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INTRODUCTION :
Dfinitions et terminologies.
La =/= entre les droits et les liberts rside au niveau de la notion, le droit
est une autorisation, une facult de faire quelque chose, alors que la
libert dsigne plutt un tat, une situation. Le droit peut tre dfini
positivement, autorisation/reconnaissance, et la libert est dfinie
ngativement = absence de contraintes.
Les
fondements
fondamentales.
idologiques
des
liberts
I/ :
Linfluence de lhumanisme.
II/ :
Linfluence de lindividualisme.
Aujourdhui on lassocie lindividu repli sur lui-mme et cart de ses
semblables. Lindividualisme signifie quau del du groupe il y a lindividu.
BIOY explique que dans les socits antiques lindividu nest pas considr
en soit comme le premier maillon de la socit. Lide de lindividualisme
est quavant mme de penser le groupe il faut penser individu tre
humain individu comme titulaire de droits subjectifs.
III/ :
Linfluence du libralisme.
Aujourdhui on parle dhyper libralisme mais la base ce terme dsigne
lensemble des courants de pense qui ont pour objet, proccupation 1 re,
dassigner des limites lEtat. En ce sens le libralisme soppose
radicalement labsolutisme/le totalitarisme. Chez les libraux la Q 1 re
nest pas de savoir qui dtient le pouv mais de savoir comment faire pour
limiter le pouv. Montesquieu peut tre qualifi de libral car sa 1 re Q est
de savoir comment faire pour arrter le pouv. Le libralisme est un courant
de pense trs en vogue en Angleterre et aux USA dont on trouve un
certain nombre de reprsentants en FR (Montesquieu, Tocqueville). En FR
on se demande plutt sur qui dtient le pouv et non pas comment le
limiter contrairement aux USA et lAngleterre.
Du point de vue des libraux les limites laction de lEtat sont les droits
individuels, ce sont des droits opposables lEtat et donc marquent des
limites lingrence de lEtat dans la sphre individuelle.
Quelquun qui ne croirait pas en un de ces isthmes naurait pas cette
rflexion ou du moins pas la mme sur les droits et les liberts
fondamentaux. Ces 3 mvt convergent pour permettre lavnement des
droits et liberts tels quon les entend aujourdhui sauf quil existe encore
aujourdhui des divergences sur les fondements de ces droits et liberts
fondamentaux. Entre les libraux eux-mmes il y a 1 =/= marque entre
les partisans du droit naturel (jus naturalisme) et les partisans du droit
positif (positivisme). Il existe une opposition thorique entre ces 2 mvt
libraux quant au fondement des droits et liberts fondamentaux.
Pour les partisans du droit naturel on inscrit le fondement de ces droits et
liberts fondamentaux dans la nature de ltre humain et pour les
Partie 1 :
Prise de conscience de lopposition thorique droit
naturel-droit positif.
Paragraphe 1 :
Le droit naturel.
Ce sont des droits naturels qui viennent du seul fait que cest un tre
humain. Dans cet optique on parle de droits inns puisquils drivent du
seul fait de la naissance en tant qutre humain. Ces droits sont
inalinables. Et puisque ce sont des droits naturels ils sont communs
tous les Hommes, universels.
A/ :
Une longue tradition de droits naturels.
On a tendance essayer de les faire remonter le plus loin possible. Le
premier penseur du stocisme est Cicron qui est le premier penser que
le fondement du droit nest pas la nature cosmos mais la nature de
lHomme et plus particulirement la raison. Dans son ouvrage La
rpublique il voque plusieurs fois que lorigine et la nature du droit
doivent tre tirs de la nature de lHomme trouvent leur fondement
dans ltre humain. Cicron en tire une consquence innovante et explique
que puisque le fondement du droit est la nature humaine les droits seront
donc tous les mmes en tout lieu et en tt temps.
Au partir du 16-17me sicles les partisans du droit naturel tiennent que les
Hommes tirent de leur seule condition dtre humain un certain nombre de
droits qui leur sont inns. Les philosophes du contrat social pensent que
indpendamment de lentre dans la vie en socit les tres humains sont
titulaires dun certain nombre de droits quils tirent de leur condition.
Le seul souci de ltre humain dans cet tat de nature est de trouver la
suret et le seul pouvant lui obtenir est lEtat en le crant et en
demandant sa protection en change il se dpouille de ses droits naturels,
le seul quil conserve est le droit la vie Hobbs. Hobbs explique que le
seul droit de lHomme est de courir pour chapper lEtat.
Locke (philosophe anglais) a une conception optimiste de ltat de nature
mais il illustre aussi le fait que ltre humain est titulaire dun certain
nombre de droits. Il explique que dans lEtat de nature tt le monde est
gentil, paisible, prospre mais il va y avoir un pb autour du droit de
proprit qui va donner envie de passer de lEtat de nature la socit
civile. Lentre en socit va avoir pour objectif de garantir les droits dont
lHomme dispose ltat de nature et notamment le plus imp pour Locke :
le droit de proprit.
1re critique : ltat de nature na jamais exist et on ne peut donc pas se
baser sur ca pour fonder lide quil existerait des droits naturels.
2me critique : critique dontologique qui porte sur le fondement la nature
humaine nexiste pas, il nexiste que des individus.
3me critique : dordre pistmologique supposer mme que ces droits
naturels existent comment je peux les identifier, on saperoit alors quil y
a de grandes =/= entre les auteurs = certains partisans de gauche
pensent que le droit de proprit nest pas un droit naturel.
4me critique : on pourrait la dire pragmatique, qui sinterroge sur lintrt
de rflchir en terme de droits naturels. On saperoit que parmi les droits
naturels de lHomme certains peuvent se rvler en conflit et donc on se
demande lequel doit primer.
B/ :
Le positivisme.
Ce droit positif sinscrit clairement en rupture contre les doctrines du droit
naturel mais pas seulement. Lide est que le droit ne peut exister que si il
est intgr dans les normes juridiques existantes.
En ralit un auteur a montr que derrire la notion de positivisme
juridique il y a 3 objets possibles mais =/= :
-une approche du droit le positivisme sintresse au droit en
vigueur ;
-faire du positivisme une thorie en tant que thorie le positivisme
va chercher donner une description et une explication du droit tel quil
existe ;
-faire du positivisme une idologie qui implique un certain
positionnement face une ralit donne, ce positionnement est logique
est le fait quil faut respecter le droit tel quil est indpendamment de ses
rapports avec un idal/ses valeurs morales.
En ralit, on saperoit quil existe 2 variances du positivisme :
-le positivisme juridique ;
-le positivisme sociologique.
a) :
Le positivisme juridique.
Ce courant rejette radicalement un prtendu droit naturel, il nexiste que
des rgles juridiques en vigueur un instant donn dans un pays de droit.
Dun point de vue mthodologique le positivisme juridique conoit la
science du droit c d lexplication de ces rgles juridiques en vigueur. On
retrouve une approche dobissance ce droit donn.
Ex : Kelsen le positiviste le plus connu. Il veut faire une thorie
pure du droit c d une thorie quil veut dbarrasser de tout ce qui nest
pas le droit positif et notamment de la morale. Il y a aussi une volont de
dbarrasser le droit de la sociologie, il veut galement se dbarrasser de
lidologie c d qu aucun moment il faut sinterroger sur ce que devrait
tre le droit. Etant dbarrasser de tt a Kelsen se retrouve confront la
difficult de fonder tout son systme. Kelsen admet que cette premire
norme est parce quelle est la condition de validit des autres normes.
2me critique : de ne pas sintresser au contenu du droit.
Certains auteurs ont avanc que le positivisme avait permis lavancement
de lEtat nazi.
b) :
Le positivisme sociologique.
Il repose sur lide que ce qui est important est le droit positif mais que ce
droit doit correspondre aux aspirations de la socit. Ici en commun avec
le positivisme juridique est lide que le seul droit qui existe est le droit
pos par des acteurs juridiques. Mais en mme temps ce positivisme
sociologique sintresse la lgitimit du droit positif qui nest lgitime
que si il correspond aux attentes de la socit. Ce positivisme implique
une certaine rflexion sur le contenu du droit.
Ce positivisme sociologique se retrouve dans le dbat sur la loi relative au
mariage pour tous notamment dans les arguments expliquant que la
socit a volu permettant un mariage homosexuel car la conscience
collective, les aspirations de la socit, ont volu.
Ce positivisme sociologique a fait lobjet dun certain nombre de critiques :
comment faire pour savoir ce que veut la conscience collective + insister
sur le fait que la conscience collective est naissante. Aujourdhui on
pourrait dire que la menace terroriste est extrmement prsente mais
quelle va conduire former une inspiration collective la suret.
Paragraphe 2 :
Une complmentarit possible.
A/ :
Le naturalisme est prolong par le positivisme.
Les 2, droit naturel et droit positif, ne sont pas antinomiques et quils sont
conciliables car le naturalisme est ventuellement un point de dbat mais
qui a ncessairement besoin dtre relay par le droit positif.
Eric Millard, positivisme et droits de lHomme le naturalisme se veut
dabord comme la revendication de droits inalinables et universels mais
les tenants du droit naturel ne sont pas compltement loufoques et ils
saperoivent que cette seule revendication ne suffit pas et que les droits
naturels doivent tre relays par le droit positif. Cette complmentarit est
pense en disant quil peut y avoir un fondement du droit naturel mais
quil a tjrs besoin, pour tre effectif, du relaie du droit positif et donc cette
recherche deffectivit du droit naturel va passer ncessairement par le
droit positif qui intervient au soutient du droit naturel.
Tout dabord le droit naturel permet dinscrire les droits naturels
inalinables et imprescriptibles dans des normes juridiques et dans des
textes juridiques et plus particulirement dans des textes de valeur
constitutionnelle.
Ex : DDHEC qui est instructive car des auteurs se sont diviss pour
savoir si elle est naturaliste ou positiviste.
Recherche deffectivit travers linscription dans des textes de droit
positif : les limites des droits naturels ont besoin dtre fixes par le droit
positif.
Obligation mise la charge de lEtat de faciliter/promouvoir/permettre
lexercice des droits naturels. En effet, une fois que les tenants du droit
naturels ont dit quil existait des droits naturels et imprescriptibles il faut
que lEtat et les normes juridiques puissent garantir lexercice effectif de
ces droits et liberts.
Ltat doit prendre toutes les mesures appropries pour empcher les
traitements inhumains ou dgradants.
Ces droits naturels sont affirms mais encore faut-il que leur respect soit
assur par une sanction en cas de non respect et donc notamment par des
procdures juridictionnelles qui vont permettre le respect des droits et des
liberts.
On se demande si le droit positif est en adquation avec le droit naturel.
Mais les thoriciens du droit naturel au sens strict nexistent pas.
B/ :
Opposition du droit la science du droit.
2 professeurs de droit : Danielle LOCHAK (naturaliste) & Michel TROPER
(positiviste).
LOCHAK a publi un article La doctrine sous Vichy ou les aventures du
positivisme en 1989 qui dnonce les mfaits du positivisme juridique en
prenant appui sur le rgime de Vichy. TROPER lui rpond en 1989 par un
autre article La doctrine et le positivisme ( propos dun article de
Danielle LOCHAK) dont lobjet est de dcrire la doctrine juridique sous le
rgime de Vichy. LOCHAK dit quelle na pas pour but de dnoncer les profs
de droit qui ont rejoint le rgime de vichy mais ce quont fait les juristes
pdt le rgime de Vichy. Lattitude de la doctrine sous Vichy a t de dcrire
Partie 2 :
Les droits de lHomme en questions.
La conception que lon a aujourdhui des droits de lHomme correspond
un mvt particulier appel philosophie des droits de lH. Les droits de lH se
sont panouis dans un contexte idologique particulier, situ
historiquement en Occident plus particulirement aux USA et en FR. Cette
philosophie des droits de lH repose pour lessentiel sur lide dun droit
naturel c d sur lide que les droits de lH lui appartiennent du seul fait
de sa nature et va produire des effets considrables. Ces droits sont donc
identiques pour tous, ils sont inalinables et sont universels. Cette
affirmation conduit ce que dans la philo des droits de lH ces droits sont
galitaires, cela emporte linalinabilit des droits et son universalit.
On va sinterroger sur la Q de luniversalisme des droits de lH.
Cette philo des droits de lH nait dans les pays Occidentaux la fin du
18me sicle, elle est reprsente par la dclaration rvolutionnaire FR de
1789 + la dclaration amricaine de 1787 + DDHEC 1789. Ces
dclarations sont trs imprgnes par le droit naturel et par lide
duniversalisme des droits de lH.
La dclaration universelle des droits de lH a t adopt dans le cadre de
lONU en 1948 et est trs inspire des dclarations FR et amricaine.
Progressivement, notamment depuis la fin de la Guerre Froide en 1990, on
a limpression que les droits de lH sont devenus quelque chose de sacr.
Des auteurs disent que les droits de lH sont devenus le centre
gravitationnel de lidologie et quils doivent tre le fondement de toutes
les socits. Certains disent que lavnement des droits de lH marquerait
Paragraphe 1 :
Le mouvement daffermissement de la philosophie
des droits de lHomme.
A/ :
La philosophie rvolutionnaire.
FR et USA ont des philosophies proches.
a) :
La dclaration Franaise.
Elle renvoie la philosophie du droit naturel. La DDHEC est inspire par le
droit naturel car les constituants nont fait que dclarer quelque chose qui
existait dj. Les droits inalinables sont poss par la DDHEC. Le principe
dgalit est pour les rvolutionnaires le principe qui imprgne toute la
DDHEC car il dcoule de laffirmation mme de droit naturel. Pour les
rvolutionnaires amricains cest le principe de libert qui prvaut sur le
principe dgalit.
Le principe de libert est pos par larticle 4 de la DDHEC qui dit que la
libert consiste pouv faire tout ce qui ne nuit pas autrui . On a pu
dduire de cet articles des droits qui ne sont pas noncs par le texte
constitutionnel et le CC sest appuy sur cet article 4 pour en dduire le
droit au respect de la vie prive, la libert contractuelle, la libert
dentreprendre. On trouve plusieurs endroits de la DDHEC la libert
dopinion, de religion.
Pour les rvolutionnaires la suret est imp, elle est nonce larticle 2,
elle figure parmi les droits inalinables. Dans cette notion de suret les
rvolutionnaires entendent linterdiction des arrestations arbitraires, tt ce
qui concerne la procdure pnale et le droit pnal.
Le droit de proprit est vis larticle 2 et larticle 17 de la DDHEC,
pour Locke ce droit la proprit est trs imp.
Les principales caractristiques de la DDHEC sont :
-une transcendance particulirement marque c d que ces droits
viennent de la nature humaine. Cest aussi quelque chose qui diffrencie
la dclaration amricaine o les droits viennent de Dieu ;
b) :
La dclaration amricaine.
Dclaration de lEtat de Virginie en 1776 Bill of Rights.
Cette dclaration sinscrit dans la mme logique que les droits naturels c
d que les H disposent de droits inalinables et sacrs qui prexistent leur
conscration juridique sauf que du cot amricain cette transcendance est
bcp plus religieuse droits de lH = droits confrs par Dieu.
Ces droits et liberts fondamentaux justifient la cration du gvt. Ils
imposent lEtat des limites qui sont la garantie des droits et des liberts.
Lquilibre sest instaur entre la libert et lgalit. En FR le 1 er des droits
est le principe dgalit alors quaux USA cest celui de libert. En FR on
pense que cette galit dcoule la libert. Aux USA la libert de lindividu
est le principe cardinal, il engendre le principe dgalit.
A linverse de la dclaration FR qui est trs abstraite on saperoit que la
dclaration amricaine contient des droits trs pragmatiques, lobjet de la
dclaration des droits amricaine est de protger lindividu contre les pouv
publics en respectant des procdures dtailles dans la dclaration des
droits.
Ces textes font partis du patrimoine mondial de lhumanit. En dcoule la
dclaration universelle des droits de lH.
B/ :
La disparition des critiques de la philosophie des
droits de lHomme.
Les rvolutionnaires ont oubli, ont voulu nier, le poids de la tradition alors
que cest le seul soutient des rgimes pol. Les rvolutionnaires ont affirm
des principes mtaphysiques qui ne sont daucune utilit pour la vie
quotidienne des FR qui sortent de la guerre.
HAARENT sinterroge sur comment un rgime totalitaire peut se mettre en
place. Elle va avoir une vision critique de la philo des droits de lH et va
expliquer que ces dclarations rvolutionnaires, notamment celle de 1789,
se sont rfres un tre humain abstrait, dpouill de toutes ses
particularits sociales.
La critique de lEglise.
LEglise catholique manifeste rapidement son opposition cette philo des
droits de lH. LEglise est malmene par les rvolutionnaires. LEglise
catholique a le sentiment que la DDHEC est dirige contre la religion
Paragraphe 2 :
La remise en cause actuelle de cette philosophie
des droits de lHomme.
A/ :
Dans le temps.
a) :
Linscription
chronologie.
des
droits
de
lhomme
dans
une
b) :
Les malentendus de cette distinction.
Le 1er malentendu est de croire quil y a une linarit des droits de lH
une seule ligne sur laquelle pourrait se dv progressivement les droits de
lH. Or quand on regarde la chronologie on saperoit que cette histoire
nest pas linaire on a pas attendu 1946 pour dcouvrir les droits co et
sociaux et au contraire ds la priode rvolutionnaire et notamment ds
1793 (C montagnarde, jamais applique) on avait compris la ncessit de
proclamer les droits co et sociaux.
chacune de ces valeurs renvoie des droits qui sont indiffremment des
droits de 1re, 2me, 3me ou 4me gnration.
B/ :
Les droits de lHomme dans lespace.
a) :
La dnonciation dune vision ethnocentrique des
droits de lHomme.
1re forme de critique : on dnonce le fait que le discours des droits de lH
est un discours Occidental fait pour les pays Occidentaux. Cela va se
traduire par le fait que le contenu des droits de lH est fait pour lOccident
et qui va lui permettre de dominer voir dasservir les autres pays. Les pays
Occidentaux de manire gnrale ne se sont jamais proccups du droit
des peuples disposer deux mme, ils lont mme ni en colonisant des
pays.
On dit que les Occidentaux ont instrumentalis le discours sur les droits de
lH et ils vont mettre en uvre ce discours seulement quand cela les
arrange et donc le discours sur les droits de lH va devenir une arme
idologique brandie par les pays Occidentaux pour simmiscer dans les
affaires dun pays droit dingrence.
Ex : manuvre trs pratique durant guerre du Golfe.
2me forme de critique : on reproche lOccident de mconnaitre les
diversits culturelles. On a vu fleurir contre cette universalisme contre
lOccident autant de visions des droits de lH que de cultures
multiculturalisme/relativisme culturel.
Toutes les cultures se valent, toutes les cultures sont gales les unes par
rapport aux autres, toutes les cultures sont dignes de respect et donc
toutes les visions des droits de lH correspondent une diffrence de
culture et comme les cultures se valent toutes les visions des droits de lH
se valent. La vision Occidentale des droits de lH nest donc quune vision
parmi dautre.
b) :
La dcentralisation des droits de lHomme.
Cela veut dire que lOccident nest plus le centre des droits de lH.
Cette dcentralisation a conduit une multiplication des dclarations des
droits de lH non Occidentales qui se rclament de traditions juridiques et
culturelles non occidentales raction aux prtentions duniversalisme
des droits de lH.
La dclaration africaine des droits de lHomme.
Il existe une charte africaine des droits de lH (plus ancienne des
dclarations non occidentale des droits de lH) qui a t adopt ds 1981
qui sintitule la charte africaine des droits de lH et des peuples .
Paragraphe 3 :
Internationalisation des liberts fondamentales.
Pour que les droits et liberts soient labri des lgislateurs il faut quils
soient consacrs un niveau supra lgislatif traits internationaux + C.
Cest lun des phnomnes majeur des 60 dernires annes et cest un
mvt qui modifier fondamentalement le visage des liberts fondamentales.
Linternationalisation des liberts fondamentales signifie que le droit
international public va sintresser aux liberts fondamentales. Lobjet
dtude du droit international public est les Etats titulaires dun certain
nombre de droits. Jusqu rcemment le droit international ne se
proccupait pas des individus.
Or depuis la WWII le droit international sest rendu compte quil ne peut
plus tre indiffrent aux individus et quil ne peut plus tre indiffrent
laffirmation de droits et de liberts. On impose alors lide que le droit
international doit soccuper des droits et des liberts et donc des individus.
A/ :
Lidalisme de lapproche universelle.
a) :
Les ambitions de lapproche universelle des droits
de lHomme.
Elles sont clairement exprimes dans le cadre de lONU mais aussi dans le
cadre de la dclaration universelle des droits de lH. Dans cette vise de
maintien de la paix les pays fondateurs saperoivent que les droits de lH
sont indispensables au maintien de la paix. Derrire cet objet premier va
se greffer le respect des droits de lH. On trouve lide que la mission des
nations unies est dencourager et de dv le respect des droits de lH et des
liberts fondamentales pour tous, sans distinction de race, de sexe, de
langue ou de religion.
Un autre article fait le lien entre le respect des droits de lH et le maintien
de la paix article 55 le respect des droits de lH permet de crer les
conditions de stabilit et de bien tre ncessaire pour assurer entre les
nations des relations pacifiques .
La dclaration universelle des droits de lH a t adopt en 1948 sous la
forme dune rsolution vote par lAssemble gnrale des nations unies.
Cette dclaration universelle des droits de lH insiste sur le lien qui existe
entre la paix et le respect des droits de lH, elle dcline un certain nombre