CAS PRATIQUE 1 

quelle est la nature juridique de l’acte administratif ? 

Les contrats administratifs constituent une catégorie juridique très hétérogène, au sein de laquelle les
contrats de marchés publics et les concessions de service public ont longtemps eu une place particulière.
Au début des années 1990, l’introduction de la délégation de service public, ainsi qu’en 2003, celle de
plusieurs modalités de partenariat public-privé a fortement diversifié le régime des contrats
administratifs.
L'entrée en vigueur, en 2019, du Code de la commande publique a permis de retrouver, sous l'influence
du droit de l'Union européenne, une structuration plus cohérente. Les contrats de commande publique,
dont les marchés, les concessions et les marchés de partenariat sont des modalités particulières, ne
recouvrent toutefois qu'une partie du champ contractuel, et ne doivent pas faire oublier les multiples
autres formes contractuelles, d'origine tant législative que jurisprudentielle.
La concession est l'une des formes les plus anciennes d'exercice de l'activité administrative. Dès l'Ancien
Régime, elle consiste, pour la personne publique, à confier la gestion d'une activité ou de travaux à une
personne privée, qui en assure la charge de façon autonome, quoique sous le contrôle de la personne
publique. La différence entre le marché et la concession tient donc à la démarche de l'autorité
administrative: dans le premier cas, la personne publique fait l'acquisition d'un bien ou d'un service; dans
le second, elle confie à un tiers la réalisation d'une mission ou d'un bien dont elle a la charge. Le droit
actuel des concessions, substantiellement remodelé à la suite d'une directive du 26 février 2014, assure
une forme de retour à ces principes traditionnels. L'ordonnance du 29 janvier 2016, complétée par le
Code de la commande publique, a en effet procédé à une réunification du droit des concessions. Aux
concessions de travaux, qui avaient fait l'objet d'une première refonte par une ordonnance du 15 juillet
2009, le Code de la commande publique ajoute désormais les concessions de service, notion nouvelle en
droit français. Modalité importante d'exécution du service public, la délégation de service public est
désormais considérée comme une catégorie particulière de concession de services.
Dès le xix° siècle, il existait des contrats ayant pour objet de confier à des sociétés privées l'exploitation
de services publics, qu'il s'agisse de concessions de services publics, de contrats d'affermage ou de
gérance. Ces formes de gestion déléguée du service public ont toujours été largement pratiquées, au
moins pour les services publics locaux, et elles connaissent même au niveau national un récent
renouveau, lié à l'idée que l'administration peut efficacement démultiplier son action, si elle se fait moins
souvent prestataire elle-même de services mais s'attache précisément à publics, sous son contrôle.
définir les modes et conditions selon lesquels devront être gérés certains services. Les concessions sont
les contrats par lesquels une personne publique charge le plus souvent une personne privée de gérer un
service public à sa place. La personne privée se substitue à la personne publique. 
 
Ces concessions traditionnellement étaient conclues pour une très longue durée afin de permettre à la
personne privée d’amortir les travaux réalisés et nécessaires au service public. Ces concessions n’étaient
soumises à aucune publicité, aucune mise en concurrence. Ces contrats étaient des contrats conclus «
intuitu personae » c'est-à-dire des contrats conclus en considération de la personne. Ces contrats étaient
conclus pour une longue durée, les deux parties doivent nouer en elle des relations de confiances. 
⇥ Pour qu’il y ait relation de confiance, la personne publique doit choisir librement l’entreprise à qui
elle confie le contrat. 
 
En l'espèce, la nature juridique du contrat conclu entre l’hôpital et la société SMIC est un contrat de
concession, en effet l’hôpital s’est engagé à mettre un local gratuitement à disposition du cocontractant.
Ce local permet aux patients et visiteurs de se restaurer et d’acheter des journaux, cadeaux et autres
souvenirs.
 
M. Paul ALARUE, directeur de l’hôpital de la Tour Grise situé à Issoudun, a signé, en mai 2019, un contrat
avec la société des Magaz’IN Cafétaria
Ce contrat est soumis aux règles de la commande publique et doit respecter les principes d'égalité de
traitement, de transparence et de mise en concurrence.
Le contrat de concession administrative est réglementé par le Code de la commande publique et doit
être conclu pour une durée déterminée.

Peut résilier le contrat

La légalité de la décision sans clause ?

II. L’invocation d’un pouvoir de résiliation

Quel pouvoir le responsable d’un service public peut-il invoquer pour justifier une demande
d’ouverture ?

Le pouvoir de modification unilatérale des contrats a été reconnu très tôt par la jurisprudence. Le Conseil
d'État a admis, en 1910, qu'un préfet pouvait modifier le service d'une compagnie de tramways, tel qu'il
figurait pourtant dans le contrat (CE 21 mars 1910, Compagnie générale française des tramways), car il
avait le pouvoir de prescrire les modifications et les additions nécessaires pour assurer, dans l'intérêt du
public, la marche normale du service. Ce pouvoir de modification unilatérale a été ensuite érigé au rang
de règle générale des contrats administratifs par l'arrêt du 2 février 1983 Union des transports publics
urbains et régionaux, précité.
Ce pouvoir de modification est cependant encadré, comme le laissait déjà entendre la décision de 1910.
Il faut que la modification ait pour justification un motif d'intérêt général, ce qui signifie que les clauses
financières du contrat ne peuvent, du moins en tant que telles, faire l'objet d'une modification (CE 11
juill.1941, Hôpital-hospice de Chauny). La modification doit, en outre, ne pas porter atteinte à l'économie
générale du contrat. Ce n'est que dans ce cas que le cocontractant a droit de la refuser et,
éventuellement, de demander au juge la résiliation judiciaire de la convention; à défaut, le cocontractant
de l'administration ne peut refuser les modifications qui lui ont été imposées, et commet une faute de
nature à entraîner la résiliation du contrat s'il n'apporte pas la preuve que ces modifications auraient
bouleversé l'économie du contrat (CE 27 oct. 2010 Synd. intercommunal des transports publics de
Cannes); il a, en revanche, droit au maintien de l'équilibre financier du contrat.

En l’espèce, pour appuyer sa demande d’ouverture du service les samedis, dimanches et jours fériés, le
directeur peut invoquer le pouvoir de modification unilatérale. L’administration, pour les contrats de la
commande publique présentant le caractère de contrat administratif, a toujours la possibilité d’user de
son pouvoir de modification unilatérale. Cette faculté, dégagée par la jurisprudence (CE, Sect., 11 mars
1910, Cie générale française des tramways, n° 16178 ; CE, Sect., 2 février 1983, Union des transports
publics, n° 34027) , a été codifiée à l’article L. 2194-2 pour les marchés publics et à l’article L. 3135-2 pour
les contrats de concession lesquels prévoient que lorsque l’administration procède à une telle
modification le cocontractant a droit au maintient de l’équilibre financier.

CAS PRATIQUE 2 :

Selon la Jurisprudence, le contrat administratif est le contrat conclu par une personne publique ou pour son
compte et qui comporte des clauses exorbitantes ou qui fait participer le cocontractant à l’exécution même
du service public. La jurisprudence a donc dégagé deux critères : un critère organique, la personne qui
passe le contrat et un critère matériel qui renvoie au contenu du contrat. Ce critère est alternatif, soit la
présence de clauses exorbitantes soit la participation au service public. Pour qu’il y ai contrat
administratif, il faut au min une personne de droit public. La Jurisprudence est très fidèle à ce critère
organique (TC, 3 mars 1969, société interlait). Peu importe que le critère matériel soit rempli, si le critère
organique n’est pas rempli, il n’y a pas de contrat administratif. Un contrat conclu entre 2 personnes
privées avec des clauses exorbitantes n’est pas administratif (TC, 26 mars 1990, société AFPA). Un
contrat conclu entre 2 personne privées dont l’une gère un service public est un contrat de droit privé : 
(CE, 13 décembre 1963, syndicat des praticiens de l’art dentaire du département du Nord). Au niveau
contractuel, la Jurisprudence applicable aux actes unilatéraux n’est pas transposable. Une personne privée
ne conclut pas de contrat adm. Pour les actes réglementaires d’organisation du service public et pour les
SPA. Cette Jurisprudence n’est pas applicable en matière de contrat. A contrario, dès lors qu’un contrat est
conclu entre 2 personnes publiques, la Jurisprudence a posé une présomption de contrat administratif (TC,
21 mars 1983, UAP). Le contrat est présumé administratif quand il est conclu entre 2 personnes publiques.
Cette présomption simplifie le travail du juge car le critère organique est le plus facile à établir.
Simplification aussi du travail du juge car dès lors que cette présomption peut jouer le juge n’examine pas
le critère matériel. En 1982, les lois de décentralisation ont été adoptées, l’Etat commence à déléguer des
compétences aux collectivités territoriales qui vont passer plus de contrats et le contentieux va être plus
important et cette présomption va permettre de mieux gérer ce contentieux. 
Dès lors que le critère organique est rempli, le juge n’a pas besoin de vérifier le critère matériel. La
présomption posée en 1983 est une présomption simple. 
Elle peut tomber c'est-à-dire que le contrat conclu entre deux personnes publiques peut être un contrat de
droit privé si l’objet du contrat fait naître entre les parties des rapports de droit privés. Les deux critères se
cumulent mais le critère matériel est alternatif. Il est composé de deux branches : une seule suffit dès lors
que le critère organique est rempli. 
Soit le critère matériel renvoie au service public, soit le critère matériel renvoie à l’existence de clauses
exorbitantes du droit commun. 
 
Ces deux branches du critère matériel n’ont pas toujours occupé la même place dans la qualification du
contrat. Le premier critère matériel apparu est le critère du service public. A partir de la JP Blanco
jusqu’au début des années 1920, d’une manière générale, non limitée au contrat, cette période représente
l’âge d’or du service public. 
Le service public permet de qualifier toutes les grandes notions du droit administratif. 
En matière contractuelle, le critère du service public est apparu avec 2 arrêts : CE, 6 février 1903, Terrier
et CE, 4 mars 1910, Thérond. 
Dès lors qu’il y a un lien entre le contrat et le service public, cela entraîne la qualification administrative
du contrat. 
Le domaine privilégié de l’application du critère du service public concentre les contrats de recrutement
des agents. Les agents de l’administration peuvent être des fonctionnaires, c’est un statut légal et
réglementaire qui s’applique à ces agents. 
Sinon l’administration peut également recruter des agents par la voie du contrat. Par une décision du 4 juin
1954 (CE, 4 juin 1954, Affortit et Vingtain), le Conseil d’État a précisé que le contrat de recrutement d’un
agent est un contrat administratif si le cocontractant participe directement au service public. Il faut qu’il y
ait service public. Mais la présence du service public n’est pas suffisante. L’agent doit participer au
service public de manière intense. Le juge doit examiner au cas par cas la mission de l’agent pour qualifier
le contrat. Cette qualification était très complexe. Dans une décsion du 25 novembre 1963 (TC, 25 nov
1963, dame veuve Mazerand), une personne recrutée par une commune comme femme de ménage dans
une école. Par la suite, le contrat a été modifié et on lui a donné une nouvelle mission : la garderie des
enfants avant/après les heures d’école. Un litige survient entre la commune et Mme Mazerand. La
détermination du juge compétent suppose de qualifier le contrat. Quand Mme Mazerand fait le ménage,
c’est un contrat de droit privé, donc du juge de droit privé. Lorsqu’elle accueille les enfants, c’est un
service public, contrat administratif, donc c’est du ressort du juge administratif. Le juge a simplifié cette
jurisprudence par une décision du 25 mars 1996 (TC, 25 mars 1996, Berkani). Tout contrat de recrutement
d’un agent d’un service public administratif est un contrat administratif. Le juge n’examine plus l’intensité
du lien avec les services publics. La qualification est simplifiée. Le critère du service public est tellement
utilisé que l’on s’est demandé si à nouveau ce critère du service public n’avait pas évincé le critère des
clauses. Il apparaît que ces 2 critères sont alternatifs, le juge les place à égalité comme l’a affirmé une
décision : TC, 7 juillet 1980, société d’exploitation de la faute Maurienne. 
 
En l’espèce, les contrats de travail du médecin et de la femme de ménage travaillant au sein d’un centre
hospitalier sont des contrats administratifs. En effet en travaillant pour un service public, le contrat est
nécessairement un contrat administratif, comme précisé dans l’arrêt Berkani (TC, 25 mars 1996, Berkani).
C’est ainsi que la juridiction des conflits a déclaré que tous les personnels non statutaires et qui travaillent
pour le compte d’un service public à caractère administratif sont nécessairement des agents contractuels
de droit public, et ce, quel que soit leur emploi. Depuis cet arrêt Berkani, le Tribunal des conflits et le
Conseil d’État usent de l’expression imprécise « personnels travaillant pour le compte d’un service public
».Le Tribunal des conflits jugera finalement en ces termes que "les personnels non statutaires travaillant
pour le compte d'un service public administratif sont des agents contractuels de droit public, [peu
importe] leur emploi.”. Les deux contrats, au nom du personnel travaillant pour le compte d’un service
public sont alors des contrats de recrutement d’un agent du service public. Ainsi par une décision du 4 juin
1954 (CE, 4 juin 1954, Affortit et Vingtain), le Conseil d’État a précisé que le contrat de recrutement d’un
agent est un contrat administratif si le cocontractant participe directement au service public. 
 

Dans les jardins de l’hôpital, un magnifique bâtiment du XIXe siècle est laissé à l’abandon. Le
directeur souhaite effectuer des travaux de réaménagement pour en faire un musée dédié à
l’histoire de la médecine. Il vous explique disposer d’un budget de 7 millions d’euros pour
effectuer les travaux. La société « Les Chtits charpentiers » est choisie comme entité
contractante. Malheureusement, alors que les travaux ont débuté, l’entreprise découvre que la
zone est hautement radioactive. Après quelques recherches, on apprend que le bâtiment abritait
autrefois le vieux hangar dans lequel Pierre et Marie CURIE ont commencé leurs travaux sur le
radium et le polonium. C’est à la fois une nouvelle formidable mais également une énorme «
tuile » car les travaux prendront du retard… Un premier devis estime à 2,8 millions d’euros les
travaux de dépollution liés au polonium. Les travaux de réaménagement du bâtiment prendront
un retard d’environ six mois .

Quelle est la nature juridique du contrat ?

Kayliah: c’est un contrat de travaux public

 Les contrats de droit administratif participent à la satisfaction de l’intérêt général. Par
conséquent, puisque l’administration poursuit cette mission elle va avoir des prérogatives
puissantes dans l’exécution du service public.  Le contrat administratif est un contrat conclu par
une personne publique ou pour le compte d’une personne publique et répondant à un but
d’intérêt général. En droit privé un contrat se forme par la simple rencontre des volontés. A partir
du moment ou l’on est d’accord le contrat est formé. Sur le principe la règle est la même en droit
administratif. Les personnes publiques ont elles aussi la liberté contractuelle et d’ailleurs un
principe à valeur constitutionnelle ( décision du Conseil constitutionnel 13 janvier 2003). En vertu
de la loi le contrat relatif à l’exécution de travaux publics est administratif : loi du 28 pluviose an
VIII. En principe un contrat ne peut être un contrat administratif que si au moins l’un des
contractants est une personne publique. Un contrat conclu entre deux personnes privées est
donc présumé de droit privé ( Conseil d’état syndicat des praticiens de l’art dentaire 13
décembre 1963 ) Par une personne publique 
il faut entendre l’état , une collectivité territoriale , un établissement public voire une caisse
nationale de sécurité sociale ( Conseil d’état « confédération nationale des auxiliaires médicaux
18 octobre 1974), N’est pas une personne publique la personne privé gérant un service public
( tribunal des conflits «Interlait) 3 mars 1969. Par ailleurs lorsque que le cocontractant public
devient une personne privée en cours d’exécution ( en raison d’une privatisation par exemple) la
nature juridique du contrat s’apprécie à la date à laquelle il a été conclu ( Tribunal des conflits
«Mutuelle des architectes français 16 octobre 2006 )
Le critère matériel se présente sous une forme alternative. Soit le contrat comporte une clause
exorbitante de droit commun: le contrat est administratif  s’il contient une clause caractérisant un
rapport de droit public et mettant en œuvre une prérogative de puissance publique au profit de
l’administration CE Société des granit porphyroïde des Vosges 31 août 1912 ; Soit le contrat a
pour objet l’exécution d’un service public ; le contrat est administratif si le cocontractant de
l’administration participe à l’exécution du service public s’il en permet l’exécution par
l’administration CE Thérond 4 mars 1910. 
En définitive un contrat est administratif lorsqu’il est conclu par une personne publique ou son
mandataire et qu’il comporte une clause exorbitante en faveur de l’administration ou qu’il es en
lien avec une mission de service public.
En l’espèce le directeur de l’hôpital qui est le directeur d’un établissement public souhaite
rénover un bâtiment de son établissement laisser en ruine pour en faire un musée dédier à
l’histoire de la médecin. Une société de charpentier lui est alors attribué pour les travaux ; il
s’agit alors d’une mission de service public.
Artcile L1111-2 ccp

L’administration est elle vraiment libre de choisir la personne avec laquelle elle souhaite
contracter?

Le choix du cocontractant de l’administration obéit à une procédure particulière , que le contrat

pote sur un marché public ou sur une concession de service public.Les marchés publics sont les
contrats conclus à titre onéreux entre un ou plusieurs acheteurs publics avec un ou plusieurs
opérateurs économiques (entreprises) publics ou privés pour répondre à leurs besoins en
matière de travaux, de fournitures ou de services.
Pour l’Administration, l’objectif du marché public est de pouvoir choisir l’offre la plus
avantageuse économiquement parlant.Les contrats de concession sont les contrats par lesquels
une ou plusieurs autorités confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service public à un
ou plusieurs opérateurs économiques qui se voient transférer un risque lié à l’exploitation de
l’ouvrage ou du service.En contrepartie, ces opérateurs économiques bénéficient du droit
d’exploiter l’ouvrage ou le service faisant l’objet du contrat et éventuellement d’une
rémunération.
La différence entre marché public et concession réside dans le transfert du risque
d’exploitation.Ces contrats administratifs sont régis par 3 grands principes le principe de liberté
d’accès à la commande publique : toute personne doit avoir librement accès aux besoins des
acheteurs. Le principe d’égalité de traitement des candidats : toute discrimination est interdite et
la rédaction du cahier des charges doit être objective et ne pas orienter de choix.le principe de
transparence des procédures: tout soumissionnaire dont l’offre est rejetée doit pouvoir obtenir
une réponse expliquant les motifs du rejet.En fonction d’un seuil budgétaire déterminé par
décret, ces contrats doivent respecter certaines formalités : publicité préalable, mise en
concurrence organisée et contrôles divers. Depuis une ordonnance du 19 avril 2017 certains
contrats portant sur l’occupation du domaine public dont l’objet d’une procédure de sélection
transparente  L’objectif de telles règles est de faire en sorte que s’instaure une concurrence libre
et égale entre les différentes entreprises qui sont intéressés. Ainsi les marchés publics doivent
répondre à une procédure extrêmement encadrée qui limité le choix du cocontractant.   En
l’espèce le directeur de l’Hôpital n’a pas eu la liberté de pouvoir choisir la société de charpentier
cocontractante.                                                                       Par conséquent l’administration
n’est pas libre de choisir la personne avec laquelle elle souhaite contracter.

Quel est le fondement juridique de l’indemnisation ? 

L’administration a un pouvoir de modification unilatéral du contrat . C’est alors que le

cocontractant peut demander la réparation du préjudice qui découle de cette modification
unilatérale. Cette indemnisation est possible en application de la théorie du fait du prince. CE
1905 Bardy.  En effet ici l’administration exerce une compétence étrangère à sa qualité de partie
au contrat  Cela va cependant avoir une incidence sur le cocontractant. C
En cours d’exécution du contrat le cocontractant peut rencontrer des difficultés importantes.
Dans certains cas l’exécution du contrat qui reste possible devient pou autant de plus en plus
difficile pour l’une des parties car des circonstances qui n’étaient pas prévisibles lors de la
conclusion du contrat sont intervenues. Autrement dit des circonstances imprévisibles et
extérieures aux partes vont venir bouleverser l’économie générale du contrat Le cocontractant
va pouvoir obtenir une indemnisation en application de la la théorie de l’imprévision ? Cette
théorie de l’imprévision permet à ce que le contrat se poursuive malgré la survenance d’un aléa
extérieur aux parties En droit administratif la théorie de l’imprévision a été consacré par un
important arrêt (CE 1916 Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux.)
Pour que la théorie de l’imprévision puisse être invoquée, 3 principales conditions doivent être
réunies. L’événement doit être imprévisible lors de la conclusion du contrat  , l’événement
entraîne un bouleversement économique du contrat, l'événement est étranger à la volonté des
parties. En cas d’imprévision le cocontractant peut donc prétendre à une indemnisation  de son
préjudice sauf s’il n’a pas assuré la continuité d’un service ;
En l’espèce il s’agit de la théorie de l’imprévision en effet le fait que des travaux radioactif
doivent être entrepris bouleversent la conclusion du contrat d’un point de vue temporel ( environ
6 mois)  de plus cela rajoute un coût important qui s’élève à 2, 8 millions d'euros qui provoque
un bouleversement économique du contrat , et non manque à gagner , dépassement du prix
limite. En outre les parties ne s’attendaient pas à cette découverte.
Par conséquent la société des charpentiers pourra donc prétendre à une indemnisation partielle 
de son préjudice.Si la situation devient définitive il y aura alors requalification par le juge de la
situation en cas de force majeure ( CE 9 décembre 1932 , Cie des tramway de Cherbourg CE
14 juin 2000 Commune de Staffelfelden)
Dans le cas où les travaux commencent et qu’un expert en radioactivité affirme que les
travaux prendront plusieurs décennies, que faut-il envisager ? 

A tout moment , l’administration peut résilier unilatéralement le contrat même sans faute de la
part du cocontractant. Elle peut y mettre fin quand bien même le contractant n’aurait pas
commis de faute. Ici donc ce n’est plus seulement une résiliation-sanction. Pour être valable
cette résiliation doit notamment être fondée sur des raisons d’intérêt général CE 1958 Distillerie
de Magnac Laval. A noter que les parties ne peuvent pas renoncer à ce pouvoir Enfin en
principe pour compenser son préjudice subi en raison de la résiliation du contrat le contractant a
droit à une indemnisation intégrale du préjudice subi ( pertes subies , manque à gagner en
raison de la résiliation. CE 1982 SFEI . Dans leur contrat les parties peuvent se mettre d’accord
pour aménager l’indemnisation du préjudice CE 2011 CCI de Nimes. En effet la résiliation au
nom de l’intérêt générale n’est pas une sanction. Cette solution est logique puisque lorsque la
résiliation intervient pour un motif d’intérêt général le cocontractant n’as pas commis de faute.
Bien au contraire , il est victime de l’intérêt général.

En l’espèce dans ce cas là il est préférable d’envisager une résiliation en effet même si le
contractant n’a commis aucune faute. Cela entrave l’intégralité du contrat pour une durée
beaucoup trop longue par rapport au contrat initial.

Par conséquent l’on peut prétendre à la résiliation du contrat.