de l’argent
au créancier, c’est en raison du contrat qui lui-même a impliqué la remise de la chose au
créancier. Ce cas de figure est visé par le deuxièmement de l’article 2286 du CC « peut se
prévaloir d’un droit de rétention celui dont la créance impayée résulte du contrat qui l’oblige à
la livrer ». Ex : garagiste et contrat d’entreprise -> si un contrat d’entreprise est conclu avec
un garagiste pour réparer une voiture, une dette apparait et il y a remise de la chose en raison
du contrat. Ex : le contrat de dépôt, le contrat de vente.
Dans toutes ces situations de connexité juridique, le droit de rétention ressemble beaucoup à
une inexécution d’exécution. C’est parce que mon cocontractant ne s’exécute pas, que moi-
même je retiens la chose.
Il y a pourtant une différence entre droit de rétention par connexité juridique et exception
d’inexécution l’exception d’inexécution s’appuie sur la théorie de la cause. Cette approche
causaliste n’existe pas dans le droit de rétention avec connexité juridique. Le meilleur ex est
le contrat d’entreprise. Si je remets ma voiture à un garagiste pour qu’il la répare, l’obligation
principale du garagiste est de réparer la chose, mais pas de me restituer le bien. Pour qu’il y
ait exception d’inexécution il faut que l’obligation principale de l’un soit paralysée parce que
l’obligation principale de l’autre n’a pas été exécutée. En revanche, le droit de rétention peut
jouer alors même que l’obligation principale a été exécutée.

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 - Deuxième forme : on l’appelle la connexité matérielle.
La dette du débiteur est apparue parce que le créancier était en détention de la chose. Cela
peut concerner des dettes de nature contractuelle ou extra contractuelle. Ex : si je recueil un
chien qui parait abandonné, je ne suis pas propriétaire de ce bien mais ce bien appartient à
quelqu’un d’autre. Mais en attendant je suis en détention du bien de quelqu’un d’autre, et je
vais engager des frais donc la dette apparait car je suis en détention d’un bien qui ne
m’appartient pas. Quand on retrouve le propriétaire, si celui-ci ne paye pas la dette, je serai en
droit de retenir cet objet jusqu’au paiement intégral de la dette. La connexité matérielle est
prévue par le premièrement de l’article 2286 du CC.

Par exception, il peut arriver qu’un droit de rétention naisse sans connexité entre la créance et
le bien. Mais il faut bien tout de même quelque chose pour justifier la naissance du droit de
rétention et dans ce cas c’est un contrat qui peut créer un droit de rétention. Cela est admis par
la jurisprudence après de nombreux débats dans Chambre Commerciale 22 mars 2005. Ce cas
a été définitivement admis en 2006 puisque l’article 2286 prévoit qu’il est possible de stipuler
par contrat un droit de rétention. C’est assez dangereux car il n’y a donc aucun lien entre la
créance et le bien retenu. Ex : madame va chez le garagiste mais ne paye pas, d’un commun
accord ils acceptent que madame laisse son sac à main. Il n’y aucun rapport entre la créance et
le bien. On peut retenir un bien qui n’a aucun lien avec la créance. Evidemment il faudra
absolument l’accord des deux parties.

L’existence d’un lien de connexité ou d’un accord semble être la seule condition relative au
bien qui fait l’objet de la rétention, parce que la rétention peut concerner n’importe quel bien
meuble ou immeuble, corporel ou incorporel. Quelques débats sur les biens fongibles.

Plus improbable, le droit de rétention peut porter sur un objet de valeur, mais aussi sur un bien
ayant une valeur symbolique ou purement sentimentale. Ex : arrêt Troisième chambre civile
de la cour de cassation 9 juillet 2003 -> propriétaire d’un appartement qui faisait de la
rétention sur les souvenirs personnels du locataire qui n’avait pas payé des loyers. La cour de
cassation confirme qu’il peut y avoir rétention sur n’importe quel bien, peu importe la valeur
de celui-ci. Ici c’était de la connexité juridique. Question importante parce que si la chose n’a
que peu de valeur, cela signifie que le créancier ne pourra jamais directement obtenir
paiement de sa créance grâce à la chose. C’est cet argument qu’on utilise en doctrine et
notamment le professeur Crocq qui explique que c’est en raison de cet argument que le droit
de rétention ne peut pas être classé parmi les sûretés car cette garantie ne peut jamais
permettre d’obtenir satisfaction directe du créancier si le bien n’a pas de valeur. Cela n’est en
réalité qu’un moyen de pression qui est une garantie mais pas une sûreté.

B- La nature de la créance impayée

Pour qu’un droit de rétention puisse être intenté, la créance doit être certaine, liquide et
exigible. Certaine lorsqu’il n’y a aucune contestation sur son existence. Liquide lorsque l’on a
déterminé le montant exact dû. Exigible lorsque son terme est échu, il n’y a plus de délai
admis. Le droit de rétention ne fonctionne qu’avec ces créances en principe. Mais en réalité
seule la première condition est réellement exigée. S’il y a un doute sur l’existence véritable de
la créance, le pseudo-créancier n’a aucun droit de rétention. Ex du garagiste : si un garagiste a
effectué des travaux supplémentaires par rapport à ce qui était prévu, et que le client refuse de
payer, la créance du garagiste n’est pas certaine parce qu’il va falloir s’assurer que les travaux
supplémentaires ont été commandés ou acceptés par le client. Tant que cette preuve n‘est pas
apportée, pas de droit de rétention.

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Les deux autres modalités sont beaucoup plus souples. On admet parfois par ex que le droit de
rétention soir utilisée avant que le montant de la dette soit évalué, donc que la dette n’est pas
encore liquide parce que cela est indispensable quelques fois. Et notamment lorsque la dette
est extracontractuelle.

C- La détention antérieure du bien

Il ne peut y avoir rétention que sur un bien déjà détenu. Il faut que le créancier ait détenu ce
bien avant que la dette ne soit devenue exigible. Il faut comprendre qu’il s’agit d’une
détention et non pas d’une possession antérieure du bien. La distinction est subtile mais dans
la possession il y a un élément supplémentaire par rapport à la détention. La détention c’est la
jouissance matérielle simple physique d’une chose. Dans la possession on ajoute un élément
psychologique qui est une volonté du possesseur de devenir propriétaire du bien ou de se
comporter comme propriétaire du bien. Dans le droit de rétention, le créancier n’a aucune
envie de devenir propriétaire du bien, ni envie de se comporter comme propriétaire. Il est
donc simplement détenteur pas possesseur.

La détention du bien antérieur peut être affectée de certaines modalités.

- D’abord le droit de rétention fonctionne si le créancier a remis ou confié la chose à un
tiers. Cette technique consistant à remettre à un tiers la charge de conserver le bien est
appelé l’entiercement.
- Plus intéressant, la détention peut être fictive. Cela veut dire que je suis créancier, je
n’ai pas la chose entre mes mains et pourtant le droit me dit que je suis détenteur. Et
tout va se passer comme si j’avais la chose entre les mains. La rétention fictive est très
fréquente dans les gages sans dépossession. Ex : le gage automobile.

Cette détention du créancier doit être de bonne foi. Aucun créancier ne pourra se prévaloir
d’un droit de détention, s’il le détient en raison d’une fraude ou par faute.

§2- Le fonctionnement du droit de rétention

Il faut distinguer le droit de rétention à deux étapes : d’abord pendant la période de détention,
puis à l’issu de la détention.

A- Les effets pendant la période de la détention

Pendant la rétention, ce droit de rétention a un fonctionnement minimaliste dans les relations
entre le créancier et le débiteur. Le créancier conserve le bien entre ses mains, il refuse de le
rendre ou de le délivrer à son propriétaire. On dit que le droit de rétention est indivisible cad
que le créancier a le droit de retenir la chose aussi longtemps que l’intégralité de la dette n’a
pas été payée. Le débiteur ne peut pas invoquer un paiement partiel pour récupérer le bien.
C’est un grand moyen de pression. Le créancier qui détient le bien n’est pas propriétaire du
bien, il ne peut pas bénéficier des attributs de la propriété : il ne va pas récolter les fruits, il ne
peut pas utiliser le bien. Puisqu’il détient la propriété d’autrui il doit prendre soin de la chose,
la conserver en bon état et le créancier engagera sa responsabilité si le bien est détérioré
pendant la détention. Ce droit de rétention ne crée pas de droit de préférence sur le bien, cela
veut dire que si le créancier a force de ne toujours pas être payé, décide de faire procéder à
une saisie sur le bien cad de faire vendre le bien aux enchères par adjudication ; il ne
disposera d’aucun privilège, d’aucune priorité sur les autres créanciers mais il sera devancé
par les créanciers qui disposaient d’une sûreté réelle sur le bien. Le créancier sera donc en
concours avec les créanciers chirographaires, et primé par les créanciers privilégiés.

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Il existe tout de même une hypothèse particulière dans laquelle le droit de rétention
s’approche d’un véritable privilège. Si le débiteur propriétaire du bien est placé en liquidation
judiciaire (seulement liquidation) et que le liquidateur judiciaire décide de faire vendre le bien
retenu par le créancier, dans ce cas l’article L642-20-1 du code de commerce prévoit que le
droit de rétention est automatiquement reporté sur le prix de vente. Le détenteur va avoir
l’obligation de remettre le bien au liquidateur mais en échange de quoi il va percevoir le prix
de la vente avant tout autre créancier privilégié. Ici on s’approche d’un mécanisme de sûreté
réelle puisque le prix de la vente va profiter au créancier.

Section II-

Chapitre II- les sûretés réelles assises sur un droit réel accessoire

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