FICHE 1/ Considération générale sur le droit

Il n’y a pas de droit international. Le droit est un phénomène produit par des instances nationales.
Il y a trois grandes familles de droit ; droit Romano germanique (Amérique du Sud), droit Common Law
(Anglo saxon) et les droits religieux qu’on n’abordera pas qui est représenté principalement par les
musulmans (règles décrétées uniquement par le droit divin, celui décrété par les cieux). On va beaucoup
comparer les deux grandes familles de droit.

On pratique tous le droit au quotidien. On n’en prend conscience que le jour où le droit arrive à notre
conscience (exemple : prendre le bus à la fac est un droit que j’exerce sans en prendre conscience,
cependant, s’il y a un accident j’en prend tout d’un coup conscience afin de porter plainte contre le
conducteur) -> le droit est partout autour de nous.

Il n’y a pas de droit sans société (voir citation). Le phénomène juridique est un système d’organisation
sociale. Le droit suppose une société, fit-elle microscopique (deux personnes suffisent).

La question qu’on se pose maintenant c’est ; est ce que l’inverse s’impose ? Y’a-t-il du droit dans chaque
société ?

Il y a des sociétés humaines qui peuvent se passer du droit ; les sociétés indigènes de l’Amérique du Sud
par exemple vivait avec des règles qui n’était pas des règles juridiques. Même la chine pendant un long
moment vivait hors du système juridique, il a été considéré pendant très longtemps par un système de
régulations. Le droit ne s’applique qu’au mauvaise personne et non aux personnes honnêtes. C’était un
droit marginal, l’honneur était en soi suffisant pour réguler une société. Il n’y avait pas de droit de la
famille mais plutôt un code de l’honneur et de l’éthique chinoise qui dispensait ce droit. Il y a également
le Japon qui dispensait le droit avec le GIRI qui était une liste de règles de régulations (code de l’honneur,
obligation morale et sociales).

Exemple de société sans droit : Question problématique ; y’avait-il du droit dans le 3ème Reich ? Certains
juristes disent oui, d’autres disent non. Oui car il y avait des juges et des tribunaux mais en réalité non car
les règles n’étaient que des actes de puissance arbitraire d’Hitler donc le 3 ème Reich n’était rien d’autre
que l’image d’une dictature brutale. Par exemple, la nuit des long couteux où l’on liquide des juifs. Un
célèbre juriste nazi Karl Schmitt estime qu’en assassinant des civils, on a pleinement respecté la loi, or que
la loi interdisait le meurtre on voit donc que le système était tellement nécrosé et confondus qu’elle n’est
en réalité que l’image d’une dictature brutale dirigée par quelques dirigeants.
Donc il n’y a pas de droit sans société mais il est tout de même possible d’avoir une société sans droit

Les Français sont imprégnés par la culture américaine dans le contexte du droit par le biais des séries et
films. De plus, les médias ainsi que les réseaux sociaux parlent souvent d’un type de droit précis -> le droit
pénal.

Le problème des réseaux sociaux c’est que ça prime les émotions. Or, le droit est l’inverse de ça, on prime
la raison ainsi que la clairvoyance. Faire du droit c’est quitter ce monde des émotions et entrer dans ce
monde de la raison afin de pouvoir nuancer et être impartial. Le droit est un monde de la raison. Il faut
pouvoir quitter cet empire de l’immédiat que sont les réseaux sociaux et pouvoir réfléchir de manière
censée. Avoir un avis sous-entend un travail de documentation sur le sujet avant une quelconque prise de
parole.

Aujourd’hui, la plupart des conflits se règle en dehors des tribunaux devant un médiateur, un arbitre ou
un conciliateur. Ainsi, le procès et le juge n’est plus nécessairement lié au droit.

Il n’y a du droit que lorsqu’un tier impartial peut apporter une réponse au litige. Pour qu’il existe un
phénomène juridique, il requiert la présence d’un tiers. Le droit émerge lorsqu’on abandonne la loi de
vengeance grâce à l’entrée d’un tier qui peut être représenté par un juge. Le droit c’est le transfert d’un
monde chaud à un monde froid donc d’un monde de sentiment rempli de pulsion à un monde de raison
par l’intervention d’un tiers.

Ne pas confondre le droit et le contentieux. Le contentieux c’est la mise en mouvement de la règle de

droit quand un problème est contracté. Le contentieux nous donnera toujours une image déformée de ce
qu’est le droit.

Qu’est-ce que c’est que le droit ?

« Si personne me le demande je le sais, si on me le demande je ne le sais plus » - Saint Augustin

Il n’y a aucune définition qui fait l’unanime en France sur la définition du droit.

Le droit est un ensemble de norme dont l’objet est d’orienter les comportements humains et qui
poursuit des objectifs particuliers ; la justice et la paix sociale. Le droit est le contraire de la barbarie, le
droit est un corps de règles. Le droit remplace les armes comme les fusils par d’autres armes que sont
les arguments. Le droit n’est pas le pouvoir brute, cependant, le droit entretient des liens avec le
pouvoir. Le pouvoir ne peut être utilisé que s’il agit conformément au droit (contrairement au nazisme
où le pouvoir prime sur le droit, ils pouvaient faire ce qu’ils veulent). L’utilisation du pouvoir dans le
droit doit ainsi être légitime. Le droit permet de limiter le pouvoir politique entre autres par la
séparation des pouvoirs politique.
La consécration des droit et libertés fondamentaux limite le droit politique. Le droit est le résultat de
l’exercice du pouvoir. Le droit est donc la limite ainsi que le fruit du pouvoir.

Dans une logique marxiste, le droit n’est autre chose que la cristallisation du pouvoir dominant.

Avis biaisés : Le droit n’est rien d’autre que l’expression des capitalistes. Oui et non, faire son choix.

Dans la majorité des États, ce sont les pouvoir privés qui menacent le droit et la liberté fondamentale.
C’est n’est pas l’État mais les groupes privé la réelle menace (genre google, Amazon, Apple…).

Comment le droit et la politique se différencient par leur fonction ?

La politique veut changer le monde, se tourner vers l’avenir, améliorer les choses alors que le droit est
plutôt porter sur la conservation des sociétés.

Dans le travail des juristes, le travail est porté principalement sur les textes.

Le droit traduit un certain projet politique porté par une majorité parlementaire. Le droit doit être
indépendant de la politique. (Voir documents)

En dépit de tout cela, le droit et la politique reste deux univers qui sont intellectuellement distinct, l’un
vers la conservation l’autre vers l’évolution.

Qui doit assurer le risque de la découverte scientifique ? Le consommateur ou le créateur ?

On a décidé d’épargner les industriels (par exemple, la découverte d’un téléphone toxique 30 ans plus tard
qui a été commercialisé -> donc rapport politique économique et droit, on les a surtout épargnés car les
industriels ont fait pression en disant qu’ils ne produiraient plus comme avant et ceci freineraient donc
l’avancée technologique du pays).

2.Les fonction de l’intérêt général

Le conseil constitutionnel estime que la loi est conforme à la constitution, le conseil constitutionnel fait
plus de politique et moins de droit.

En droit pénal, l’instance de poursuite est engagée par le ministère. -> Le procureur est-il indépendant du
pouvoir public ?

Le parquet est indépendant, le ministre ne peut pas ordonner au procureur d’arrêter tel ou tel personne
car cela l’arrange. (Lire les articles pour se faire une idée à l’égard du ministère public)

Affaire Fillon -> la justice est parfois instrumentalisée dans les sens soit pour discréditer une personne
publique ou sa propre personne. Les juges deviennent instrumentalisés par le jeu des politiciens.

Quels sont les quatre subdivisions en droit ?

Première subdivision -> droit public et droit privé

La première distinction ; le droit aime bien les grandes divisions en deux partie -> droit privé et droit
public.

Le droit pénal est considéré comme du droit privé, mais en réalité il est mixte (par exemple un viol =
parquet contre le violeur et non la victime contre le violeur).

Droit fiscale considéré comme privé mais mixte également, c’est un droit de prélèvement obligatoire de
l’État (les conflits sont entre le particulier et l’État).

Droit du travail (patron-employer) mais en réalité l’inspecteur du travail est une personnalité publique
donc droit public aussi.

Deuxième subdivision -> droit objectif et droit subjectif

Le droit désigne deux choses différentes :

- On a le droit objectif (exemple ; droit de la famille -> ensemble de règle qui désigne des règles et
des rapports entre les membres de la familles), c’est un corps de règles qui figure dans des lois,
des textes…

- Le droit subjectif ne se réfère plus à une règle mais se réfère à une prérogative juridique. Ce sont
des capacités d’action qui trouve leur fondement dans le droit objectif.
(Voir article 544 dans l’article)
Dans cet article qui est un droit des biens, c’est notamment un droit objectif mais dans cet article on va
pouvoir en retirer des prérogatives juridiques puisque je peux dire « j’ai un droit de propriété sur ma
maison » (c’est un droit de propriété, donc c’est un droit subjectif également). Le droit subjectif doit
supposer sur quelque chose (des textes, des lois) sinon il n’existe pas.

L’article 1240 du Code civil

« Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est
arrivé à le réparer. »
C’est une règle de droit objectif qui édicte le principe de la responsabilité civile du fait personnel.
Lorsqu’une personne subit un dommage causé par la faute personnelle d’une autre, elle a le droit de
réclamer la réparation à celle- ci. Elle bénéficie d’une prérogative individuelle, dite droit subjectif, qui lui
est conférée par le droit objectif.

Troisième subdivision -> droit subjectif et pouvoir

Le pouvoir rapport-social (précédemment abordés) désigne une puissance factuelle, intellectuelle ou
morale qu’un individu exerce sur d’autre individu (domination de l’un sur l’autre qui s’appuie sur un
déséquilibre). (On ne parle pas de ce pouvoir ici)

Ici le pouvoir désigne cette fois un rapport de hiérarchie juridiquement fondée. Ex : le patron a le droit de
licencier son salarié s’il a une raison valable. En réalité, il n’a pas le droit mais plutôt le pouvoir juridique
de le faire.

Le droit subjectif est une prérogative égoïste. Pour satisfaire ses intérêts personnels. La capacité d’action
que renferme le terme droit subjectif est tourné uniquement vers sa propre personne, ses intérêts
personnels.

Quatrième subdivision -> chose et personne

Le droit distingue les choses et les personnes. Les animaux sont soumis aux régime des choses (par
exemple le chien est considéré comme un meuble, il n’y pas de garde de chien).

FICHE 2 : LE DROIT COMME PHENOMENE NORMATIF

Le droit est un amas de texte et de normes. En droit romain, le droit n’était pas les textes mais la solution
adaptée par les juges via le texte. Pour eux, le droit c’était la solution à des problèmes par les juges, où les
textes ne sont que des ressorts. Aujourd’hui, tout le monde est d’accord pour dire que le droit est un
ensemble de texte.

A) L’étude de la norme juridique comme objet mental finalisé

Le terme de « norme » désignait à l’origine un bâton qui permettait de mesurer, quelque chose donc de
physique, permettant de définir la mesure. Au fil du temps, la norme est devenue un terme qui qualifie un
outil de détermination de comportements humains.
Le « bâton » est devenu la « règle » afin de les guider vers la bonne direction. (Règle et norme synonyme
pour le moment).

C’est globalement un texte qui dicte le bon comportement aux Hommes. C’est un outil (constructions
humaines). C’est une technique des conformations des caractères humaines.
Le droit c’est un outil mental. La règle c’est une idée qu’on va matérialiser dans un texte. On va
l’extérioriser pour la propager au monde. Le texte n’est pas la règle, ce n’est qu’un reflet lointain plus ou
moins fidèle.

Quel est la distinction entre la norme juridique et la norme technique ?

La norme juridique prend la forme d’une norme technique (parfois une confusion). Par exemple, interdit
de boire au volant donc c’est une norme juridique. Cependant, on peut intégrer la norme juridique dans
un dispositif technique -> par exemple, une voiture qui fait un test avant de démarrer pour éviter une
conduite en état d’ivresse. Ainsi, La norme juridique a vocation de définir les capacités d’action légitimes
des individus -> repose sur un savoir. En effet, la norme juridique c’est la mesure de l’agir humain, la
possibilité de ce qu’il a le droit de faire ou non. De plus, la norme juridique possède 3 catégories :
La loi ordonne, permet ou interdit -> la loi fonctionne autour de ses 3 modalités.

La norme scientifique a vocation de définir les conditions de possibilités de phénomènes naturelle, ce

sont des lois de causalités de survenance ou entre autres prévenir les risques causes/conséquences.
Les normes techniques définissent non pas les conditions auxquelles ses agirs produit les performances
maximales, mais de ce qu’il faut faire pour que le produit soit le plus optimale. Il repose sur un savoir
technique. En effet, il repose sur un savoir du vendeur qui va conduire à maximiser les chances que le
produit satisfait les attentes de l’acheteur. Par exemple : un agriculteur vend des grains, ils conseillent de
les plantés à l’abris du vent pour une récolte optimale, cependant, le client n’est pas forcé de respecter
cette « règle ».

Par ailleurs, tous les biens doivent être considéré meuble ou immeubles

B) Le droit des normes

Les évolution sociales, sociologique, factuelle n’engendre jamais directement une règle de droit tout en
engendrant une règle de droit (c’est un oui-non). Par exemple, l’arrivé d’internet permet une création de
nouvelles règles.

Le droit relève du devoir être, un système d’évaluation du rebelle, le droit n’est pas résulté par des faits,
les évolutions sociales entraines des évolutions juridiques mais ne sont jamais la cause d’évolution
juridique. Les évolutions techniques et technologiques entraîne des réglementations.

Le droit est un domaine de compréhension ou un phénomène et une raison d’agir pour un acteur. Le
processus juridique, ce n’est pas parce que les mœurs évoluent que la loi évolue, mais parce que
l’évolution des mœurs est une raison pour laquelle le juge décide d’adopter la loi.

Le droit n’est qu’une construction. Le jurislateur a des raisons de mettre en place une norme. La norme
relève du droit d’être, de diriger des comportements humains. Le droit ne peut agir sur la réalité qu’en
utilisant des abstractions, aucune faute ne se ressemble, pourtant il n’y a pas une règle par faute.
Étiqueter les faits avec une qualification juridique qui va définir les règles et droit applicable à la situation.

La fiction est nécessaire pour faire fonctionner la règle tel que la loi le souhaite.
Le mariage putatif (fiction) = la situation juridique où un mariage annulé continue pourtant de produire
ses effets (annulé par exemple, en raison de l’incompétence de l’officier d’état civil) car les époux sont de
bonne foi (article 202)
Le mariage n’a pas de légalité, le mariage disparait mais les effets passés de mariage restent en place
malgré le fait que le mariage n’est pas censé avoir eu lieu. Éviter que des époux qui n’y sont pour rien
dans l’annulation du mariage, soit imputer pour cette erreur/décision.

Tout le monde ignore pour une très large partie des lois applicable, c’est un déni de réalité, il est
indispensable au fonctionnement du système juridique (« nul n’est censé ignorer la loi »)
Cela ne signifie pas que tout le monde la connais mais que personne ne peut utiliser son ignorance de la
loi pour appuyer son innocence. Si une personne qui s’est trompé sur la base d’une information transmise
par l’autorité publique, alors l’individu peut clamer son innocence en s’appuyant sur le renseignement
transmis par une autorité normalement en charge de les tenir dans le droit chemin.

En matière administrative, dans certains domaines, est reconnu le droit à l’erreur (droit de l’administré de
régularisé sa situation sans subir de sanction). Exemple ; droit fiscal.

2. Caractères de la norme juridique : présentation « classique »

Quel est le caractère de la norme juridique ?

Une norme juridique classiquement est une norme générale et impersonnelle. La règle doit être générale
et impersonnelle. Il y a parfois dans la loi une sorte d’hypocrisie.
La règle est permanente. Dans la conception classique cela ne veut pas dire qu’elle n’a pas de fin
mais une certaine durabilité. Dès lors que les conditions sont remplies, elles s’appliquent
obligatoirement à tous les individus et continuerait de s’appliquer jusqu’à son abrogation.

De plus, la règle juridique est obligatoire. Toutes les règles juridiques ne sont pas pareillement
obligatoires, et parfois elles ne le sont pas du tout.
Dans la famille des normes juridiques, il y a des règles impératives, donc obligatoires et ne sont pas
écartables. Elles correspondent à l’idée commune du droit. A côté de ces règles impératives : il y a les
règles supplétives, elles sont tout aussi juridiques, ce sont des règles qui s’appliquent à défaut de
manifestation contraire des parties, par exemple : un contrat de banque, A vend un bien à B, on passe
donc le contrat de vente, il y a tout un ensemble de règles qui organisent ce contrat (si le vendeur
doit garantir le vice caché…)-> tout un tas de règles mais la plupart sont supplétives dans le sens où
les parties peuvent les écarter par une manifestation contraire de volonté donc s’appliquent qu’en
cas de silence des parties. Donc règles supplétives.
Autre exemple : en droit du travail, la loi nous dit que lorsqu’on fait des heures supplémentaires, on
est payé 25% de plus, mais la règle est supplétive, en cas de signature d’un patron et de ses
employés, on peut écarter cette loi par une manifestation de volonté des parties. S’il n’y a pas de
manifestation de volonté des parties, la règle s’appliquera.

Quand la règle est impérative, pas de marge au partie privée, conception autoritaire de l’État, les règles
doivent être suivis sans que celles-ci puissent être écartées. Considération libérale en cause, l’État
accepte de poser des règles dans l’hypothèse où les parties privées peuvent les écarter.

Deux conceptions politiques : autoritaire (ordre impératif de loi) et moins autoritaires (avec des lois
supplétives).

Comment différencier la loi impérative de la loi supplétive ? -> signes linguistiques ; on nous dit
généralement « à défaut de contrat de volonté contraire, la règle est fixe ».

Autre caractère classique : une règle juridique est une règle sanctionnée. S’il n’y a pas de sanction, il n’y a
pas de règle juridique. Ce qui fait la règle, c’est une sanction organisée par l’État : sanction publique en
cas de violation de la règle, prononcée par un tribunal étatique. Une règle est-elle sanctionnée parce
qu’elle est juridique ou est-elle juridique car elle est sanctionnée ? Question controversée. Le terme de
sanction ne doit pas être pris dans son sens le plus commun.

Il existe différents types de sanctions : on pense d’abord aux sanctions pénales (par exemple, prison,
amandes…), aussi des sanctions disciplinaires (par exemple, avocat qui commet une faute…), nous
sommes ici sur des conceptions classiques de la sanction. Mais il existe aussi des sanctions civiles :
dommages et intérêts, nullité d’un contrat (il y a un vice) donc annulation du contrat, inexécution du
contrat et des sanctions administratives (le fait de ne pas en faire assez en termes d’égalité
professionnel).

Règle nécessairement étatique : en France, il n’y a de droit que par l’État, on appelle cela le positivisme
juridique, il s’agit de l’idée que tout le droit vient de l’État. Monopole étatique de création du droit. Par
le compte et pour le compte de l’État -> permet au positivisme juridique de tenir debout.

3. Conception moderne de la règle

Connait un certain nombre d’entorses plus ou moins importantes.

Le fait que le droit ne vient que de l’État.
Pluralisme juridique-> plusieurs idéologies de la conception de la règle de droit.
Progrès du libéralisme -> diminue le rôle de l’État. On a cherché à limiter le rôle de l’État.
Deuxième évolution sur la sanction. Il faut orienter les comportements humains.
Est-ce qu’un juge peut utiliser ses règles de droit souple dans le cadre d’un litige ? Le droit souple n’oblige
pas, mais l’adhésion qu’il suscite peut lui donner une effectivité telle qu’il est difficile pour le juge de
l’ignorer. Le droit souple a une valeur argumentative, ces règles peuvent être utilisées par les juges.
(Arrêt du 6 mai 2021 rendu par la Cour de cassation. La convention internationale des droits des
personnes handicapées n’est pas applicable en France, cela signifie que ce texte n’a qu’une valeur
politique et non pas une valeur juridique. Le droit mou est un droit mobilisable. Exemple ; pendant le
Covid, le ministère du travail a édicté des règles, un guide des règles à suivre pour protéger les salariés qui
continuaient de travailler, ce guide avait une valeur politique, donc guide d’interprétation, droit souple.)

Une brève typologie des normes : il n’existe pas un seul type de normes :

Quels sont les différents types de règles ?

- Il y a les règles substantielles (elles vont définir les droits et les obligations de chacun, au sens
général du terme)

- Mais aussi des règles procédurales (l’organisation du procès, licenciement) :

 Règles de procédure contentieuse (juridictionnelle) : Tout ce qui va concerner

l’organisation du procès depuis l’introduction de la demande jusqu’au jugement et
éventuellement les droits de recours (appel ou cassation).

 Règles de procédure non-contentieuse : Règles de construction d’une décision prise par un

acteur particulier. Encadrent le processus de décision.

- Règle de forme : permet d’imposer la réalisation d’un pacte particulier. Il va prendre la forme du
recopiage à la main d’un long texte (prendre conscience de la gravité de l’engagement), parfois,
autre tournure, exemple publicité foncière, protéger les tiers et non pas celui qui s’engage. Les
règles de formes sont des règles qui permettent de formaliser afin de protéger celui qui s’engage
ou de protéger le tiers via une publicité publique.

- Les règles définitoires : tous nos codes en sont remplis, elles posent des définitions.

Les normes juridiques et les normes morales entretiennent des rapports étroits : ils occupent deux
espaces différents. Le droit organise les rapports humains dans les sociétés, tandis que la morale est un
système de perfectionnement individuel et renvoie chacun à sa propre conscience (ce qui est bien et ce
qui est mal).
Le droit est un rapport de soi à l’autre, et la morale un rapport de soi à soi.
Le droit fait parfois référence aux mœurs, et principalement aux bonnes mœurs. La morale et les mœurs
sont distinctes. Les mœurs réfèrent au normal et au pathologique. Les comportements considérés
« normaux » ou non au sein d’une société.
En parlant de bonnes mœurs, on y ajoute un jugement moral. Les bonnes mœurs sont un carrefour entre
la morale et les mœurs lorsqu’elles rencontrent le droit.
On parle aussi d’éthique. Pour les juristes, elle réfère à la dignité de la personne. Elle désigne
l’appartenance de chaque personne à une communauté.
Par exemple, l’affaire d’État, le lancer de nain, montre la notion d’éthique qui apparaît en 1994, et
notamment l’apparition des lois bioéthiques. Juridiquement, y’a-t-il une raison d’interdire ce spectacle ?
Le nain peut parler de liberté du travail en disant qu’il a créé cette entreprise et gagne sa vie de cette
façon. L’État va interdire le spectacle car dans cette entreprise la dignité de la personne n’est pas prise en
compte.
Ce spectacle porte doublement atteinte : Premièrement, l’individu qui en est l’auteur se réduit à l’état de
projectile, il nie lui-même sa capacité humaine qui interdit l’homme d’être traité comme un objet. Le juge
considère qu’il s’exclut de la communauté des hommes.
Deuxièmement, cela porte atteinte aux nains. En effet, en plus de s’exclure de la communauté des
hommes, elle conduit dans l’espace public à réduire toutes les personnes atteintes de nanisme au même
état en considérant comme projectile toutes ces personnes.
Les trois dimensions existent à côté du droit. Souvent, on confond le droit et la morale. Il y aurait une
attraction quasi naturelle entre ces deux notions.
 Le droit et la morale cheminent main dans la main : les normes morales et juridiques sont
souvent les mêmes. Par exemple, l’interdiction du vol, du meurtre.
 Il y a des règles juridiques amorales (ni morales, ni immorales) : par exemple, l’obligation de
conduire à droite. Beaucoup de règles n’ont aucun rapport avec la morale car elles relèvent
simplement d’une organisation technique.
 Les règles immorales : par exemple, en droit des biens on verra l’usucapion, qui est la possibilité
d’acquérir une propriété immobilière en s’étant considéré et comporté comme propriétaire
pendant 30 ans (de manière illégale). C’est une règle immorale car on se comporte comme un
propriétaire alors qu’on sait qu’on ne l’est pas. On ne va pas remettre en ordre ce qui s’est
construit dans l’ordre.

Autre exemple : Pierre a tué Paul il y a 25 ans. On découvre seulement qu’il est le meurtrier. La
durée de prescription est de 20 ans. On part du principe qu’en 20 ans, l’ordre est rétabli. On ne
fera pas de procès au-delà au risque de semer des troubles.
Art. 1302 du Code civil, « tout paiement suppose une dette ; ce qui a été reçu sans être dû est
sujet à restitution. La restitution n'est pas admise à l'égard des obligations naturelles qui ont été
volontairement acquittées ». On l’appelle l’obligation naturelle. Elle régit ce genre de situation :
quelqu’un tient une dette, il a 5 ans pour réclamer cet argent. Si ce délai est passé et qu’on ne les
a pas réclamés, la dette est juridiquement prescrite. C’est immoral mais on a le droit de refuser
de rendre l’argent de cette dette. La règle n’est plus juridique mais morale.

Les normes religieuses : le droit français a toujours été laïque. Mais le droit s’est toujours séparé du droit
religieux = droit séculier. Il y a deux espaces définis : les règles terrestres applicables, et les règles
applicables aux croyants. Cela ne veut pas dire qu’elles n’ont pas exercé d’influence sur la construction
des règles juridiques. Les Églises cherchent à exercer une influence sur la sphère publique et la
construction du droit. Les Églises placent leur argumentation sur le terrain de la raison.
L’influence de la doctrine catholique est palpable. Par exemple, l’interdiction du travail le dimanche.
Malgré la volonté politique et sociale de se retrouver ce jour-là, il y a une origine religieuse.
Autre exemple, l’obligation de respecter la promesse du contrat. L’obligation de la respecter repose sur la
nécessaire confiance qu’exige le commerce. Historiquement, cette règle est d’origine religieuse et non
économique : en s’engageant vis-à-vis d’un autre, on s’engage également vis-à-vis de Dieu.
Les ordres juridiques nationaux doivent concilier convictions religieuses et autres intérêts car la liberté
religieuse a été conduite comme un droit fondamental (voir affaire Baby-Loup.)
Le droit français = droit laïque.
Les Églises essayent d’influencer le droit, mais cela ne marche que si les arguments sont rationnels.
Le droit a intégré dans son propre espace la liberté religieuse et reconnaît aux normes religieuses une
légitimité dans cet espace du droit = recherche de la conciliation convictions/intérêts juridiquement
garantis.
= Le droit se comprend comme un système de normes ayant vocation à déterminer la mesure de l’agir
humain (interdictions, obligations...).

FICHE N°3 : Le droit comme langage.

Le droit est un ensemble de normes composées de textes. C’est un phénomène langagier.
Le droit est un langage. Les mots du droit sont des qualifications juridiques qui déclenchent l’application
de règles.
C’est aussi une question de pouvoir : le fait de maîtriser un langage nous donne un ascendant sur notre
interlocuteur. Une part du langage juridique est parfois inutilement compliquée. Ce langage du droit est
divisé en deux types : un langage très spécifique avec que des mots juridiques. Ce vocabulaire ne pose
aucun problème. Mais les règles juridiques sont souvent écrites en utilisant des mots du langage commun.
Le piège est ici puisque ce sont des mots communs mais avec des définitions spécifiques (exemple : un
meuble = une table, chaise... pour le juriste, un bien meuble est une chose qui peut être déplacé).

Qu’est-ce qu’un consommateur au sens du droit ?

Il y a une branche qui s’appelle le droit de la consommation et intègre une norme juridique qui fait
référence à ce consommateur.

L’avocat qui achète une photocopieuse dans le cadre de son activité professionnelle est-il un
consommateur ?
Même si c’est dans le cas de son activité, au regard de la machine, il n’est pas spécialiste de la
photocopieuse et est donc au même titre que les autres consommateurs.
Désormais est considérée comme un consommateur « toute personne physique qui agit à des fins qui
n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ».

Selon les règles dans lesquelles il est employé, le sens peut ne pas être le même.
Définitions fonctionnelles : la définition change en fonction du rôle qu’on attribue. Par exemple la règle
de non-discrimination n’a pas la même définition dans le droit du travail ou dans le droit commercial.
Sur ce langage, nous produirons un troisième langage -> les discours sur le droit.
Le rôle du juriste est d’argumenter, c’est-à-dire de produire un discours, dont l’objet est le droit.
 Ne jamais employer l’expression il y a un vide juridique. Juridique et vide sont deux opposés. Le
système juridique est un système complet : tout problème trouvera une réponse. Le meilleur
exemple : Art 4 du Code civil : interdiction du déni de justice (refus pour le juge de statuer au
motif d’absence et d’insuffisance de texte).
On confond souvent le vide juridique avec le vide législatif (pas de loi permettant de trancher le
litige). Il y a plein d’autres façons de trancher le litige. Si aucune loi n’a été adoptée, le système
juridique possède des ressources normatives qui pourront toujours trancher le litige.
Les réponses vont être construites par le raisonnement juridique. À ne pas confondre avec la
consécution -> dans le raisonnement, la conséquence résulte du principe et ne vient pas
seulement après lui.

L’argumentation juridique :
Il faut avoir un peu d’intuition mais ne pas seulement se baser par fénéantise dessus.
On part d’une intuition et on travaille pour la cimenter rationnellement. On va tout articuler ensemble
selon les règles de la logique.
On va nous demander d’argumenter en droit : il faut raisonner en trois registres : le matériel de base est
le texte. Il faut toujours parler du texte sur laquelle la solution s’appuie.
1) La logique formelle -> A est consommateur, il ne peut pas être professionnel.
2) L’argumentation juridique emprunte la forme rhétorique -> la manière d’énoncer le discours. La
rhétorique définit la force de persuasion (s’exprime bien = force de conviction ++).
3) Technique topique -> topos = le lieu. Le lieu de l’argumentation juridique est le texte. On travaille
la rhétorique et la logique autour d’un lieu particulier, le texte.

Art du droit = logique + rhétorique + technique topique.

La norme juridique compose les principaux matériaux du travail. Notre raisonnement s’encre d’abord dans
une certaine lecture des textes.

Qu’est ce qui fait la spécificité de l’argumentation juridique ?

1) Le point central de l’argumentation est la règle de la justice. Elle est le support même puisque
l’argumentation repose fondamentalement dessus.

2) L’enjeu fondamental : l’argumentation juridique a pour objet de limiter le pouvoir

3) La résolution d’un litige : Parfois, les procès n’ont pas vocation à être gagnés (par exemple dans le
cas d’une affaire illégale). Le procès va être construit comme une tribune politique : bien sur les
clients ont tort, mais il y a un droit de résistance, d’opposition. On oublie les faits de l’espace en
disant qu’en réalité c’est un problème politique. Il ne s’agit plus de gagner le procès individuel
mais celui d’un intérêt public

4) Les fonctions propres : l’argumentation a une fonction propre en droit, combler les lacunes des
textes et les mettre en cohérence

5) Hiérarchie propre : la force des arguments s’attache à leur fidélité au texte

Existe-t-il une hiérarchie parmi les arguments des juristes ? Certains sont-ils de nature à convaincre plus
aisément le juge que d’autre ?
Il y a deux familles d’arguments : textuels et non textuels. Les arguments textuels ont généralement plus
de force que les non textuels.

On rencontre 4 types de difficultés :

- Le problème d’interprétation du texte : Tout texte est interprétable. Il ne suffit pas de lire le texte
pour en avoir le sens.
- Le problème d’harmonisation des différents textes : Il existe beaucoup de textes qui se
contredisent. Il y a des techniques d’harmonisation.
- Le problème de complétude : Un problème n’a pas de texte pour y répondre. Grâce au
raisonnement, à l’argumentation, à l’interprétation, il va falloir utiliser des techniques pour
combler le vide.
- Le problème de justice : Il vaut veiller à ce que la solution appliquée aujourd’hui soit la même que
celle appliquée hier. Problème de l’utilisation des précédents à la solution nouvelle. Continuité
des solutions précédemment adoptées.
L’argumentation logique : le syllogisme juridique :

Les juristes au 19ème siècle ont été très impressionnés par les sciences dures et la rigueur des
mathématiques. Cette logique a été produite en droit, elle était un modèle de raisonnement, une
perfection du raisonnement humain.
Il y a trois éléments : la majeure (règle de droit), la mineure (les faits), la solution (application de la
majeure à la mineure=la conclusion).
 Elle est trompeuse car souvent il n’y a pas la majeure, mais il y a la solution. Souvent, dans la
réalité du processus de raisonnement du juge, le magistrat se dit « la bonne solution est
celle-ci ». Il va ensuite rechercher les textes et la présentation des faits pouvant l’aider (on
parle de syllogisme inversé).
 C’est l’identification de la règle qui permet d’identifier les faits pertinents, et inversement.
Une situation de faits est toujours une situation à 1000 faits ; il faut sélectionner les faits
pertinents et non-pertinents. Dans la tête de l’avocat, il n’y a pas les faits et la règle, mais les
faits permettant d’identifier la règle.
 Souvent, il faut interpréter et raisonner autour de la majeure.
Proposition n°1 : « les contrats doivent être exécutées de bonne foi ».
Proposition n°2 : (Par exemple : l’employeur souhaite licencier son salarié pour licenciement
économique, doit-il le reclasser ?) Il résulte de l’article 1134 du code civil « Attendu,
cependant, que dans le cadre de son obligation de reclassement dans l'entreprise ».
La logique formelle mathématique ne permet pas de déduire de l’énoncé 1 l’énoncé numéro
2.

La question de l’interprétation des règles :

Que celles-ci soient légiférées, réglementaires ou jurisprudentielles. Le droit est un combat pour le sens.
1) L’interprétation commence par l’approche classique : dans le droit, il y a deux types de textes ->
les textes clairs qui n’ont pas besoin d’être interprétés, et les textes non clairs qui doivent être
interprétés et rechercher l’intention du législateur. Le juge n’est là que pour appliquer la loi et
éventuellement en donner la signification si elle n’est pas claire. Le juge est vu comme un
découvreur.

2) Au XXème siècle l’approche classique est remplacée par l’approche contemporaine : en réalité,
tout énoncé textuel est interprétable. Tout énoncé textuel est une énigme à résoudre. Le juge doit
la résoudre en attribuant au texte une signification. Tout texte peut donc faire l’objet de plusieurs
sens. Il faut déterminer la signification du texte dans le contexte dans lequel il est utilisé. Le juge
est maintenant vu comme un Co-inventeur : il participe au processus de création de la norme. Le
texte fixe malgré tout un cadre, or duquel le juge ne peut sortir, on ne peut pas non plus faire dire
n’importe quoi à un texte. Il y aura 2,3 significations différentes (par exemple les avocats des
parties d’un procès se basant sur le même texte).

Le texte : énoncé textuel brut. La norme : le texte + l’interprétation qui lui a été donnée.
L’interprétation par les faits utiles : parfois le texte a deux sens, l’un qui n’apporte rien dans
l’espace du droit, et l’autre qui apporte une signification supplémentaire. Le juge choisira le second
sens : on part de la rationalité du législateur, qui va privilégier le texte dans son sens utile.
Art. 1152-5 du Code du travail : l’auteur d’un harcèlement moral est passible d’une sanction
disciplinaire. L’employeur doit-il sanctionner l’auteur ? En a-t-il l’obligation ? Si l’on ne considère pas
que l’expression « est passible » montre qu’il doit subir, alors le texte ne sert à rien.
« Ratio legis » -> la raison d’être du texte. Lorsque le législateur élabore un texte, il le fait pour une
raison. Si la raison d’être du texte vient à disparaître, d’une certaine manière le texte doit être
paralysé. La raison justifiée vient à être obsolète par les évolutions, par exemple.

3) On ne distingue pas là où la loi ne le fait pas :

 Par exemple, à la Cour de cassation (chambre civile), un couple s’est marié à l’étranger et
viennent en France pour se remarier. Peut-on poursuivre le couple pour bigamie ?
Autre exemple, on ne distingue pas les crimes commis par des personne atteintes d’un
trouble psychiatrique.

« Il est interdit de distinguer là où la loi ne distingue pas » autrement dit la loi ayant disposé sans
restriction ni conditions, l'interprète n'a pas à y introduire des exceptions qui n'ont pas été prévues
par le législateur.

Tout texte doit être interprété et chaque lecteur met en œuvre sa propre méthode d’interprétation,
même s’il a l’impression qu’il n’y a qu’une seule signification, la sienne.

La règle d’interprétation des exceptions :

Les exceptions dérogeant au principe doivent être strictement interprétées.

La Cour de cassation opère une distinction entre les règles strictes et les règles restrictives.
Exemple : Il est interdit de faire une donation au profit de son médecin ou d’une profession médicale
qui a prodigué des soins aux malades avant son décès. On craint que le malade soit dans une telle
position de faiblesse, de dépendance, qu’elle ne finisse par lui léguer des choses (abus de faiblesse).
Cette interdiction concerne les médecins ou professions médicales (première condition) ayant
prodigué des soins en lien avec la maladie qui va conduire au décès (deuxième condition). C’est le
principe.
Imaginons un psychiatre suit un malade qui décède du cancer. Or, le psychiatre n’est pas le médecin
qui a soigné le cancer à l’origine du décès. Il aménageait seulement les douleurs psychiques du
malade. L’interdiction s’applique, par la Cour de cassation. Elle interprète strictement l’exception et
l’interprète restrictivement en l’ouvrant aux personnes non impliquées directement.
Chambre civile en 1978 : une personne atteinte d’un cancer décide de ne pas se faire suivre pas la
médecine classique mais par un guérisseur (médecines parallèles). Le malade fait une donation, la
famille souhaite l’annuler. Le guérisseur dit que la donation est valable car il ne rentre pas dans les
exceptions. Réponse de la Cour de cassation : la notion de médecin ne doit pas être utilisée au sens
restrictif et le guérisseur est dans la même position qu’un médecin orthodoxe. Les risques d’abus de
faiblesse sont exactement les mêmes : judicieux d’appliquer la même décision.

Les techniques d’interprétation :

 Au sens littéral (plus commun mais qui n’est pas recommandé !) : l’idée que le texte dit
quelque chose d’incontestable car il est inscrit dans les textes de loi. Les dangers du
littéralisme : Art. 220 du Code civil, « toute dette contractée par l’un des époux oblige l’autre
solidairement ».
En lisant littéralement : toute dette contractée = contrat = l’époux n’est tenu des dettes que si
c’est une dette contractuelle.
Or, toute dette contractée = qu’elle soit contractuelle ou non engage l’autre époux. La Cour
de cassation n’a pas fait de littéralisme : pourquoi l’époux n’y serait contraint qu’en cas de
dette contractuelle ? Il n’y a aucun rapport avec la solidarité.

 Argument apagogique : Imaginons « tous les magasins d’alimentation devront fermer à

20h » : avec l’argument littéral, le magasin doit fermer à 20h, je peux le rouvrir à 20h01 (non
« à partir de 20h ») ; Argument par l’absurde, par la rhétorique pour convaincre son
adversaire.
 Argument à fortiori : il part toujours d’une solution qu’on connaît, donnée par la loi.
Exemple : les chiens sont interdits dans le restaurant. On part de cette règle. On vient au
restaurant avec un cheval. L’interprétation littérale dira qu’il interdit les chiens mais non pas
les chevaux. Le restaurateur répond que les chevaux sont aussi interdits. Cette proposition
n’est pas fondée sur un texte il faut donc la justifier pour la fonder.
On identifie la ratiolégie de la proposition 1 : les chiens sont interdits pour des raisons
d’hygiène, de sécurité.
Toutes ces raisons qui existent pour les chiens, existent plus encore (à fortiori) pour les
chevaux. Le fortiori évite la technique de la liste avec tous les animaux. Il identifie l’animal le
plus commun mais cette interdiction est étendue aux autres animaux.

Autre exemple : « il est interdit pour un enfant de 12 ans de prendre l’ascenseur seul ».
Au sens littéral : si un enfant de 11 ans se présente, il peut prendre l’ascenseur tout seul. À
fortiori, en cas de panne l’enfant risque de paniquer et ne pas savoir appeler les secours. Elle
se retrouvent à fortiori chez des enfants plus jeunes.

 Argument par analogie (à pari) :

On part d’une solution connue et on considère que la raison de cette interdiction se retrouve
à l’identique dans une situation donnée.
Exemple : dans le train, « il est interdit d’utiliser son téléphone dans le wagon pour recevoir
ou envoyer dans un wagon ».
On pourrait téléphoner depuis un ordinateur : argumentation littérale.
Le contrôleur « cela permet d’éviter d’embêter les voisins et assurer leur tranquillité, et celle-
ci est perturbée quel que soit le support technologique. La raison d’être de la règle de droit
s’étend dans la deuxième situation. »

 Argument le plus utilisé : à contrario -> « Tout ce qui n’est pas interdit est autorisé ».
Pour avoir un réel pouvoir, il doit être mobilisé dans un système complet. Au-delà du cas
étudié, le législateur doit avoir prévu des réglementations dans d’autres types de difficultés.

Exemple : les fruits des arbres non encore cueillis sont des immeubles. Donc, à contrario, les
fruits cueillis sont des meubles.
Dans le code du travail, un patron peut sanctionner un salarié fautif. Des règles encadrent le
pouvoir de sanctionner. Donc aucune règle ne dit que le patron a le pouvoir de sanctionner,
mais il y en a qui présentent les limites du pouvoir de sanctionner, donc implicitement la règle
reconnaît à l’employeur le pouvoir de sanctionner.

« On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public
et les bonnes mœurs » (C. civ., art. 6). = On peut déroger par conventions particulières aux
lois qui n’intéressent pas l’ordre public et les bonnes mœurs.

 L’induction, autre technique utilisée par les juristes :

C’est une technique qui comble les trous législatifs.
C’est un processus de montée en généralité.

 D’abord, elle prend la forme de l’induction

(plusieurs textes sont identifiés et une liaison
invisible est établie). Les textes ne sont que
les manifestations explicites d’une règle
générale implicitement contenue dans
l’ordre juridique. On part de règles
particulières pour induire une règle générale
pouvant être utilisée pour régler des
situations non spécifiquement réglées par le
législateur.

Exemple : un adolescent s’enfuit d’un hôpital psychiatrique et met le feu à une maison. Les
propriétaires peuvent-ils assigner en justice l’hôpital ? Ce n’est pas l’hôpital qui a mis le feu à
la maison. Il ne rentre pas dans les cases spécifiques visées dans un texte de responsabilité
civile qui donne 5 acteurs responsables (ex : instituteurs...). Mais, pour englober l’hôpital
dans un régime de responsabilité reposant sur des textes spécifiques qui ne le concernent pas
-> induction. Cela est tiré d’une règle générale : « est responsable du fait d’autrui celui qui
exerce le contrôle ».

 Ensuite, la nature juridique : autre manière de faire de l’induction.

Exemple : j’ai un contrat de travail de 20h à 22h et j’arrive avec 1h de retard. L’employeur
peut-il déduire cette heure de mon salaire ? Aucune règle légale ne dit explicitement que
l’employeur en a le droit. Raisonnement non juridique : si le code du travail ne le prévoit pas,
il en a le droit. Mais un juriste rattache le contrat de travail à un contrat plus général : le
contrat synallagmatique (lie les obligations réciproques -> je travaille si tu me payes). Donc,
on regarde les textes le concernant, puisque le salaire est juridiquement la contrepartie du
travail, alors si je n’ai pas travaillé je ne suis pas payé.

 La théorie : rattachement du problème posé à une théorie juridique (à ne pas connaître

totalement). Les juristes vont élaborer des théories (constructions intellectuelles) ayant
vocation à intégrer le droit et répondre à des questions.

Exemple : les juristes ont inventé une théorie des nullités ayant distingué des nullités relatives
des nullités absolues. Elles ont servi aux juges pour répondre à des questions concrètes non
traitées par la loi.

L’harmonisation des textes : « le droit spécial déroge au droit générale ».

Le droit spécial va déroger au droit général. La loi spéciale a abrogé la loi générale. On donne préférence
aux règles particulières.

La question de l’esprit contre le texte : parfois, le texte ne donne pas de solution, parfois, il n’y a pas de
texte ou bien trop ancien, mal écrit. Dans ces cas-là, les juristes invoquent l’esprit du texte. Le texte ne
suffit plus et il faut mobiliser son esprit. Il permet de sortir de la lecture littérale pour donner la
signification jugée la plus pertinente par l’auteur. Globalement, l’esprit du texte passe par l’invocation de
l’intention du législateur. On parle d’interprétation théologique (volonté de recherche de l’intention du
législateur).
En invoquant l’intention du législateur, on le fait de façon rhétorique ou en allant lire dans les débats
parlementaires. Souvent, son intention n’en reste pas moins une forme de divination. Souvent, on ne parle
pas du point qui fait problème.

Les arguments de type socio-économiques : ils sont souvent invoqués à la place d’arguments juridiques.
Un juriste ne peut pas uniquement raisonner sur la base ou le fondement des effets socio-économiques
produits par la règle, on ferait de la politique. Les arguments sociaux économique ne peuvent pas prendre
la place des arguments juridique, cependant, des arguments socio-économiques peuvent venir pour
conforter des arguments déjà avancés.

Le contrôle de proportionnalité : est un type de contrôle judiciaire qui modifie de façon assez profondes
les modes classiques de pensée et de raisonnement juridique français. En effet, il s’est immiscé dans le
droit français. Évidemment, les juristes français ce sont séparé dans deux camps, ceux qui sont favorable
et ceux qui sont très hostiles. Par exemple ; l’arrêt du 30 septembre 2015, l’immeuble avec plusieurs
locataires, a cote de l’immeuble, le propriétaire à un local qui ne se sert pas. Les locataires demandent s’ils
peuvent utiliser ce local comme lieu de prière. Un jour, ce propriétaire, veut récupérer ce local et les
propriétaires refusent. La méthode franco-française permet au propriétaire de récupérer le local car le
tribunal va exercer un contrôle de proportionnalité. En effet, le tribunal va mettre les intérêts du
propriétaire d’un côté et les intérêts concrets des locataires d’un autre -> s’ils interdisent au propriétaire
de récupérer ses biens, on porte une atteinte au droit de propriété. En revanche, si on reprend le local
pour le céder au propriétaire alors on porte atteinte au droit de pratiquer la religion. On va privilégier de le
donner au propriétaire car le juge constate qu’il y a un lieu de prière à 20 min de bus d’ici. Ainsi, on ne
portera pas atteinte au culte des locataires et au droit de propriété du propriétaire.

FICHE 4 : USAGE, FONCTION ET FINALITÉS DU DROIT.

1) Quels sont les usages du droit ?
 Il y a le law-shipping (le commerce du droit). L’internalisation des échanges économique
conduisent les entreprises à voir dans le droit un élément de concurrence économique. Le droit
est un élément parmi d’autre des politiques d’investissement des entreprises.
 Il y a l’usage de stratégies politique. Il peut d’abord être utilisé dans une stratégie de
déstabilisation de son adversaire. Le droit est utilisé par le pouvoir comme une mascarade pour
cacher une répression politique.
 Le droit chantage.

2) Quels sont les fonctions du droit ?

Les effets non désirés de normativité : souvent s’attachent à une loi des effets indésirables non prévus. Il
faudra donc faire une seconde loi. Ce sont les fonctions négatives des textes.

Il y a des dysfonctions : l’adoption de telle ou telle règle va entrainer des effets indépendamment des
comportements des acteurs (non prévus), ou des effets psychologiques de détournement chez les acteurs.

La fonction symbolique : la règle juridique a pour vocation de répondre à un besoin, outil de régulation
sociale donc vocation à produire un effet social réel. La loi a aussi une fonction symbolique, elle joue au
niveau de la production des symboles -> des représentations sociales. Contribution a transformé les
pratiques sociales, le droit travaille chacun d’entre nous, il est important d’agir sur le réel par le biais des
représentations réelles (Bourdieu). Exemple, loi de novembre 1992 : loi sur le harcèlement sexuel.

LES FINALITES DU DROIT

La question des finalités du droit se pose depuis ses origines. Personne n’est d’accord sur les véritables
finalités du droit. Cependant, ils sont d’accord pour dire que le droit est un outil de paix sociale et poursuit
un but de Justice.
Le maintien d’un certain ordre social peut parfois se faire contre la Justice.

La finalité anthropologique du droit :

Le droit à une dimension instituante, il institue l’Homme. Le droit va constituer le bouclier qui va séparer
l’Homme de la folie en le situant dans une généalogie.
Le droit construit l’identité humaine, il nous permet de savoir qui nous sommes et d’avoir une identité
familiale.

LES RAPPORTS ENTRE DROIT ET JUSTICE

La question de la Justice est centrale : Pourquoi respecte-t-on les règles de droit ? Parce qu’on craint la
sanction associée à ces règles.
Si l’idée de Justice disparait, le droit va vaciller et les règles de droit vont s’affaiblir.
La Justice est à la fois le ciment mais aussi un remède. Les êtres humains n’ont à l’égard des autres qu’un
soupçon de bienveillance. Les occasions où les intérêts des uns entrent en conflit avec les intérêts des
autres sont très fréquentes. La Justice n’a d’intérêt que si elle fait l’objet d’une conception partagée. Il y a
deux grandes conceptions de la Justice.

Ius Naturalisme : La Justice comme droit naturel

Idée qui sera dominante jusqu’au 16ème siècle, selon laquelle des règles existent à l’état de nature et les
humains, quand ils feront des lois, feront des lois justes si et seulement si elles sont conformes aux lois
naturelles. Droit naturel : appareil de référence à la conception du droit positif.
Pour Aristote, la recherche du juste est l’essence même du droit. Et c’est l’observation de l’ordre établi par
la nature qui permet de découvrir ce qui est juste.

Ius Positivisme : La Justice comme droit positif

Pour la plupart des juristes, la justice n’existe pas en dehors de l’intervention humaine.
La loi peut être juste dans son principe mais injuste dans son application au regard de circonstances
données.

La Justice n’est autre chose que le fruit d’une délibération publique où l’on considère qu’à un moment
donné et selon des circonstances données, on considère que quelque chose est juste ou non.
Conception libérale : Une loi est juste lorsqu’elle maximise l’espace de liberté offert aux individus.
@
Variante utilitariste (John Stuart Mill, Adam Smith…) : Une loi est juste lorsqu’elle favorise le bonheur
global de la société. Généralement ce sont les lois qui augmentent la liberté des individus qui favorisent le
bonheur de la société. Les utilitaristes n’excluent pas l’intervention de l’État.
Variante néo-libérale ou ultralibérale : Une loi est juste lorsqu’elle favorise la liberté. Toute intervention de
l’État est considérée comme une dérive totalitaire.

Hypothèse intellectuelle = Le Contrat Social : Hommes en concurrence mortifère. Les hommes vont confier
à l’État le soin de les protéger. L’individu n’abandonne ses libertés que dans la mesure nécessaire à
protéger sa sécurité.

La conception des Ius naturalistes place la liberté au centre du jeu.

Positivisme sociologique : Il n’y a de liberté que dans la Justice et l’égalité
Gallo-libéralisme : Dosage entre libéralisme et conception sociale
Pour un juriste utilitariste, (Peine de mort ?) il est nécessaire d’aller consulter des statistiques afin de
savoir si la peine de mort est une bonne idée ou non. Il sera alors contre la peine de mort qui n’accentue
pas le bonheur social car la criminalité de baisse pas avec la peine de mort.

Néo-libéral : La liberté a pour corollaire la responsabilité individuelle : celui qui commet un crime doit
assumer la responsabilité de ce crime et rien n’interdit à une société que la responsabilité de ce crime soit
la peine de mort.

Libéral (Contrat-Social) : État = Pouvoir d’organiser la coexistence pacifique des intérêts. Peine de mort :
droit conféré à l’État d’ôter la vie de quelqu’un. Un individu n’a pas pu confier ses libertés à l’État afin qu’il
puisse lui ôter la vie.
Justice Sociale : Contre : Inégalité sociale reproduite par la peine de mort, les minorités ethniques seront
tuées et une erreur judiciaire pourra être corrigée.

La justice restaurative : Pratique, ensemble de méthodes destinées à un apaisement social. L’apaisement

social ne passe pas forcément par une sanction pénale. La justice restaurative prend la forme d’un
dialogue entre la victime ou sa famille et l’auteur du crime ou du délit.
La justice transitionnelle : Un État a eu des pratiques attentatoires aux droits de l’Homme. Atteinte
institutionnalisée par une violence étatique. La société nationale s’est profondément divisée et une
transition politique a lieu : Comment faire justice ? Comment retrouver la paix dans la communauté quand
les parties se sont autodéchirées ? Indemniser et reconnaitre les victimes, punir les coupables. Pour
retrouver la paix sociale il faut parfois un processus de pardon national.

Droit et sécurité :
Le droit ne poursuit pas qu’un objectif de Justice, il peut poursuivre une autre finalité : La sécurité.
La sécurité du droit et la sécurité par le droit.
La sécurité du droit : Le principe de sécurité juridique est une règle de prévisibilité des textes. Le droit fixe
les règles du jeu social et ces règles ne doivent pas changer en cours de jeu. Au nom de cette exigence,
une partie à un procès peut-elle s’opposer à un revirement de jurisprudence ? NON, le principe de sécurité
juridique ne fait pas obstacle à un revirement de jurisprudence.
Chacun doit savoir à quoi il se confronte en cas de litige.
La sécurité par le droit : Le droit poursuit un objectif de paix sociale, il est une force de conservation, il a
vocation à éviter les troubles sociaux. Droit de la santé au travail, fonction protectrice des délais minimaux
(délai de rétractation, délai de réflexion, délai de maintien d’une offre)
Ne pas troubler l’ordre social : Les délais de prescription permettent d’apaiser la société sans forcément
être juste.
Utilité du droit : Utilité sociale et politique
Si le droit n’est qu’un outil des politiques économiques et sociales, il sera vite dénué de toute utilité car les
politiques changent rapidement.
La loi doit être efficace, elle doit produire les effets économiques recherchés.

DÉFINITION :
 Efficacité de la règle : Une loi effective n’est pas forcément efficace. Une loi efficace produit les
effets souhaités.
 Efficience de la loi : Le but a été atteint mais la loi n’est pas efficiente parce que le coût engendré
par la loi pour atteindre ce but est trop important. On pourrait atteindre ce but avec des moyens
financiers moins coûteux.
 Effectivité de la règle : Application de la règle en pratique, la règle est effective lorsqu’elle est
opératoire, utilisée. Une loi est ineffective lorsqu’elle est inappliquée. Effectivité = Taux
d’application par les acteurs sur le terrain

La question de la justice est progressivement remplacée par la question de l’utilité.

Une loi est jugée à l’aube de son efficacité économique.
Droit = Dimensions actio logiques vs droit = Dimension instrumentale sans dimension anthropologique
Efficient Bridge on Contract = Rupture efficiente du contrat
Le non-respect n’est pas condamné dès lors qu’une partie démontre qu’il serait plus couteux pour elle de
continuer à honorer sa part du contrat que d’arrêter.
Le droit doit s’arrêter là où les effets économiques ne sont plus profitables.

FICHE 5 : LES SOURCES DU DROIT

Les sources matérielles sont l’ensemble des éléments du contexte social, politique, idéologique qui ont
inspiré différentes lois. En effet, ce sont des ressorts sociétaux qui sont à l’origine de l’évolution de la loi.
Les sources formelles du droit désignent l’ensemble des actes dont l’objet est de crée du droit, modifier du
droit ou d’abroger du droit. Ces actes sont de différentes nature : l’acte législative, l’acte règlementaire…

La loi
Pendant longtemps en France, la loi a occupé une place centrale -> le légicentrisme. La loi qu’on parle ici
c’est le texte voté par la représentation nationale (Parlement et Sénat). La cour européenne des droits de
l’homme en parlant de la loi fait référence à toutes les normes juridiques.
La loi désigne l’expression de la volonté générale. La loi est l’instrument par excellence puisque la volonté
générale est la forme idéale d’expression.

Au fil du temps, la loi a perdu de sa majesté, elle est concurrencée par le haut et le bas (érosion par les
normes qui arrivent et le fait que la loi n’est plus si puissante, plus au sommet de l’ordre juridique). Elle
n’est plus l’instrument incontestable qu’elle était.
La loi était centrale, elle a permis d’élaborer plusieurs lois et cette centralité s’est traduit par l’inflation
législative. Il ne faut pas abuser de la loi et en faire que nécessaire. Tous les grands sociologues disent la
même chose -> l’excès de loi n’est qu’un affaiblissement qui entrainent sa propre chute.

Cette tendance à faire beaucoup de loi à des conséquences sur les types de loi qui sont produites. Tout
d’abord, la qualité rédactionnelle des lois chute. La loi est souvent la réponse à une émotion publique, elle
permet de montrer que l’État prend en compte les problèmes sociaux, d’où la rapidité de l’élaboration et
la mise en place de ces dernières.
Cette chute de la qualité rédactionnelle instaure du doute et de l’insécurité.

Ensuite, l’élaboration massive de loi entraine une possibilité d’inapplication de cette dernière. En effet, ces
changements de lois entrainent une inapplication. Par exemple : le fait que la loi sur un sujet changent
plusieurs fois peuvent entraîner une inapplication puisque la personne n’est même pas au courant de ce
changement. Il y a une tendance en France à faire une loi à chaque problème.

De plus, cette inflation législative est également liée à l’obligation dans la France de transposer et
d’importer des textes venus d’ailleurs dont notamment l’union européenne.

Le premier remède pour régler tout ça, c’est la multiplication des rescrits. Un rescrit est la possibilité d’un
citoyen de solliciter l’administration pour avoir un avis sur son état juridique, demander si ce qu’il fait est
légale ou non -> domaine fiscal par exemple. Le rescrit est une forme de parapluie pour faire face à une
complexivitié des règles et une fois que le parapluie est ouvert (rescrit faite) de ne pas se prendre les
conséquences si la question posée s’avère illégale.

Le second remède est la codification est le fait de regrouper des recueils de textes normatifs, lois ou règle
juridique concernant une matière donnée. Par exemple : le code civil. Cela permet de donner un sens et
une direction à l’interprétation du texte.

Troisième remède est l’accès à tous les codes (open data) sur Légifrance. Cependant, l’accès au texte n’est
pas synonyme de l’accès au droit. Par exemple, disposer tous les outils pour une opération chirurgicale
n’est pas synonyme d’accès à la connaissance médicale. De même, le droit c’est la connaissance qui va
s’exercer sur la base du texte et le texte est simplement un outil.

Quatrième remède est le Conseil Constitutionnel est souvent en première ligne, les textes qu’on lui envoie
sont souvent des textes mal conçus. Il a déterminé deux objectifs de valeur constitutionnelle : accessibilité
et intelligibilité de la norme + normativité de la règle.
Lorsque le Conseil Constitutionnel exerce son contrôle de normativité, il part en chasse des lois qui n’ont
aucun contenu en termes de droits et d’obligations. Il efface de l’ordre juridique toutes les formules
incantatoires qui ne sont que de vastes déclarations politiques. De plus, l’accessibilité et intelligibilité : Le
Conseil Constitutionnel va vérifier que la rédaction des textes est compréhensible par les juristes qui
auront la charge de les faire respecter. Il exerce un contrôle de qualité rédactionnelle de la loi.

Le conseil a écarté une certaine somme de loi par l’argument du cavalier législative. Le Conseil utilise cet
argument de façon très choisi (parfois il l’utilise et parfois non). Lorsqu’on vote une loi, cette dernière a un
objet. Or, si dans cette loi, on en profite et on veut faire passer une loi qui n’a rien avoir avec l’objet du
texte mis en vote -> c’est ce qu’on appelle un cavalier législatif. Par exemple ; la loi des réformes des
retraite, l’objet est donc la retraite. Une personne a essayé d’instaurer en même temps une loi sur la
pêche. C’est ce qu’on appelle un cavalier législatif. Le légicentrisme est l’importance fondamentale
donnée aux textes de loi.

Le contractualisme est une nouvelle manière d’envisager les rapports entre les individus et la loi. Le
contractualisme est l’origine de la société et de l’État comme un contrat originaire entre les humains, par
lequel ceux-ci acceptent une limitation de leur liberté en échange de lois garantissant la perpétuation du
corps social et l’aboutissement de la volonté générale. Finalement, la principale attaque porté au
légicentrisme a été le contractualisme. L’association entre la loi et le contrat est désormais démocratisé.

Législation privée = législation contractuelle.

Confrontation entre la loi et la législation privée

En principe, la loi est une limite aux contrats.
Le contrat n’est valable que lorsqu’il est conforme à la loi. On ne peut faire ses propres règles que dans la
limite tracée par la loi. En principe, la liberté contractuelle est corsetée par la loi. (Article 6 du Code civil)
Cet ordre public qui définit la limite de la liberté contractuelle recule. Les lois d’ordre public laissent place
aux lois supplétives. La loi supplétive ne s’applique qu’à défaut de stipulation contractuelle contraire. La loi
ne joue qu’un second rôle : si le contrat ne joue pas le rôle, alors on applique la loi.
Ce passage d’un droit d’ordre public (affirmation de l’intérêt général par rapport aux intérêts privés) aux
lois supplétives crée une inversion de la logique classique (Dorénavant, c’est en favorisant les intérêts
particuliers que l’on favorise l’intérêt général).

Dans ce recul de la loi le contrat triomphe : Le contrat grignote la loi et conduit à son recul mais la loi doit
faire face à un autre défi, elle est également écornée par le haut.

En contemplation de l’ordre juridique français tel qu’il est aujourd’hui, la loi est l’expression de la volonté
générale dans la mesure où elle respecte les normes qui lui sont supérieures.
Les normes qui compriment la loi sont les normes constitutionnelles et les normes internationales.
Les normes constitutionnelles : Pendant longtemps, les privatistes ne se préoccupaient pas de la
Constitution.
Depuis 1971, la Constitution a pleinement intégré le bloc de constitutionnalité et la sphère du droit. La
Constitution était perçue comme un idéal politique et non comme une norme juridique pour les
privatistes.

Intégration des droits de l’homme dans le bloc de constitutionnalité. Le Conseil Constitutionnel se

recouvre du pouvoir de conformer les lois à la CEDH.
Les droits de l’homme sont devenus des outils de contrôle des actes législatifs. => Effet obstacle
A partir du moment où les normes constitutionnelles faisaient pleinement partie de l’ordre juridique, elles
étaient pleinement judiciables par le juge judiciaire, elles vont directement modifier les normes de droit
privé.

Juridicisation des normes de protection des droits de l’homme : Un certain nombre de lois relatives au
droit privé sont désormais contrôlées par des normes constitutionnelles => Censure de certaines lois.
Cet obstacle va se dédoubler avec la QPC (Question Prioritaire de Constitutionnalité).
La garde à vue telle qu’elle a longtemps existé a été considérée comme inconstitutionnelle ce qui a obligé
le législateur à modifier les conditions de la garde à vue.
La QPC a permis un contrôle de constitutionnalité sur les normes déjà établies du droit privé.
Le juge judiciaire peut invoquer une norme constitutionnelle puisque son rôle est d’appliquer le droit et
que les normes constitutionnelles sont du droit. Mobilisables dans des contentieux privés.

L’accord entre syndicats et patronat imposant aux grévistes un préavis ? (Préavis conventionnel)
07 juin 1995, Cour de cassation « En vertu de l’alinéa 7 du préambule de la Constitution, le droit de grève
s’exerce dans le cadre des lois qui le règlementent. » L’accord est donc nul car il va à l’encontre du
monopole législatif accordé par la Constitution.
Invocabilité directe des normes constitutionnelles.

Le droit venu d’ailleurs occupe aujourd’hui dans l’espace français un rôle considérable : Le droit positif
français va entrer en concurrence avec le droit international et le droit européen. Le droit international va
être composé de deux types de règles : les conventions internationales conclues dans le cadre
d’organismes internationaux (OIT : Organisation Internationale du Travail), Convention de New-York…

Ces outils ont une valeur supérieure au droit national, elles sont reconnues par la Constitution : Que se
passe-t-il si la France ne respecte pas ces conventions internationales ? Il n’existe pas de tribunal
international, ces conventions n’ont pas de juge. Système d’auto-contrôle qui va produire des rapports
d’autorité politique.

Le juge français peut-il appliquer une loi internationale ? Peut-on écarter une loi française au profit d’une
loi internationale ? OUI
Période essai de deux ans – France condamnée par l’OIT (condamnation politique)
Exception d’inconventionnalité : Le juge écarte cette loi au profit d’une convention internationale.

Toutes les conventions internationales ont-elles un effet direct ?

Convention de New-York sur le droit des enfants : Le droit français interdisait aux enfants d’être entendus
lors des procédures de divorce.

Simple condamnation politique par l’ONU ? Le juge peut-il écarter la loi française ?
La Cour de cassation dit NON, la Convention de New-York n’a pas d’effet direct puis revirement de
jurisprudence.

Est-ce que le texte institue des obligations à la charge de l’État ou est-ce qu’il reconnaît des droits au profit
des particuliers ?
Si le texte loge dans le patrimoine de chacun un nouveau droit, ce texte doit être mobilisable dans le cadre
du droit national de l’État signataire. La prérogative visée doit être suffisamment claire pour être mise en
place par le juge national.
Textes bilatéraux : conventions bilatérales conclues entre deux États
Extradition des ressortissants.

A côté du droit international se trouve le droit européen

Ne pas confondre le Droit du Conseil de l’Europe (49 États) et le Droit de l’Union Européenne (27 États)
Le Conseil de l’Europe (1949) existe avant l’UE et a établi un texte fondamental : la CEDH
Ce texte a un juge : le Cour Européenne des Droits de l’Homme de Strasbourg
Si l’État ne respecte pas la Convention Européenne des Droits de l’Homme, il est condamné
judiciairement.
La CEDH peut être saisie par tout justiciable. On ne peut saisir la CEDH que si on a préalablement épuisé
toutes les voies de recours dans son droit national. La CEDH détermine si le droit national viole ou non les
dispositions de la CEDH. La jurisprudence de la CEDH exerce une influence majeure sur les droits
nationaux (Transsexualisme…).
Influence sur l’organisation de la Cour de cassation
Le droit de l’Union Européenne : traités constitutifs de l’Union (TUE et TFUE) qui va instituer l’UE
Droit dérivé : Normes produites par les instances de l’UE
3 visages :
- Les règlements de l’UE = outils d’unification du droit européen
- La directive de l’UE = outil d’harmonisation (objectifs fixés aux États membres, ces États doivent
transposer ces objectifs dans le droit national)
- Traités
CJUE = Cour de Justice de l’Union Européenne (Luxembourg)
Femmes travail la nuit / Égalité H/F condamnation par la CJUE / Loi du 09 mai 2001
Droit français = transposition de la jurisprudence de la CJUE

Fiche n°6 : La jurisprudence

Sens fort et faible :

 Jurisprudence au sens faible = ensemble des décisions rendues par les juridictions (ou certaines)
pendant une période donnée. = Contentieux
 Jurisprudence au sens fort = énoncé normatif produit par une juridiction placée au sommet de
son ordre juridique.

Faire jurisprudence c’est la capacité judiciaire de façonner l’ordre juridique.

La jurisprudence suppose une répétition de la solution.
L’article 4 oblige le juge à trancher : Combler le vide du système normatif revient à y ajouter des normes.
Le juge est une source du droit.

La jurisprudence se définit dans un sens large comme l'ensemble des décisions de justice qui sont rendues
pendant une certaine période dans une matière, dans une branche ou dans l'ensemble du droit.

Dans un sens plus étroit, il s'agit de l'ensemble des décisions concordantes rendues par les juridictions sur
une même question de droit.