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Tocqueville exprime au travers de son œuvre les trois caractères du pouvoir judiciaire (I)
ainsi que le contrôle apostériori de constitutionnalité contenu dans ce pouvoir (II).
1- « Le premier caractère de la puissance judiciaire, chez tous les peuples, est de servir
d’arbitre (…) Tant qu’une loi ne donne pas lieu à une contestation, le pouvoir judiciaire
n’a donc point occasion de s’en occuper ».
Le peuple est l’arbitre des conflits. Sans juge, c’est-à-dire sans individu compétent
pour juger une affaire, il ne peut y avoir de procès et de contestation de loi.
Mais ce pouvoir attribué aux magistrats est limité pour faciliter le cas par cas.
La détermination du pouvoir judiciaire, amène à expliquer qu’il est limité par le peuple (A)
pour favoriser le cas par cas (B).
« Les américains ont donc confié à leurs tribunaux un immense pouvoir politique ; mais en
les obligeant à n’attaquer les lois que par des moyens judiciaires ».
Ici, on revient sur le contrôle apostériori de constitutionnalité. Les lois ne peuvent
qu’être attaqué que lors d’un procès.
Le peuple détermine ce contrôle par la Constitution, c’est lui qui mène les directives,
c’est lui qui détermine les limites du pouvoir judiciaire.
La Constitution américaine « forme une œuvre à part, qui, représentant la volonté de tout
peuple, oblige les législateurs comme les simples citoyens, mais qui peut être changée par
la volonté du peuple ».
Par la Constitution, le peuple instaure la limite du pouvoir judiciaire. Cela permet alors une
sorte de protection de la législation.
« Si le juge avait pu attaquer les lois d’une façon théorique en générale » il serait devenu
« l’adversaire d’un parti, il eût appelé toutes les passions qui divisent le pays à prendre
part à la lutte ».
Attaquer les lois dans les cas particuliers permet aux juges de ne pas se faire critiquer
ou attaquer.
« La loi censurée n’est pas détruite : sa force morale est diminuée, mais son effet matériel
n’est point suspendu ».
Au fur et à mesure du temps, par les cas particuliers, la loi finit par être fragilisé.
Cependant, elle survit, elle existe toujours.
Le pouvoir judiciaire attribué aux juges, leurs permet d’avoir de grands pouvoirs. Mais, le
peuple, en délimitant ce pouvoir, évite les abus de pouvoirs et permet le maintien de la
législation.