LIbertes Fondamentales Entier

Libertés fondamentales | Cattoir-Jonville Vincent
LIBERTÉS FONDAMENTALES
TABLE DES MATIÈRES
Libertés fondamentales .......................................................................................................1

Préambule ......................................................................................................................................4
Introduction ....................................................................................................................................5
§1- Les libertés publiques comme objet juridique .......................................................................6
A- La diversité des terminologies employées .........................................................................................6
B- Le caractère évolutif des libertés .......................................................................................................8
1- Une evolution des libertés détachés de l’idée de progrès..............................................................8
2- Une adaptation aux evolutions de la société .................................................................................. 9
A- LA disparition de certaines protections .....................................................................................9
B- L’apparition de nouvelle protection ..........................................................................................10
C- Le contenu des libertés ............................................................................................................11
1) Le droit humanitaire ..............................................................................................................13
2) Les droits du citoyen .............................................................................................................13
3) Les droits de l’homme ........................................................................................................... 14
§2- les techniques juridique de mise en œuvre des libertés publique .......................................14
A- l’autorité règles ............................................................................................................................15
B- Le respect des procédures........................................................................................................... 15
C- L’idée de justices et d’équité ........................................................................................................16
Chapitre 1- La proclamation des libertés fondamentales dans les déclarations des droits16
Section 1- La proclamation des libertés fondamentales dans les déclarations des droit français
16
A- Déclarations française révolutionnaires ............................................................................................16
§1- Les sources d’inspirations de la déclaration de 1789 ................................................................17
A) les sources philosophiques de 1789 ........................................................................................17
B- Les déclarations francaise post-révolutionnaires .............................................................................20
§2 - le Contenu de la déclaration révolutionnaire ......................................................................21
1- Intellectualisme ............................................................................................................................22
2- Mondialisme ou universalisme .....................................................................................................22
3- L’individualisme ............................................................................................................................22
B- les déclarations française postrévolutionnaire ................................................................................ 23
§1- le préambule de la Constitution de 1848 ........................................................................... 23
A - le contexte de ce préambule de la Constitution du 4 novembre 1848 ........................................... 23
A) le contenu de ce préambule de la Constitution du 4 novembre 1848 ......................................24
§2- les préambules de 1946 ....................................................................................................25
A- Le contexte de l’élaboration du texte ...............................................................................................25
B- La déclaration d’avril 1946 ............................................................................................................... 26
C- Le préambule de la constitution du 27 octobre 1946 ......................................................................26
1- Les ajouts par rapport à la ddhc de 1789 .................................................................................... 27
2- Les principes économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps ..................27
§3- Le préambule de la Constitution de 1958 ........................................................................... 29
A- Le contexte ...................................................................................................................................... 29
B- Le contenu ........................................................................................................................................32
Section 2 - proclamation des libertés fondamentales dans les déclarations internationales .
36
A) La lente prise en compre de l’individu dans la legislation internationale .............................36

§1- L’individu, objet de l’ordre juridique universel : la protection diplomatique....................................36
§2- La charte de San Francisco crée la charte d’organisation des nations unies ................................38
B) La déclarztion universelle des droits de l’homme .................................................................38
§1- L’élaboration de la déclaration universelle des droits de l’homme .................................................38
§2- Contenu et valeur juridiquE.............................................................................................................39
§3- LA protection internationale des droits de l’homme de la commisison des droits de l’homme a la
cour internationale ................................................................................................................................40
C) Droit et garanties de l’individu dans l’ordre juridique international et régional européen ....41
§1- La convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme................................................ 41
A) L’élaboration de la cesdh ..............................................................................................................42
B) Le contenu et sa valeur juridique de la CESDH ............................................................................42
C) La protection européenne des droits de l’homme par la CEDH ...................................................43
§2- La protection des droits fondamentaux dans le cadre de l’UE ......................................................45
A) Les traités fondateurs de l’UE ...................................................................................................45
B) LE rôle de la CJUE .................................................................................................................... 45
C) La charte de nice des droits fondamentaux .............................................................................46
§3- Acte final de la conférence d’helsinki ................................................................................48
Chapitre 2- Reconnaissance juridique des libertés fondamentales .............................49

Section 1- La constitutionnalisation des libertés fondamentales ?........................................ 49
A- L’absence de valeur juridique de la DDHC sous la 3ème république ...................................49
§1- La position de la doctrine ..............................................................................................................49
§2- La position de la jurisprudence ...................................................................................................... 51
B- L’affirmation progressive de la reconnaissance juridique des libertés fondamentales sous
les 4ème et 6ème Républiques ..................................................................................................52
§1- Le 4ème République et la théorie des principes généraux du droit ...............................................52
§2- La 5ème République et la constitutionnalisation du préambule de la Constitution de 1946 .........53
Section 2- La reconnaissance des libertés fondamentales par la loi .....................................54
A- Les libertés fondamentales : Domaine de compétence par principe du législateur .............54
§1- Le principe constitutionnel de la compétence du législateur en matière de libertés fondamentales .
55
§2- Le choix du régime juridique d’encadrement d’une liberté ............................................................55
A) Le régime répressif........................................................................................................................55
B) Le régime préventif .......................................................................................................................55
C) Le système de la déclaration préalable .......................................................................................56
B- Les limites à la compétence de principe du legislateur ........................................................56
§1- Les limites d’ordre constitutionnel à la compétence du legislateur ...............................................56
A) Les ordonnances de l’article 92 ....................................................................................................56
B) Les ordonnances de l’article 38 ....................................................................................................57
C) Les ordonnances référendaires ....................................................................................................58
D) Les décisions du PDR prises en vertu de l’article 16 ...................................................................59
§2- Les limites jurisprudentielles à la compétence du législateur......................................................... 60
Section 3- La prise en compte des libertés fondamentales par le pouvoir réglementaire ...60
A- Le fondement de la compétence règlementaire en matière de libertés fondamentales : la
théorie des pouvoirs de police en période normale ...................................................................61
§1- le principe du respect du maintien de l’ordre public comme fondement de la théorie des pouvoirs
de police ................................................................................................................................................61
§2- L’étendu du pouvoir règlementaire et le contrôle du juge ..............................................................63
B- les exceptions à la théorie des pouvoirs de police ...............................................................66
§1- Les étapes constitutionnelles d’exception .....................................................................................66

1) L’article 16 .....................................................................................................................................66
§2- Les états législatif d’exception .......................................................................................................68
1) L’Etat de siège ...............................................................................................................................68
2) L’etat d’urgence............................................................................................................................. 69
3) La loi du 11 juillet 1938 : relatif à l’organisation de la nation en temps de guerre ........................70
4) L’ordonnance du 7 juillet 1959 ...................................................................................................... 71
A) Mise en garde et modification ...................................................................................................71
b) Le place Vigipirate .................................................................................................................... 71
§3- La théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles .....................................................72
A) Le principe de la théorie classique des circonstances exceptionnelle et le contrôle du juge .....72
B) LA combinaison entre les états d’exceptions et la théorie jurisprudentielle des circonstances
exceptionnelles .................................................................................................................................73
Chapitre 3- La protection des libertés fondamentales ...................................................74

Section 1- La protection des libertés fondamentales contre la loi ......................................... 74
A- Les solutions étrangères et la theorie de constitutionnalité des lois .....................................75
§1- Le modèle américain, celui qui apparaît en 1er .............................................................................75
A- Le systéme judiciaire américain : un systéme pyramidal ............................................................. 75
B- l’introduction du contrôle de constitutionnalité des lois aux usa : arrêt de la Cour suprême du 24
février 1803 Marbury c/ Mandisson .................................................................................................. 75
§2- Le modèle kelsenien, le modèle européen .....................................................................................77
A- LEs idées d’hans kelsen ............................................................................................................... 77
B- La mise en place du modèle de Kelsen en Autriche et en europe occidentale ..........................78
§3- LA theorie du contrôle de la constitutionnalité des lois .................................................................78
A) Les organes chargés du contrôle.................................................................................................. 79
1) contrôle politique .......................................................................................................................79
2) contrôle administratif .................................................................................................................79
3) contrôle juridictionnel ................................................................................................................79
B) Les méthodes de contrôle ............................................................................................................79
1) Le contrôle par voie d’action/ d’exception................................................................................ 79
2) Le contrôle a priori/ a posteriori ................................................................................................80
3) Le contrôle subjectif et objectif .................................................................................................81
B) Les solutions adoptées dans le système juridique français ..................................................82
§1- Le contrôle politique de la conformité des lois à la Constitution avant 1946 ................................82
§2- Le contrôle administratif sous la 4ème république .........................................................................83
§3- Le passage de contrôle administratif à un contrôle juridcitionnel sous la Vème république..........83
A) La pensée fondatrice des auteurs.................................................................................................83
B) L’évolution du contrôle de C ........................................................................................................85
1) Le role de la jurisprudence .......................................................................................................85
2) Le role du legislateur ou du constituant dans l’evolution du contrôle de constit des lois en
france ............................................................................................................................................87
C) L’introduction de l’exception de m’inconstitutionnlaité ................................................................87
Section 2- La protection des libertés fondamentales contre l'administration .....................89
A) ....................................................................................Le solution étrangère : 1er en la matière ...
89
§1- ombudsman scandinave ................................................................................................................89
§2- sa déclinaison en Espagne : le défenseur du peuple espagnol. .................................................... 90
§3- les médiators européen .................................................................................................................90
B) ..........................................................Les solutions françaises : autorité admin indépendante. ...

90
Section 3- L’importance de la PLACE DU juge administratif dans la protection des libertés
fondamentales .............................................................................................................................92
A) .................................................................................La place prépondérante du juge judiciaire ...
92
B) ................................................................................................La place renforcé du juge admin ...
93
PRÉAMBULE
Il y a autant de régimes juridique qu’il y a de liberté.
Examen : oral, présenter un exposé avec un plan.
• On s’interrogera d’abord sur la place des libertés fondamentale dans la DDHC aussi bien
français qu’international.
• Ensuite, la reconnaissance juridique des libertés fondamentales : comment en est-on

arrivé à une constitutionnalisation des libertés fondamentales ?
• Enfin, quels sont les acteurs juridiques des libertés fondamentales : en droit français
c’est le législateur qui n’est pas un principe l’autorité compétente pour édicter un régime
juridique d’encadrement d’une liberté fondamentale. Quelles sont les limites et les
exceptions à la compétence du législateur. Le pouvoir réglementaire peut intervenir pour
réglementer et encadrer de l’exercice d’une liberté.
• Comment ces libertés fondamentales dont-elle protéger en droit français : c’est la

protection des libertés fondamentales en droit et cela nous amène à nous interroger sur
3 points :
o La protection des libertés fondamentales contre la loi
o Le contrôle de constitutionnalité des lois : le législateur étant omnipotent, on était

dans un système ligicentral (la norme la plus importante est la loi et donc par
conséquent qui peut être le gardien des lois ?) et donc on peut créer des
mécanismes qui aboutirons à contrôler l’impact de la loi sur les libertés
fondamentales, c’et la lente apparition du CC, il est passé d’un gardien à un
défenseur et protecteur des droits de l’homme et du citoyen. Une protection des
libertés fondamentale contre l'administration : apparition en 1970 des autorités
indépendantes dont l’une des missions et de protéger et garantir le droit d’individu
par rapport à l'administration.
o L’importance de la place du juge dans la protection des libertés

fondamentales : quel est le juge le plus protecteur des libertés ? le juge judiciaire
ou le juge administratif ?
INTRODUCTION
C’est le législateur qui encadre les libertés fondamentales et pourtant il existe depuis la
Constitution de 1958 une disposition à l’article 16, qui prévoit dans des cas ultimes, la possibilité
de déclencher un état constitutif exceptionnel : la dictature constitutionnelle provisionnelle.
Article 16 de la DDHC : Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas
assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution.
Pour qu’il y ait constitution il faut une séparation des pouvoirs entre l’exécutif, le législatif et
le judiciaire.
Comment dans ce système dérogatoire, les libertés fondamentales vont pouvoir malgré
tout, être protéger et garantie. On n’étudie pas les règles en tant que tel (exemple : on étudie par
l’article 16 de la Constitution, mais on va étudier comment les libertés fondamentales sont
protégés par rapport à cette règle).
Les libertés publiques sont souvent invoquées soit pour dénoncer les menaces qui pèsent
sur elles soit pour affirmer leurs existences de manière plus ou moins solennel.
Exemple : ce qui est revendiqué le plus souvent c’est le droit aux femmes d’avoir un
enfant, c’est une revendication peut être légitime mais que veut dire une procréation médicalement
assistée, cela veut dire qu’on est dans une situation où un couple est dans l’incapacité
physiologique de procréer et donc par conséquent la PMA a pour objectif à l’origine de permettre à
un couple hétérosexuel qui est dans l’incapacité de procréer peut procrée à l’aide de la médecine.
Cela est fait pour pallier une déficience médicale d’un couple hétérosexuelle, donc on est dans un
processus de soin. Est-ce qu’on est dans la même situation face à un couple homosexuel ? Il n’y a
pas de déficience médicale. Si on ouvre la porte aux homosexuelles femmes, pourquoi pas l’ouvrir
aux hommes ? techniquement difficile. Mais à partir du moment où on gomme l’aspect médical
mais pas technique, pourquoi pas l’autorisé aux hommes.
Ces revendications sont au cœur d’un discours idéologique qui vise aussi à assurer leur
promotion et qui à partir de là témoigne également de leur fragilité. Le plus souvent, cette
démarche suscite une demande sociale en faveur du renforcement des libertés voir au travers des
consécrations des nouvelles libertés.
Forcé de constater, que l’apparente clartés que la notion de libertés publiques disparaît
lorsque l’on s’efforce de l’étudier comme un objet juridique. Certes, cette notion a été utilisée
académiquement à partir de 1954 à l’occasion de la création d’un enseignement de libertés
publiques, qui à l’époque de la réforme des programmes était institué comme un cours facultatif,
ouvert aux étudiants de 4ème année. En même temps, ce cours est devenu un cours obligatoire, à
l’occasion de la réforme de 1962 et est devenu un cours obligatoire en L3, cette consécration
académique ne signifie pas que l’objet de la discipline est était définit avec un contenu précis.
La recherche d’une définition claire, qui serait de nature à fonder une discipline juridique
nouvelle a été dès l’origine vouée à l’échec, il n’est pas surprenant que le droit des libertés
publiques reflète ses incertitudes, en effet les techniques juridiques donnent lieu à des approches
très diversifiés.
§1- LES LIBERTÉS PUBLIQUES COMME OBJET JURIDIQUE
L’étude des libertés publiques comme objet juridique apparaît comme assez délicate en
raison de la diversité des terminologies employées. La matière des libertés publiques connaît un
caractère évolutif, les libertés publiques d’il y a 50 ans ne sont pas les libertés publiques
d’aujourd’hui. Le contenu même du concept de libertés publiques est soumis à un certain nombre
d’incertitudes.
A- LA DIVERSITÉ DES TERMINOLOGIES EMPLOYÉES

Parmi les terminologies employées, la notion de liberté publique se trouve fortement
concurrencée. On lui préfère souvent celle de « droit de l’homme », celle de « liberté fondamentale
», voir de « droits fondamentaux ». On note que d’autres terminologies ont pu être aussi utilisées
sans connaître le même succès.
Exemple : La loi du 3 juin 1958 parle des « libertés essentielles ».
Comme on l’a vu, à cette grande diversité terminologique, correspond une grande diversité
dans l’intégralité des manuels consacrés à la matière.
Cette expression apparaît cependant comme trop traditionnelle et fait référence à une
vision très particulière des libertés comme par exemple l’idée qu’il s’agit de la vision que peut avoir
l’administration, que peuvent avoir les pouvoirs publics établis de vos libertés. Cela explique la
relative marginalisation dans laquelle se situe le concept des libertés publiques.
Pour autant, cette marginalisation n’a pas été remplacée par une autre expression plus
générale et plus satisfaisante. Cette diversité de terminologie s’explique aussi par la jeunesse de la
discipline que nous abordons cette année.
La discipline des libertés publiques/fondamentales cherche encore aujourd’hui à préciser

son objet mais cette quête de sens ne va pas sans un certain nombre d’inconvénients puisque les
différentes expressions utilisées ne sont pas synonymes et renvoient à des approches très
différentes de la matière.
Certaines définitions, certaines notions, révèlent l’approche formelle de la discipline, là où

d’autre révèle une approche matérielle de celle-ci. Ainsi, la notion des libertés fondamentales peut,
parmi plusieurs définitions possibles, renvoyer à l’origine des normes qui font l’objet de l’étude.
C’est par exemple le choix qu’opère le Pr Jean-Jacques Israël dans son manuel qui définit
les libertés fondamentales comme étant « toute liberté reconnue par une norme du niveau le plus
élevé, soit constitutionnelle, soit internationale ».
Il fait ainsi un choix délibéré et exclu du champ de la matière les libertés consacrées par la
voie législative. La notion de droit de l’homme se réfère quant à elle à une définition matérielle
puisqu’elle renvoie au contenu des normes.
Elle trouve son origine dans une grande école du droit français : l’école du droit naturel.
NB : Ce n’est pas le jus naturalis de St Thomas d’Asquin mais celui du siècle des Lumières
et de Montesquieu, Voltaire, Diderot, Dalembert.
Cette école du droit naturel met l’accent sur les droits de l’individu face à l’État. Aujourd’hui,
la notion de droit de l’homme trouve un écho particulièrement important dans le droit international.
Certaines définitions du concept qui irrigue notre matière sont essentiellement doctrinales.
D’autres appuient sur le droit positif.
Les droits de l’homme sont souvent invoqués dans une perspective militante pour mettre
l’accent sur les menaces qui pèsent sur les libertés et sur la nécessité d’agir en faveur de leur
protection.
Exemple : Green Peace, etc.
Jean Morhange dans son manuel du observer que la renommer des droits de l’homme
n’est pas toujours le fait de juristes, elle est le fait des hommes politiques, des personnalités des
mondes religieux, philosophique er scientifique. Tout autorité qui contribue à banaliser les droits de
l’homme.
Exemple : la commission parlementaire sur la réforme bioéthique a auditionné ces derniers

jours, des autorités religieuses ou spirituelles : imam, rabbin...
Pourquoi ? Car la notion des droits de l’homme fait aussi référence au droit de l’individu
dans la société.
Exemple : Celui qui a inventé le concept d’ingérence humanitaire ? C’est Bernard

Kouchner, un médecin.
Certaines définitions appliquent une appréciation sur le contenu des libertés en cause,
établissant une hiérarchie entre ces libertés. A l’inverse, d’autre définitions ne portent en elles
aucune hiérarchie. Dans le premier cas de figure on rencontre les concepts de liberté fondamentale
ou de liberté essentielle, cela veut dire qu’il y a des libertés moins fondamentales ou pas
essentielles. L’inconvénient d’une telle conception aboutirait à considère que liberté moins
essentielles sont des libertés secondaires et si ce sont des libertés secondaires cela signifie
qu’elles peuvent s’accommoder d’un régime juridique moins protecteur ou des garanties moins
protectrices.
Alors que la notion de liberté publique est certes plus vague mais permet d’embrasser la
totalité des libertés sans avoir cette distinction entre liberté essentiels avec des libertés moins
fondamentales. Cette notion permettrait beaucoup plus que les autres de faire référence à un
ensemble normatif qui englobait toute celle concerné par le droit positif.
La diversité des terminologies est la source de grandes incertitude quant au champs

d’application des disciplines et cela est dû au caractère évolutif de la notion.
Exemple : le préambule de la Constitution de 1946, fait référence au principes

économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps. Ce qui était un principes
économique et sociale en 1946 est toujours un principe économique et social en 2019 ? La
notion même de PES peut évoluer et ce qui était important dans un système économique qui était
celui du plein emploi en 1946 est-il toujours essentiel compte tenu :
▪ De la technologie
▪ De la société actuelle qui n’est plus celle du plein emploi
B- LE CARACTÈRE ÉVOLUTIF DES LIBERTÉS

Les libertés ne sont pas immuables ni dans leurs modes de consécration ni dans leurs
contenus.
Exemple : la loi sur la bioéthique doit faire l’objet de réajustement tous les 5 ans pour tenir
compte de l’évolution politique.
Il y a ici une évolution des libertés qui va asanaliser en terme de progrès lais qui va aussi
tenir compte de l’évolution à l’adaptation de la société.
1- UNE EVOLUTION DES LIBERTÉS DÉTACHÉS DE L’IDÉE DE PROGRÈS

L’évolution des LP ne se caractérise pas de progrès linéaire mais dépends largement de la
conjoncture politique. Cette évolution a connu des périodes de progression :
Exemple : période de la DDHC de 1789 ou encore la période de l’immédiat après-guerre

qui ont connu le préambule ou la CSDH de 1950.
Mais cette période n’est pas linéaire car entre les 2 périodes on a connu des périodes de
régression de l’individu, c’était le cas :
▪ Sous le Restauration et le Ier et IIème Empire, même si on a connu un faste de

protection des droits et libertés avec les 3 lois de 1875. Les grandes lois sont des lois
libertaires et pourtant la Constitution ne garantit pas les droits et libertés.
▪ Période : 1989, avec la période de la terreur entre 1993 et 1994 avec la loi sur les
suspects, loi qui met à mal l’un des grands principes de la DDHC de 1889 c’est la
présomption d’innocence.
▪ Période du gouvernement de Vichy entre 1940 et 1945 : avec la loi portant statut des
juifs ou encore la loi sur les sections spéciales qui vise à supprimer à priori les crimes sur la
résistance.
Au regard de leurs contenus, on assiste à un développement du domaine d’intervention des

LP, certains auteurs ont essayer de conceptualiser cette idée, notamment Karel Vasak a même été
jusqu’à affirmer qu’il existe un système evolutif des LP, pour un auteur comme Vasak il y aurait :
▪ Une première génération qui est intervenu en même temps de la DDHC qui aurait permis
de consacrer les droits individuelles et politiques de l’homme. La citoyenneté en 1789 n’est
pas lié à la nationalité.
▪ La seconde génération : elle est illustrée par le préambule de 1946, il se rattache au droit
économique et sociaux. Exemple : on consacre le droit de grève comme un droit collectif.
Et qui met en avant la renaissance des groupes économiques et sociaux.
▪ La troisième génération est considérée comme la génération des droits de l’homme. Elle
regroupait une nébuleuse de droit qu’on qualifiera souvent de droit de solidarité et qui
visent à permettre l’épanouissement de l’homme, de l’individu dans un contexte
économique et social dans lequel il vit. On met dans cette catégorie des droits tel que les
droits au développement, à la paix ; ou encore le droit à l’environnement.
Cette présentation ne rend pas compte de l’évolution des droits et des libertés et ceux pour
deux raisons :
▪ La classification des droits de l’homme en 2 générations est très schématique, si on

examine plus en détail ces générations, on va constater que les droits économiques sont
sociaux est bien antérieur à 1946, certains éléments sont déjà énoncé dans la déclaration
de l’an I du 25 juin 1873 tel que le droit au secours public, d’autre droits sociaux sont déjà
dans la constitution de la IIIème république. Certains droits comme la liberté de presse, la
liberté syndical date de 1864.
De la même manière on a pas attendu 1946 pour que le suffrage universel soit un élément
essentiel de la démocratie, il existe depuis 1789 et l’Abbé Sieyès a inventé l’idée que le droit de
suffrage est liée à la fortune : d’où la différence entre citoyens actif et passif.
Ce régime juridique du suffrage censitaire va perdurer jusqu’en 1948 et c’est à ce moment-

là que va être proclamé le SU masculin. La femme attendra 1944 avant d’obtenir le droit de vote,
et c’est une ordonnance de 1944 prise par CDG.
▪ Cette classification étant le champs d’application des libertés au détriment de leur statut
juridique, par exemple : les droits de la 3ème génération ont souvent une force très faible
voire inexistante, comme le droit au développement qui est apparu dans les années 50 et
elle a été véhiculé par les états d’Afrique noire francophone qui souhaitaient
l’indépendance. Ces droits de 3ème génération son fondamentaliste, on les trouve dans la
charte européenne et a été conclu lors du sommet de Nice entre les états européens.
S’il n’est pas possible d’envisager l’évolutions des progrès en terme linéaire, on doit
constater que cette évolution se caractérise par son adaptation constante aux évolutions de la
société.
2- UNE ADAPTATION AUX EVOLUTIONS DE LA SOCIÉTÉ

La garantie juridique des libertés n’est pas immuable, certaines protections disparaissent
d’autres vont apparaître et cela s’explique par deux séries de facteurs, certains sont lié à la
violence de l’état et d’autre à la variabilité des menaces qui pèsent sur les libertés.
A- LA DISPARITION DE CERTAINES PROTECTIONS

Cela s’explique par 2 séries de facteurs :
La violence des états
La variabilité des menaces

C’est une banalité d’affirmer que la protection des libertés publiques est plus ou moins
effective selon les états, ainsi par exemple il est fréquent de constater quand on examine les droits
de la Constitution des états que la différente charte proclame presque toutes les libertés et des
droits.
Boris Mirkhine-Guetzevich a inventé le concept de parlementarisme rationalisé. En 1930 il

va publier un ouvrage « les nouvelles constitutions de l’Europe », dans la première partie on a un
essai de synthèse, il met en exergue l’idée que l’une des constantes, c’est l’émergence de
l’existence de droit de l’homme.
La Constitution du 5 décembre 1936 de l’URSS, pour le professeur c’est la Constitution la

plus protectrice, on a un chapitre 10 qui s’intitule « droit fondamentaux du citoyens » qui contient
100 articles qui peuvent être vue comme étant un catalogue des droits et libertés publiques des
individus. Et dans des articles ont énonce les restrictions à ces libertés.
La protection des libertés peut aussi disparaître parfois d’une mort naturelle, par exemple
dans un système juridique déterminé on a plus besoin de garantir de libertés, par exemple parce
que la liberté n’apparaît plus comme étant menacé.
Exemple : dans nos sociétés moderne, l’idée est que tous les Hommes naissent libre et
égaux en droit. Les femmes vont revendiquer le droit de vote, l’égalité total au niveau du travail, au
niveau du salariat.
Depuis 1789, on a le phénomène de l’esclavage qui a pris fin, déjà en 1789 la révolution est
établie et rétablit en 1802 dans les colonies (pour faire tout fonctionné les champs de canne à
sucre) donc dans le code pénal on a plus de disposition qui réprime l’esclavagisme car il a disparu.
Pour autant est-ce qu’il a vraiment disparu ?
Est-ce que la prostitution forcée n’est pas une forme moderne ? ou encore le travail forcé.
L’ONU a interdit le recours à ces nouvelles forme d’esclavagisme, c’est la raison pour
laquelle le droit français s’est occuper de réorganiser la répression, ainsi le nouveau code pénal
considère que la réduction en esclavage à la fin du 20ème, début du 21ème constitue un crime contre
l’humanité.
B- L’APPARITION DE NOUVELLE PROTECTION

De nouvelles protection des libertés publiques vont apparaître de façon récurrentes, en
réalité elles trouvent leurs origines dans une demande sociale nouvelle issu de l’évolution de meurs
ou des technologies.
Évolution des mœurs : elle incite à revendiquer certain comportement comme devant être
considéré comme des liberté publique.
C’est ainsi qu’au fil de l’histoire, à l’époque de l’antiquité et notamment l’antiquité grec,
l’homosexualité était considéré comme une norme, puis elle a été condamné par l’Église et qu’à
partir du 19e de plus en plus de voix se sont élevés pour revendiquer un droit à la différence et
forcé de constater que certain milieu se sont fait les apôtre de la revendication de la différence
sexuel, ces revendication ayant abouti progressivement à ce que ce droit à la différente de plus en
plus largement invoquer soit en fin de compte transformer et reconnu comme un droit inhérent à
l’individu ce qui va aboutir à des revendication de plus en plus importante du droit à la
reconnaissance des différence (homosexuelle, lesbienne).
Cela passera par la dépénalisation de l’homosexualité dans un 1er temps, puis dans un 2nd
temps, le fait que des relations homosexuelles avec mineur seront traité de la manière que des
relations hétérosexuelles avec mineur. Et à l’époque de François Hollande passe la loi du mariage
pour tous dans un 3ème temps, puis enfin la 4ème étape sera la reconnaissance du droit à la PMA
pour tous.
De la même manière, l’évolution des technologies va constituer un facteur important dans

l’évolution des protections juridique.
Exemple : le développement des nouvelles technologies de l’information, soit de l’outil

informatique et internet. Pendant longtemps la liberté de pensée et de parole était régit par la loi de
1881 sur la presse, mais cela concerne exclusivement voire uniquement a presse écrite.
Depuis la loi de 1881, on a vu apparaitre la radio et la TV, ainsi que la diffusion des pensées
et des actes par le biais d’internet rendant certaine protection caduque.
Exemple : on souhaite écrire un livre, cette liberté est total, il a des obligation
réglementaire très modique à respecter. Ensuite pour diffuser nos écrits et nos pensées, on a le
système de l’ancien régime où on recopie autant de fois qu’on veut pour les distribuer, mais depuis
Gutenberg, il y a l’imprimerie.
Est-ce que le droit de diffuser un écrit est encadré ? oui il a des prescriptions
économiques. Depuis François 1er on doit déposer 3 exemplaire de note ouvrage à la BNF, en
échange de quoi qu’on obtiendra un numéro ISBN. Cela ne veut pas dire qu’on a la liberté de
contrôle et que notre ouvrage ne porte pas atteinte au droit d’autrui.
En effet pour cela les tiers entre en jeu : une personne diffamée ou ses ayant-droits peuvent
poursuivre les diffamant, et les tribunaux pourront non pas interdire la penser, mais pourront
interdire la commercialisation. Cela suffisait il y a encore 25 ans, 30 ans.
Exemple : quand en 1995 Mitterrand qui venait de mourir à l’issus de 2nd septennat, son
médecin personnel va rédiger un ouvrage dans lequel il raconte les périodes où il était médecin
personnel de la république et il raconte que dès son 1er septennat Mitterrand d’était vu
diagnostiquer un cancer incurable mais cela ne ‘avait pas empêcher de faire 2 mandats, et il dit
également qu’il devait donner un faux rapport de santé du président.
Les ayant-droits de Mitterrand saisissent la justice qui juge l’interdiction de la

commercialisation, mais le soir même tout était disponible sur internet.
En conséquence, l’évolution de technologie va rendre nécessaire l’apparition de nouvelle

encadrant l’exercice des libertés et cela pose un questionnement sur l’efficacité des règles
juridique applicable et protectrices des libertés publiques.
En France, le 6 janvier 1978, a été adoptés une loi sur les fichiers informatiques, ces
dernières années, on a transposé dans le droit français un texte d’origine communautaire relatif au
protections des donnés personnelle.
C- LE CONTENU DES LIBERTÉS

Il n’existe pas de régime juridique unique gouvernant l’ensemble des libertés garantis pas le
droit. Le prof irait même plus loin, non seulement il n’existe pas un régime unique, mais il existe
autant de régime juridique garantissant les droits de l’individu qu’il y a de système d’exercice et
des libertés.
Il irait même plus loin, en disant qu’une même liberté et un même droit selon les cas, peut
connaître l’application d’un régime juridique de garanti qui soit distinct.
Exemple : la liberté d’association, on nous dit traditionnellement que l’exercice de cette

liberté est garanti par un régime juridique d’encadrement qui est répressif.
Régime juridique d’encadrement qui est répressif : régime juridique d’encadrement de

l’exercice d’une liberté dans lequel il n’existe aucun obstacle a priori entre la volonté qui est la
vôtre d’exercer une liberté et l’exercice même de cette liberté. La seule sanction pourra advenir est
qu’une fois qu’on a exercé cette liberté et qu’on outre passe le droit d’autrui, on pourra faire l’objet
d‘une sanction a postériori, mais on aura dans tous les cas exercer notre liberté : c’est
fondamental.
La règle prévue par la loi de 1901 : les associations se constitue librement, c’est e fait pour
2 ou plusieurs individus de se réunir dans le but de réalisé ensemble une action, et cette
association si elle est bien constituée n’aura pas d’autonomie juridique.
Si on veut que note association ait une existence légal autonome de ses membres il faut
franchir une 2ème étape : on devra rédiger les statuts et les déposer en préfecture et qu’on se
soulage d’un chèque de quelque centaine d’euro pour que la déposition soit enregistrée auprès du
bulletin officiel.
On est dans un régime répressif qui repose sur un système de déclaration préalable car on
doit remplir une formalité pour donner l’existence d’une association, l’autorité publique n’a pas de
moyen de s’y opposé mais c’un degrés de protection plus contraignante.
Si on veut que notre association bénéficie de dons financier et immobilier au franchise

d’impôts. On a 2 procédures :
o Passé un accord avec la fondation de France qui prendra un %
o Ou on doit passer à un statut supérieur
On est dans un régime d’encadrement d’une liberté dans lequel il existe un obstacle ente a
volonté d’exercer ses liberté et l’exercice même de celle-ci. Ainsi on est dans un régime préventif,
car on est dans un système d’autorisation préalable c'est-à-dire que la puissance publique peut
s’opposer à l’exercice de notre liberté, on doit passer par le décret qui dépends du bon vouloir du
ministre de l’intérieur.
Au regard du contenu juridique, les libertés pourraient faire l’objet d’une classification qui
tienne compte de la diversité. Il ne s’agit pas cependant d’un classement hiérarchique, mais d’un
certain nombre d’avantage a telle catégorie de liberté par rapport à telle autre catégorie de liberté.
Exemple : on quitte les bancs de l’université pour ouvrir un sexshop, on doit trouver un
local et qu’on prenne inscription au registre du commerce et des sociétés. Ce qui est prohibé n’est
pas le commerce du sexshop mais l’exposition au public, et notamment au mineur. C’est la raison
pour laquelle. Même si on demande une autorisation au maire pour ouvrir notre commerce, on ne
pourra pas laisser notre sexshop a la vue de tous.
En France la liberté du commerce et de l’industrie est inscrit dans un régime répressif : il

faut être en règles au niveau des règles du commerce et de l’industrie et en fonction de l’activité
commercial il faudra quelque autorisation (exemple : pour vendre de l’alcool, il faut une licence 4,
mais on ne peut pas vendre tous les alcool). On pourra voir des règles juridiques qui semble nous
protéger lors qu’elles n’ont aucune incidence dans notre protection.
Par conséquent à l’intérieur des libertés garantit par le droit on a un noyau dur qui consiste
à protéger l’intégrité de l’individu : le droit international le qualifie de droit humanitaire. Au-delà de
ces noyaux durs on peut ensuite distinguer les droits dit du citoyen c'est-à-dire les droits de la
participation à la vie politique et la vie social. Et enfin à la périphérie de ce noyaux dur et des droits
du citoyen vont se rencontrer une nébuleuse au contour parfois incertaine qui est constituer par les
droits de l’homme : des droits conjonctifs qui font le lien entre le droit humanitaire et le droit des
citoyens.
1) LE DROIT HUMANITAIRE
C’est un noyau dur et il constitue un droit minimum, qui vise à protéger l’intégrité de
l’individu pendant les conflits, il ne va s’appliquer qu’en période de crise, et donc en période de
crise c’est ce qui reste des droits de l’individu. C’est le niveau 0 de la protection des individus.
Dans ce cas l’individu n’est plus titulaire du droit, mais il est devenu un objet du droit et de
la protection publique : les États s’engage a protégé au minimum l’individu pendant la survenance
d’un conflit.
Le droit humanitaire se divise en 2 grande catégorie de règles :
✓ Celle de La Haye : elle s’attache au règlement des moyens et méthodes de combat
✓ Approche de Genève : elle se propose de protéger les victimes et les non combattants
dans une approche humanitaire, elle a créé la croix rouge.
Les principes essentiels du droit humanitaire contemporains résident dans la convention de

Genève et mettre la charge des États des obligations que la CIJ a défini comme « intrensgressif »
soit des obligations a la charge des États qui sont de véritable obligation de comportement. Et les
États ne peuvent s’y soustraire.
Le droit humanitaire se caractérise par une internationalisation de la répression pénale,

avec la mise en place d’un tribunal pénal permanent (de tribunaux pénaux internationaux avant).
A côte de ses droit humanitaire on a les droits du citoyen :
2) LES DROITS DU CITOYEN

Ils peuvent être considéré comme un ensemble normatif au contenu précis et qui s’intègre
clairement dans les libertés garanties par le droit. Ces droits du citoyen visent essentiellement les
droits des personnes à l’intérieur de la société politique, à l’intérieur d’un ordre juridique
déterminer. Et donc par conséquent les droits du citoyen vont définir les relations de l’individu par
rapport à l’Etat.
Cela implique que les frontières de l’Etat marquent à la fois le champs d’application et les
limites du droit des citoyens. Cela veut dire que les droits du citoyen sont l’allégation même de
l’idée de l’universalisme. Il repose sur une condition essentielle : la nationalité. Ils sont protégés et
garanti par l’États, par les juridictions nationales.
Il se distingue du droit humanitaire par 2 caractéristiques essentiel :

▪ Ces droits ne sont pas destinés à gérer une situation de crise, ce sont des droits e la vie
quotidienne et il se caractérise par leur permanence.
▪ Ils seront moins déclaratoires et plus efficaces dans la garantie que se protéger par le droit
humanitaire. Ils sont énoncés par des norme juridique étatique le plus souvent constitutionnel,
leur non respecte pourrait être censurer par les tribunaux de droit commun qui pourront
éventuellement être saisis directement par les victimes. Ils sont à la portée de tous. On peut
aller devant un tribunal admin et Constitutionnel.
Les droits du citoyen peuvent se définir d’avantages comme des pouvoir que comme des
libertés certaines se rattaches à la liberté de participation. Il s’agit en réalité de conférer à tous les
citoyen la conduite des affaires publique : art 6 de la DDHC qui pose en principe que les citoyens
ont le droit à recourir à la formation de la volonté générale soit directement (référendum,
démocratie directe) soit par le biais de représentant (démocratie parlementaire).
C’est la raison pour laquelle un certain nombre de mécanisme démocratique occidentale ne

peuvent être adopté que sur le fondement de l’acceptation du peuple. Exemple : on fait toujours
lire en 1er pour la loi de finance l’AN en 1er car c’est le peuple qui consenti à l’impôt.
3) LES DROITS DE L’HOMME

C’est une nébuleuse très large et très imprécise au sein des droits et des libertés. Mais
c’est aussi la catégorie des droits à laquelle on se réfère le plus fréquemment au point que dans le
langage courant les droits des citoyens apparaissent comme secondaire voir relégué au 2nd plane
par rapport au droit de l’homme qui sont universaliste.
Les droits de l’homme qui s’inspire du droit naturel mettent en lumière une conception
universalisée de l’homme et des libertés et en ce sens, leur champs d’application sera plus large et
plus vaste que celui du droit des citoyens.
Affirmer et promouvoir els droit de l’homme c’est promouvoir le principe d’une protection
universelle des droits de l’homme et c’est ce qui pose le plus de problème de nos jours.
§2- LES TECHNIQUES JURIDIQUE DE MISE EN ŒUVRE DES LIBERTÉS PUBLIQUE
La particularité des libertés publique qu’il s’agissent du droit humanitaire, des citoyens ou
des droits de l’homme, toute ces normes nécessitent qu’elle soit aménagée, garanti par le droit
positif. En conséquence de quoi les libertés publiques vont se définir avant ou par la
reconnaissance d’un régime juridique. En conséquence de quoi se régime juridique qui est
intrinsèque à la notion de liberté publique va poser la question du rôle de l’Etat dans la protection
des droits et des libertés.
Dans la tradition libéral qu’est la nôtre, on a longtemps considéré que l’Etat devait se
borner à ne pas entraver l’exercice par l’individu de ses libertés. Cette conception négative des
libertés publique a abouti a considéré que l’Etat était commander par une idéologie de
l’absentions. Le rôle de l’Etat se limitant à 2 types d’actions :
✓ Veillé au respect de la sphère d’autonomie des droits des individu. Exemple : liberté de
circulation
✓ Veillé à ce que dans le cadre de cette autonomie l’individu ne dépasse pas certaine borne
qui aurai pour conséquence de remettre en cause l’autonomie individuelle des autres.
Une autre conception positive ou l’Etat sera beaucoup intrusif dans l’exercice des libertés
c'est-à-dire qu’il va favorisait le développement de certaine liberté, notamment la pression de
l’action social de l’Etat en la matière.
Exemple : l’Etat au 19ème était cantonné à un rôle d’Etat gendarme, à partir du 19ème l’Etat
va s’immiscer dans la vie social et éco de la société, ce sera les grandes lois de 1880 sur
l’enseignement laïque et gratuit. De la même manière qu’à partir de la 1ère GM, l’Etat s’est
préoccuper du système de santé, avant c’était les congrégations religieuses.
Exemple : au 19ème quand il y avait du chômage, les personnes n’étaient pas prises en
compte par l’Etat d’où le développement de la misère en France. Maintenant la France les protège.
Ainsi ces conceptions + et – va nous amener à nous interroger sur :
✓ Le fondement de l’autorité règle
✓ La nécessité du respecte des procédures
✓ La distinction entre l’idée de justice et d’équité
A- L’AUTORITÉ RÈGLES
Elle peut trouver en elle-même son autorité donc sa consécration dans un contexte
juridique va permettre de la rendre obligatoire cette analyse trouve son origine dans l’idée qu’il
existerait une tradition à proclamer avec solennité les libertés publiques dans des normes d’origine
Constitutionnelle tout en laissant le législateur assuré leur mise en œuvre concrète, au plan
historique cette démarche sera illustrée par les DDHC.
En disant simplement : tous les hommes naissent libre et égaux en droit, cela ne veut dire
car entre dire quelque chose et que cette chose ait force obligatoires.
Il peut être nécessaire pour ces normes, la mise en place de sanction, car l’utilisation des
sanctions permettait de faire applique des règles. Il n’y a pas règle sans sanction.
B- LE RESPECT DES PROCÉDURES

On est dans une approche plus pragmatique des libertés qui visent a considéré que
l’autorité des règles trouve son origine dans le respect des procédures. La garanti des libertés ne
réside pas tant dans le caractère obligatoire de la norme mais bien plus dans le caractère
contraignant des procédure mise en place.
Exemple : art 2 de la DDHC : « le but de toute société politique est la préservation des
droits inaliénable et sacré de l’homme, ces droits sont : la liberté, la propriété, la sureté et la
résistance à l’oppression ».
La propriété : si ce mot figure en 2ème position c’est parce qu’il est fortement influencé par
les physiocrates et aussi parce qu’au 18ème la source de la richesse c’est la propriété foncière.
A l’époque de la révolution, on aura même un décret législatif qui viendra sanctionner par la
peine de mort toute proposition ou projet de loi visant remettre en cause la propriété : c’est le
babouvisme.
Les révolutionnaires se sont aperçue que mettre en exergue de la propriété privé risqué
d’empêcher la société d’avancé et qu’il faut permettre en place des mécanismes qui vont
permettre de mettre en place des mécanismes publics permettant de remettre en cause la
propriété privée si l’intérêt général le demande : ainsi art 17 de la DHHC (voir art).
C- L’IDÉE DE JUSTICES ET D’ÉQUITÉ

Le système juridique peut reposer tantôt sur l’idée de justice tantôt sur l’idée d’équité.
Dans un système qui repose sur l’idée de justices : on est dans un système de stricte
application de la loi « la loi est dur mais c’est la loi ».
Exemple : en droit admin, on a un régime de responsabilité pour faute, et parfois selon

système on exigera une faute simple, ou une faute lourde. (Exemple : en médical il fallait
démontrer une faute lourde et la succession de faute simple n’est pas une faute lourde : affaire
Epoux V)
CHAPITRE 1- LA PROCLAMATION DES LIBERTÉS FONDAMENTALES DANS

LES DÉCLARATIONS DES DROITS
SECTION 1- LA PROCLAMATION DES LIBERTÉS FONDAMENTALES DANS LES

DÉCLARATIONS DES DROIT FRANÇAIS
A- DÉCLARATIONS FRANÇAISE RÉVOLUTIONNAIRES
La révolution française, a été une période fertile en proclamation de droits et libertés

fondamentales, car sur une période qui va de 1789 à 1793 c'est-à-dire pendant 4 ans on a connu
pas moins de 5 déclarations.
Déclaration du 26 aout 1789 : elle a toujours valeur constitutionnelle en France et elle

constitue toujours la mère de toutes les autres déclarations des droits.
Déclaration girondine de 1793 : remplacement de la monarchie par une monarchie

constitutionnelle, Louis XVI laisse sa place à une République. A compté de 1792
commence l’an 1 de la République. Au sein du corps législatif on a plusieurs courants qui
se divisent :
o Le courant des girondins : ce sont des républicains qui militent pour la mise en
place en France d’un système juridique décentralisé. Ils vont proposer un texte
important qui sera la déclaration des droits de l’homme girondine de 1793 (attention
jamais appliqué), mais celle-ci va être marqué du sceau de l’influence des USA.
o Le courant des montagnards : ils ont une conception beaucoup plus jacobine,
c'est-à-dire centralisatrice, tout se décide à Paris et ils vont sous l’impulsion de
Robespierre, Saint-Justen établir une déclaration des droits de l’hommes
« révolutionnaire » mais pas originale. Ces montagnards vont imposer leurs
déclarations mais pareil jamais appliqué car la déclaration de la nation en péril de

l’an 1 va être mise en place.
Déclaration de 1795 de l’an 3 du 5 fructidor de l’an 3 : elle fait une place importante au
devoir de l’homme mais cette déclaration demeure un peu naïve :
Exemple : article 2 : « tous les devoirs de l’homme et du citoyen dérivent de ces deux
principes : gravé par la nature dans tous les cœurs : ne faites pas à autrui ce que vous ne
voudriez pas qu’on vous fît ; faites constamment aux autres le bien que vous voudriez
recevoir ».
En 1789 et 1795, on a une période très fertile en constitutions. Georges Vedel parlait de la
discontinuité du droit constitutionnelle qu’il opposait à la continuité du droit administratif qui lui
était plus homogène sur la même période.
§1- LES SOURCES D’INSPIRATIONS DE LA DÉCLARATION DE 1789

Les sources d’inspiration de la déclaration de 1789, plus que ça, certains concepts peuvent
avoir des origines très divers. Ce texte ayant toujours valeur constitutionnelle devra pour être
applicable faire l’objet en 2019 d’une interprétation par le CC. Car les dispositions de cette époque
concernent une société qui n’est pas la même aujourd'hui. Ces inspirations sont aux nombres de
2:
A) LES SOURCES PHILOSOPHIQUES DE 1789

Ces sources empruntent des idées et concepts à 3 grands courant de pensé :
1. La pensée judéo-chrétienne
Quand les révolutionnaires pensent au droit, la société française est fondamentalement

chrétienne au sens large du terme c'est-à-dire que les grands courant de pensée qui représente
98% de la population c’est majoritairement le catholicisme et le protestantisme.
Le traité de Westphalie a été signé et à son issue, il est premier traité laïc de l’histoire et
pose le principe essentiel suivant : « cujus regio cujus religio » c'est-à-dire que dans un état
déterminé il y a une religion majoritaire c’est celle du roi et que toute la population doit se plier à
cette dictature religieuse. Ce qui engendre des migrations des protestants.
Les francs-maçons de 1789 sont déistes, et lorsque Louis XVI est contraint de convoquer
les états généraux, il y a 3 éléments :
o Les représentants de la noblesse
o Le clergé
o Le tiers Etat
Cette influence de la pensée judéo-chrétienne se fonde sur plusieurs idées :
L’idée que l’Etat doit mettre en œuvre la liberté de participation issue de la pensée de
la Grèce classique mais reprise par les philosophes du courant scolastique.
C’est l’idée selon laquelle que tout individu qui appartient à un groupe social peut être à la
fois soit sujet de l’Etat soit gouvernant de l’Etat. Et c’est la raison pour laquelle que les grecques
avaient adoptés un mode de scrutin qui reposait sur le tirage au sort.
L’article 1 de 1789 : aucune distinction ne peut être faite entre les individus et par
conséquent tout individus peut être amené à exercer toutes fonctions et les distinctions sociales
ne peuvent être fondés que sur l’utilité publique.
Le christianisme repose sur 2 grandes idées en politique :
✓ L’idée de la valeur de la personne humaine, pour le christianisme il n’y a pas de dominant ni de

dominé : article 1 de 1789.
✓ Le christianisme repose sur la conception d’un pouvoir politique limité. Ainsi pour le
christianisme originaire, il y a une différence fondamentale entre l’Etat auquel tout citoyens doit
le respect et le domaine privé.
En cas d’ingérence entre l’un et le second, la pensée chrétienne pose une limite : c’est le
droit à l’ingérence, le droit de résistance à l’oppression, le droit à s’opposer à des lois uniques et
même le droit au tyrannique.
Face à un pouvoir oppressif (pouvoir qui sort de son domaine), la DDHC de 1789 rappelle
que le but de toute société politique sont des droits inaliénable et sacrés de l’homme
2. L’influence des droits individuels et naturels de l’homme
Article 4 de la DDHC de 1789 : la liberté consiste à faire tout ce qui ne nuit pas à
autrui, et ainsi l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de borne que celles
qu’assure aux autres membre de la société la jouissance des mêmes droits. Ces bornes ne
peuvent être déterminé que par la loi.
L’idée en la matière : pour les tenants du droit naturel, avant la mise en place d’une société
politique, les hommes vivaient dans un état inorganisé c'est-à-dire un Etat sans limite. Les
anthropologues comme Lévi-Strauss ont montré que lorsque l’individu a besoin pour des raisons
de survie, de s’associer à d’autres individu, vont se mettre en place des fonctions de façon
automatique.
Exemple : on voit apparaître le chef qui va imposer ses raisons et spirituelles et d’autre qui
seront plus dévoué et plus dédiés alimenté en communauté soit les chasseur cueilleur, puis les
autres seront attiré par les choses de l’esprit soit les chamanes.
La mise en place progressive d’une société inorganisée à une société politique (organisée)
passe par la création d’un certain politique et donc par la conciliation nécessaire et obligatoire
entre l’apparition d’une autorité d’une part et le respect des libertés du 1er âge d’autre part.
C’est l’idée qu’involontairement ou volontairement s’est mis en place la notion de pacte

social. On a pour les penseurs des écoles, deux pensées :
✓ Pour les partisans de John Locke, les membres du groupe social n’abandonnent qu’une
partie seulement qu’une partie seulement de leurs libertés, en conséquences de quoi si les
membres du groupe n’abandonnent qu’une partie de leur liberté, il faut que le groupe
détermine lui-même de façon précise les droits et libertés qui sont transmis au groupe et
ceux qui sont protégés et garantie par les membres du groupe. C’est l’apparition de la
déclaration des droits selon Locke.
✓ Penseurs comme Jean-Jacques Rousseau, pour lui, les membres d’un groupe social vont
abandonner au groupe l’ensemble de leurs libertés, il parle de « l’aliénation totale de
chaque associé avec tous ces droits à toute la communauté ». Pour lui, l’individu est tiraillé
en permanence entre deux états d’esprit entre la défense des droits collectifs du groupe et
la défense de ses droits individuels. Or, l’individu n’est pas capable de faire la distinction
entre ce qui est bon pour lui ou ce qui est bon pour le groupe. Seul le groupe est capable
de savoir ce qui est bon pour lui. Rousseau va se référer au concept de la volonté générale,
et elle s’expliquera par l’adoption de la loi.
Article 6 de la DDHC : la loi est l’expression de la volonté générale, tous les citoyens ont le
droit de recourir personnellement ou par leur représentant par sa formation, elle doit être la même
pour tous, soit qu’elle punisse ou qu’elle protège et tous les citoyens sont égaux à ses yeux.
La doctrine de Rousseau va fonder le dogme de la doctrine fondamentale du rôle de la

majorité qui aboutit à ses heures de gloire au concept de « la loi expression de la volonté
général » qui ne saurai mal faire. Ainsi, ce qu’une majorité politique décide, une autre majorité peut
le défaire et on confond dans ce cas-là l’intérêt du groupe social avec l’intérêt du moment.
3. La philosophie des lumières
3 courants de pensée distincts :
✓ L’anglomanie
Il y a dans l’histoire constitutionnelle français une différence majeure entre le RU et la

France, à la même époque les monarques ont été obligés de faire appellent à leurs féodaux pour
des raisons économiques, pour pouvoir lever des impôts nouveaux. Mais la contrepartie par les
féodaux/barons, il y a la charte (Magna carta) il y a des engagements à ne pas lever d’impôts
nouveau sans le consentement de ses barons.
La consultation du consentement des barons c’est la chambre des Lords, l’un des
successeurs de Jean Sans terre va avoir besoin de lever des impôts nouveaux mais les barons
vont refuser donc il convoque les représentants des villes et il va leur demander de désigné
chacune deux représentant selon le mode de scrutin majoritaire à 1 tour. Ils vont accepter de voter
mais ils vont exiger que le roi consulte le bourgeois régulièrement. C’est l’apparition du
bicaméralisme anglais.
La France a connu le même principe avec 1 siècle d’écart. Le système britannique va

aboutir à l’éclosion d’un régime parlementaire alors qu’en France, on voit s’affirmer une monarchie
dans lequel le roi concentre entre ses mains tous les pouvoirs.
L’un des élément majeurs, c’est que dans la pensée des révolutionnaires, on admire
beaucoup le système anglais. Parmi les auteurs du 18ème siècle, par exemple Voltaire publie un
ouvrage qui s’intitule « Les lettres anglaises ». De même, Montesquieu publie « De l’esprit des
lois », dans lequel il traite de la transposition du système britannique dans le droit français.
Au 18ème siècle on va chercher à s’inspirer du système politique britannique. On y admire

l’existence d’un parlement et l’exercice d’une protection écrite des droits fondamentaux via
l’Habeas corpus.
De même en 1791 Jean Delaul, publie « la constitution de l’Angleterre », il y consacre un

chapitre entier de la constitution anglaise en disant que c’est le meilleur système qui existe. Il y a
également une influence c’est l’idée selon laquelle le pouvoir doit veiller au respect de la Common
law qui repose sur le principe du précédent.
✓ Le physiocratisme
C’est un courant philosophique sur laquelle une idée repose sur laquelle il existe un ordre
naturel des choses, selon laquelle les hommes ne peuvent y transgresser et dont ils se contentent
de reconnaître les lois. Ces lois physiocratiques, constituent la base de la société et parmi elles, le
droit de propriété. Il y a une expression très illustrant dans l’article 2 et de l’article 17
✓ L’esprit de résistance
C’est la reconnaissance du rôle majeur du parlement de Paris qui fut une Cour de justice
qui avait en plus un pouvoir extrêmement important : celui d’accepter les lois proposées par le Roi.
C’est l’enregistrement des édits par le Parlement de Paris. Il avait un droit de remontrance royale.
Ainsi s’il s’opposait à l’enregistrement d’un édit ou d’une ordonnance royale, le roi pouvait passer
outre en venant personnellement au Parlement de Paris par sa seule présence.
Le problème, c’est qu’au 17ème et 18ème siècle, il n’y a plus d’état généraux jusqu’en 1789.
En conséquence, le pouvoir de résistance qui était celui des états généraux va glisser
progressivement au Parlement de Paris qui va alors s’opposer systématiquement aux états royaux
de Louis XV notamment.
B- LES DÉCLARATIONS FRANCAISE POST-RÉVOLUTIONNAIRES

La question des sources ne s’est pas posée jusqu’au début du 20ème siècle mais elle est
apparue en 1902 dans un contexte politique particulier qui explique la naissance de la polémique.
En 1870, la France entre en guerre contre la Prusse avec une défaite de la France qui aboutit à
chute du second empire et la proclamation de la 2nd république.
C’est à partir de là que l’Allemagne est devenue ennemie de la France dans plusieurs
domaines. Un auteur comme Ernest Renaud entre 1869/70 écrit un article qui s’intitule qu’est-ce
que la nation française. A la même époque un certain nb d’intellectuel on constater que même si la
France avait perdu la guerre c’était parce les français n’avaient pas la mentalité pour s’affronter à
une autre nation.
De ce fait la France se reconstitue physiquement et moralement, un philosophe appelé

Boutmy va dire que si on veut que les élites françaises puissent faire face à un autre conflit que
celui avec la Prusse, il faut que les élites soient formées au monde moderne et pour se faire il va
créer l’école libre des science politique qui deviendra Science po Paris
En 1902, un des grands juriste allemand JELLILEK va publier un ouvrage qui va apparaitre
comme un panflets aux yeux des français qui s’appelle la déclaration des droits en 1902
Dans cet ouvrage il défend l’idée selon laquelle la DDHC du 26 aout 1789 ne présenterai
aucune originalité et qu’elle ne serait que la simple copie des déclarations américaines des droits.
Suite à cet ouvrage E. Boutmy va réagir par voie d’écrit et va défendre une autre thèse :
« la DDHC de 1789 est d’inspiration purement française elle est le fruit de volontaire et de
l’esprit des lumières ». Ces deux conceptions sont extrémistes et son en marge de la vérité.
La thèse allemande n’est pas totalement fausse car l’époque révolutionnaire française a été
influencer par l’anglomanie notamment avec l’ouvrage qui s’intitule « Essaie de la révolution de
l’Amérique sur l’Europe ». Il est évident que les idées pour lesquels les ressortissants des13
provinces unies ont joué un rôle non négligeable.
Ces nobles qui se battent avec les américains reviennent en France avec les idées de la
révolution américaine et les hommes comme Lafayette vont se retrouver à l’assemblée
constituante et vont être amené à participer à la rédaction de la Constitution.
Or, la déclaration s’inspire également d’autre textes britannique : la Magna carta 1215 le
Bill of right du 7 juin 1628, 1679 ou le Bill of right du 13 février 1689 et The settlement act de
1701.
Pour une autre raison la DDHC n’est pas une copie de la déclaration car on constate que le
texte anglais et américain est différent. Dès 1776, les colonies se sont approprié à la déclaration.
Elles vont se doter du Bill of right et la version originale de la constitution américaine ne contient
pas de déclaration des droits il faudra attendre le 10ème amendement 1797 et ces derniers vont
aboutir à la constitution en annexe des 10 premiers commandement.
La différence majeure c’est que les droits américains sont de droits de l’homme concret. La
déclaration française est composée de dispositions abstraite, non opérationnelle.
C’est un catalogue des droit américains concret et opératoire dans un procès devant les
juridictions. Les droits américains sont des droits de l’homme là où les droit français sont des
droits américains.
La thèse se trouve au carrefour des deux autres thèses on ne peut pas dire qu’elle est
totalement déconnectée des déclaration américaine et anglaise ni qu’elle est une copie mais la
DDHC française est original.
§2 - LE CONTENU DE LA DÉCLARATION RÉVOLUTIONNAIRE
Les déclarations révolutionnaires se caractérise aussi par leur contenu. Les principes sont
au nombre de 4 :
✓ Article 4 et 5 sur la liberté

✓ Le principe de légalité article 6 qui pose le principe selon lequel la loi est l’expression de la
volonté générale.
✓ Le principe d’égalité article 1e « tous les hommes naissent libre et égaux en droit ».
Ils sont marqués par les caractère des déclarations révolutionnaire, ils sont au nombre de
3:
➢ Intellectualisme
➢ Le mondialisme ou de l’universalisme
➢ Individualisme
1- INTELLECTUALISME
On entend par là que les dispositions de la DDHC sont des dispositions qui présentent une
conception idéal, idyllique de la société c'est-à-dire une conception beaucoup plus de ce que la
société doit être plutôt que de ce qu’est la société.
La déclaration se veut dans une vision projective de la société, comment la société

devrait-elle pour être parfaite ?
De la même manière que dans la Russie soviétique ont utilisait pas le communiste : pour
Marx c’est le but ultime de la société par la disparition de l’Etat et de ses structures donc le
communisme n’est pas un régime politique mais un régime en devenir. Bah idem pour la DDHC :
ce n’est pas autre chose qu’un idéal à atteindre pour toute société continué.
Ainsi la DDHC étant frappé d’un tel intellectualisme se présente d’abord et avant tout
comme un document philosophique, politique plus que juridique. Elle a une portée beaucoup plus
abstraite que concrète. Elle vise à poser des principes généraux qui ont vocation à s’appliquer
dans n’importe lequel des Etat de droit en France ou ailleurs et dans l’idée des rédacteurs de
1789, peu importe l’Etat du territoire ou on se situe on doit pouvoir situer la DDHC dessus.
2- MONDIALISME OU UNIVERSALISME
L’idée est que la DDHC a dès son origine une valeur générale qui dépasse le seul cadre de
la France métropolitaine d’ailleurs l’un des auteurs de la DDHC Abbey Sieyès va le résumer d’une
formule « le but d’une telle déclaration est de présenter a toute les constitutions politique l’objet et
le but que toute sans distinction doivent s’efforcer d’atteindre ».
C’est dans cette formule que réside ce côté mondialiste de la DDHC, grosso modo pour les
révolutionnaires lors de la rédaction des DDHC, ils ont fait une œuvre pérenne, in temporaire,
supranationale et supraconstitutionnelle. Cela va avoir des conséquences considérables.
3- L’INDIVIDUALISME
On entend par là que les droits proclamés dans la DDHC sont des droits qui mettent
l’accent sur le développement de la personnalité beaucoup plus que sur le développement du
groupe social. On voit que le groupe social n’a pas d’existence. Que ça soit au niveau de l’action
collective au niveau du travail ou que ce soit par exemple de la structure de la famille, tous ses
éléments absents de la DDHC seule l’individu en tant qu’être unique est pris en compte par la
DDHC.
La preuve aussi en est que la DDHC date de 1789 et que dés 1790 l’assemblé nationale
constituant adopte une loi importante : la loi Chapelier qui interdit les corporations
processionnelles. Il faut attendre 1980 pour avoir apparaître les syndicats professionnel et 1901
pour que la liberté d’association soit de nouveaux présente.
De plus dire que la DDHC est marqué d’individualisme veut dire que la DDHC donne la
réalité de l’individu une priorité sur la société elle-même. Le but de l’Etat est d’être au service
presque exclusif de l’intérêt de chacun et non pas intérêt du groupe.
De plus dire qu’elle est individualisme veut dire que la DDHC met en avant le respect du
jugement personnel (liberté de conscience, liberté de personne). Par rapport à l’individu qui pense
au détriment de celui qui agit.
B- LES DÉCLARATIONS FRANÇAISE POSTRÉVOLUTIONNAIRE
Les déclarations des droits ont connu une période très faste et intense entre 1789 et 1794
et puis après calme plat, bien que la France ait été un laboratoire riche en expérience
constitutionnelle, on a n’a pas eu de déclaration des droits pendant une longue période. Durant
toute une période de forte ébullition C on a pas de déclaration de droit.
NB : en 1848 on aura une déclaration des droits mais il n’y en aura plus jusqu’en 1946
puisque les lois qui organise la république a cette époque ne connaissent pas les déclarations des
droits. A partir de 1794 et la chute du directoire il n’y a plus de déclaration des droits.
§1- LE PRÉAMBULE DE LA CONSTITUTION DE 1848
Pour comprendre la portée de ces textes il nous faut l’envisager en 2 temps :
➢ Le contexte
➢ Le contenu
A - LE CONTEXTE DE CE PRÉAMBULE DE LA CONSTITUTION DU 4 NOVEMBRE 1848

La France est marquée par une période d’incertitude constitutionnelle et en 1848 le roi de
France Louis-Philipe d’Orléans qui a alterné sont règne entre 1830 et 1848 : on a eu 2 président
du Conseil : Guizot et Adolph Thiers qui tous les 2 incarne une vision de l’organisation politique
de l’Etat.
Thiers Guizot
Il sera le défenseur d’une autre théorie : le roi
Il était partisan d’une théorie selon laquelle : le
règne mais ne gouverne pas. Le roi est le
trône n’est pas un fauteuil vide. Le monarque
gardien de l’unité nationale mais en se mêle de
doit intervenir directement dans la gestion
la vie politique quotidienne, le roi est un peu
quotidienne des affaires.
comme la reine d’Angleterre actuellement.
En 1830 c’est la conception de Thiers qui prévaut entrainant la chute de la monarchie. Sous
la pression d’une crise économique majeur, cela entraîne une révolution éminemment voulu par la
bourgeoisie.
Exemple : en 1848 les financiers ont le pouvoir, et le devant du panier est détenu par les
représentant de la noblesse qui ne sont plus qu’une apparence de pouvoir, donc les Bourgois
veulent la réalité du pouvoir et à la limité il vaut mieux une république modérée dans laquelle les
Bourgois auront le pouvoir qu’une monarchie ou les Bourgois seront privé du pouvoir. Les Bourgois
n’ont pas de partie politique, ils sont là ou est leur portefeuille.
En conséquence de quoi en 1848 on a une nouvelle révolution mener par les hommes
gauches et o va créer les ateliers nationaux, ou toute les personnes qui viennent des campagnes
pourrons trouver du travail. Seulement cette situation va durer quelque mois et en juin 1848 le
parlement décide de fermer les ateliers, cela entraine une 2nd révolution : celle de 1848 qui sera
beaucoup plus sanglante et la bourgeoisie qui a peur va répondre dans le sang. Ainsi on créer ne
2e république et on décide de créer une république modérée ou il faut limiter la possibilité des
pouvoirs.
Alexis De Tocqueville va proposer un dispositif constitutionnel : élection d‘un PDR au SUD

pour 4 ans et non immédiatement rééligible. En 1848, comme les Bourgois ont peur d’une
révolution républicaine, ils vont soutenir un homme sulfureux, Louis Napoléon Bonaparte, depuis
1820 il n’a d’idée que de renversé la monarchie pour rétablir l’empire, il a déjà fermenté 2 coup
d’Etat, il est donc toujours emprisonné au fort de Ham dans la Somme en 1848.
Il se présente au élection mais sérieusement, ils pensaient vraiment que Napoléon allait
faire son travail pendant 4 ans et puis partir comme bon lui semble. Et bien non, il est élu et au
bout de 3 ans il va demander une réécriture de la C pour pouvoir être réélu.
Ainsi on va abolir de la SUD pour être sûr que Napoléon ne soit pas réélu. Mais cela a été
une erreur tactique magistrale car Napoléon s’est emparé de disposition et le 2 décembre 1851 il
proclame la patrie ne danger, renverse la république et proclame une dictature qui se concrétise
par le sacre de Napoléon qui devient l’empereur Napoléon 3.
A) LE CONTENU DE CE PRÉAMBULE DE LA CONSTITUTION DU 4 NOVEMBRE 1848

La Constitution de 1848 a cette originalité de comporté un préambule qui proclame un certain
nombre de droit et de liberté tel que « la république française est une et indivisible », « elle a
pour principe la liberté égalité et la fraternité ». On a surtout un chapitre 1 qui suit se préambule, et
au chapitre 2 qui est une déclaration des droits garanti par la Constitution.
Dans ce chapitre 2, les articles 2 à 17 énonce un certain nombre de droit et liberté protéger
par la Constitution :
✓ 1er idée : la Constitution de 1848 rappel l’attachement du peuple Français aux anciens
principes de la DDHC du 26 aout 1789.
✓ 2e idée : la Constitution fait une place importante à la fraternité, c'est-à-dire à consécration de

lien important entre les êtres humain d’un même groupe social, cela veut dire la consécration
d’un rôle de l’Etat qui devient de majeur dans la protection sociale des individus. Ainsi les droit
sociaux vont commencer à apparaître et vont devenir l’élément majeur de la 4e république
✓ 3e idée : pour la 1er là où la DDHC de 1789 est individualiste, les droits consacrer par le
chapitre 2 mettent en avant la cellule familiale, la famille comme étant le groupe nodulaire de
base.
✓ 4e idée : le développement des obligations de l’Etat envers les citoyens, ainsi dans une formule
prémonitoire l’article 13 de la Constitution de 1848 proclame « la Constitution garanti au
citoyen la liberté du travail et de l’industrie ». L’Etat s’engage a accompagné le salarié dans
l’accomplissement de sa vie au travail, cela sous-tends que dans l’hypothèse où il n’y a pas de
travail, l’Etat doit pallier cette défiance.
Mais bon des 1851 la République est abroger, il faut attendre 1946 pour que ces principes
trouvent la possibilité de s’exprimer avec un niveau constitutionnel.
§2- LES PRÉAMBULES DE 1946
A- LE CONTEXTE DE L’ÉLABORATION DU TEXTE

En 1851, date à laquelle Louis Bonaparte renverse la République et rétablit le 2nd Empire, il
n’y a plus de déclaration des droits dans les constitutions françaises. Il n’y en a pas dans le régime
impérial ni dans les lois constitutionnelles qui fonderont la 3ème république. Dans ces lois de 1875,
il n’y a pas de déclaration des droits.
Il faudra attendre 1946 pour que le système ait un système déclaratif de droits et liberté
fondamentales. A l’issus de la 2ème GM, le GDG va soumettre un projet de loi à referendum du 21
octobre 1945 auxquelles les femmes sont autorisées à voter, ce référendum porte sur 2
questions :
➢ Souhaitez-vous, oui ou non le rétablissement des institutions de la 1ère République ? Les

français répondent non.
➢ Sinon souhaitez-vous que l’AN détienne le pouvoir constituant ? les français répondent oui.
Donc le même jour on a des élections législatrices et des élections référendaire, mais le
résultat est paradoxale : l’assemblée nationale élue ce jour-là est composée de 40% de députés
communautaires, puis on a une deuxième tendance d’un peu moins de 30% qui est composé de
députés appartenant à la tendance de la SFIO et enfin une troisième tendance élu avec 1/3, celle-
ci est nouvelle c’est le MRP, le parti démocrate-chrétien issu de la résistance.
Remarque : il n’y a pas de majorité donc il faut une alliance entre au moins deux
composante de l’assemblé. On va donc élire à la tête de la commission des lois constitutionnelles
de l’assemblée un socialise : André Philippe. Il va créer une alliance avec les communistes.
Cette alliance sera l’alliance SFIO et parti communiste, elle va aboutir à un texte de régime
parlementaire monocaméral sans président de la république mais avec une déclaration des droits
fortement marqué par les idées communistes et socialistes. En avril 1946, ce texte sera soumis à
référendum au profit du peuple français et le 5 mai 1946, les français vont rejeter majoritairement.
On met donc en place de nouvelles élections législative dont le but sera de réécrire une
constitution, mais moins de 6 mois après ils ne vont pas changer complétement d’opinion
politique, à l’issus de ces élections, les français renvoi à l’AN une majorité tripartite, parti toujours
majoritaire :
- 35% du parti communiste
- 1/3 SFIO
- 1/3 du parti démocrate-chrétien
On va donc tenter une alliance SFIO/MRP.
B- LA DÉCLARATION D’AVRIL 1946

Elle sera rejetée sur le principe, elle tente de concilier d’une part les droits de l’homme qui
ont une valeur objective, permanente, une valeur éternelle, ce qui est l’illustration d’une certaine
pensée libérale et socialiste. Il faut la concilier avec une autre liberté, qui est la libertés
contraignantes qui est l’expression d’un droit bourgeois.
Cela engendre un compromis en avril 1946, distinguant les libertés de l’individu et les droits
sociaux et économiques tels que par exemple l’affirmation du droit au travail, liberté de grève...
L’originalité de cette déclaration repose sur deux idées majeures :
- Une limitation explicite de certaines libertés (Exemple : liberté d’association)
- Des réserves qui sont destiner à accompagner certaine libertés traditionnelle (exemple :
liberté d’expression).
Ce texte d’avril 1946 sera rejeter par referendum le 5 mai 1946.
C- LE PRÉAMBULE DE LA CONSTITUTION DU 27 OCTOBRE 1946

Ce préambule commence par une déclaration liminaire qui vise à tirer les leçons des 5
années de guerres qui viennent de s’écouler. L’alinéa 1 du préambule dit « au lendemain de la
victoire remporter par les peuples libres, sur les régimes qui ont tenté d’asservir et de dégrader la
personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain sans distinction de
race, de religion ni de croissance possèdent des droits inaliénable et sacrée. » et il ajoute « il
réaffirme solennellement les droits et libertés de l’homme et du citoyen, consacré par la
déclaration des droits de 1789 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la
république. » Et l’alinéa 2 ajoute « il proclame en outre comme particulièrement nécessaire à
notre temps, les principes politiques, économiques et sociaux ci-après... »
Cette déclaration préliminaire, elle affirme l’existence, le maintien, de droits inaliénable et

sacrés de tout être humain. Ensuite, ces propos liminaires font référence expressément à la DDHC
de 1789.
Ces propos liminaires, font référence à 3 éléments majeures :
➢ Les principes de la DDHC de 1789
➢ Le constituant fait référence aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la
République.
➢ L’existence de principe politique, économique et sociaux particulièrement nécessaire à

notre temps
Cela est important, car il faut analyser les principes énoncés dans le préambule en fonction
des principes économiques, politiques et sociaux avec les yeux du 21ème siècle et non pas au
20ème siècle, car le monde politique, économique et social a évolué en 70 ans.
Ce préambule de 1946 contient deux séries de dispositions :
➢ Les ajouts par rapport à la DDHC de 1789
➢ Les principes économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps
1- LES AJOUTS PAR RAPPORT À LA DDHC DE 1789

Cela concerne 2 éléments :
➢ L’affirmation déjà explicite que les droits de l’homme s’entendent comme des droits de
l’homme égaux comme pour la femme dans tous les domaines.
➢ L’affirmation du droit d’asile qui est très clairement énoncé dans le préambule de 1946.
L’alinéa 4 dispose « tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté à
le droit d’asile sur les territoires de la République ». Ce droit d’asile c’est un élément qui fait
l’originalité du droit français.
2- LES PRINCIPES ÉCONOMIQUES ET SOCIAUX PARTICULIÈREMENT NÉCESSAIRES À

NOTRE TEMPS
C’est l’essentiel du reste du Préambule, l’idée de ces principes trouvent son origine dans la
pensée de 2 auteurs : André Philippe, député SFIO et André Hauriou, auteur de l’idée selon
lequel toute constitution politique doit se doubler d’une constitution économique et social, c'est-à-
dire que la démocratie politique implique l’existence d’une démocratie économique et sociale.
Toutes les règles qui tourne autour du droit du travail, le préambule à 4 grands principes
relatifs au droit du travail :
➢ Chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi, depuis longtemps c’est

l’affirmation d’un devoir de l’homme et pas seulement d’un droit. C’est la première et la seule
fois que dans le préambule on parlera de devoirs.
o Nul ne peut être léser dans son travail ou son emploi à raison de ses origines, de ses
opinions ou de ses croyances.
➢ Tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l’action syndical et peut adhérer au
syndicat de son choix. C’est la réaffirmation du principe de la liberté syndicale. Il existe des
corps professionnels ou la liberté syndicale n’existe pas, comme le corps préfectoral, parce
qu’ils représentent l’Etat et que par conséquent il serait assez difficile que les préfets puissent
manifester contre le gouvernement. Mais ils ont une association professionnelle qui regroupe
tous les membres du corps préfectoral. Les militaires ne peuvent pas avoir de syndicat, car le
statut des militaires interdit la liberté syndicale.
➢ L’affirmation du droit de grève, le préambule affirme que le droit de grève s’exerce dans le
cadre des lois qui le règlemente, donc le droit de grève dispose désormais d’une consécration
constitutionnelle, mais le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le règlemente.
➢ Tout travailleurs participe par l’intermédiaire de ses délégués à la détermination collective des
conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises. C’est la consécration
constitutionnelle du principe de participation des salariés. C’est l’idée qui fonde que dans
toutes entreprises il faut des comités d’entreprise, des comités d’hygiène.
Il y a également des principes liés à l’organisation de l’économie, ils sont au nombre de 3 :

➢ La planification. Cette idée s’est traduite en 1945 par la création d’un organisme
consultatif auquel le gouvernement pouvait demander des analyses prospectives. C’est
cependant en grande partie ce qui a coulé l’économie soviétique.
➢ La nationalisation. Jusqu’en 1946, la nationalisation n’était pas reconnue au plan

constitutionnel. Seule était reconnue l’expropriation puisqu’en effet la combinaison des
articles 2 et 1 de la déclaration 1789 que le but de toute société politique est la réservation
des droits inaliénables et sacré, nul ne saurait en être privé sauf si la nécessité publique
l’exige et sous réserve d’une indemnité. La nationalisation ce n’est qu’une version
législative de l’atteinte à la propriété.
En 1946, on a une vision socialiste de l’économie, on a créé un principe constitutionnel au

terme duquel tout bien, tout entreprise dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service
public nationales ou d’un monopole de fait doit devenir propriétaire de la collectivité.
Le CC a été saisit et à déclarer qu’une telle nationalisation était tout à fait légale à condition
que les indemnisations sont juste et bien égale.
➢ La philosophie de la société. Celle-ci repose sur 2 grandes idées :
o L’idée que la nation doit assurer à tout individus et à la famille les conditions
nécessaires à son développement.
o Le préambule comporte des dispositions déjà affirmé, comme le droit à la

solidarité nationale, ce qui va fonder constitutionnellement le droit au chômage.
Lorsqu’on examine ce préambule de 1946, on constate qu’il y a un dernier principe, c’est

l’affirmation de la reconnaissance de la prééminence du droit international sur le droit interne. Il
existe deux écoles :
➢ Le monisme juridique : il y a deux sous-écoles :
o Primauté du droit interne : c’est l’idée que lorsque le parlement d’un état vote
une loi, peu importe qu’avant ou après il y ait un traité international qui est
appliqué.
o Primauté du droit international : On ne s’intéresse pas à la date à laquelle la

loi est intervenue, c’est le traité qui prévaut sur la loi.
➢ Le dualisme juridique : le système international est totalement imperméable avec le

système juridique de droit interne.
Le monisme international, sera consacré par l’article 55 de la Constitution.
Conclusion : il y a des grands absents dans le préambule, le droit de propriété à disparu, il

n’est pas réaffirmer sauf pour la nationalisation. Il y a une deuxième oublie majeure, qui
s’explique pour des raisons politique, la liberté d’enseignement n’est pas consacrée. Les
députés socialistes sont favorables à une liberté d’enseignement alors que les MRP sont
favorable à un enseignement privé.
Existe-il un mécanisme qui protèges ces principes ? Non, car la

Constitution de la 4ème République crée un comité constitutionnel, composé du PDR, du PM et de
7 députés et de 7 membres élus par le conseil de la République, on a ici l’embryon d’un contrôle
de constitutionalité des lois, mais qu’en apparence. L’article 12 précise que lorsque le comité
constitutionnel est saisi de la conformité d’une loi à la Constitution il a l’interdiction de contrôler la
loi par rapport au préambule, or comme tout droits et libertés sont proclamés par le préambule,
lorsque la loi est déclarée à la Constitution, c’est la Constitution qu’il faut modifier et pas la loi.
§3- LE PRÉAMBULE DE LA CONSTITUTION DE 1958
On va voir tout d’abord le contexte et puis le contenu du préambule.
A- LE CONTEXTE
En 1958, la France est plongée dans une situation de conflit endémique avec ses anciens
territoires coloniaux, lorsque la Constitution de 1946 est promulgué la France s’engage dans un
conflit en Asie où les force d’occupation française sont mise en mal parles force du nord du
Vietnam qui sont communiste.
En 1954 les forces françaises sont abouti, cela abouti au retrait de la France des territoires
indochinois. A la même époque, éclate une révolte qui sera réglé dans le sang à Sétif en Algérie :
c’est le point de départ du conflit franco-algérien.
De 1954 à 1962 la France est dans un conflit avec en opposition les tenant des colons de
l’Algérie française. La situation devient tellement problématique qu’en 1958 les gouvernements
durent en moyenne entre 3 et 5 mois. Et en avril 1958 un président du conseil est nommé, investi
président du conseil et quelque jour il revient devant l’AN avec son gouvernement composé mais
celui-ci est renversé.
Donc en mai 1958 a paris on a plus de gouvernement. C’est à l’occasion de cette situation
que le gouvernement militaire français d’Algérie décide de ce soulevé et les militaires prennent le
pouvoir en Algérie. Si un calme n’est pas mis en place, les militaires algériens font savoir que les
parachutistes seront jetés sur Paris, et les militaires veulent le retour du général De Gaule.
Or les parlementaires que ce soit les députés à l’AN ou les conseillers républicain, ne
veulent pas du général De Gaule et prenne a trouvé une solution pérenne a crise démocratique. Le
président de la République s’en mêle (René Cotie) et il dit que « s’il ne se mettent pas d’accords
à remettre au pouvoir De Gaule, il démissionnera ».
Ils s’entretiennent donc avec De gaule, qui se dit prêt à prendre en charge les plus haute
fonction de la France, René Cotie l’appelle donc et il sera président du conseil de toute les
république (3, 4) jusqu’à la 5e ou il sera président de la République.
De gaule pose une condition : le parlement doit voter au profit de son gouvernement
(composé de représentant de tous les parties politique sauf communiste) une loi des pleins
pouvoirs qui non seulement lui donne les pleins pouvoirs mais aussi le pouvoir de réviser la
constitution : c’est le vote de la loi du 3 juin 1958. A l’issu de quoi l’AN est ajourné et le
gouvernement dispose des plein pouvoir.
A côté de ce gouvernement, la loi du 3 juin prévoit une révision de la Constitution par le

conseil des ministres et une fois que le projet de loi C est adopté par le conseil des ministres, il
sera soumis à 2 instances consultative :
➢ Le Conseil d’Etat
➢ Un comité exprès pour apprécié le texte de la futur Constitution : le comité consultatif

Constitutionnel.
A côté de ces 2 instances, De gaule créer un comité d’expert composé de haut

fonctionnaire dans lequel siège des représentant de tous les ministres du gouvernement, avec un
ministre personnel qui sera coordinateur : Michel Debré. Ce comité est placé sous la coordination
d’un conseiller d’Etat : Raymond Jeannot, il est notamment chargé devant 2 instance délibérative
de présenté et de défendre le projet de Constitution.
Ce qu’il faut retenir : à partir du moment où le textes est composé à partir d’un collège
d’expert, le texte sera nécessairement un texte de compromis, même si les 2 principaux instigateur
et inspirateur de la Constitution du 4 octobre 1958 seront De Gaule et le ministre de la justice
Debré.
✓ CDG : souhaite que le nouveau texte renforcer le rôle de l’exécutif en France
✓ Debré : est partisan de l’idée qu’il faut instaurer en France le régime parlementaire
rationalisé.
Personne ne savait à ce stade si CDG aller rester président du conseil ou souhaiterai

devenir président de la République. On aura une constitution qui sera géométrie variable :
➢ Elle pourra évoluer vers un régime plus parlementaire
➢ Ou elle pourrait évoluer vers un régime plus présidentielle
Et cela en fonction d’un cas : si la majorité parlementaire sera en coordination avec

l’appartenance présidentiel.
Debré explique d’ailleurs que comme est dans un régime parlementaire cela explique
pourquoi le président de la République est élu par un congrès et pas par le Suffrage universel.
Mais il ne dit pas les raisons cachées de ces élections par un congrès, c’est parce que le 1er parti
politique de France à ce stade est le parti communiste et en outre la Constitution comporte un
article 13 qui fait du Président de la République un président de la communauté malgache et donc
de ce fait, tous les ressortissants des territoire d’outre-mer = ainsi pourquoi on ne fait pas de
suffrage universel ? :
➢ Car on ne veut pas de communiste
➢ On ne veut pas un PD d’outre-mer.
Donc il sera élu par un congrès composé de métropolitain pour ne pose aucun risque.
La grande réforme constitutionnelle est double :
Changement de la République, avant 1958 la république est légi-centré ou le parlement a

tous les pouvoirs. A partir de 1958 c’est l’inverse, le parlement n’a plus qu’une compétence
d’attribution et son domaine (la loi) a des limites : article 34 de la Constitution.
Pour que cette révolution fonctionne, il faut que la Constitution désigne une autorité qui va
juger l’absence de transgression entre le domaine de la loi et du règlement : on va ainsi créer le
CC.
Le Conseil Constitutionnelle est composé de personnalité nommé renouvelable par 1/3 tout
les 3 ans, avec cette particularité pour le président outre le fait de désigné 3 membres, il va
désigner celui est sera le Président du CC. Ce Président pourra trancher car sa voix l’emporte. On
va décider aussi que les anciens président de la République sont membres droit du CC. Ce n’est
pas fait pour les PDR de la 5ème République.
Selon Jeannot, une fois la décision de créer le CC a été prise, lorsqu’un problème de
compétence et s’oppose au rédacteur de la constitution, la question est renvoyée au CC. Ce
conseil a donc beaucoup de rôle :
➢ Juge électoral
➢ Vacance de la présidence
➢ Dérouler
Cette Constitution est rédigée dans un moment très bref, car début aout 1958 le textes est
rédigé et donc à l’origine en 1958 le rôle du CC est un rôle de chien de garde du pouvoir
exécutif : le CC a pour mission d’être le régulateur de l’activité normative des pouvoir public
c'est-à-dire que son rôle et sa mission se limite non pas à protéger les droits et liberté mais
à limiter à veiller à ce que le parlement ne vote pas une loi qui empiète sur la compétence
du pouvoir réglementaire.
Cela explique pourquoi, quand on saisit le CC c’est le président le secrétaire général du

gouvernement qui assure la défense de la loi votée par le parlement.
B- LE CONTENU
A la différence du 27 octobre 1946 et des constitutions révolutionnaires qui contenait de

nombreux préambule, à la différence de la Constitution de novembre 1848, le texte d’une 1958 est
d’une brièveté remarquable.
En effet le préambule contient une seule phrase : « le peuple français proclame

solennellement son attachement au droit de l’homme et au principe de la souveraineté
nationale tel qu’ils ont été définit par la déclaration de 1789 confirmé et complété par le
préambule de la Constitution de 1946 » la révision constitutionnelle de 2004 ajoute « et la charte
de l’environnement ».
2 ou 3 observation préliminaire :
On constate que le préambule ne présente aucune innovation par rapport au texte

antérieur, il se contente de rappelé les textes qui constitue le socle des droits
fondamentaux à la française, avec des expressions qu’il nous faut expliquer :
o Le préambule parle de l’attachement du peuple français au droit de l’homme et au

principe de la souveraineté nationale. Et il faut référence a 2 textes : la déclaration
de 1789 et la confirmation des principes de 1789 opéré par le préambule de 1946.
Cela veut dire que dans les textes de 1789 et 1946 seul vont pouvoir être utiliser les
dispositions qui concerne soit les droits de l’homme soit les principes de la souveraineté national.
Cela veut donc dire que si dans la DDHC ou dans le préambule de 1946 on avait des dispositions
qui ne concerne pas les droits de l’homme ou le principe de souveraineté nationale, ces
dispositions seront écarté de la Constitution de 1958. Mais au regarde de ces 2 textes : toute la
DDHC a valeur constitutionnelle.
La question est plus problématique pour les dispositions du préambule de la Constitution

de 1946 : ayant l’alinéa 1 à l’alinéa 15 on n’a pas de doute ils font bien intégralement partie de la
Constitution, autant on peut avoir un doute sur les 3 alinéa finaux.
A partir du moment ou dés 1958, certain territoire d’Afrique noir francophone ont refusé des
nouvelle Constitution, à partir du moment ou des autres territoires ont créer l’union des États
africain et malgache et son devenu indépendant, on a plus de territoire les concernant dans notre
Constitution, on les remplace par un titre relatif à l’union européen. Donc les 3 alinéa finaux le
concernant sont devenu obsolète. Donc pas de soucis avec le préambule. Et la charte de
l’environnement c’est pareil.
o On parle des droits de l’homme et du citoyen tel que confirmer et compléter par le
préambule de 1946. Donc si dans ce préambule il y a des dispositions qui contredise la
DDHC de 1789, ils seront exclus de la Constitution de 1958.
Comment situer ce préambule par rapport à la hiérarchie des normes ?
La question a été posée au débat du comité constituant : notamment le comité des experts
dirigée par Raymond Jeannot, l’un des experts pose la question au commissaire général du
gouvernement et Raymond Jeannot ça répondre que c’est un oubli et que l’esprit des constituant
est d’interdire comme en 1946 que le contrôle de la constitution des lois s’exerce pas par rapport
au préambule. Il ajoute que c’est un oubli car la constitution a été rédigée en urgence.
On verra qu’en 1971, le Comité constitutionnel va être saisit de cette problématique et va

passer outre à l’oubli et il va considérer que puisque la constitution n’interdit pas le contrôle de
constitutionnalité des lois par rapport au préambule c’est qu’il l’autorise en vertu d’un principe
traditionnel du droit selon lequel « tout ce qui n’est pas expressément interdit est autorisé ».
Le conseil constitutionnel en 1971 va commencer à procéder à « sa révolution

copernicienne » Il va donc devenir un défenseur et un gardien des libertés et des droits
fondamentaux au point même que la distinction apparue en 1058 comme étant la grande
révolution juridique va être complètement vidée de son sens notamment la décision « blocage des
prix » il dira que lorsque la loi viole un règlement elle n’est pas inconstitutionnelle.
Dans le préambule de 1946, figure les principes fondamentaux reconnus par les lois de la
république. Il n’y a pas d’explication à ces principes.
➢ PFRL
Ceci étant dit, maintenant que l’on sait ce qu’il y a dans le préambule et qu’on a une
autorité qui pourra protéger les règles du préambule (CC), il reste à expliquer un membre de
phrase : les PFRLR. Ils sont évoqués mais pas expliqué.
De façon empirique (car c’est le CC qui va expliquer ce que c’est), le professeur Jean
Riverot avait donné une définition des principes fondamentaux : c’est un principe, ce principe est
fondamental, qui est reconnu par une loi et cette loi est adopté durant une période républicaine.
✓ La République : elle peut avoir une conception large et latine : Res publica soit la chose. Et
elle peut avoir une conception autre : tout forme de régime républicain qui repose sur les
principes de la démocratie.
Et que le prof sache, depuis 1789 on a connu à ce jour 5 république.
▪ Le CC s’accorde à dire qu’il faut dans un 1er temps élimer 3 république : la 4ème et la 5ème, car
elles ne peuvent pas donner naissance à une loi qui fonderait un PRFLR car le concept de
PFRLR est né en droit français dans la Constitution de 1946 et donc ne peut avoir de principe
fondamentaux postérieur à l’origine du concept.
▪ La 2ème république c’est simple car c’est de 1848 à 1851.
▪ Mais la 3é république est plus compliqué car on ne sait pas trop quand elle commence et
quand elle s’arrêt: on peut considérer qu’elle débute e 1870 (ou 1875 selon certain auteur), et
on peut considérer qu’elle s’achève en juillet 1940 quand l’AN se réunit à bordeaux pour voter
la loi des pleins pouvoir au profit de Pétain et qu’à l’issu de ce vote, Pétain promulgue les 1er
actes du régime de Vichy qui suspends l’application de l’article 15 relative à la fonction du

président de la République.
Puis le général promulgue une ordonnance portant établissement de l’égalité républicaine,

et la 3ème République revit jusqu’au référendum de 1945.
Les PLFRL parle de loi, on a deux manière de les définition :
✓ Est une loi toute acte matériel qui intervient dans le domaine législatif cela veut donc dire que
la loi est un acte qui ne tient pas compte de l’existence du parlement, c’est un acte qui peut
procéder aussi bien de l’exécutif que du législatif. Seront des lois : les lois votées par
parlement, référendum, prise par ordonnance et la décision du président de la République ne
vertu de l’article 16 dans le domaine législatif.
✓ On a ensuite une définition formelle : constitue une loi soit tout acte voté par le parlement soit
tout acte voté par référendum.
En vertu de l’article 6 de la DDHC la loi st l’expression de la volonté générale, tous les

citoyens ont le droit de concourir personnellement, ou par leur représentant à leur formation. C’est
donc soit un texte voté par le parlement soit un texte voté pas référendum. On est forcé de
constaté qu’on a eu des lois entre 1870 et 1875 et il cesse d’y avoir des lois a compté de 1840 :
donc la 3 république au sens chronologique et juridique commence le 8 février 1871 et s’achève le
10 juillet 1940.
La 1ère République commence en septembre 1792 date à laquelle le roi est arrêté à
Varennes, et elle se n’achèvera pas tant qu’on ne change pas la nature républicaine du régime peu
importe la nature du régime que se succède. Or en 1799 la nouvelle constitution qui fonde le
consulat est toujours un régime Republican et le consulat survit jusqu’en mai 1804 ou sera
demander le rétablissement de l’empire au profit de Bonaparte.
Par conséquent, la 1ère république c’est 1792-1815 et lorsque le Constituant parle de

PFRLR, il vise tout texte qui aurait été primo adopté c’est-à-dire qu’il n’est pas la reprise d’un texte
ancien.
Par exemple : le décret législatif de fructidor an 3 dont l’article 5 dispose « défense

impérative est faite au juge judicaire de connaitre de l’action de l’administration ».
Ainsi lorsque la Constitution parle de PFRLR pour la séparation des pouvoirs, elle va être
gênée car elle ne peut pas le fonder sur la loi de 1790 car c’est une loi monarchique ni sur le décret
du de fructidor en 3 car c’est une copie de loi monarchique.
C’est donc le décret qui est à l’origine du principe de séparation des autorités
administrative et judiciaire. Ce texte est un texte républicain mais il ne fait que recopier de manière
plus forte la loi des 16 et 24 aout de 1790 qui n’est pas une loi républicaine. D’ailleurs, c’est la
raison pour laquelle le Conseil constitutionnel va essayer de trouver un PLRFR concernant la
séparation des autorités administrative et judiciaire et il va être gêné car il ne peut pas se fondait
sur la loi de 1798 car c’est une loi monarchique et il ne peut pas se fondée sur le décret de
fructidor an 3 car ce n’est pas une loi originale.
Le conseil constitutionnel va donc dire qu’en considérant que le principe de séparation des
autorités administrative et judiciaire n’est que la conséquence des principes de séparation des
pouvoir lequel est fondé sur la DDHC : donc l’affaire est réglée
Par conséquent, ce n’est que par ricochet que ce principe aura une valeur constitutionnel
grâce au principe de séparation des pouvoirs.
Il faut donc une loi primo entrée dans l’ordre juridique qui date soit de la 1ère République
(1792-1804) soit de la 2ème République (1848 -1851) soit de la 3ème République (1871 et 1940).
➢ Il faut que le textes soit issu d’une loi : donc un texte adapté soit par le parlement soit par
référendum. Ainsi il faut un parlement.
➢ Principe fondamentaux : cela ne veut pas dire que ce qui va avoir une valeur constitutionnelle
c’est la loi, il faut distinguer entre ce que la loi énonce le principe et le principe lui-même. Cela
veut dire que le principe peut avoir une porter beaucoup plus général que la loi qui le proclame.
Exemple : principe de la liberté d’association, toute association se constitue librement, or

lorsque la loi de 1901 encadre pour la 1ère fois le régime juridique des associations, cette loi
concerne 3 types d’association : les associations proclamé mais non reconnu, les association
déclaré et reconnu, et les association reconnu d’utilité publique.
En 1901 il existe d’autre association juridique, des associations diriger par des
ressortissants étrangers, et elles ne peuvent avoir de valeur juridique s’ils sont approuvé par le
préfet. Puis on a des associations régit par la loi de 1907 qui fonde les association cultuelle (en
1905 : on prévoyait que dans un délai de 2 ans les associations avait la possibilité de réclamer la
restitution de leur bien, mais cela n’allait pas du tout donc en 1907 on a créé la loi permettant les
associations culturelles ayant pour finalité de gérer les édifices culturels.
Exemple : principe d’indépendance des administrations de la république, on est dans une

loi de 24 juin 1872, ces textes confère au CE la justice délégué. Elle pose également le principe de
l’indépendance du CE, mais à ce stade c’est la juridiction admin (bon a les conseils de préfecture
mais cela ne sert qu’en matière de travaux publique et contentieux de conflit publique dans le
corps préfectoral) et on a la cour des comptes mais cela n’est pas important or le principe
d’indépendance admin vaut pour le CE, la cour des comptes et pour toute les autres juridiction
administrative : CAA, TA, ordre professionnel statuant en matière disciplinaire.
On va donc la différence de périmètre entre la loi qui fonde le principe et le principe lui-
même. Ce principe doit présenter un caractère suffisamment général et non contingent. Il doit
également connaître une certaine continuité c'est-à-dire que peu importe que la loi qui l’a fondé
soit toujours en vigueur ou non, ce qui compte est que le principe n’est jamais été remis en cause.
Exemple : la loi du 24 juin 1872, que ce soit pour la loi de vichy ou l’ordonnance de 1984,
ces 2 textes ne reprends plus le principe de l’indépendance des juridiction admin car c’est rentré
dans les mœurs mais pour autant aucun de ces textes ne remet en cause ce principe, c’est la
raison pour laquelle quand le CC est saisi pour la création d’un PLFRL concernant cette
indépendance ne posera pas de problème.
On a aujourd'hui une dizaine de PFRLR qui vont de la liberté d’association a

l’indépendance de la juridiction admin et des professeur d’universités. Le CC est seule habilité à
énonce un principe PFRLR, le CE peut dire ce qu’il ne veut il n’est pas habilité, il faut que ce soit
valider par le CC. La Constitution travaille comme un révélateur car il ne créer pas les PFRFL, il
révèle un principe fondamental préexistant.
SECTION 2 - PROCLAMATION DES LIBERTÉS FONDAMENTALES DANS LES

DÉCLARATIONS INTERNATIONALES
Cette proclamation va nous amener à envisager 3 points successifs on va s’interroger sur :
➢ La lente prise en compte de l’individu dans la législation internationale,
➢ La déclaration universelle des droits de l’homme de décembre 1948
➢ Les droits et garanties de l’individu dans l’ordre juridique régionale européen
A) LA LENTE PRISE EN COMPRE DE L’INDIVIDU DANS LA LEGISLATION

INTERNATIONALE
§1- L’INDIVIDU, OBJET DE L’ORDRE JURIDIQUE UNIVERSEL : LA PROTECTION

DIPLOMATIQUE
Dans l’ordre juridique universel, l’acteur essentiel depuis des siècles, c’est l’Etat. Les
relations internationales sont depuis le 10ème siècle des relations inter étatique, l’individu en tant
que tel n’a aucune place dans la société juridique internationale, néanmoins il existe et il peut avoir
des droits qu’il envisage comme étant lésé, mais comment peut-il prévoir ses droits et libertés qui
ont été lésés ?
Le droit international n’a pas reconnu en tant que tel le rôle de l’individu, celle-ci ne fait que
depuis la deuxième moitié du 20ème siècle qu’elle le fait, mais depuis la fin du 19ème siècle,
l’individu dans son état à la possibilité de faire reconnaître certains de ses droits, c’est la protection
diplomatique.
Protection diplomatique : le fait pour un individu lésé de solliciter l’aide de son état pour
que cet Etat se substitue à l’individu dans la défense de ses intérêts et pour que l’Etat puisse se
substituer il faut que 3 conditions (cumulative) soit remplis :
➢ Une nationalité effective
On va vérifier si l’individu a bien des liens étroits avec l’Etat dont il sollicite la protection
diplomatique.
C’est une question posée par un arrêt de la CIJ du 6 avril 1955 « Nottebohm » : Monsieur
Nottebohm était un ressortissant allemand qui exerçait son activité économique au Guatemala, à la
fin des années 30 voyant ce qu’il se passe en Allemagne (Nazisme), Sieur Nottebohm qui tient à
ses intérêts va se dire qu’il serait temps de changer de nationalité, car si la guerre éclate le
Guatemala va confisquer mes biens et je vais tout perdre, il change donc de nationalité. Il obtient
une nationalité Lichtenstein qui est un Etat neutre.
La GM éclate et en 1941 les USA invite vivement aux états du continent américain de geler
tous les avoirs des ressortissants allemands, ce qui est le cas de Monsieur Nottebohm, il va faire
des procès en montrant qu’il n’est pas allemand et la guerre s’achève et il demande des D&I pour
la confiscation de ses biens, la CIJ s’interroge sur le lien effectif de la nationalité du Sieur
Nottebohm, la Cour vient dire que certes le Sieur a acquis la nationalité du Lichtenstein mais qu’il
n’a jamais mis les pieds là-bas, qu’il n’a aucune relation avec ce pays et que donc il est un faux
ressortissant du Lichtenstein.
Exemple : CIJ du 5 février 1972 « Barcelona traction » : c’est une société de Tramway qui
exploite son activité dans la ville de Barcelone dont les propriétaires de capital sont
majoritairement belges et dont la société était immatriculée selon le droit canadien. Quel est l’Etat
de nationalité de l’entreprise ? La CIJ va considérer que c’est l’Etat de nationalité des
actionnaires, l’affaire sera déboutée car elle a été élevé par la cour du Canada.
Ce qui est intéressant à retenir, c’est que la CIJ ne s’arrête pas à la simple qualification
juridique de la nationalité de la personne, elle va vérifier quel est le lien réel qui unit l’individu ou
l’entreprise à l’Etat dont il est revendique la nationalité.
➢ Il faut que l’individu ait épuisé toutes les voies de recours internes
Exemple : CIJ du 21 novembre 1953 « Linterhander » : l’épuisement de recours interne cela veut
dire que l’individu pour pouvoir solliciter don état afin que celui-ci se substitue à l’individu doit
avoir dans l’état qui l’a privé de ses droits utiliser toutes les voies de recours contentieuse. Il faut,
en tant que justiciable, être en possession d’une décision de justice devenue définitive.
Cela veut dire une décision de justice qu’il n’est plus possible de réformer ou de casser.
Cela peut être une décision de TGI contre laquelle les voies d’appels sont épuisées.
➢ Il faut que l’individu ne soit pas à l’origine de son propre dommage
Un jugement de la Cour permanente d’Arbitrage (liste d’expert arrêtés internationalement

depuis 1945 dans laquelle tout Etat peut puiser pour faire trancher un différend avec un autre Etat ;
elle statut selon le système juridique que les Etats parties prenantes au conflit ont décidé
d’appliquer).
Sentence de la CPA 26 décembre 1998 « Ben Tillet » : Fin des années 90, et les syndicats
belges décident de réunir un grand congrès syndical à Bruxelles, l’un des leader Ben Tillet, décide
de traverser la Manche pour se rendre au congrès, le gouvernement belge fait savoir à Ben Tillet
qu’il est indésirable sur le territoire de la Belgique et que s’il met un pied sur le territoire il sera
arrêté, il s’en fou, il y va et il se retrouve en prison. Il se plaint devant les tribunaux belge d’atteinte
à la liberté syndicale, il est débouté par les tribunaux belge et il demande à la GB d’élever la
protection diplomatique. La CPA vient dire que la requête de la GB qui endosse Mr Ben Tillet est
irrecevable, car Ben Tillet à transgresser l’interdiction de se rendre sur le territoire belge.
Points importants :
✓ Lorsque les 3 conditions sont réunies, tout d’abord l’Etat de nationalité est totalement libre
d’accepter ou de renoncer à faire jouer sa protection diplomatique.
✓ Lorsque votre Etat de nationalité décide de faire jouer la protection diplomatique à votre
profit s’il gagne il n’est pas obligé de vous restituer les éventuels D&I qu’il va recevoir. En
droit international, les D&I ne se traduit pas toujours par une somme d’argent.
L’individu va commencer à apparaître dans la société internationale à partir de la fin de la

seconde GM avec la création de la charte de San Francisco.
§2- LA CHARTE DE SAN FRANCISCO CRÉE LA CHARTE D’ORGANISATION DES

NATIONS UNIES
L’ONU est donc fondée à partir de 1944-1945 va pour la première fois proclamer l’existence
de l’individu dans la société internationale. Dans le préambule de la charte, il y a la proclamation
de la foi des Etats signataires dans les droits fondamentaux de l’homme, dans la dignité et la
valeur de la personne humaine et dans l’égalité de droit des hommes et des femmes. La charte de
San Francisco consacre à plusieurs reprises l’existence de droit de l’homme :
✓ Article 1
✓ Article 13
✓ Article 55
✓ Article 62
✓ Article 67
✓ Article 68
La charte, l’lorsqu’elle évoque l’existence d’une juridiction internationale, elle considère que
la CIJ n’a pour mission que de régler les différends entre les Etats. La CIJ, n’a pas vocation à régler
les différends entre un Etat et un individu. Elle n’est pas non plus compétente pour régler un
différend entre un Etat et une ONG, qu’elle soit gouvernementale ou non-gouvernementale.
Néanmoins, si l’individu fait une entrée timide dans le ONU vont renforcer les droits
fondamentaux de l’homme dans le droit international.
B) LA DÉCLARZTION UNIVERSELLE DES DROITS DE L’HOMME
§1- L’ÉLABORATION DE LA DÉCLARATION UNIVERSELLE DES DROITS DE L’HOMME

La charte de San Francisco précise que le but de l’ONU est de développer et d’encourager
le respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Pour ce faire dès 1945
l’assemblée générale des NU décide de crée dans le cadre de l’ONU une commission
internationale des droits de l’homme qui va avoir pour missions de rédiger une déclaration
universelle des droits de l’homme, et cette commission va être placée sous la présidence d’une
femme et par n’importe laquelle, il s’agit de Madame Eleanor Roosevelt (femme et veuve de
Franklin Roosevelt).
Celle-ci pour se faire, s’entoure d’un certain nombre de juristes et elle se fait assister d’un
français qui a été professeur de droit civil à la faculté de droit de Lille qui finira prix Nobel de la
Paix, c’est René Cassin. Cette déclaration va être adopté lors d’une assemblée générale
extraordinaire le 10 décembre 1948 à Paris et sur les 56 Etats membres, elle sera adoptée à
l’unanimité des présents, moins 8 Etats absents.
Ce qui est intéressant ici, c’est les 8 abstentions :
✓ L’URSS s’abstient, mais cela est normal car ils sont communistes. Donc les 2 votes
communistes (URSS et l’Ukraine) s’abstiennent. Attention pas la Chine car en 1948 elle
n’est pas Etat membre.
✓ L’Afrique du sud s’abstient, à l’époque le régime juridique était l’apartheid.
✓ L’Arabie Saoudite s’abstient
§2- CONTENU ET VALEUR JURIDIQUE

En réalité, le contenu s’organise autour de 4 grands groupes de droits :
➢ Les droits personnels de l’individu, où l’on vise les droits à la vie, à la liberté, à la sureté. Ce
sont des droits que l’on a déjà rencontre dans la DDHC de 1789 dans le préambule de
1948.
➢ Les droits de l’individu face aux collectivités. C'est-à-dire le droit à la nationalité et sur ce
fondement que le droit international va bannir l’apatridie. Le droit d’asile, le droit à la libre
circulation, le droit à la propriété.
➢ Les libertés publiques et les droits politiques, c'est-à-dire le droit de suffrage, la liberté de
penser, la liberté de conscience, la liberté de religion.
➢ Les droits économiques et sociaux, c'est-à-dire le droit au travail, la liberté syndicale, le

droit au repos, etc.
La DUDH diffère peu des déclarations françaises mais elle a l’intérêt d’être déclaré au
niveau universel. Quel que soit l’Etat dans lequel on se situe, il y a un texte qui fonde l’ensemble de
nos droits.
Quelle est la valeur juridique de la DUDH ?
La déclaration de 1946 contient dans son préambule une disposition qui fait prévaloir le
droit international dur le droit interne.
Comment se situe la DUDH ?
En droit international classique on a coutume de dire que pour qu’une règle internationale
s’applique, il y a deux solutions :
- Soit elle appartient au jus congens, c'est-à-dire l’ensemble des règles impératives de droit
international, c'est-à-dire qu’elles s’imposent à tous les états même en l’absence de textes.
Dans un traité international, on distingue les règles du jus congens et les autres.
La question est de savoir est-ce que la DUDH peut être assimilé à un traité internationale ?
C’est une résolution de l’assemblée général de l’ONU.
La charte de San Francisco distingue deux catégories de l’ONU :
✓ La résolution du conseil de sécurité
o Les résolutions de procédures : elles sont moins importantes, elles sont doté
d’une valeur juridique contraignante dès lors qu’elles sont signées par 9 EM sur 15.
Peu importe que 9 EM élus et que les 5 EM est voté contre, la résolution s’applique.
o Les autres résolutions : il faut 9 voix dont les EM permanents, si un EM permanent

ne prend pas part au vote, il n’a pas voté contre. Ces résolutions plus importantes,
on a une possibilité de droit de véto.
✓ Les résolutions de l’assemblée générale
o Elles sont adoptées selon un mode de scrutin des plus démocratique qu’il soit : un
Etat = une voie. C’est la raison pour laquelle les USA ont pris soin que les
dispositions de l’AGNU n’aient aucune valeur contraignante.
Par ailleurs, si on voulait y voir un acte juridique contraignant, il faudrait que ce soit un
traité, et la DUDH peut s’apparenté à un traité mais elle n’a jamais été ratifié. Ce qui fait que le CE
a toujours refusé de voir en France une quelconque valeur juridique à la DUDH.
Exemple : Arrêt du CE 21 décembre 1990 « confédération nationale des associations

familiales catholiques et autres » : le CE considère que la DUDH ne saurait être assimilée à un traité
internationale et donc se trouve dépourvue de toute valeur juridique contraignante.
Mais elle sert à quoi alors ? Tout le monde s’accorde à dire que al DUDH à une valeur
politique et morale contraignante. Il faut savoir que la DUDH a été prolongée par un certain nombre
de texte importants, qui sont soit à leur tour des déclarations sectorielles (exemple : la déclaration
sur les droits de l’enfants en 1959) or la DUDH comme ces déclarations sectorielles ont été très
souvent complété par des traités internationaux qui eux ont une valeur contraignante.
Exemple : la DUDH du 20 novembre 1963 relative à la discrimination raciale, n’a pas plus
de valeur que la DDHC mais une résolution du 16 décembre 1966 ouvre à la signature des EM les
deux pactes internationaux des droit de l’homme qui, étant ratifiés, vont devenir des traités
internationaux à compter du 3 janvier 2016.
Important : la DUDH au même titre que les délcatiaton sectorielles, vont le plus souvent être
traduite dans des traités internationaux multilatéraux et à ce titre ces traités eux vont avoir une
valeur juridique contraignante du moins par les EM qu’ils auront ratifié.
§3- LA PROTECTION INTERNATIONALE DES DROITS DE L’HOMME DE LA COMMISISON

DES DROITS DE L’HOMME A LA COUR INTERNATIONALE
La charte San Francisco crée en même temps une commission internationale des droits de
l’homme chargée de veiller au respect des droits de l’homme. Elle est représenté par un certain
nombre d’Etat élus, cette comission être peut saisie de toute plainte d’un individu qui s’estime
lésé dans ses droits. Elle fait alors une enquête et publie un rapport.
Cependant, elle n’a pas de pouvoir coercitif. C’est donc un organe politique.
Dès 1945, on a vu la création des tribunaux militaire internationaux en matière pénale :
- Le tribunal de Nuremberg
- Le tribunal de Tokyo
Le tribunal de Nuremberg a jugé les criminels de guerres nazis et le tribunal de Tokyo a jugé les
criminels de guerre japonais qui avaient sévit en Asie à partir de 1933.
Ces tribunaux militaires ont abouti à la condamnation à mort ou à la prison d’un certain
nombre de criminels de guerres. Ces tribunaux n’avaient cependant qu’une existence temporaire
et se sont dissous.
En 1961, quand les services secrets israéliens volent la souveraineté de l’Argentine pour
récupérer Eichmann, on s’est demandé quel était le tribunal compétent pour juger
Eichmann ?
Le tribunal de Nuremberg dissout ? Les tribunaux de l’Etat où les crime se sont

passés (Pologne, Allemagne,etc) ?
On a considéré que, par une fiction juridique, il y avait certes violation de la souveraineté
argentine, que cela devrait être les tribunaux polonais mais que se serait finalement les tribunaux
de Jérusalem qui seraient compétentes.
Dans les années 1990, on a recréé les tribunaux sectoriels pour juger les crimes en ex-Yougoslavie
et dans les Balkans.
Plus récemment, la création d’un tribunal pénal international chargé de régler les crimes
qu’a poursuivi le président Gbagbo au Congo.
Le 17 juillet 1998, les membres de l’ONU ont adopté le traité de Rome créant le TPI de La
Haye qui est compétent pour juger les crimes de guerre commis dans les opérations
internationales avec une difficulté : l’existence de ce TPI n’a pas été reconnu par la Russie, la
Chine ou encore les USA qui refusent de reconnaître son existence.
C) DROIT ET GARANTIES DE L’INDIVIDU DANS L’ORDRE JURIDIQUE INTERNATIONAL

ET RÉGIONAL EUROPÉEN
Suite à la DUDH, les différentes organisations du globe se sont à leur tour dotées de
système similaire à la DUDH. En 1981 à Nairobi au Kenya, a été signée la Charte Africaine des
Droits de l’Homme et des Peuples. De même aux USA, le 20 novembre 1969, a été créé
l’Organisation des Etats Américains.
La protection des droits des individus a été présente dès l’origine de la création de l’Europe. Il y a
eu la mise en place du Conseil de l’Europe a début des années 1950, puis la création de la
Communauté Européenne puis la Conférence d’Helsinki.
§1- LA CONVENTION EUROPÉENNE DE SAUVEGARDE DES DROITS DE L’HOMME

Il y a 3 structures indépendantes l’une de l’autres :
➢ D’une part, il y a une organisation internationale qui s’appelle le Conseil de l’Europe qui vise à
regrouper tous les États de l’Europe Occidentale. Le siège de ce Conseil de l’Europe est à
Strasbourg.
C’est d’ailleurs à Strasbourg que siège l’organisme parlementaire du Conseil de l’Europe et

que siège l’organisme de régulation qui est la Cour Européenne des Droits de l’Homme.
Ce Conseil de l’Europe a une vocation générale de s’intéresser à toutes les questions qui
concernent l’Europe et les droits de l’homme.
➢ D’autre part, il y a une entité plus limitée, c’est l’Union Européenne qui ne comporte que 28
États membres. Les compétences de l’UE sont à l’origine exclusivement économique.
➢ Enfin, l’Organisation pour la Sécurité Collective en Europe (OSCE) qui est l’héritière des
accords d’Helsinki qui visait à créer un pont entre les pays occidentaux et les pays de l’Est
avec la présentation des droits de l’homme. L’OSCE est une organisation internationale. Elle a
son siège à Vienne.
A) L’ÉLABORATION DE LA CESDH
La CESDH a été signée à Rome le 4 novembre 1959 dans le cadre du Conseil de
l’Europe. Cette convention est entrée en vigueur le 3 septembre 1953. Il faudra attendre le 3 mai
1974 pour que la France accepte de ratifier la CESDH.
Les Français sont lents pour opérer aux ratifications. De même, la doctrine Gaulliste n’était
pas compatible avec la CESDH. Il était impossible pour eux de concilier l’art. 16 de la
Constitution de 1958 et l’art. 16 de la CESDH.
En effet, l’art. 16 de la Constitution de 1958 crée un mécanisme de plein pouvoir

permettant au PDR de cumuler les pleins pouvoirs lorsque les conditions sont réunies. L’art. 16 de
la Constitution abouti donc à suspendre la séparation des pouvoirs.
Or, la CESDH prévoit que lorsqu’un État membre décide pour des raisons intérieures de
suspendre les garanties d’exercice d’une liberté, il doit en informer immédiatement le Conseil des
Ministres du Conseil de l’Europe.
Les Gaullistes ont considéré que cette obligation d’information risquait d’aboutit à freiner
les pouvoirs du président de la République qu’il détient de l’art. 16 de la Constitution risquant de
le faire apparaître comme un dictateur. Cela explique pourquoi, jusqu’en 1974, la France a renoncé
à ratifier la CESDH.
En 1974, le président Georges Pompidou décède et la Constitution prévoit dans cette

hypothèse les modalités de remplacement du PDR.
C’est le Conseil Constitutionnel qui constate cet empêchement et le Président du Sénat

devient président de la République par intérim qui dispose alors de tous les pouvoirs du président
de la République sauf celui de dissoudre l’assemblée.
Alain Poehr devient donc président de la République par intérim et en profite pour
procéder à la ratification de la CESDH, le 3 mai 1974, avec cependant deux réserves qui ne seront
levées qu’en 1981 :
✓ L’interdiction de la peine de mort
✓ Le droit au recours individuel des français devant la CEDH
B) LE CONTENU ET SA VALEUR JURIDIQUE DE LA CESDH

De façon générale, les droits protégés par la CESDH sont sensiblement les mêmes que
ceux de la DUDH et sont également sensiblement les mêmes que ceux énoncés dans la DDHC et
le préambule de la Constitution de 1946.
La différence majeure, c’est que dans la CESDH, les droits économiques, sociaux et
collectifs soNt particulièrement ignorés et cette CESDH crée un mécanisme d’information
lorsqu’un État membre souhaite suspendre les garanties nationales de tel ou tel droit fondamental.
Exemple : Quand Macron a décrété l’état d’urgence en France, le Conseil de l’Europe a été
informé.
Ce contenu a été complété par 8 protocoles additionnels comme par exemple l’art. 1 du
Protocole 1 : « Tout individu a droit au respect de ses biens ». Cette CESDH, dès qu’elle a été
signée et ratifiée, a une valeur supérieure aux lois internes. Toutes les normes et protections
juridiques énoncées dans la CESDH ont une valeur juridique supérieure à celle des lois.
L’originalité du système ne réside pas tellement dans les normes proclamées ou protégées.
La particularité de la CESDH, c’est de créer un mécanisme de protection, indépendant du Conseil
de l’Europe et des Etats membres et qui prend la forme d’une CEDH à Strasbourg. La CEDH est
composée de 40 juges et est présidée par un des juges cooptés par ses pairs.
C) LA PROTECTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME PAR LA CEDH

À l’origine de la création du Conseil de l’Europe, le traité de Rome avait institué une
procédure devant la Cour qui s’organisait autour de 3 grandes étapes :
➢ Saisir une commission européenne des droits de l’homme
➢ Le travail de la commission européenne des droits de l’homme
➢ Le stade final qui pouvait faire intervenir la CEDH
La Commission Européenne des Droits de l’Homme n’était pas une formation

juridictionnelle mais une instance intergouvernementale. Cette Commission pouvait être saisie par
l’un des États membres si l’État de nationalité des ressortissants l’avait permis.
La Commission avait pour mission de vérifier la recevabilité de la requête qui devait d’abord
avoir épuisé les voies de recours interne devant les juridictions de l’État concerné et devait avoir
laissé passer un délai de 6 mois entre la décision finale interne et la saisine de la CEDH.
La Commission Européenne des Droits de l’Homme va diriger une enquête, entendre les
parties (État accusé, accusateur) et va analyser s’il y a eu une violation ou non de la CESDH et de
ses protocoles.
Enfin, la Commission va conclure sur une violation ou non de la CESDH et va tenter un

règlement amiable entre les deux parties.
Dans une première hypothèse, la tentative de conciliation abouti à un accord entre les
parties. Dans ce cas-là, c’est terminé, la Commission Européenne enregistre l’accord.
Dans une deuxième hypothèse, il n’y a pas d’accord qui se dégage. Dans ce cas, la
Commission rend un rapport définitif dans lequel elle pointe les violations des droits de
l’homme commit par l’un des États, propose une sanction et ce rapport est transmis au comité
des ministres du Conseil de l’Europe qui est chargé d’en assurer et de veiller à son exécution.
La décision finale peut prendre 2 formes :
D’abord, le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe se prononce sur les suites à donner au
rapport de la Commission et, en cas de sanction, veille à l’exécution de celle-ci, à condition
cependant qu’aucune des parties n’ait saisi la Cour Européenne des Droits de l’Homme dans un
délai de 3 mois. Elle doit alors réexaminer l’intégralité des faits de l’espèce et condamne, ou pas,
l’un des États qui a violé les droits en Europe.
À ce stade, les individus, à supposer qu’ils aient été déclarés recevables, n’ont aucune
compétence pour faire appel à la Cour. La CEDH ne peut être saisi que par la Commission
Européenne, par l’État de la victime ou par l’État mis en cause.
Cette procédure va être lourde, longue et va amener le Conseil de l’Europe a procédé une
modification de la procédure devant la Cour. Cette procédure est entrée en vigueur en 2004. Avant
qu’elle n’entre en vigueur, il y avait 65000 affaires pendantes devant la Cour.
Cette procédure est réformée par l’adoption d’un protocole annexé 11 qui décompose
désormais la procédure en 2 étapes : la phase initiale et la phase finale.
Dans la phase initiale, la Cour peut être saisie par une requête individuelle.
Alors, dans ce cas, la Cour renvoie l’affaire devant un comité de 3 juges qui assurent le
filtrage des affaires. Il va avoir pour objet d’apprécier a priori la recevabilité des requêtes
individuelles. Il va pouvoir aboutir à 2 décisions. D’abord le comité des 3 juges peut décider que la
requête est irrecevable et si cette décision est prise à l’unanimité, la requête est rayée. Ensuite, soit
la requête est recevable soit elle est irrecevable mais pas à l’unanimité dans quel cas elle est
envoyé devant l’une des chambres de la Cour où se retrouve les requêtes formées par les États
membres qui sont dispensées du filtre des juges.
La chambre saisie va examiner à son tour la recevabilité au fond de la requête. D’abord, la

chambre peut déclarer la requête irrecevable et le procès est terminé. Mais aussi, la chambre peut
décider la requête recevable.
La chambre de la Cour va alors procéder à un examen des faits et tenter une conciliation.
Dans une première hypothèse, la proposition de règlement amiable peut être accepté par les
parties, l’affaire s’achève alors. Dans une deuxième hypothèse, le règlement amiable peut échoue,
c’est alors que débute la phase finale.
La chambre de la Cour va alors rendre un arrêt au fond par lequel elle conclut à la violation
ou non de la CESDH et énonce une sanction. Alors, soit l’arrêt de la chambre n’est pas contesté et
il devient définitif et est transmis au comité des ministres du Conseil de l’Europe qui a pour tâche
de veiller à l’exécution des sanctions, soit l’arrêt est contesté par l’une des parties dans un délai de
3 mois et l’affaire est renvoyée devant un collège de 5 juges qui va réexaminer l’affaire et qui peut,
soit rejeter la contestation et l’arrêt devient définitif, soit il accepte la contestation de l’une des
parties.
Dans ce cas, l’affaire est renvoyée devant la Grande Chambre de la Cour, laquelle rend à
son tour un arrêt définitif qui est à son tour renvoyé au comité des ministres du Conseil de
l’Europe, lequel assure l’exécution de l’arrêt de la Grande Chambre.
La jurisprudence de la CEDH considère qu’un procès devant une juridiction nationale qui
dure longtemps, c’est une violation du droit à un procès équitable. Cependant, la Cour est de
nouveau embouteillée et les jugements mettent plusieurs années avant d’être réglés.
§2- LA PROTECTION DES DROITS FONDAMENTAUX DANS LE CADRE DE L’UE

A) LES TRAITÉS FONDATEURS DE L’UE
L’UE a été créée au début des années 1950 avec, à l’origine, la signature d’un traité en
1951 qui a fondé la CECA. Ce traité a été complété en 1962 par la CED qui prévoyait des
négociations en vue d’aboutir à une Europe Fédérale.
Ce traité a vu sa ratification rejetée par la France et donc ce traité est mort avec son projet
de négociation.
Les États membres (France, Italie, Allemagne, Belgique, P-B et Luxembourg) se sont réunis
en 1956 à Messine pour relancer la Construction Européenne d’où sont sortis les 2 traités de
Rome de 1957 qui vont créer la CE et la CEEA dîtes Euratom.
Si l’on regarde ces traités, on constate que les questions des droits de l’homme ne sont
pas la priorité de la CE. Le traité CECA a pour finalité de mettre en place la mise en commun du
charbon et de l’acier des États de la communauté européenne.
De la même manière, le traité de Rome qui institue la CEEA visa à mettre en commun le
nucléaire civil des États membres de la Communauté. Il n’a donc pas pour finalité la protection des
droits de l’homme.
Le Traité de Rome de 1957 instituant la CEE intéresse un peu plus les droits de l’homme.
On ne sait pas vraiment ce qu’est la CEE, bien qu’elle soit une organisation
intergouvernementale dirigée par la Commission Européenne dont l’aspect démocratique est plus
qu’aléatoire.
Ce traité peut concerner les droits de l’homme en ce sens qu’il y a en réalité l’affirmation
d’un certain nombre de principes liés aux libertés économiques comme par exemple la liberté de
circulation dans l’espace européen.
Pour ce faire, on va mettre en place un mécanisme d’union douanière en vigueur dès 1970.
C’est une association d’États qui décident de supprimer entre eux les droits de douane, ce
qui veut dire que les marchandises vont pouvoir transiter d’un État à un autre sans que cela ne
coute plus cher que le prix de productions et les frais de transit.
Cela veut dire aussi qu’il y aura non seulement suppression des droits de douane entre les
États membres, mais il y aura aussi la création d’un tarif douanier extérieur commun autour de la
zone, de façon à éviter que l’opérateur économique extérieur investisse la zone par un État plutôt
qu’un autre.
À partir des années 1970, on laisse transiter les travailleurs, il faut alors faire en sorte que
leurs droits soient les mêmes dans tous les États membres de la CE.
Pour ce faire, a été créé un mécanisme de contrôle.
B) LE RÔLE DE LA CJUE
La CJUE a pour objet de veiller à ce que les règles de droit soient uniformément appliquées
dans tous les États membres de l’UE. Ainsi, les Traités de Rome avaient prévu que la CJUE
bénéficie d’un monopole d’interprétation du droit européen.
C’est la raison pour laquelle lorsqu’une disposition de droit européen (traité, directive,
règlement) présente, en cas de contentieux, une difficulté d’interprétation, les juridictions
nationales des États membres ne sont pas compétentes pour interpréter ces dispositions
juridiques.
Seule la CJUE peut interpréter ces dispositions pour éviter la cacophonie entre les États
membres. Un recours préalable, c’est une question juridique que le juge qui est saisi au principal
doit régler avant de régler le conflit au principal.
L’exemple le plus classique est la question de la compétence.
La question préjudicielle, c’est la question qu’un juge va poser à un autre juge qui ne va pas
régler la question au fond mais dont la solution va conditionner la solution du droit applicable.
La CJCE dans un arrêt n°1170 du 17 décembre 1970 « Inter national

Handelsgesennschaft » affirme que « les droits dont peuvent se prévaloir les particuliers sont
certes des droits économiques mais le respect des droits fondamentaux de la personne fait
partie intégrante des principes généraux du droit dont la CJCE assure le respect ».
Ainsi, cela veut dire que la CJCE depuis 1970 fait sienne les dispositions de la CESDH et la
jurisprudence de la CEDH afférente.
C) LA CHARTE DE NICE DES DROITS FONDAMENTAUX

Elle a été adopté à l’occasion d’un sommet européen tenue en décembre 2000 à Nice, et à
l’occasion de cette adoption la charte des droits fondamentaux n’avait pas été intégré dans les
traités communautaire, elle se voulait à l’origine qu’un acte déclaratif sans valeur contraignante.
Cette charte avait été intégré dans la masse des textes communautaires sans portée
contraignante, ce qui fait que la majorité des juristes considéraient que cette charte n’avait qu’une
valeur déclarative et non pas juridique.
Cette charte a été signé par les EM mais aussi par les institutions européennes, ce qui fait
qu’un certain nombre de juristes ont considérés que cette charte même si elle n’avait pas de valeur
juridique pouvait être considérés comme un accord inter-institutionnel.
En 2004/2005 lors de la rédaction de projet de traité pour l’Europe, cette charte de Nice été
partie intégrante dans ce projet. En 2005, rejeté par la loi française.
En 2007, Sarkozy a voulu relancer le projet, les français ont proposé un projet de traité de
Lisbonne qui en 2007 est devenu un traité positif contraignant entre les EM pour éviter que l’on est
le même désaveu qu’en 2005 dans tous les EM ont adopté une voie de ratification par voie
parlementaire.
La charte de Nice est désormais expressément intégrée dans le traité de Lisbonne, elle
figure dans le titre 2 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, depuis 2007 la charte
de Nice sur les droits fondamentaux fait pleinement partie des traités qui encadre le
fonctionnement de l'Union européenne. LE traité de Nice est désormais doté d’une valeur
contraignante dans tous les EM de l'Union européenne.
Contenu de la charte
Enonce toute une série de droit de l’individu et qui parle dans son préambule d’un principe
selon lequel l'Union européenne se fonde sur les valeurs indivisible et universels de la dignité
humaine, de la liberté, de la légalité, de la solidarité. Le préambule ajoute « l'Union européenne
place la personne au cœur de son action en instituant la citoyenneté européenne et en
créant un espace de liberté, de sécurité et de justice ».
Cette charte se décompose en un certain nombre de chapitre qui repose en autant de

grand thèmes :
➢ Chapitre 1 : la dignité humaine, le droit à la vie, le droit à l’intégrité de la personne,

l’interdiction de la torture, de l’esclavage et du travail forcé.
➢ Chapitre 2, consacre au domaine des libertés : liberté et la sécurité, le respect de

la vie privée et familiale, la protection des données personnelles, le droit de se
marier et de fonder une famille, la liberté de conscience et de religion la liberté
d’expression et d’information, le droit de propriété, le droit d’asile ou encore la
protection en cas d’éloignement, d’expulsion ou d’extradition.
➢ Chapitre 3, consacre l’égalité : discrimination, l’égalité entre les hommes et les

femmes, les droits de l’enfant, des vieux, des handicapés
➢ Chapitre 4, consacre le droit de solidarité : la vie familiale et la vie professionnelle,

la protection de la santé, de l’environnement, la protection des consommateurs.
➢ Chapitre 5, consacre les droit et libertés liés à la justice : le droit à un recours

effectif et à avoir accès à un tribunal impartial et la consécration de la présomption
d’innocence...
o Le principe de non bis in idem : la légalité des délits et des peines fait partie
du chapitre sur les droits et liberté lié à la justice alors qu’en droit français on
le rattache à la sureté.
➢ Chapitre 6 sur les dispositions générales : article 52-2 § 2 « dans la mesure ou la

présente charte contient des droit correspondant à droit garanti par la CESDH et
des libertés fondamentales leur sens et leur porté sont les mêmes que ceux que leur
confère ladite convention » donc dans les textes fondateurs qui encadre le
fonctionnement de l’UE qu’elle fait sienne l’intégrabilité des droit protégé et garanti
par la CESDH dès lors que ces droites figures dans la charte de NICE. Ce même
article se termine par « cette disposition ne fait pas obstacle à ce que le droit de
l’union accords une protection plus étendu »
Depuis 2007 la charte de Nice est un texte juridique à valeur contraignante, qui certes
s’impose au regard de toutes les institutions (parlement…) et aussi entre tous les EM de l'Union
européenne. Pour un même droit (si on a le sentiment que le droit est violé dans un état) on pourra
aussi bien s’appuyer sur la DDHC et 1789, le préambule, la DUDH, la CESDH et également sur la
charte de Nice sur les droits fondamentaux.
Exemple : le droit de propriété est protéger par tous ces bailles : la charte de Nice va quant
à elle nous dire que toute personne a le droit de jouir de la propriété des bien qu’elle a acquis
légalement, d’en disposer et de les léguer, mais la DDHC ne le mentionne ce droit de propriété
mais al CESDH dans son article 1er du protocole annexé 1 consacre le droit de tout individus a
disposer de ses biens or la CEDH considère que le droit de disposer de ses biens c’est le droit de
propriété mais dans un spectre plus large que la manière dont on voulait l’entendre en 1789. Alors
que la charte vient nous dire qu’il fau entendre tout biens : c’est bcp large.
§3- ACTE FINAL DE LA CONFÉRENCE D’HELSINKI
Milieu des années 70, le continent américain est scindé en deux blocs depuis 1945 :
- Le bloc occidental : encadré par le traité de Washington qui fonde l’organisation du traité
de l’Atlantique nord.
- Le bloc oriental: regroupe tous les pays communistes de l’Europe de l’Est
Et en 1955 cela va donner naissance au pacte de Varsovien, cette guerre froide passera par
des période froide et chaude, depuis les années 60 les états orientaux et orientaux ont cherché à
se rapprocher et en 1975 on aura une conférence diplomatique internationale qui va regrouper les
pays orientaux et occidentaux de l’Europe, première fois depuis 1945 que on va réunir tout le
monde.
On va donc chercher un terrain neutre, ce sera la Finlande, c’est un état neutre. Mais elle a
une certaine bienveillance à l’égard de l’URSS tout en étant un pays occidental.
➢ La 3ème corbeille de l’acte finale de la conférence d’Helsinki
Il y a l’affirmation que tous les états présents à la conférence s’engagent et affirment le

principe du respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales, y compris la liberté de
conscience, la liberté de pensée ou la liberté de conviction. Première fois que l’URSS s’engage à
respecter la liberté de pensée, la liberté de conscience.
Ce n’est qu’une conférence diplomatique mais :
➢ A partir de 1975, les états signataires de l’acte finale de la conférence d’Helsinki vont décider
de se réunir annuellement au sein d’une conférence diplomatique internationale (CSCE) et où
les EM vont tous les ans faire le bilan de l’état d’avancement du respect de ce principe des
droits de l’homme et des libertés de pensées.
Dans les années 90, la conférence pour la sécurité collective en Europe va devenir une
véritable organisation internationale, et cela va être devenir l’OSCE. (Exemple : révolution orange
en Ukraine, la déconstruction du peuple de Varsovie...). C’est l’OSCE (organisation de la sécurité
collective européenne) qui va surveiller l’accès à la démocratisation des pays.
➢ L’acte final de la conférence est devenu un étendard dans les pays d’Europe orientale pour
la défense des droits de l’homme.
A partir de 1977, l’acte final de la conférence a été servi pour servir d’assise intellectuelle
pour le développement des mouvements de soulèvement mené par des intellectuels pour secouer
le joug soviétique (exemple : Tchécoslovaquie).
➢ Sur le fondement de l’acte final que les années 80, s’est développée en Pologne un
mouvement de contestation par le biais de syndicats libre.
CHAPITRE 2- RECONNAISSANCE JURIDIQUE DES LIBERTÉS

FONDAMENTALES
Evoquer la reconnaissance juridique des libertés fondamentales c’est chercher à

comprendre comment les textes juridiques de lois.
SECTION 1- LA CONSTITUTIONNALISATION DES LIBERTÉS

FONDAMENTALES ?
L’idée que la Constitution est la norme protectrice de référence de libertés fondamentales

est une idée très récente et que pendant très longtemps le droit français s’est interroger sur le rôle
que la Constitution pourrait avoir à jouer sur la reconnaissance constitutionnelle des libertés
fondamentales.
A- L’ABSENCE DE VALEUR JURIDIQUE DE LA DDHC SOUS LA 3ÈME RÉPUBLIQUE
Les lois constitutionnelles de 1875 ne contiennent aucun préambule, aucune déclaration

des droits. Car lorsque les lois de 1875 sont adoptées, la Constitution de 3ème république n’est pas
une Constitution au sens formel. Période longue durant laquelle la question constitutionnelle est
régulièrement repoussée, en 1871, l’assemblée constituante composé de 2/3 de monarchiste et
1/3 légitimiste (voir plus haut, cela a été évoqué). A cette époque, on vit avec des lois
constitutionnelles d’expédiant, et entre 1870 et 1875 on aura des textes qui seront là pour organisé
les services publics.
La loi du décanat, c’est l’idée qu’on confie le pouvoir présidentiel au PDR pour 10 ans.
Pourquoi ? Car le comte de Chambord n’a pas d’enfant et donc s’il vient à mourir le droit à la
couronne des légitimistes vont tomber entre les mains du comte de Paris. Le souci c’est que dans
le débat de la loi, le président Mac Mahon a dit que c’était trop 10 ans et cela va donner naissance
à la loi du septennat.
Lois provisoires :
1ère loi : Organise la présidence de la république
2ème loi : Organise le sénat conservateur
3ème loi : Organise les rapports entre exécutifs et législatif
§1- LA POSITION DE LA DOCTRINE

Pourquoi s’interroger là-dessus ? La DDHC est à l’origine d’une loi votée par l’assemblée
constituante, acceptée par le roi Louis 16 et promulguée comme telle. Ce qui s’est passé c’est
qu’en 1791 lorsqu’a été promulguée la constitution du 3 septembre 1791 (monarchie
constitutionnelle), cette constitution a incorporé la DDHC de 1789 dans son préambule. Un an plus
tard la monarchie est abolie, la constitution de 1791 est abrogée.
Est-ce que l’abrogation de la Constitution de 1791 implique l’abrogation de la DDHC ?

Deux lectures possibles :
1. La DDHC a disparu avec la Constitution
2. Ce qui a été abrogé en 1792 c’est la Constitution mais pas la DDHC, c’est simplement
l’incorporation de la Constitution qui est abrogé.
La doctrine juridique, certains auteurs vont s’accrocher intellectuellement pour prendre

position quant à la valeur de la DDHC. Deux grands auteurs, Duguit et Hauriou, vont être d’accord
sur le fait que la DDHC n’est pas morte en 1791, qu’elle continue sous la 3ème République à
constituer une source de droit positif. Mais ils ne sont pas d’accord sur la justification de cette
idée.
Duguit
Duguit affirme résolument la valeur de la DDHC, il est très radicale, il estime que « tout
législateurs qui adopterait une loi en contradiction avec les principes de la DDHC ferait une
loi contraire au droits ». Ce qui est paradoxale dans la pensée de Duguit puisqu’il est positiviste,
et cette pensée c’est reconnaître que la DDHC à une valeur de droit naturel (opposé à la pensée
positiviste). Il écrit « je crois même que la DDHC s’impose non seulement au législateur
ordinaire mais aussi au législateur constituant. » Duguit voit dans la DDHC un texte quasiment
supra constitutionnel.
La thèse de Duguit pose quand même un problème, pour que sa position s’avère réelle
juridiquement, il faut accepter de reconnaître qu’il existe des normes supérieures à la Constitution
et puis cela supposerait aussi qu’il y ait une autorité en droit français pour imposer les principes de
la DDHC à n’importe quel législateur. Or, la France du 19ème siècle est un système juridique
legicentré, c'est-à-dire c’est un système dans lequel la norme la plus importante c’est la loi.
Hauriou
Pour Hauriou, le droit est une création, comme c’est une création l’ordre juridique doit
s’organiser d’une manière objective par l’équilibre qui se crée entre le droit établis et les sources
du droit ? Pour se faire, Hauriou distingue dans le droit positif ce qu’il appelle le droit établi qui se
fonde sur la durée du droit à l’état provisoire qui provient de l’autorité au pouvoir politique. Or la
DDHC se situe du côté de la permanence donc du droit établi. Par conséquence, toutes les règles
juridiques de droit provisoire ne peuvent que respecter la DDHC ce qui implique une supériorité sur
les autres textes provisoires.
Problème : Encore faut-il qu’il y ait dans le système juridique une institution quelle que soit
qui aurait pour finalité de protéger cette supériorité s’autres textes législatifs. A défaut d’une telle
autorité et à défaut d’une position claire et nette de la jurisprudence sur cette question, leurs
thèses sont dénuées de toutes effectivité.
Adhémar Esmein et Carré De Malberg
Ils considèrent que la DDHC n’a aucune valeur juridique. Pourquoi ? Car ils disent que dans
la hiérarchie des lois il n’existe que 2 degrés : les lois constitutionnelle d’une part, les lois
ordinaires d’autre part. Ce qui les différencie c’est la nature, mais s’il y a deux degrés de lois :
✓ Il n’y a pas de supériorité l’un sur l’autre

✓ L’existence de ces deux degrés ne permet pas de situer la DDHC
Malberg dit que si la DDHC a une valeur, c’est une valeur politique, morale mais pas
juridique contraignante.
La question qui se pose : si par hasard la jurisprudence du CE n’a pas cherché à reprendre
à son compte les principes de 1789 ?
§2- LA POSITION DE LA JURISPRUDENCE

La jurisprudence a toujours été très timide en la matière. D’abord, parce qu’elle est récente,
comme la jurisprudence du CE, qui ne bénéficie de la justice déléguée que depuis 1872. Le CE va
donc forger les principes du droit public moderne.
Celui-ci, lorsqu’il doit régler un litige, peut-il se fonder sur la DDHC de 1789 ?
PS : Lorsque l’on a à commenter un arrêt du CE, il faut faire attention aux textes que le CE
vise dans les visas. La seule chose qui ait une valeur juridique, c’est le dispositif. Ainsi, s’il l’on veut
interjeter appel, il faut contester le dispositif.
En la matière, le CE va devoir en l’espèce s’interroger sur les règles applicables. Lorsque le

visa ne vise pas un texte complet, c’est qu’il a ses raisons. Le CE va relativement rapidement
utiliser des principes qui figurent dans la DDHC.
Dans un arrêt du CE du 9 mai 1913 dit « Roubeau », le CE soumet l’administration au

respect du principe de l’égalité des citoyens devant les règlements administratifs.
Le problème, c’est que si l’on regarde les visas de l’arrêt Roubeau, le CE ne vise aucun
texte de la DDHC et donc, par conséquent, où le CE a-t-il prit ce principe de l’égalité des citoyens
devant les règlements administratifs ?
Tout le monde a considéré que le CE s’était inspiré de la DDHC.
De la même manière, quelques années plus tard, dans un arrêt du 30 novembre 1923 dit «
Couitéas », le CE a admis un moyen tiré de l’égalité devant l’impôt. Or, ce principe de l’égalité
devant l’impôt est clairement exprimé dans l’article 13 de la DDHC.
De même, dans un arrêt du 4 février 1944 dit « Guieysse », le CE a admis un recours tiré
du principe de l’égalité devant l’impôt.
Dans aucun de ces arrêts, qui sont certes parcellaires, le CE n’a visé expressément la DDHC.
Il faudra attendre le début de la 4ème République pour que le CE amplifie son mouvement.
Il le fera dans un arrêt du 15 février 1946 dit « Les Savonneris de Bourgogne » et dans un arrêt
du 7 juillet 1950 dit « Dehaene ».
Cependant, il ne vise toujours pas la DDHC. La première fois où le CE va expressément

viser la DDHC, c’est dans un arrêt du 7 juin 1957 dit « Condamine » dans lequel le CE fait
référence à la tradition constitutionnelle républicaine résultant notamment de la DDHC.
Dans l’arrêt Dehaene, si le CE ne vise pas la DDHC, c’est parce que le droit de grève ne
figure pas dans la DDHC mais dans le préambule de la Constitution de 1946.
Dans les autres arrêts, Savonnerie, Guieysse, Couitéas, s’il ne vise pas la DDHC, c’est
parce que celle-ci n’a pas expressément de valeur juridique. À la même époque en effet, le CE est
en train de forger sa position juridique.
Il n’a donc aucun intérêt à citer des textes dont la légalité est douteuse. Par contre, dès
1946, il peut citer la DDHC car le préambule de la Constitution de 1946 exprime très clairement
que la France se rattache à la DDHC.
B- L’AFFIRMATION PROGRESSIVE DE LA RECONNAISSANCE JURIDIQUE DES

LIBERTÉS FONDAMENTALES SOUS LES 4ÈME ET 6ÈME RÉPUBLIQUES
§1- LE 4ÈME RÉPUBLIQUE ET LA THÉORIE DES PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT

Sous la 4ème République, le CE a amplifié une jurisprudence créatrice de normes. Le
concept de PGD est apparu bien avant la 4ème République. On trouve sa trace dès les années 20
dans la jurisprudence du CE.
Il y a un arrêt rendu par le CE le 17 novembre 1922 dit « Sieurs Légillon » où le CE affirme

que le secret des délibérations dans les assemblées juridictionnelles est un PGD du droit public.
Cette notion va être réellement théorisée sous la 4ème République et devient systématique
après 1944 dans des arrêts célèbres comme « Dame Veuve Trompier-Gravier » ou encore l’arrêt
du 17 février 1950 dit « Dame Lamotte ».
Dans l’arrêt « Dame Lamotte », cette dame avait caché dans ses propriétés des résistants
et était tombée sous le coup d’une loi du gouvernement de Vichy qui prévoyait que de façon
rétroactive, toute personne accusée d’avoir participé à des actions de résistance et notamment
hébergé des officiers ennemis, pouvait faire l’objet d’une confiscation de ses biens ».
C’est effectivement une loi pénale plus dure qui est contraire à la DDHC. Dans l’affaire
Dame Lamotte, le préfet va donc confisquer les biens de Dame Lamotte.
À la fin de la 2nde guerre mondiale, l’affaire arrive devant le CE. La solution la plus simple
pour le CE en 1950 consistait à dire qu’il y avait certes une loi du gouvernement de Vichy qui
prévoyait la spoliation des biens de toute personne condamnée pour résistance.
Et le Gouvernement De Gaulle a décidé que toutes les lois étaient nulles et sans effet. Or, le
CE a utilisé un autre argument. Il a dit que la loi du gouvernement de Vichy prévoit qu’en cas de
spoliation des biens, la sanction est insusceptible de tout recours.
Or, il existe un PDG en vertu duquel tout individu, face à un acte défavorable de
l’administration, a droit à un recours pour excès de pouvoir. Cela signifie que pour que le PGD ne
s’applique pas, il faut que le législateur en ait écarté expressément le PGD.
En conséquence de quoi, le législateur n’ayant pas expressément exclu le REP, la requête

est recevable et l’on peut invoquer le PGD. Le CE a choisi cette solution car cela lui permettait de
borner les limites de l’application des PGD.
Lorsqu’une règle juridique est posée par le législateur ou l’administration, cette règle
juridique s’impose à tous, sauf si elle est contraire à un PGD. Si elle est contraire à un PGD, deux
hypothèses :
➢ La loi qui fixe la règle a entendu très clairement interdire l’application du PGD. Dans ce cas-
là, la loi va primer sur le PGD.
➢ Le législateur n’a pas expressément interdit l’application du PGD. Dans ce cas, le PGD
primera sur la disposition législative.
C’est pourquoi certains auteurs ont affirmé que les PGD avaient une géométrie variable. Ils
se situent entre la loi et le règlement. C’est un des moyens que le CE a trouvés en 1944 pour
transférer dans le droit positif un certain nombre de principes qui figurent dans la DDHC de 1789
§2- LA 5ÈME RÉPUBLIQUE ET LA CONSTITUTIONNALISATION DU PRÉAMBULE DE LA

CONSTITUTION DE 1946
La situation évolue sous la 5ème République pour deux raisons :
➢ En 1958, dans la nouvelle Constitution, la DDHC est expressément rappelée comme ayant une
valeur juridique
➢ Elle va créer un mécanisme nouveau, le Conseil Constitutionnel
La Constitution de la 5ème République n’interdit pas expressément un contrôle de

Constitutionnalité des lois par rapport au préambule.
La question va être posée au CC en 1971 car le commissaire du Gouvernement avait dit

que c’était un oubli. En 1968, un journal de tendance ultra gauche maoïste « La Cause Du Peuple »
dirigé par M. Le Dantec, avait publié un certain nombre d’articles mettant en cause la police. On a
interdit la publication du journal et emprisonné Le Dantec.
Face à cette situation, des philosophes vont créer une association « Les Amis de La Cause
Du Peuple » pour permettre la continuité du journal et défendre les intérêts des emprisonnés.
Simone de Beauvoir va donc déposer les statuts de son association. Lorsqu’elle le fait, le préfet a
l’obligation de lui délivrer le récépissé. Or, le préfet de la scène refuse de délivrer à Me. De
Beauvoir le récépissé. Elle saisit alors le TA de Paris d’un recours en annulation du refus du préfet.
Le TA, dans un jugement du 25 janvier 1971 « Simone de Beauvoir v/ Michel Léris » va

débouter le préfet et donner raison à Me De Beauvoir.
Le ministre de l’intérieur envisage alors d’interjeter appel devant le CE. Ses conseillers lui
déconseillent, et il décide alors de modifier la loi de 1901. Il dépose donc sur le bureau de l’AN un
projet de loi visant à réformer l’art. 2 de la loi de 1901.
Le nouvel art. 2 de la loi de 1901 prévu dans le projet précise que « lorsqu’un individu
dépose en préfecture un projet de statut de reconnaissance de déclaration d’une
association de 1901, si le préfet a un doute quant à la légalité de cette association, il doit
sursoir à la délivrance du récépissé et saisir le juge judiciaire ».
Pourquoi le juge judiciaire ?
En vertu de l’art. 46 de la Constitution de 1958, le juge judiciaire est le gardien des libertés
individuelles. Le juge judiciaire considère alors soit que l’association est tout à fait légale et le
préfet a l’obligation de délivrer le récépissé, soit le juge déclare que l’association est illégale et le
préfet a l’interdiction de délivrer un récépissé.
Le contrôle n’est donc pas exercé par une autorité administrative ici. La loi est adoptée en
dernière lecture par l’AN Le Président du Sénat décide de saisir le CC d’un recours en annulation
de la loi adoptée par l’AN.
Le Président du CC de l’époque, Gaston Palewski, désigne un rapporteur parmi les 9

membres du CC, François Goguel. Ce dernier conclu à la conformité de la loi à la Constitution. 4
votes sont favorables à la conformité de la loi, 4 s’opposent à la conformité de la loi.
Or, la Constitution prévoit qu’en cas de partage des voies, la voie du Président est
prépondérante. Or, Gaston Palewski annonce qu’il a voté contre. Il explique « Nous sommes en
1971. Depuis novembre 1970, De Gaulle est mort. Il est temps que le CC prenne son envol et
son indépendance. Je considère que cette loi viole un PFRLR qui est la loi de 1901 ».
Ainsi, le CC vient dire que la loi de 1971 qui réforme la loi de 1901 ne peut être promulguée.
Le CC a ici franchi une étape considérable.
En déclarant que la loi de 1971 est contraire à un PFRLR, il a rappelé que le CC pouvait
opérer un contrôle de la loi à la Constitution au sens strict mais aussi par rapport au préambule de
la Constitution, c’est à dire la DDHC, le préambule du 27 octobre 1946 mais aussi désormais la
Charte de l’Environnement de 2004.
Est-ce que dans le bloc de constitutionnalité, il existe une hiérarchie dans ces normes
?
La jurisprudence du CC dit qu’il n’y a pas de hiérarchie entre les différentes normes
composant le bloc de constitutionnalité. En créant le bloc de constitutionnalité, cela implique deux
conséquences pour le CC :
➢ La mission traditionnelle du CC qui était originairement d’être le régulateur de l’activité

normative des pouvoirs publics va être considérablement modifiée. À partir de 1971, le CC
devient essentiellement un gardien des droits et des libertés.
➢ La distinction traditionnelle entre le domaine de la loi et le domaine du règlement va avoir

tendance à s’estomper en 1971 et disparaître en 1982. Dans sa décision « Blocage des prix »,
le CC dit qu’une violation de la procédure constitutionnelle n’est pas en soi une violation de la
constitution qui implique l’ascension de la loi votée ».
À partir de 1974, le CC va être de plus en plus systématiquement saisi de requête a priori

puis par le biais de la QPC. À partir du 16 juillet 1971, la question de la valeur juridique de la DDHC
ne se pose plus. Elle a une valeur constitutionnelle au principe de laquelle toutes les lois doivent
s’y conformer.
SECTION 2- LA RECONNAISSANCE DES LIBERTÉS FONDAMENTALES PAR LA

LOI
A- LES LIBERTÉS FONDAMENTALES : DOMAINE DE COMPÉTENCE PAR PRINCIPE DU

LÉGISLATEUR
§1- LE PRINCIPE CONSTITUTIONNEL DE LA COMPÉTENCE DU LÉGISLATEUR EN

MATIÈRE DE LIBERTÉS FONDAMENTALES
L’art. 34 de la Constitution prévoit que la loi est votée par le Parlement. Les alinéas 2, 3 et
4 ajoutent :
➢ La loi fixe les règles relatives
➢ La loi fixe les principes fondamentaux
Parmi les énumérations des alinéas 2 et 3, il y a l’affirmation constitutionnelle que c’est au

législateur qu’incombe la compétence de fixer les règles d’encadrement des libertés.
Constitutionnellement, il y a un principe énoncé dans la Constitution de 1958 au terme duquel seul
le législateur peut intervenir pour encadrer l’exercice d’une liberté.
Que peut-il faire ? Est-ce qu’il existe des obstacles ?
Par principe constitutionnel, le législateur est libre d’encadrer l’exercice d’une liberté
comme il l’entend. Il dispose d’un éventail de choix.
§2- LE CHOIX DU RÉGIME JURIDIQUE D’ENCADREMENT D’UNE LIBERTÉ

Le législateur a deux possibilités :
➢ Il encadre l’exercice d’une liberté dans un régime préventif
➢ Il encadre l’exercice d’une liberté dans un régime répressif
Il peut assortir ces régimes d’un système de déclaration préalable.
A) LE RÉGIME RÉPRESSIF
Qu’est-ce qu’un régime répressif ? Ce n’est pas un régime qui réprime !
C’est simplement un régime d’encadrement d’une liberté fondamentale dans lequel il

n’existe aucun obstacle entre la volonté d’exercer une liberté et l’exercice même de cette liberté.
C’est le régime dans lequel l’exercice de la liberté est le plus étendu qui soit. Par contre, si
le fait d’exercer une liberté entraine un trouble à l’ordre public, cause un dommage à autrui, on
pourra être civilement ou pénalement réprimé.
Cependant, on a exercé notre liberté avant qu’une sanction puisse arriver.
B) LE RÉGIME PRÉVENTIF
Ce n’est pas un régime libéral. C’est ce qu’on appelle traditionnellement un régime de
police. Pour exercer une liberté fondamentale, il faut préalablement obtenir une autorisation
d’exercer cette liberté.
Le régime préventif est donc un régime juridique d’encadrement d’une liberté fondamentale
dans lequel il existe un obstacle entre sa volonté d’exercer une liberté et l’exercice de celle-ci.
Dès lors que l’on a reçu une autorisation pour exercer cette liberté, il n’y aura pas de
sanctionner a posteriori. Par exemple, le droit de manifester.
C) LE SYSTÈME DE LA DÉCLARATION PRÉALABLE

Il se retrouve dans les deux régimes. C’est un système d’encadrement de l’exercice d’une
liberté dans lequel, avant d’exercer une liberté, il faut en informer l’administration publique.
Tout dépend alors du pouvoir de l’administration. Si, face à une déclaration préalable,
l’administration est dans une situation de compétence liée et n’a pas de marge de manœuvre, elle
autorisera si vous remplissez les conditions d’exercice d’une liberté.
Si l’administration a un pouvoir discrétionnaire, l’administration va vérifier si l’on remplit les

conditions et si on ne les remplit pas, elle interdira l’exercice de la liberté.
Lorsque dans un système de déclaration préalable, l’administration est en compétence liée,

on bascule dans un système répressif. Lorsque dans un système de déclaration préalable,
l’administration a un pouvoir discrétionnaire, on bascule dans un système préventif.
Le Parlement, lorsqu’il est face à une liberté qui n’a jamais été encadrée, il est libre de
choisir le régime juridique qu’il veut.
B- LES LIMITES À LA COMPÉTENCE DE PRINCIPE DU LEGISLATEUR
Il y a deux séries de limites posées :
➢ Des limites d’ordre constitutionnel
➢ Des limites jurisprudentielles que le Conseil Constitutionnel est venu préciser
§1- LES LIMITES D’ORDRE CONSTITUTIONNEL À LA COMPÉTENCE DU LEGISLATEUR
La constitution du 4 octobre 1958 a prévu un certain nombre d’hypothèses dans lesquelles

le législateur peut être dépourvu de sa compétence.
Elles sont au nombre de 4 :
➢ Les ordonnances de l’art. 92
➢ Les ordonnances de l’art. 38
➢ Les ordonnances référendaires
➢ Les décisions du PDR en vertu de l’art. 16
A) LES ORDONNANCES DE L’ARTICLE 92

Cet article a été abrogé maintenant. Il fait partie des dispositions transitoires et finales de la
constitution de 1958.
En vertu de l’art 92, le gouvernement De Gaulle avait reçu une délégation constitutionnelle
du pouvoir législatif valable dans tous les domaines de la compétence législative afin de
promulgue des ordonnances à valeur législative durant la période qui allait d’octobre 1958 à mars
1959.
La nouvelle Constitution de 1958 n’est effectivement pas entrée en vigueur d’un seul coup.
Le gouvernement a pu ainsi légiférer massivement par voie d’ordonnances, notamment des
ordonnances qui avaient pour objet de mettre en œuvre le fonctionnement des pouvoirs publics de
la Vème République.
Lorsque ces ordonnances avaient une valeur organique, avant leur publication, elles
devaient être obligatoirement soumises au contrôle du Conseil Constitutionnel.
Cependant, le Conseil Constitutionnel n’était pas encore constitué et, ainsi, elles n’ont jamais été
contrôlées par le Conseil Constitutionnel.
Depuis mars 1959, l’art. 92 est devenu caduque, c’est la raison pour laquelle ses
dispositions ont été abrogées. Ainsi, d’octobre 1958 à mars 1959, le gouvernement a pu prendre
des ordonnances portant atteinte aux libertés fondamentales sans limite.
B) LES ORDONNANCES DE L’ARTICLE 38

L’art. 38 de la Constitution crée un mécanisme constitutionnel original qui vise à
pérenniser un système de la 3ème république.
Sous la 3ème république, dans les années 30, il s’est avéré que, dès lors qu’on était dans un
système parlementaire bicaméral strictement égalitaire, ce système pouvait produire des blocages
et il pouvait s’avérer que le Parlement se mette d’accord pour créer des textes rapidement.
Ainsi, ont été créé les décret-loi à valeur législative. Cela a été conçu comme un abandon
de la compétence du législateur. Ainsi, le Constituant est venu limiter cette possibilité dans la
Constitution de 1946 en affirmant que « le Parlement vote seul la loi et ne peut déléguer ce pouvoir
».
Cela n’a pas empêché l’assemblée de la 4ème république d’adopter des loi-cadre qui
renvoyait au pouvoir règlementaire le soin d’énoncer les éléments de détails de la loi.
La Vème république a créé, d’une part, un domaine législatif strictement encadré, un

domaine d’attribution, par l’art. 34 et l’art. 37 précise que tout ce qui n’est pas du domaine de la
loi est règlementaire.
Ainsi, c’est désormais le pouvoir règlementaire qui dispose d’une compétence de droit
commun.
Malgré cela, l’art. 38 prévoit un mécanisme qui permet au gouvernement de demander aux
assemblées parlementaires de voter une loi d’habilitation qui confère pour une période strictement
déterminée et pour un domaine également bien défini de transférer la compétence législative au
gouvernement qui va pouvoir légiférer par ordonnance.
Le recours aux ordonnances de l’art. 38 est pratique car il permet d’éviter que le législateur
ne perte dans des discussions infinies voir insère dans la loi des choses qui n’ont rien à voir avec
le domaine sur lequel il travaille. Cela permet enfin une certaine homogénéité du texte.
Ce pouvoir est cependant limité dans le temps et dans l’espace puisque, à l’expiration du
délai d’habilitation octroyé par le Parlement, si aucun projet de loi de ratification n’est déposé sur
le bureau des assemblées parlementaire, l’ordonnance devient caduque.
Si par contre, un projet est déposé sur le bureau des assemblées parlementaires,
l’ordonnance acquiert valeur législative, elle ne peut plus être modifiée que par une loi et le
parlement retrouve sa compétence législative.
L’avantage aussi c’est que les ordonnances de l’art. 38, entre le moment où elles sont
promulguées et le moment où est déposé le projet de loi de ratification, ces ordonnances
demeurent des actes règlementaires, ce qui veut que dans ce délai, ces ordonnances peuvent faire
l’objet d’un REP devant le CE qui pourra en contrôler la légalité.
Ce REP devient caduque dès le dépôt du projet de ratification sur le bureau des
assemblées. Dans le cadre de l’art. 38, ce sont toutes les compétences du législateur qui peuvent
être transférées.
C) LES ORDONNANCES RÉFÉRENDAIRES

Les ordonnances référendaires sont une création de la pratique qui a fonctionné une fois.
En 1962, au moment de la ratification des accords d’Evian entre la France et le FLN. Cette
ratification va être obtenue par un référendum.
La question posée porte sur deux points :
➢ Acceptez-vous de ratifier ou non les accords d’Evian ?
➢ Si oui, autorisez-vous le gouvernement français à légiférer par voie d’ordonnance afin de mettre
en œuvre les accords d’Evian ?
C’est donc une habilitation donnée par le peuple. Les français vont répondre massivement
oui à ces questions.
Parmi les ordonnances prises par De Gaulle en 1962, a été adoptée une ordonnance visant
à créer un tribunal militaire spécial destiné à juger et condamner les auteurs de troubles,
notamment ceux qui appartenaient à un groupuscule terroriste de l’OAS, hostiles à l’indépendance
de l’Algérie.
À l’issu de cette ordonnance, les condamnations étaient insusceptibles de voie de recours.

À l’issue de la création de ce tribunal, celui-ci va condamner 3 individus à la peine de mort. Ces 3
membres de l’OAS vont donc faire un recours en annulation de l’ordonnance auprès du JA du CE.
Ce recours embarrasse le CE pour une raison politique. Cela reviendrait politique à infliger
un camouflet au général De Gaulle. Cela pose aussi un problème juridique parce que les
ordonnances référendaires ne sont prévues nul part.
Dès lors, le CE raisonne par analogie. Il se demande « À quoi les ordonnances référendaires
ressemblent-elles ? »
Effectivement, ce qui ressemble le plus à une ordonnance référendaires est une

ordonnance parlementaire de l’art. 38. Le CE va donc calquer l’article 38 sur les ordonnances
référendaires et va donc considérer qu’elles sont des actes formellement règlementaires et donc,
ces ordonnances ont une valeur d’acte règlementaire, ce qui fait que le CE est compétent pour en
apprécier la légalité.
Le CE s’aperçoit que le but de cette ordonnance est de créer un tribunal militaire et donc
bien de la compétence législative. Néanmoins, il constate que ce tribunal va être destiné à
condamner des actions qui se sont passées antérieurement à la création du tribunal.
Or, la DDHC pose un principe selon lequel le législateur ne peut pas adopter des lois
pénales plus dures ayant une action rétroactive. Or, c’est le cas ici. Le CE considère donc que
l’ordonnance viole la DDHC et que donc, par conséquent, comme il n’y a pas de circonstances
exceptionnelles, l’ordonnance doit être annulée.
Cela sauve la tête des sieurs Canal, Robin et Godeau (terroristes de l’OAS). De Gaulle veut
alors supprimer le CE et il fallut toute la persuasion de Georges Pompidou et Michel Debré pour
que De Gaulle décide de ne pas supprimer le CE.
Cependant, le pouvoir règlementaire compétent pour encadrer la procédure contentieuse

administrative va prendre en décret en 1963 qui va condamner le CE à devenir un juge d’appel au
profit des tribunaux administratifs qui se voient accéder à la première instance.
D) LES DÉCISIONS DU PDR PRISES EN VERTU DE L’ARTICLE 16

Il faut retenir que l’art. 16 est un mécanisme d’exception qui permet dans une situation
grave dans l’hypothèse où le fonctionnement régulier des institutions est interrompu, le PDR peut
prendre toutes les mesures nécessitées par la situation exceptionnelle qui est survenue.
L’art. 16 a pour conséquence de supprimer la séparation des pouvoirs. Cela veut dire qu’en
période d’art. 16, le PDR peut effectivement prendre des décisions qui portent atteinte aux libertés
fondamentales.
La question est de savoir si celles-ci sont susceptibles d’un contrôle contentieux à

l’occasion de la seule application de l’art. 16 à partir du 23 avril 1961. Lors de cette application, De
Gaulle crée un tribunal militaire spécial destiné à punir les auteurs du coup d’État de 1961.
Or, Rubin de Servins est condamné à la prison à vie. Ses avocats décident alors d’attaquer
directement la décision du PDR de créer le tribunal spécial. Ici, le CE va résonner en deux temps :
Premièrement, parmi les moyens, il y avait le fait qu’on demander au CE de constater qu’à la
date où le tribunal spécial a été créé, les conditions juridiques de l’art. 16 n’était plus réunie. Le
CE va déclarer que la décision de mettre en œuvre l’art. 16 comme la décision de faire cesser
l’art. 16 sont des actes de gouvernement insusceptibles de tout retour contentieux. Le CE
n’est pas compétent pour constater si les conditions sont toujours réunies ou pas.
Deuxièmement, le CE avait trois possibilités. Il pouvait d’abord étendre la théorie des actes de
gouvernement aux décisions prises en vertu de l’art. 16. Dans ce cas-là, cela voulait dire qu’il
n’y avait aucun contrôle contentieux des mesures prises en vertu de l’art. 16, ce qui était
difficilement admissible. Ensuite, il pouvait considérer que les décisions prises en vertu de l’art.
16 sont formellement des actes du PDR et qu’en tant que mesures règlementaires, le CE
pourrait en apprécier la constitutionnalité.
Or, en vertu de l’art. 16, le PDR prend toutes les mesures nécessaires et celles-ci ne
peuvent donc faire l’objet continue d’un contrôle externe. Enfin, le CE ne va pas faire prévaloir le
caractère règlementaire des décisions de l’art. 16 mais leur caractère matériel. Il va réfléchir à qui
aurait été compétent pour prendre la décision prise par le PDR lors de l’art. 16 lors d’une période
normale.
Il constate alors que la décision de créer un tribunal militaire spécial est matériellement un
acte législatif. Dès lors, il considère qu’il n’est pas compétent pour apprécier la constitutionnalité
d’un acte législatif.
En conséquence de quoi, à l’issu de l’arrêt Rubin de Servins, le CE décide que, les

décisions qui, en temps normal, appartiendrais au pouvoir règlementaire peuvent être soumises à
son contrôle lors de l’application de l’art. 16. Il se déclare ainsi incompétent.
Ainsi, en période de l’art. 16, le PDR peut donc porter atteinte aux libertés fondamentales
sans contrôle contentieux possible.
§2- LES LIMITES JURISPRUDENTIELLES À LA COMPÉTENCE DU LÉGISLATEUR
La décision du CC du 16 juillet 1971 dite « Liberté d’Association » est notable. On y

trouve un élément relatif à la coordination entre le régime répressif et le régime préventif.
La loi de 1971, qui va être censurée par le CC, visait à créer un mécanisme de contrôle
entre votre volonté de déclarer en préfecture votre association et la légalité de celle-ci par un
contrôle du préfet de police.
Ce faisant, le CC constate que cette intervention du juge judiciaire abouti à créer un

obstacle entre vote volonté de voir l’association dotée d’une personnalité juridique propre et la
reconnaissance de cette indépendance de l’association juridiquement parlant par le biais des
récépissés des statuts.
Ainsi, la loi de 1971 abouti à transformer la liberté d’association d’un régime juridique
répressif au régime de police dit « préventif ». Dès lors, selon le CC, le nouveau régime
d’encadrement des déclarations d’associations constitue une régression dans la protection de la
liberté d’association.
Ainsi, pour le CC, lorsqu’une liberté n’est encadrée dans aucun régime juridique, le
législateur est libre de l’encadrer dans le régime juridique qu’il veut (répressif ou préventif).
Mais lorsque le législateur veut modifier le régime juridique d’encadrement de l’exercice

d’une liberté. Cela veut dire que le législateur a déjà choisi un premier régime juridique. Ainsi, le
sens de cette décision, c’est que le législateur ne peut modifier le régime juridique d’encadrement
d’une liberté que dans un sens plus libéral !
C’est ce qu’on appelle « l’effet cliquet de la jurisprudence du CC ».
SECTION 3- LA PRISE EN COMPTE DES LIBERTÉS FONDAMENTALES PAR LE

POUVOIR RÉGLEMENTAIRE
On a vu que c’était le législateur qui était compétent par principe pour encadrer l’exercice
des libertés fondamentales. Cela-t-il dire pour autant que le pouvoir règlementaire est strictement
incompétent ?
On va voir que le pouvoir règlementaire est loin d’être incompétent.
En période normale, le pouvoir règlementaire va pouvoir encadrer l’exercice des libertés

fondamentales notamment dans deux hypothèses :
➢ Lorsque le législateur n’a pas fixé de limites juridiques
➢ Lorsque l’exercice de la liberté crée des troubles à l’ordre public
À côté, la Constitution a instauré différentes exceptions à la compétence du pouvoir

législatif au profit du pouvoir règlementaire en période exceptionnel. Ainsi, il existe des pouvoirs
règlementaires exceptionnels.
De plus, le CE a donné au pouvoir règlementaire un pouvoir jurisprudentiel exceptionnel.
A- LE FONDEMENT DE LA COMPÉTENCE RÈGLEMENTAIRE EN MATIÈRE DE LIBERTÉS

FONDAMENTALES : LA THÉORIE DES POUVOIRS DE POLICE EN PÉRIODE NORMALE
Examiner la théorie des pouvoirs de police de l’autorité règlementaire en période normal

suppose de s’interroger sur deux points :
➢ Examiner le principe du respect de maintien de l’ordre public comme justification à la

théorie des pouvoirs de police
➢ L’étendue des pouvoirs règlementaires et le contrôle du juge
§1- LE PRINCIPE DU RESPECT DU MAINTIEN DE L’ORDRE PUBLIC COMME

FONDEMENT DE LA THÉORIE DES POUVOIRS DE POLICE
On a vu que, sous la 3ème République, le pouvoir législatif était omnipotent et omni
compétent. Est-ce que cela signifie que le pouvoir règlementaire ne peut pas intervenir dans
la matière des libertés fondamentales ?
La réponse est donnée par l’arrêt du 8 août 1919 « Labonne ». À la fin du 19ème siècle, les
véhicules à moteur font leur apparition et se généralisent sur les voies publics en cohabitant avec
les véhicules hippomobiles et les piétons (les trottoirs n’existaient pas).
Or, un véhicule à moteur roule plus vite qu’un véhicule hippomobile qui roule lui-même plus
vite qu’un piéton. Il y avait donc un risque à l’ordre public. Dès lors, le PDR va publier un décret le
10 mars 1899, par lequel il règlemente l’usage des véhicules à moteur et, notamment, ce décret
prévoit que, pour conduire un véhicule à moteur, il faut une autorisation préalable et précise « les
infractions qui sont sanctionna blés telles que les excès de vitesse ».
Ce décret prévoit, en cas de récidive, la possibilité de retirer l’autorisation d’utiliser son

véhicule à moteur. Un individu, monsieur Labonne, commet un excès de vitesse, récidive et
conteste alors la légalité du retrait de son « permis de conduire » décidée par le préfet.
D’abord, il considère que le décret du 10 mars 1894 est illégal et doit être annulé car
personne ne donne au PDR, au titre de son pouvoir règlementaire, le droit d’encadrer l’exercice
des libertés. Ensuite, sieur Labonne soutient que, à supposer que le décret de 1899 soit légal, il ne
trouvait pas à s’appliquer ici parce que la loi du 5 juillet 1884 ne donne aucune compétence au
préfet en matière de règlementation de l’usage des voies publiques pour les véhicules à moteur.
Le CE va examiner les deux moyens soulevés par sieur Labonne. Il constate

qu’effectivement, le législateur est le seul compétent pour encadrer l’exercice des libertés mais
que l’art. 3 de la loi de février 1875 confère au PDR un pouvoir d’application de la loi. De plus,
cette loi confère au PDR le soin d’assurer le maintien de l’ordre public en France.
Le CE en déduit donc que le PDR était tout à fait compétent au titre de son pouvoir
règlementaire général de se substituer au législateur en cas de silence de ce dernier. Ensuite, le CE
constate qu’il y a bien la loi du 5 avril 1984 qui confère un certain nombre de pouvoirs au préfet
mais qu’elle est muette concernait la règlementation routière.
Par conséquent, le décret de 1899 est bien légal car le PDR, dans le silence du législateur,
pouvait exercer son pouvoir règlementaire. Lorsque le législateur est muet quant à l’encadrement à
l’exercice d’une liberté qui permettrait un risque de trouble à l’ordre public, le pouvoir
règlementaire peut tout à fait encadrer l’exercice de cette liberté tant que le législateur ne l’a pas à
son tour encadré.
Ce décret prévoit, en cas de récidive, la possibilité de retirer l’autorisation d’utiliser son véhicule à
moteur.
Un individu, monsieur Labonne, commet un excès de vitesse, récidive et conteste alors la

légalité du retrait de son « permis de conduire » décidée par le préfet.
D’abord, il considère que le décret du 10 mars 1894 est illégal et doit être annulé car
personne ne donne au PDR, au titre de son pouvoir règlementaire, le droit d’encadrer l’exercice
des libertés.
Ensuite, sieur Labonne soutient que, à supposer que le décret de 1899 soit légal, il ne
trouvait pas à s’appliquer ici parce que la loi du 5 juillet 1884 ne donne aucune compétence au
préfet en matière de règlementation de l’usage des voies publiques pour les véhicules à moteur.
Le CE va examiner les deux moyens soulevés par sieur Labonne. Il constate

qu’effectivement, le législateur est le seul compétent pour encadrer l’exercice des libertés mais
que l’art. 3 de la loi de février 1875 confère au PDR un pouvoir d’application de la loi. De plus,
cette loi confère au PDR le soin d’assurer le maintien de l’ordre public en France.
Le CE en déduit donc que le PDR était tout à fait compétent au titre de son pouvoir
règlementaire général de se substituer au législateur en cas de silence de ce dernier.
Ensuite, le CE constate qu’il y a bien la loi du 5 avril 1984 qui confère un certain nombre de
pouvoirs au préfet mais qu’elle est muette concernait la règlementation routière.
Par conséquent, le décret de 1899 est bien légal car le PDR, dans le silence du législateur,
pouvait exercer son pouvoir règlementaire
Lorsque le législateur est muet quant à l’encadrement à l’exercice d’une liberté qui
permettrait un risque de trouble à l’ordre public, le pouvoir règlementaire peut tout à fait encadrer
l’exercice de cette liberté tant que le législateur ne l’a pas à son tour encadré.
§2- L’ÉTENDU DU POUVOIR RÈGLEMENTAIRE ET LE CONTRÔLE DU JUGE

L’idée c’est que l’étendu du pouvoir réglementaire va être fonction de l’existence ou non de
règle de nature législative en gros s’il existe une loi spéciale qui encadre l’exercice d’une liberté
l’entendu du pouvoir de police de l’administration se trouvera être limitée par l’existence même de
cette loi.
Le pouvoir règlementaire ne pourra intervenir que dans le cadre strict de la loi cela implique
une conséquence fondamentale à savoir que tt prescription réglementaire en matière de liberté qui
serait plus rigoureuse que les dispositions prônées par la loi constitueraient dans ce cas-là un
détournement de pouvoir et seraient à ce titre détournées par le juge.
Le législateur pour des raisons X ou Y n’est pas intervenu soit parce qu’il considère qu’il est
trop tôt pour légiférer ou qu’il « s’en moque » dans ce cas pour voir de l’autorité admin peut
s’exercer mais pas n’importe comment.
Le législatif a mis des bornes à ce pouvoir réglementaire si celui-ci peut ici intervenir les
mesures de police qu’il va édictée devront être efficace c’est-à-dire que la mesure admin était
propre a évité le trouble que l’admin doit empêcher.
Exemple : c’est le cas dans l’arrêt de 2009 dite de Dieudonné jugée en référé. Dans cet
affaire le CE est amenée à juger d’un refus opposé par le maire de la commune à un spectacle qui
devait être effectuée par Dieudonné et en appel le ministère de l’intérieur avait décidé d’annuler le
spectacle au motif que celui-ci risquait de porter atteinte à l’ordre public.
Ce dernier dans ce spectacle conféré des propos antisémite dont il avait déjà été
condamnée Que pouvait être le problème ? Ici la menace n’est pas quantifiable et il n’est pas
forcément prévisible.
Le juge a estimé que les risques étaient trop grand et qu’il fallait interdire la tenue dudit
spectacle au motif de la proportionnelle de la sanction par rapport à l’atteinte de la liberté car si le
CE avait permis que le spectacle se déroule est-ce que pour autant le délit à caractère raciale
aurait été tenue ? Par conséquent la seule solution que le CE estime valable était purement et
simplement l’interdiction.
Dieudonné n’a pas contesté la décision devant le juge du fond mais en référé car peut être
que les juges auraient eu une appréciation différente et le juge des référés avait estimer que la
seule mesure qui était applicable était de confirmer la décision d’interdiction de tenue du
spectacle.
La solution doit être :
✓ Efficace
✓ Nécessaire c’est à dire qu’elle ait pour objet de paraît à une menace réelle
✓ Proportionnée à l’atteinte à l’OP c’est ce que le CE à préciser dans l’arrêt du 19 mai 1933
« Benjamin »
Il s’agissait d’un individu qui avait été invité pour prononcer une conférence u thème
sulfureux il porte sur le comique de deux auteurs. Il se trouve que benjamin avait écrit des articles
de droite comme le figaro dans lequel il se faisait le défenseur de l’enseignement privé et
catholique dans un pays qui se rappelle la loi de 1905 et e sa crise qui en découle. Ces propos ont
amené les habitant de la ville en question de faire partie du clan anticlérical. Ce qui s’est produit
c’est le maire a décidé pour éviter tout trouble à l’ordre public d’annuler la conférence.
Dans cette affaire, le CE statut au fond non pas en référé comme dans l’affaire Dieudonné.
Ici le CE va estimer que la décision du maire de Nevers d’annuler la réunion été disproportionné
par rapport au risque de trouble à l’ordre public. Le CE vient dire que certes la tenue de la réunion
pouvait causer un trouble à l’ordre public mais est-ce que la maire de la ville avait d’autre
possibilité pour que la manifestation ait lieu sans trouble et pour que la réunion se déroule sans
risque. Il ne répond pas à la question en tant que telle car s’il y répondra c’est qu’il juge dans le
fond.
Les autres moyens auraient pu être adopté par le maire par exemple : en employant plus
d’agent de police. Mais ici, le CE doit simplement annuler ou non la décision.
Du côté de la liberté, quelles sont les margés de manouvre de l’autorité admin ?
L’autorité administrative peut mettre en place des mesure pour encadre un certain nombre
de liberté mais encore faut-il qu’il respecte un règle essentielle à savoir que la règle selon laquelle
l’autorité admin ne peut procéder par interdiction générale et absolue : cela résulte de l’arrêt du
CE 22 juin 1951 «Daudignac » : Faits : A Montauban l’exclusion d’un profession des photographe
filmeurs qui fait des souvenirs. Le maire s’est vu recevoir des réclamations des photographes de
l’office car il trouvait que c’était une concurrence et il apprit un arrêté pour règlementer la prise de
photo dans la ville.
Ce dernier saisit le CE en annulation de l’arrêté. A cette date le CE a cette époque est

toujours juge de 1ère instance et dernière instance. Le CE va constater que certes que :
➢ Le maire est compétent en l’absence d’intervention du législateur pour encadrer l’exercice

d’une liberté qui est celle du commerce et de l’industrie en matière de photographie
➢ Pour l’exercice du photographe filmeur, l’arrêté fixe des règles tellement dure que cet arrêté
vise à empêche l’exercice de cette profession et que deux conséquences résultent de cet
arrêt :
▪ L’autorité public est compétente pour encadrer une liberté mais il ne peut
jamais l’encadrée en édictant de manière générale et absolue
▪ Ici le pouvoir réglementaire a outrepassé sa marge de manœuvre
REMARQUE : c’est le 1er ministre qui détient le pourvoir administration au niveau national
ensuite niveau départemental c’est le préfet et au niveau local c’est le maire.
Comment se combine ces compétences les unes entre les autres ?
▪ 1ère situation : face à une opération de police générale il existe un pouvoir de police spécial et
dans ce cas c’est la police spéciale qui l’emporte sur la police générale.
▪ 2nd situation : Si par exemple on veut commercialiser un film cinématographique mais il y a

des règles édictées par la commission d’exploitation cinématographiques précises par contre
l’exploitation commercial de la production cinématographique est-elle encadrée dans un
régime préventif ? Si un film est autorisé dans une commune peut-il être commercialisé
dans une autre ?
Le CE a été saisit de cette question dans un arrêt du 8 décembre 1959 « société des
films LUTECIA » : le film relaté un certain nombre de fait qui risquait de troubler l’ordre public le
CE a considéré que lorsque l’activité est autorisé au plan national même par une autorité de police
spéciale l’autorité de public générale locale peut toujours interdire l’exercice de cette liberté dès
lors qu’il existe des circonstances locales permettant de craindre de l’exercice de la liberté porte
atteinte aux droits et libertés des individus.
Qu’en est-il de la concurrence entre 2 autorités de police générale ?
Rappel : c’est le 1er ministre qui détient le pourvoir administration au niveau national ensuite niveau
départemental c’est le préfet et au niveau local c’est le maire.
Par principe les autorités de police locales doivent respecter les décisions de l’autorité
nationale.
Le CE s’est penché sur ce rapport entre les autorités de police générale notamment il a
estimé que l’autorité de police locale, générale pouvait toujours aggravée une décision d’une
autorité de police qui était géographiquement supérieur mais il ne peut JAMAIS prendre une
mesure de police plus souple.
Exemple 1 : dans l’arrêt de 1902 il s’agissait de savoir si un maire sur le territoire de cette
commune pouvait prendre un arrêt dissident de la fermeture d’un casino a des heures différentes
que celle décider par un arrêté du préfet.
Le CE a dit que seule l’autorité municipale peut décider d’une mesures plus dure
Exemple 2 : Le code de la route fixe la limitation de vitesse sur les voie national,
départementale et urbaine et en France la limitation de vitesse sur l’autoroute : sur les route à
grande vitesse : 110Km. National et départementale : 90Km et en agglomération elle est de 50Km.
Mais rien n’empêche les autorités de police de décider au regard du danger ou d’autres paramètre,
de réduire cette vitesse. Mais il n’est pas possible de dépasser la vitesse légale.
Ici lorsqu’il y a concurrence de 2 pouvoirs de police général toutes les autorités de police
peuvent intervenir concurremment mais celle qui sont géographiquement faible ne peut
qu’aggraver les mesures de celle qui est plus importante
L’article L2212-2 du CGCT est une ancienne disposition issue de la loi de 1909 : il prévoit
que le maire, le préfet est compétent pour assurer le respect de l’ordre public.
Qu’est-ce que l’ordre public ? c’est le respect de la sécurité, de la salubrité et de la tranquillité

public.
Dans un arrêt de 25 octobre 1995 de Morsang-sur-Orge : il s’agit d’un arrêté municipal

visant interdire un spectacle qui est celui des lancé de nains c’est le fait pour une société de
financer une activité qui consiste en une lancée de nains.
Le CE a estimé que le fait d’avoir consentie à ce traitement dégradant constitue une

atteinte à la dignité humaine et le CE a ajouté un 4ème élément à l’ordre public : La préservation de
la sécurité, de la tranquillité, de l’hygiène public et du respect de la dignité humaine.
L’étendue du pouvoir de police est inversement proportionnelle à la valeur juridique d’une

liberté c’est-à-dire que si l’exercice de la liberté repose sur une simple tolérance dans ce cas le
pouvoir de police sera maximum (il y a de réglementation + le pouvoir de police sera grand).
A l’inverse si la liberté en cause est une liberté fondamentale encadrée par la loi alors
l’autorité de police pourra intervenir mais de manière très restreinte.
B- LES EXCEPTIONS À LA THÉORIE DES POUVOIRS DE POLICE
Les état d’exception de police renvoie a évoqué 3 question majeures :
Les état constitutionnel d’exception
Les état législatif d’exception
La théorie jurisprudentielle
Des circonstances exceptionnelles
§1- LES ÉTAPES CONSTITUTIONNELLES D’EXCEPTION

Dans la Constitution de 1958, il y a 2 état d’exception prévu :
✓ L’état de siège
✓ L’article 16 de la constitution
L’état de siège est un état exceptionnel d’exception parce que l’article 36 de la

Constitution de 1958 l’a inséré par les lois du 9 aout 1949 et 3 avril 1978. L’état de siège ne peut
être déclarer qu’en cas de péril imminent pour la sécurité intérieure et extérieure.
1) L’ARTICLE 16
C’est une disposition originale voulue pas De Gaulle qui vise à créer un état d’exception
spécifique qui permet à l’état de faire face à une crise grave interne ou extérieure
C’est un mécanisme qui permet de prendre toute mesure possible afin de faire extraire la
République a une période de crise insurmontable
L’article 16 de la DDHC dis que tout état dans lequel la garantie des droits n’est pas
assurée, la séparation des pouvoir n’est pas organisée n’a pas de constitution Cet article pose le
principe de séparation des pouvoirs or l’article 16 de la Constitution du 4 octobre 1958 est la
négation de la déclaration de 1789 cet article permet au président de la république de cumuler
entre ses mains le pouvoir exécutif, réglementaire et législatif
Cet article 16 de la Constitution aboutit à nier la séparation des pouvoir la différence entre
les 2 articles que l’article 16 de la DDHC envisage une situation pérenne alors que l’article 16 de la
constitution 1958 vise une situation transitoire pour une durée déterminée et le but et de répartir la
séparation des pouvoirs
Pour que l’article 16 puisse entraient en vigueur il faut des conditions de fond et de forme et
de savoir s’il existe un contrôle.
➢ Les conditions de fond
Pour que l’article 16 puisse être activité il faut :
✓ L’une des situations ci-dessous :
Les institutions de la République
L’indépendance de la nation
L’intégrité du territoire
L’exécution des engagements internationaux
De manière grave et immédiate.
✓ Le fonctionnement régulier des pouvoir public soit interrompu
➢ Les conditions de formes
Après cela, le président doit consulter le 1er Ministre, les deux président des assemblées et
doit demander l’avis de Conseil constitutionnel. Ici, on a un précédent 23 avril 1961, De Gaulle
décide de mettre en œuvre l’article 16, le premier ministre Michel Debré est appelé, les deux
président des assemblées et cela apparaît simplement comme une formalité.
Il faut également demander avis au Conseil constitutionnel précise que cela doit être
publiée au J.O. Le président doit également informer le public par un message.
En résumé, les conditions de formes sont légères, il n’y a pas de contrôle politique car on
n’en demande pas l’accord des institutions mais l’avis. Le président est amené à mettre en place
tout mesures exigée par les circonstances : ici, le président cumule le pouvoir législatif, exécutif et
le pouvoir règlementaire.
C’est pour ces raisons qu’on parle de pouvoir temporaire : Quel est la durée de mis en
œuvre de l’article 16 ? la révision constitutionnelle de 2008 prévoit que 30 jours après la mise en
œuvrent de l’article 30 sénateur ou députés, les président des assemblées peuvent demander au
CC si les conditions sont toujours remplies, le CC peut ordonner la cessation de l’article 16.
Est prévu également que 60 jours après l’entrée en vigueur le Conseil constitutionnelle peut
s’autosaisir et décider si l’exercice des pouvoirs exceptionnel s’exerce toujours.
Pourquoi ? En 1961, De Gaulle décide mettre en place un tribunal militaire dont les
décisions seront insusceptibles de recours. Ruben Servens est condamné à une peine prison il
décide de contester la décision en précisant que à la date à laquelle de gaulle a pris sa décision
les articles de mise en œuvre de l’article 16 n’était plus réunies. Le C.E ici, décide que la décision
de mettre en œuvre l’article 16 comme celle de faire cesser ses effets sont des actes de
gouvernement insusceptible de recours contentieux.
Est-ce que le juge ordinaire peut contrôler les conditions de mise en œuvre de
l’article 16 et des mesures qui sont prise en sa vertu ?
Le CE a 3 possibilité :
✓ Il entend la théorie des actes pris par De Gaulle aux mesures prise en vertu de l’article 16.
✓ Toute les mesures prise par le PDR étaient des actes administratifs donc il pouvait en
contrôler la légalité mais cela voudrait dire que le CE risquerait d’annuler toutes
dispositions prises en vertu de l’article 16.
✓ Le CE décide faire prévaloir le critère matériel sur le critère organique, il va regarder les
matière sur lesquelles il intervient : il distingue les mesure qui relève de l’article 34 et celle
de l’article 37 et il constate que la décision de la création d’un tribunal est de la
compétence législative en conséquence de quoi il va faire prévaloir la conséquence
matérielle et non organique et va considérer que la mesure législative prise par une autorité
administrative donc il n’est pas compétent. C’est ce qu’il fait dans un arrêt Tornero*.
En période d’application de l’article 16, il n’y a aucun contrôle sur sa mise œuvre :
En ce qui concerne les mesures prise en son application, le contrôle est limité car le CE
pourra contrôler les décisions que si elle concerne les matière réglementaire auquel cas il n’y a pas
de contrôle de juridiction. Ces mesures portant atteinte à une liberté fondamentale étant par nature
législative ne feront pas l’objet de contrôle en période d’application de l’article 16.
§2- LES ÉTATS LÉGISLATIF D’EXCEPTION
C'est-à-dire les Etats d’exception à la période normal prévu par un texte de loi, on en envisage 4 ;
L’Etat de siège
L’Etat d’urgence
La loi du 11 juillet 1938
L’ordonnance du 7 juillet 1989.
1) L’ETAT DE SIÈGE
Il est initialement constitutionnel, prévu article 66 de la Constitution mais il est en fait
encadré par des lois et notamment pas des lois de 9 aout 1849 et du 3 avril 1878.
C’est un Etat juridique d’exception avec un décret du PDR pris en conseil des ministres
pour une durée de 12 jours.
A l’expiration de ce délai : soit l’Etat de siège cesse de s’appliquer soit il ne peut-être

proroger par le vote d’une loi par le parlement.
Les conditions de mise en œuvrent de l’état de sièges sont encadré par la loi et notamment
article 1 de la loi du 9 aout 1849 qui suppose d’un part l’existence d’un péril imminent résultant
d’une guerre étrangère. L’Etat de siège ne peut être déclencher qu’en cas d’agression extérieur
d’un pays ennemi. L’Etat de siège suppose un Etat de guerre.
En outre cet Etat nécessite de désigner les communes, les arrondissements ou encore les
départements sur lesquels l’Etat de sièges va trouver à s’appliquer.
Enfin le décret doit fixer la durée de cette Etat de siège, à savoir que cet Etat n’a pas était mis en
place depuis 1940.
Quelles sont les conséquences de la mise en œuvre de cet Etat ?
Les pouvoir de police dans les zones où l’Etat de sièges est décrété sont transféré des
autorités civiles au autorité militaire. Ce qui est logique car on est face à une agression
armée extérieur.
De plus les pouvoir de police sont accrus contrairement à la période normale et les
perquisitions de jour et de nuit sont normal.
Autorité de police militaire aura le droit d’ordonner des mesure d’éloignement géographique
des personnes suspect. Elle pourra également décider et ordonné la remise des armes et
des munitions à l’autorité public. Elle pourra enfin ordonner des interdictions de publication
et de réunion.
L’Etat de siège n’a trouvé a s’appliqué qu’en 1940 et n’a plus jamais été utiliser depuis.
2) L’ETAT D’URGENCE
C’est un Etat législatif d’exception créer par une loi du 3 avril 1955 justement pour faire
face à des situations de remise en cause de l’Etat normal qui ne rentrait pas dans les hypothèses
de l’Etat de sièges.
C’est le résultat de la situation en Algérie. Codifier article L213-1 du code de la sécurité

intérieure. La question s’est posé de savoir si la Constitution de 1958 n’avais pas abrogé l’Etat
d’urgence par rapport à l’Etat d’urgence déclarer en nouvelle Calédonie, il est décrété pour 2 jours
par le PDR et prolongeable uniquement pas le vote d’une loi.
Le CC est venu rappeler qu’une ordonnance du General De gaulle de 1960 avait modifier
les conditions de déclenchement de l’Etat d’urgence et donc le fait de constitutionalisé l’Etat de
siège.
Il a été mis en place en dernier en nouvelle Calédonie et en Ile de France.
La différence entre Etat d’urgence et Etat de sièges :
➢ Etat d’urgence : Le force de police sont maintenu elles sont simplement contrôlées, il vise
à faire face à une situation de trouve interne qui peut être une manifestation, une révolte ou
une situation de calamité nationale. Ex : en Réunion un volcan qui entre en éruption, ex :
explosion de violence dans les banlieues.
➢ En période d’Etat d’urgence si les pouvoirs de police sont maintenus entre les mains du
civil et ils sont étendu, dans le cadre de l’Etat de sièges : les pouvoir transféré au pouvoir
militaire est accrus et concerne 4 sièges :
• Mesure d’éloignement,
• Remise d’arme et de munition,
• Interdiction de publication et réunion.
➢ En matière d’Etat d’urgence les pouvoir seront accrus pour les perquisition de jour et de
nuit, les censures préalables de publication à condition que le décret instituant l’Etat
d’urgence permettra cette action au pouvoir de police sinon elle est illégale.
Donc les atteintes au liberté fondamental seront moindre en période d’Etat d’urgence qu’en Etat de
sièges.
3) LA LOI DU 11 JUILLET 1938 : RELATIF À L’ORGANISATION DE LA NATION EN TEMPS

DE GUERRE
Cette loi a eu peu de temps pour s’appliquer : en 1939, même si le dispositif qu’elle prévoit
existe toujours et est codifié au code de la sécurité intérieure.
Cette loi part d’une idée et une vision particulière du fonctionnement de l’Etat :
l’ordonnance d 7 juillet 1949 soit l’idée de la conception globale de la défense nationale en effet,
cette défense n’est plus la simple affaire des militaires.
Donc si la guerre n’est pas que l’affaire des militaires elle est l’affaire de toute la nation :
conception global de la défense nationale. Donc tous les ministères doivent prendre leur part à la
défense.
Cette loi de 1938 permet de mettre l’économie en posture pour lutter contre la survenance
d’une action extérieure.
Or en 1939 Hitler réussit un coup de poker en signant un décret de non-agression au terme

duquel il s’engage à ne pas combattre l’un contre l’autre même si l’Allemagne envahit la Pologne.
Donc l’Allemagne envahi la Pologne laissait faire par les russes et en contrepartie les russes
auront une partie de cette Pologne et Staline s’assure de ne pas avoir à faire au Allemand jusqu’en
1941.
Le parti communiste français st favorable à l’alliance germano politique, donc la CGT

déclenche des mouvements de grèves empêchant les trains de la SNCF empêchant les régiment
français d’aller sur le front de l’Est.
Cette loi va donc ouvrir la voie à l’élimination des communistes dans l’exercice du pouvoir
politique quotidien.
La loi du 11 juillet laisse entrevoir l’idée que la défense n’est pas simplement affaire de
miliaire et il faut que l’économique de l’Etat soit organisé en fonction de la défense nationale.
NB : la loi Treveunec 1878, elle prévoit que dans l’hypothèse ou l’AN serait dans
l’impossibilité de se réunir, les conseils généraux dans les zones non occupées pourront déléguer
des représentants qui constituerons une assemblé nationale nouvelle et pourront pallier les
difficulté de l’absence de parlement.
4) L’ORDONNANCE DU 7 JUILLET 1959

Elle fait partie des textes adopté par le général De Gaulle dans la période transitoire. Cette
ordonnance énonce en détail la répartition des compétences entre les différent pouvoir : qui fait
quoi ?
Elle pose dans son article 1 un principe essentiel : la défense la nationale consiste a
assuré la sécurité des personnes et des biens dans toute les circonstances et par tous les moyens
c'est-à-dire que dans l’esprit des rédacteurs en tout lieu en tout temps l’intégrité territoriale doit
être assurer.
Et notamment comment les autorités civiles vont participer à l’effort de la défense de la

nation. Et donc sur le fondement de cette ordonnance seront institué dans tous les ministères de
l’États : des hauts fonctionnaires de défense et de sécurité qui sont des représentant du ministère
de la défense et qui ont pour objet de coordonner les aspects militaires du département
ministérielle auquel ils sont affectés.
Aujourd'hui cela est codifié et on peut tirer 2 aspect intéressant :
A) MISE EN GARDE ET MODIFICATION

Prévu par l’ordonnance et codifié au article L2141-1 et L2141-4 du code de la défense.
La mise en garde est un système particulier, et vise à répondre à 3 objectifs :
➢ Assurer la liberté d’action du gouvernement
➢ Diminuer les vulnérabilités de la population notamment dans les zones sensibles
➢ Garantir la sécurité des opérations de mobilisation puisque la mise en garde est

généralement l’étape préalable e l’Etat de siège ou l’Etat de guerre.
B) LE PLACE VIGIPIRATE
Il est apparu à la fin des années 1970 suite au événement en France, Italie et Allemagne,
cela est rendu nécessaire suite à une vague d’attentat qui ont déferlé sur l’Europe occidentale.
Exemple : en Italie, attentat contre la démocratie chrétienne, en Allemagne, les attentant

des brigades rouges et en France les attentats des groupuscules comme action directe.
Cela consiste à protéger les populations, les infrastructures, les institutions, préparé les
réponses en cas d’attaque et cela nécessite de mettre en œuvre les moyens permettant d’assurer
la protection de la population d’une très grande rapidité.
Ce plan vise à tranquilliser les individus et vise à tout mettre en œuvre de façon rapide en
vue de protéger les populations contre toute atteinte extérieur. L’avantage de ce plan est qu’il est
mis en œuvre de manière rapide.
La décision du PDR de la mise en œuvre du plan Vigipirate et la vraie mise en œuvre de

celui-ci il s’écoule quelque minute. Quelles sont les conséquences sur la liberté ? pas trop de
conséquence si ce n’est pas des petite pavillon sur les portes.
Ce plan va permettre de renforcer la sécurité sur les différends points où il se troue activité :
on a de patrouille en uniforme avec des agents de la sécurité civil et militaire : c’est l’opération
sentinelle.
§3- LA THÉORIE JURISPRUDENTIELLE DES CIRCONSTANCES EXCEPTIONNELLES
Non content d’avoir d’édicté des règles portant atteintes au liberté public et d’autorisé le
législateur a le faire, la jurisprudence et le CE a aussi permis de son côté des atteintes
jurisprudence au moyens des circonstances exceptionnelle.
A) LE PRINCIPE DE LA THÉORIE CLASSIQUE DES CIRCONSTANCES EXCEPTIONNELLE

ET LE CONTRÔLE DU JUGE
Ce principe est apparu au courant de la 1ère GM, cela est consacré par l’arrêt Heyriès CE
28 juin 1918 : Mr H était un haut fonctionnaire du ministère de la défense. Les fonctionnaires
français sont protégés par une règles au terme de laquelle tout agent public et haut fonctionnaire
ne peut faire l’objet d’une sanction disciplinaire sans avoir connaissance de son dossier et des
raisons de la sanction.
Mais compte tenu de la survenance de la 1ère GM, ce genre de garantie juridique est
relativement aléatoire car si on doit révoquer quelqu’un ce n’est pas en période de guerre qu’on va
perdre son temps en procédure contentieuse.
Donc un décret du PDR avait suspendu cette règle de la prose de connaissance du dossier
avant toute sanction disciplinaire, ce décret est confirmer par la loi. Et donc s’applique à Heyriès.
Il fait donc un recours contentieux et que ses droits en matière de défense on était bafouer
et donc va saisir le CE pour défaut de base légal.
Le CE saisit le contentieux et considère que le gouvernement au titre de son pouvoir

réglementaire peut suspendre l’application d’une loi et donc compte tenu des circonstances de
l’époque la suspension de H est tout à fait légale.
Quelque année plus tard une affaire similaire : Couitéas, il avait acquis quelque centaine de
terre en Algérie. Et Couitéas va chercher à clore les terrains acheter. Bilan de l’opération : on aura
une décision de justice qui confirme l’intervention des forces public pour la clôture de ses terres et
donc Couitéas retrouve le gouverneur militaire d’Algérie de faire appliquer la décision de justice,
mais le gouverneur accepte l’intervention des forces de l’ordre pour récupérer ses terres car il ne
veut pas entre en guerre avec les Touareg.
Ici, le CE vient dire que Couitéas dispose du droit des forces publiques pour faire respecter
son droit de propriété car il dispose d’un vrai droit de propriété. Mais compte tenu des
circonstances de l’époque avec les touareg près a entré en guerre, le gouverneur algérien était
dans le droit de ne pas appliquer cette décision dans le souci de l’ordre public.
La CE va donc dire qu’on va faire appel au principe d’égalité des citoyens devant les charges
publiques.
➢ La théorie du fonctionnaire de fait : intervenu pendant la 2nd GM c’est une époque où l’armée
et ses régiments allemande pénétrant sur le territoire français de faire fuir les population, on
avait plus de d’autorité de police légale.
Cela laisse place à 2 arrêt :
CE 7 janvier 1944 « Lecocq » CE section, 5 mars 1948 « Marion »

Nécessité pour la commune de créer un impôt
nouveau pour faire face à la situation, cette
mesure est illégale car les autorités locales
n’ont pas l’autorité fiscal donc ne peuvent pas
créer de nouveau impôt ce qui est rappelé par
le CE et donc qu’elle devrait annuler mais
compte tenu des circonstances exceptionnelle
liée à la guerre, un groupe d’individus avait pu
pallier l’absence de de décision en la matière et
donc rendre la mesure légale.
Une disposition de fait ne dispose en temps

normal d’aucune légitimité, mais compte tenu
d’une disposition grave et inconnu et face à
l’impossibilité d’agir légalement, et face à la
persistance d’une situation exceptionnelle à la
date ou l’acte est pris, des autorités de fit vont
dans l’intérêt général prendre des mesures
pour pallier à la défaillance des autorités légal.
Ainsi, la théorie des circonstances

exceptionnelle les autorités de faits vont se
substituer au autorité légal et auront les mêmes
pouvoirs que les autorités de légal = on va
légaliser une circonstance illégale du fait des
circonstances exceptionnelles
B) LA COMBINAISON ENTRE LES ÉTATS D’EXCEPTIONS ET LA THÉORIE

JURISPRUDENTIELLE DES CIRCONSTANCES EXCEPTIONNELLES
Introduit par un arrêt du 28 février 1919 CE Dame Dol et Laurent. On a donc 2 grosses
putes sur le port de Toulon qui est une base militaire, c’est la base militaire de toute la flotte
française et ce port est durant la 1er GM, commence à se dessiner à l’Est de l’Europe la révolution
Russe, on doit donc éviter en cas de rupture du front de l’Ets l’Allemagne puisse rapatrier tout le
monde sur le front occidental.
On doit créer un 2ème front en orient au sud de l’Allemagne.
Le préfet maritime est une autorité civile ayant des pouvoir militaire, il est toujours un
officier supérieur de la marine et le problème est que ce préfet porte à la fois une autorité civile et à
la fois une autorité militaire et en ce qui concerne la gestion du port de Toulon c’est le préfet en
tant qu’autorité civil est compétent.
Le problème est qu’en 1914 le port de Toulon est placé sous Etat de sièges donc les
pouvoir de police sont transféré de l’autorité civil a militaire mais cela ne change rien pour le port
de Toulon car le préfet maritime détient les 2. Ce n’est juste plus simplement la même autorité.
Le préfet maritime va donc prendre un décret interdisant le racolage pour éviter les risques
de transmission de confidence des militaires revenant du front occidental et les 2 putes vont
contester la légalité de cet arrêt, elles disent qu’il porte atteinte à la liberté d’aller et de venir. Elles
vont plus loin en disant que le préfet est incompétent car elle dit qu’on était en Etat de siège donc
l’autorité doit être militaire.
Le CE va venir dire qu’en l’espèce certes le préfet aurait dû prendre l’arrêté en qualité
d’autorité militaire et non civil mais compte tenu des circonstance exceptionnelle l’autorité civil
pouvait prendre un arrêté encadrant cette interdiction.
Ainsi l’autorité civil reste compétente pour limité l’exercice des libertés tant :
Qu’elle ne prend pas décision contraire à l’autorité militaire
Qu’elle prend des décisions qui sont en contradiction avec des décisions extérieures de
l’autorité militaire.
Si on combine les circonstances exceptionnelle et l’Etat de sièges on réduit encore plus les libertés
fondamentales.
CHAPITRE 3- LA PROTECTION DES LIBERTÉS FONDAMENTALES
On aura 3 idées majeures :
La protection des libertés fondamentales contre la loi
La protection des libertés fondamentales contre l’administration
L’importance de la place du juge administratif dans la protection des libertés

fondamentales.
SECTION 1- LA PROTECTION DES LIBERTÉS FONDAMENTALES CONTRE LA

LOI
Etudier la protection des libertés fondamentales contre la loi c’est poser un principe qui
sera illustré par deux exemples.
Le principe des libertés fondamentales contre la loi réside dans le postulat que notre
système juridique est un système juridique pyramidal au sommet duquel se trouve une norme
supérieure : la Constitution. Ce système n’est pas celui qui a toujours prévalu dans le système
européen car en France, l’article 6 de cette déclaration pose un principe selon laquelle la loi est
l’expression de la volonté générale et la norme la plus élevée est la loi.
On a un système juridique legiscentré en 1789 : tout tourne autour d’une norme juridique :
la loi. Les autres lois ont pour finalité d’encadrer les pouvoirs publics mais n’est pas de valeur plus
importante que la loi ordinaire.
Il fut alors difficile d’introduire un contrôle de la régularité de la loi, il faut attendre 1958 et
1971 avec la décision sur la liberté de l’association pour que le système évolue, faisant ainsi en
sorte que désormais il y a un changement de perspective dans le système juridique français, ce
n’est plus la loi la norme juridique supérieure mais la Constitution.
Le contrôle de régularité c’est ce qu’on va appeler le contrôle de conformité de la loi.
A- LES SOLUTIONS ÉTRANGÈRES ET LA THEORIE DE CONSTITUTIONNALITÉ DES

LOIS
§1- LE MODÈLE AMÉRICAIN, CELUI QUI APPARAÎT EN 1 ER
A- LE SYSTÉME JUDICIAIRE AMÉRICAIN : UN SYSTÉME PYRAMIDAL

Il a la particularité par rapport au système français, de s’implanter dans un état qui est un
état fédéral, c'est-à-dire à niveaux. Actuellement il y a 50 système juridique différents : 50 états.
Et à côté de ça se superpose le système fédéral, et dont les compétences sont strictement

limitées par la Constitution américaine. En matière judiciaire ce dualisme se retrouve, on a dans
chaque EM d’Amérique un système judicaire avec des juges d’état, des juges d’appel et dans
chaque état fédéré ont autant de cour suprême que d’Etats.
Parallèlement à ce système on a un 2ème système judiciaire qui ne vaut que pour les
matières fédérales : juges d’instance, juge d’appel au niveau fédéral et une cour suprême qui est
celle des USA. Ce qui fait l’unicité du système judiciaire américain c’est que la Cour suprême
fédéral à 2 types de compétence :
➢ C’est la juridiction suprême de l’ordre fédéral
➢ Elle est aussi l’organe de cassation des cours suprême des états fédérés.
Donc la Cour suprême de l’Etat fédéral contrôle tous les cours suprêmes des états et aussi
les décisions des juridictions fédérales.
B- L’INTRODUCTION DU CONTRÔLE DE CONSTITUTIONNALITÉ DES LOIS AUX USA :

ARRÊT DE LA COUR SUPRÊME DU 24 FÉVRIER 1803 MARBURY C/ MANDISSON
Cet arrêt est certainement l’un des arrêts les plus important que les USA a rendu.
Faits : début du 19ème siècle, et la question qui est posé au juges est : en 1800 le président
des USA Hamilton jusqu’à la fin de son mandat décide de nommer un certains nombres de juges
fédéraux de 1ère instance.
Précision : ce qui fait courir le mandat de 5 ans aux USA c’est l’arrêté de nomination, mais pour
que cet arrêté prenne effet, encore faut-il que le ministre de la justice procède à l’installation du
juge. C'est-à-dire que la durée du mandat du juge fédéral cours à compter de sa nomination mais
l’effectivité de ses fonctions cours à compter de son installation.
Le parti d’Hamilton est battu par le parti de Thomas Jefferson (démocrate/républicain). Et

Le nouveaux président des USA (Jefferson) donne des ordres à Madisson de ne pas installer les
juges fédéraux nommé par son prédécesseur ou tout du moins de trainer, et ce sera le cas du juge
Marbury. Il se trouve que le judiciary act de 1799 prévoit que tout le contentieux relatif à la
désignation et à l’affectation des juges fédéraux relève directement de la compétence de la cour

suprême fédérale.
La Constitution américaine qui fixe le régime juridique de la cour suprême fédéral dit aussi
que la cour suprême fédérale n’est compétente que comme juge d’appel des juridictions fédérales
et juge de cassation des cours suprême fédérales.
Le niveau fédéral en 19ème siècle est très faible, il n’y avait pas beaucoup d’état fédérés. La
Sa présidence se traduit par la politique du Newdeal qui à restaurer la puissance économique des
USA va renforcer encore plus le niveau fédéral et depuis 1945 on peut dire que aux USA dans le
système juridique américain on peut parler de la présidence impériale.
La cour suprême a toujours eu du mal à régler les différends politiques, certes il y a un

problème juridique mais les juges ne peuvent pas juger car ils ne sont pas installés.
Comment régler le problème, à la fois en donnant raison au sieur Marbury et en

même temps ne pas désavoué le pouvoir politique de Jefferson ?
Le président de la Cour suprême, va trouver une pirouette juridique, il va inventer le contrôle

de constitutionnalité des lois américain. Il va proposer aux juges de la cour suprême de tout
simplement se déclarer incompétent, mais comment se déclarer incompétent ?
La cour suprême considère qu’elle a été saisie juridique sur le fondement du judiciary act
de 1799, qui prévoit que la cour suprême est la seule juridiction compétente pour apprécier la
légalité et la nomination des juges fédéraux. Mais dans un même temps, la cour suprême constate
que la Constitution dans son chapitre relatif à la cour suprême, ne fait que de celle-ci qu’un juge
d’appel des juridictions fédérales ou de cour suprême des cours suprême fédérés.
En aucun cas elle ne donne de pouvoir à statuer en 1ère instance. Le judiciary act de 1799
prévoit que la cour suprême pourra statuer en 1ère instance. La loi est contraire à la Constitution et
donc cette disposition doit être écartée au profit de la stricte application de la Constitution.
Conséquences : la cour suprême est donc incompétente en première instance, et donc la

cour suprême renvoi l’affaire devant les juridictions fédérales de droit commun.
Se faisant la cour suprême fédéral, vient de créer un nouveau type de contrôle, c’est le
contrôle de constitutionnalité de la loi fédérale à la Constitution fédérale.
Comment fonctionne ce contrôle de constitutionnalité ?
➢ Ce contrôle est ouvert à tout ressortissant judiciable américain.
➢ Ce contrôle peut être déclenché à tout moment de la procédure
➢ Les effets de ce contrôle seront des effets relatifs, c'est-à-dire qu’une éventuelle sanction
d’une loi contraire à la Constitution n’aura d’effet qu’entre les parties à un litige au
principal : on parle d’un contrôle inter partes.
La sanction : ce n’est pas la disparition de la loi, mais la loi verra ses effets paralysés dans
le procès en cours, c'est-à-dire que le juge va dans un litige écarter l’application de la loi dans le
présent litige. On dira que ce contrôle est un contrôle diffus car c’est un contrôle qui pourra être
effectué par n’importe quel juge américain.
Risque : divergence d’appréciation juridique des juges, car le contrôle peut se faire par
n’importe quel juge américain.
Donc à chaque fois que la loi sera en cause, il faudra soulever le contrôle, mais si tous les
juges saisis viennent écarté la loi, ce qui va se passer c’est que la loi va tomber en désuétude soit
l'administration procèdera à une modification du contenu de la loi.
Encore faut-il que ce soit un litige dans lequel l’objet n’est pas loi en tant que telle donc, ce
n’est pas un contrôle subjectif mais objectif.
Le juge qui est saisi du litige au principal, va devoir sursoir à statuer et se poser une
question préalable : est-ce que la loi qui va commander le litige est applicable ou non, est-ce
qu’elle est conforme à la Constitution ?
Si la loi est contraire à la Constitution, le juge ne pourra pas l’appliquer au litige en cours, il
faudra donc que je trouve une autre solution pour régler le différend.
Grande difficulté du système américain : contrôle diffus donc l’effet de la censure pour
inconstitutionnalité sera un effet purement relatif, il ne s’appliquera qu’au litige en présence et qu’il
faudra attendre que soit le législateur modifie la loi soit que la Cour suprême fédéral vienne
confirmer la décision de juridiction fédéral de première instance pour que cette instance est un
effet général.
§2- LE MODÈLE KELSENIEN, LE MODÈLE EUROPÉEN
A- LES IDÉES D’HANS KELSEN

Il née en Autriche en 1891et décèdera aux USA en 1973, c’est un juriste autrichien issue
d’une famille juive. Il enseignera à Vienne entre 1911 et 1929.
L’idée de Kelsen repose sur une fiction au terme de laquelle tout système juridique est
construit comme étant une pyramide de norme. Pour Kelsen, toutes les règles de droit dans un
système juridique donné appartiennent à un seul et même ensemble de norme mais toutes les
règles de droit s’organisent autour d’une hiérarchie de norme et toutes ces règles s’organisent de
la norme la plus faible à la norme la plus supérieure : la Constitution.
En conséquences de quoi, toutes normes inférieures doit être compatible à la norme qui lui
est immédiatement supérieure jusqu’à la norme suprême : la Constitution.
Ce qui fait l’originalité du système kelsenien, c’est que pour que ce système ait une réalité
encore faut-il qu’il y ait des autorités chargé de faire respecter la primauté des normes supérieurs
sur les normes inférieures.
❖ Deux écoles :
➢ Karl Schmidt : celui qui est chargé de faire respecter ces normes, c’est le chef de l’Etat.
Schmidt est un juriste sulfureux et il a été le juriste de la couronne, c'est-à-dire le juriste en
chef de l’Allemagne nazi, et le principal juriste d’Hitler.
➢ Hans Kelsen : Idée que Kelsen ne partage pas, pour lui cela doit être une autorité
juridictionnelle. Et il propose qu’on crée une juridiction constitutionnel spécial dont la seule
mission sera de veiller à la suprématie des normes supérieures sur les normes inférieures. Il
va être chargé de contribuer à la nouvelle Constitution autrichienne, et il va créer un tribunal

Autrichien (le 1er de l’histoire occidentale), donc la Cour suprême autrichienne :
o Sera juge entre l’état fédéral et les état déféré
o Et aussi elle contrôlera la supériorité des normes.
Les théories de Kelsen vont être connu dès les années 20 dans toutes l’Europe occidentale
car Kelsen a accepté de se voir associé un assistant : Charles Einsennan. Et à partir de là les
idées de Kelsen vont se diffuser en occident ?
B- LA MISE EN PLACE DU MODÈLE DE KELSEN EN AUTRICHE ET EN EUROPE

OCCIDENTALE
En Europe occidentale, les idées de Kelsen vont avoir du mal à s’acclimaté. En effet, les
thèses de Kelsen vont être abondamment commenté, entre 1930 et 1935 un grand quotidien va
lancer une grande enquête pour savoir quelle est la conception des juristes français sur la théorie
de Kelsen.
Plusieurs juristes, dont Paul Duez, va répondre à l’enquête en disant que pour lui il on ne
croit pas à une révision constitutionnelle en France créant le contrôle de constitutionnalité, que ce
doit être une auto création des juridictions française, et il en vient à dire que les juridiction judiciaire
s’auto autorise à opérer un contrôle de constitutionnalité des lois.
Ce qui faut retenir, c’’st que pendant l’entre deux guerres, les thèses de Kelsen sont
connues mais difficilement transposable car on est dans un système juridique legiscentré, donc
qui a du mal que la Constitution puisse être une norme supérieure à la loi, ce qui empêche le
contrôle de constitutionnalité en France, car cela supposerait reconnaître la fin de la supériorité de
la loi.
A partir de la fin de la 2nd GM, certainement, du fait des exactions commis par le
gouvernement d’Hitler. Boris Mirkine-Guetzévitch va publier un ouvrage important : Les nouvelles
constitutions européennes. Qui commence par un chapitre dans lequel Boris essaye de brosser les
traits caractéristiques des constitutions européennes. Et à la différence des constitutions des USA,
les constitutions européennes vont tous faire de la place aux droits de l’hommes.
Ces nouvelles constitutions vont toutes comprendre des dispositions relatives à la liberté
des droits des individus et vont toutes créent un mécanisme kelsenien de contrôle de
constitutionnalité des lois.
A partir des années 1945, le phénomène va s’accroitre, un tribunal de contrôle de

constitutionnalité va être crée en Israël, au Japon. Et à partir des années 60 ce phénomène va se
généraliser dans l’Afrique noire francophone.
Lorsque les états européens ont accédé à la démocratie (après la dictature), chaque
constitution à cette époque va se doter d’une juridiction constitutionnelle indépendante.
§3- LA THEORIE DU CONTRÔLE DE LA CONSTITUTIONNALITÉ DES LOIS
Lorsqu’on examine le contrôle de constitutionalité des lois de façon théorique on peut

synthétisés cette théorie autour de 2 idées :
En s’interrogeant d’une part sur les organes chargés du contrôle : on distinguera un

contrôle politique, administratif et juridictionnel.
En s’interrogeant sur les méthodes du contrôle c'est-à-dire les distinctions classiques :

contrôle par voie d’action/exception, contrôle a priori/a posteriori et les contrôles objectifs
et subjectifs.
A) LES ORGANES CHARGÉS DU CONTRÔLE

1) CONTRÔLE POLITIQUE
Il est confié à une autorité politique de l’Etat. Notamment le contrôle de constitutionalité
dans le système politique de l’empire napoléonien. A cette époque dans le cadre de la constitution
de l’an 8 (brumaire 1799) la constitution qui créer le consulat et qui est modifié pour donner
naissance au 1er Empire créer un système multi-caméral dans lequel le Tribunal a le monopole des
lois, ensuite le corps législatif a le pouvoir d’adopté les lois et ensuite il part au Sénat impérial qui a
le pouvoir de dire si la loi est conforme ou non à la Constitution.
Le Sénat impérial a cette particularité plus politique que législatif car ses membres sont
nommés par l’empereur. Donc entre 1804 et 1815 : une loi inconstitutionnelle est une loi qui déplait
à Napoléon 1er et on renouvelle ce système à l’époque de Napoléon 3.
Exemple : ce contrôle est aussi retrouvé sous l’Allemagne Nazi, très peu de loi sont
déclarer incompatible a la constitution car le mécanisme est tel que dans la loi arrive à la personne
qui a le pouvoir de censuré les lois : soit elle a disparu, soit elle est conforme au volonté du chef de
l’Etat.
Cette situation va abondamment compliqué l’instauration d’un contrôle on va rapidement

penser à un contrôle politique et donc on ne veut pas instaurer ce contrôle.
2) CONTRÔLE ADMINISTRATIF
Exercé par une autorité administrative mais qui n’a pas de fonction juridictionnelle. Ce sera
le cas en France dans l’hypothèse de la 4ème République. On aura un comité constitutionnel qui ne
peut être saisi que par le Président de la République et qui est frappé de 2 vices fondamentaux :
➢ Interdiction de contrôler expressément la loi par rapport à la constitutionalité
➢ Il va contrôler la constitution directement et pas la loi.
Ce contrôle est donc pas du tout efficace : il sera donc rejeté par la plupart des états.
3) CONTRÔLE JURIDICTIONNEL
Tous les juridictions peuvent déclarer une loi contraire à la constitution soit il existe une
juridiction spéciale qui va voir pour compétence de censurer une loi contraire à la Constitution.
C’est le plus ouvert mais le plis dangereux car donner à une juridiction le pouvoir de
sanctionner une loi et donner un pouvoir de légitimité du juge qui la tire d’une nomination et du
parlement qui la tire du sud.
B) LES MÉTHODES DE CONTRÔLE

1) LE CONTRÔLE PAR VOIE D’ACTION/ D’EXCEPTION
Un contrôle par voie d’action : c’est un contrôle de la conformité de la loi à la
constitutionalité qui s’opère entre l’adoption définitive de la loi et la promulgation de celle-ci. Il
porte directement et uniquement sur la loi. L’objet réelle du contrôle n’est pas un litige mais la loi
en tant que tel. La loi est un acte abstrait en cour de discussion au parlement et a un moment de la
procédure on fait intervenir un comité qui va décider si cette loi est conforme ou non à la
constitution.
Ce contrôle s’opère entre l’adoption définitive de la loi et la promulgation de celle-ci, mais

cela pose problème car : l’adoption définitive de la loi est le fait pour les assemblés en France
d’adopter la loi en terme identique ou selon les cas en cas de divergence entre les 2 assemblées
lorsque l’assemblée nationale vote seule en dernier recours la loi.
Il faut pour que cette loi créer des effets de droit : qu’elle soit promulguée et qu’elle soit publiée.
On différencie dont l’acte de promulgation et l’acte de publication. Mais la question est de

savoir : comment savoir une loi est promulgué ?
On ne le sait pas car l’acte de promulgation on en a connaissance qu’au moment de sa

publication. La promulgation d’une loi est un acte administratif qui prend la forme d’un décret qui
est un acte de gouvernement pas susceptible de recours contentieux. Ce décret n’est pas publié,
donc on prend connaissance de ce dernier lors de la publication de la loi.
Dans un contrôle a priori en France, la saisine du CC ne sera possible qu’entre l’adoption

définitive de la loi par le parlement et la date à laquelle la loi est promulgué par le Président de la
République. Or en France on ne sait pas précisément quand la Président de la République signe le
décret de promulgation de la loi.
Exemple : en 1997 Chirac avait eu comme idée de suspendre le service national. Une fois
que la loi a été adopté, un sénateur de l’opposition a fait savoir qu’il entendait réunir 59 signatures
de sénateurs pour saisis le CC. Dans ce cas la loi est transmise au SGG et donc ce dernier va
sursoir à recueillir les signatures des ministres et attends de savoir qu’il est saisit d’un recours par
voie d’action. Le CC a pour rôle de contrôler de la régularité du contrôle normatif et depuis 1971 il
est devenu un juge de la constitutionnalité des lois, donc c’est logique que ce soit le mouvement
du SGG qui défendent la loi.
Mais le recours sera irrecevable car le recours pas voie d’action n’est pas possible. Donc
quand on dit que le PDR promulgue la loi dans les 15 jours ne veut rien dire : ce n’est pas un délai
préfixe. On peut être plus long ou plus cours.
Ce contrôle s’opère de l’adoption définitive de la loi et la promulgation et non pas publication de

celle-ci.
2) LE CONTRÔLE A PRIORI/ A POSTERIORI

Le contrôle a priori aura un certain nombre de conséquence il sera limité à des autorité
constitutionnelle strictement réduite : Président de la République, 1er Ministre, Président du Sénat,
Président de l’Assemblé Nationale, 60 députés ou 60 sénateurs. En Allemagne il est réduit au cour
d’appel des Landers.
A l’occasion d’un contrôle a priori la loi est déclarer contraire à la Constitution : la sanction
sera l’impossibilité pour l’Etat de promulguer la loi. La loi qui est déclarer contraire à la Constitution
est paralysé elle ne peut être promulgué, elle sera adoptée mais ne produira aucun effet de droit
car le CC en empêche son entré en vigueur. Ce n’est pas la loi qui est remis en cause mais son
application.
Contrôle a posteriori : il s’opère une fois que la loi est entrée en vigueur. N’importe quel
citoyen pourra saisi le juge ou une autre personne compétente pour se prononcer de la conformité
de la loi a la Constitution.
Donc n’importe qui peut saisir le juge et n’importe quel juge peut définir qu’une loi est
conforme à la constitution. La loi ne sera pas supprimée ou annulée. Elle sera au pire abrogé.
Abrogation : elle vaut toujours pour l’avenir. On ne remet pas en cause les effets juridiques
de l’acte pour le passé, on lui fait cesser de produire des effets pour l’avenir.
Un retrait d’un acte, on fait disparaitre ses effets depuis l’origine.
Exemple : la loi de 1792 sur la vente des biens de berger et noble exilé, si quelqu’un vient
dire que cette loi est contraire à la constitution, si on laisse la possibilité au juge de retiré la loi, il va
lui falloir rétablir toute les situations juridiques créer depuis 1792 et ce n’est pas possible.
Donc 2 possibilités pour le juge :
➢ Il abroge pour avenir
➢ Ou il abroge avec effet différé exemple : il dit que l’abrogation prends effet dans 1 ans, et le
gouvernement aura 1 ans pour réformer par exemple le droit de la garde à vue.
3) LE CONTRÔLE SUBJECTIF ET OBJECTIF

Contrôle objectif : contrôle dans lequel l’objet même du litige est la loi/ ce qu’on contrôle dans
ce litige porte sur une seule question : la loi est-elle ou non conforme à la Constitution ?
Contrôle subjectif : ce qui est important ce n’est pas la conformité de la loi a la constitution. Il
permet de savoir si dans un litige si tel loi sera applicable, donc l’objet du contrôle sera entre
un particulier et l’admin ou 2 particulier au cours duquel on va demander au juge si le textes va
s’appliquer ou non au principal. Le litige au pp est un conflit entre 2 personnes mai qui
nécessite avant de régler le litige de savoir si tel loi s’appliquera au litige ; si le juge vient dire
que la loi est conforme à la Constitution elle sera applicable au litige. Si elle n’est pas
conforme, le juge devra écarté l’application dans le litige en cours.
Exemple : article 6 du code général du droit des impôts précise la territorialité de l’impôt
mais quid des individus qui exerce une activité transfrontalière. Si on regarde le droit fiscal français
on doit suivre les impôts français suivant le lieu de notre habituation, au contrôle le droit fiscal
belge on doit être imposé suivant notre lieux de travail. Donc le risque est qu’on soit imposé 2 fois.
Pour l’éviter on a depuis les années 1930 conclut entre les états européens des conventions fiscal
bilatéral qui détermine pour les travailleurs transfrontaliers pour quel type ils seront imposés.
Imaginons que la convention franco-belge que c’est la Belgique qui doit récupérer l’impôt
mais le risque français prélevé l’impôts : dans ce cas on va devant le juge et on fait primer notre
convention fiscale franco-belge et il faut écarte le code général des impôts. Donc dans ce cas, le
juge écarte le code mais cela veut simplement dire qu’il n’en fait pas application dans le litige en
cours.
Ainsi ce qui est important ce n’est pas le litige en fonds mais la validité de la norme. L’objet
même du litige est un différend entre 2 parties.
ATTENTION : on ne peut pas avoir un contrôle a priori par voie d’exception.
B) LES SOLUTIONS ADOPTÉES DANS LE SYSTÈME JURIDIQUE FRANÇAIS
En France on a paradoxalement très tôt banni le contrôle de constitutionnalité des lois, et

en même temps, ce contrôle est présent dans les débat dés 1789.
§1- LE CONTRÔLE POLITIQUE DE LA CONFORMITÉ DES LOIS À LA CONSTITUTION

AVANT 1946
Avant l’entrée en vigueur de la 4ème République on a connu des tentatives de contrôle de
constitutionnalité.
Dès 1789 l’Abbé Sieyès a une part défendu l’idées de la DDHC, il défend la thèse de
l’article 6. Il défend l’idée que le suffrage doit être fonctionnel et que les individus doivent avoir le
droit e vote en fonction de leur capacité : le cens. Plus est riche, plus on paye d’impôts plus on
peut être élu et être électeur.
Il va aussi défendre l’idée que si la loi est le produit des individus : il s’interroge sur une
autre question, est-ce qu’au grés d’une majorité, le peuple pourrait ne pas se tromper a adopté
des lois qui soient liberticides.
Et entre 1789 et 1795 la convention va montrer cette possibilité de vote devant le

liberticide.
Exemple : le vote de la loi en 1793 sur les suspects au terme de laquelle tout individus
dénoncer par un tiers comme étant suspect d’atteinte à la sécurité de l’Etat (être un émigrés)
encours 2 types de peines :
➢ La confiscation de ses biens meuble et immeuble
➢ La peine de mort par guillotine.
C’est ce qu’on appelle une loi scélérate : elle bafoue les conditions générales du droit
français tel quelles sont énoncé par la DDHC et notamment le principe de la présomption
d’innocence.
Sieyès var propose en 1795 un système original qu’il appelle la Jurie constitutionnaire.
Les membres du parement vont se réunir en tribunal et ont 2 missions :
Juger de la conformité d’une loi à la constitution et pourront l’annuler
Le pouvoir de proposer à l’Etat des révisions de la constitution
Mais cela sera rejeté au point que la commission des 30 va se replier sur un solution plus
simple et moins dangereuse et totalement inefficace : « la garde la constitution est confié à
l’assemblé des bons pères de famille ».
Mais Sieyès n’a pas joué sa vie, et il sera parmi l’un des 5 directeurs qui vont faire appel à
Napoléon pour renverser le directoire au profit d’un consulat composé de 3 consul dont le 1 est
Napoléon Bonaparte. Et Napoléon confie à Sieyès le soin de composé une rédaction de la

constitution de l’empire.
Et dans cette dernière, l’idée d’un contrôle de constitutionnalité seront donc retenu et
confié au sénat consulaire qui deviendra le sénat impérial : on assiste donc à un pouvoir législatif
Quadros-Céphale.
Ainsi, on a fait la tentative en France de l’introduction d’un contrôle de constitutionnalité

des lois politique. Mais l’inconvénient de ce contrôle est double :
▪ Il est extrêmement marqué par sa proximité avec le régime du césarisme démocratique

impériale.
▪ Le contrôle n’est pas juridique donc il est dangereux car apparenté et assimilé à la dictature.
Ce contrôle sera assimilé à une éviction des pouvoirs politique dans le pouvoir juridictionnel.
§2- LE CONTRÔLE ADMINISTRATIF SOUS LA 4ÈME RÉPUBLIQUE

Ce contrôle sera confié à un comité constitutionnel qui n’a rien de politique. Lorsque ce
comité déclare une loi contraire à la constitution ce n’est pas loi qui est censuré mais la
constitution qui doit être modifié.
Cela ne fonctionnera pas sous la 4ème République. Le CC ne sera saisi qu’une seule fois et
la loi sera déclarer conforme à la constitution.
§3- LE PASSAGE DE CONTRÔLE ADMINISTRATIF À UN CONTRÔLE JURIDCITIONNEL

SOUS LA VÈME RÉPUBLIQUE
A) LA PENSÉE FONDATRICE DES AUTEURS

A l’origine le principe de conseil constitutionnalité n’avait rien avoir avec le paragraphe 1er.
La grande nouveauté de la Vème République c’était de renverser le principe du légicentrisme de la
3ème et 4ème République.
Jusqu’en 1958 le principe était que le parlement faisait seul la loi et il était omni compétent. Le
parlement a une compétence de droit commun. La loi pouvait tout décider et c’est le Parlement qui
voulait le faire.
Sous la Vème République la nouveauté c’est d’inverser ce processus, et de dire que le

législateur n’est pas omni compétent, il voit son domaine de compétence strictement encadré
dans des bornes juridiques, c’est ce qu’on va appeler le domaine de la loi.
Et à partir de 1958, le parlement n’a plus de compétence de droit commun, il voit limiter par
la Constitution sa capacité à des domaines : il a une compétence d’attribution. C’est l’article 34 et
37 de la Constitution qui régit cela.
Quand vous sortez de presque 2 siècles de légicentrisme, il y a un risque important pour

que le Parlement qui a vu sa compétence limitée, cherche par tous moyen de retrouver sa
compétence. Et ce moyen c’est de règlement des assemblées.
Eugène Pierre qui est l’auteur d’un traité magistral sur le droit parlementaire, qui va codifier
la pratique de la chambre des députés et du sénat. Il dit que la véritable constitution de la Vème
République c’est le règlement de la chambre des députés.
Article 61 alinéa 1 de la Constitution fonde l’un des deux contrôles de constitutionnalité,

avant leur entrée en vigueur ou avant leur promulgation les règlements des ass parlementaire et les
lois organiques sont obligatoirement soumis au contrôle constitutionnel.
✓ Pour la loi organique : cela s’explique car elle supplée la Constitution
✓ Pour le règlement des ass : c’était voulu pour empêcher les parlementaires pour retrouver
des domaines de compétence que la Constitution leur a retirés.
Le CC a été créé dès l’origine dans un but, ce but c’est de veiller à ce que les assemblées
parlementaires n’empiètent pas sur la compétence du pouvoir réglementaire. Derrière la création
d’un juge de la constitutionnalité de la loi se cache la création d’une autorité administrative
indépendante dont la mission est d’empêcher les ass P de bafouer la compétence du pouvoir
réglementaire.
Le gros avantage c’est que le CC va s’appuyer sur le fait que la Constitution ne dit rien
quant à cette interdiction de contrôler une loi par rapport au préambule.
Le contrôle de constitutionnalité de la Vème République, le CC n’est pas créé pour

défendre et protéger les libertés fondamentales. Et c’est la raison pour laquelle comme il était
régulateur à l’origine.
Le CC est aussi, juge des élections présidentielles, électorales, c’est lui qui décide qu’il y a
vacance du PDR. Contrôle de constitutionnalité, exemple :
✓ Quand il y a un litige entre le gouvernement et le P, quant à la question de savoir qu’un

article de loi en cours d’adoption est ou n’est pas de la compétence législative, c’est le CC
qui tranche le différend.
✓ L ‘article 37, al 2 de la Constitution au terme duquel si dans une loi promulguée il y a une
disposition qui est de nature réglementaire, deux solutions :
o Soit cette disposition est antérieur à 1958 et dans ce cas-là le gouvernement peut la
modifier par décret pris sur avis conforme du CE
o Pour les lois postérieures à 1958, cette hypothèse ne devrait pas se rencontrer car
le pouvoir législatif ne peut plus adopter de normes réglementaire. Mais si tel est le
cas, le gouvernement peut saisir le CC (décision de délégalisation) et le CC va se
prononcer sur la nature de la norme, si c’est législatif c’est la loi qui modifie et si
c’est règlementaire le gouvernement peut la modifier par décret.
Le CC rend des avis sur des décision prise par l’article 16, et depuis 2008 il peut être
amené pour vérifier si les conditions de l’article 16 sont correcte.
Le CC n’est certainement pas créé pour être un juge des droits et des libertés et c’est pour
cela que le système français n’a rien à voir avec le modelé américain ni kelsenien ni européen.
Pour certain le CC devient une véritable cour suprême, il y a des reformes législatif qui accélère ce
principe, et la jurisprudence influence cela.
B) L’ÉVOLUTION DU CONTRÔLE DE C
1) LE ROLE DE LA JURISPRUDENCE
Le CC s’est déjà auto proclamé juge des libertés fondamentales, il commence sa mue à
travers une décision : décision du CC du 16 juillet 1971 « liberté d’association ». Le CC se dote
d’une arme nouvelle pour contrôler la Constitution des lois, cette arme c’est que le CC s’autorise à
contrôler la conformité de la loi par rapport au préambule, il intégré dans sa boite à outils de juge
constitutionnel : le préambule, les PFRLF, les principes sociaux et économique. Et depuis 2004 : la
charte des droits de l’environnement.
Il n’y a aucune hiérarchie entre ces différentes normes !!!!! Le CC à partir de 1971 bénéficie
d’une boite à outils, dans laquelle le CC va puiser au gré des recours qui lui sont solliciter pour
régler une question de constitutionnalité qui lui est posé.
Exemple : décision du CC du 25 janvier 1987 relative au conseil de la concurrence, le

CC avait été saisie par voie d’action d’une proposition de loi qui avait été adopté par le parlement
qui visait à modifier le contentieux de la concurrence et qui transférait le contrôle de décision du
conseil de la concurrence qui relevait de la compétence de la Cour de cassation et le CC prévoit
de renvoyer cela à la CA de paris. Pour ce faire, il a fallu que le CC découvre un PFRLR. Il aurait pu
trouver un PFRLR à travers de la séparation des autorités.
Ce décret du 16 fructidor n’est que la reprise d’un texte ancien qui n’est que les lois des 16
et 24 aout 1790, ces lois ne sont pas des lois républicaines, c’est pris sous Louis 16.
✓ 16 aout : l’adoption du décret
✓ 24 aout : acceptation du décret par le roi qui lui donne force législative.
Principes importants mais qui n’est pas républicain, donc on va considérer que la
séparation administrative n’est qu’une illustration de la séparation institutive.
Il n’y a pas de hiérarchie entre ces normes, et le CC va appliquer la norme constitutionnelle

qui lui semble la plus opératoire.
Cela va avoir pour conséquence de modifier sensiblement le rôle du CC, jusqu’en 1971 ce
qu’on va poser comme question au CC c’est une question normative : est-ce que le législatif n’a
pas empiéter sur le réglementaire. Mais cela a évolué, maintenant c’est : est-ce que telle loi ne
viole pas une Loi fonda ?
A partir du début des 70 on va dire que le CC et sa jurisprudence vont s’immiscer dans

toutes les branches du droit au point qu’on peut dire qu’en 2019 il existe un droit constitutionnel
du travail, fiscal, des affaires, civil....
La décision des 19 et 20 janvier 1981 : sur les lois sur la sécurité (loi de Perfit) qui a été
lois abondamment critiquer par la gauche en 1981, avec la gauche promettant qu’elle l’abordera
mais on l’a pas touché.
Dans cette décision le CC va s’autoriser à faire quelque chose de nouveau, il va décider de

s’autoriser à émettre des réserve d’interprétations, c'est-à-dire que jusqu’en 1980 le CC était face
à une triple alternative :
✓ 1ere possibilité : déclare la loi totalement conforme à la Constitution
✓ 2ème possibilité : Le CC déclare l’intégralité de la loi contraire à la Constitution, le CC

interdit la promulgation de la loi : paralysie de la loi.
✓ Le CC ne va invalider que certains articles de la loi, en conséquence de quoi la loi pourra

être promulgué mais amputé des articles de la loi déclaré contraire à la Constitution :
l’apparition des lois à trous
A partir de 1981 portant nationalisation, on aura des lois qui vont être adopté en 2 temps
car entre temps le CC a invalidé des dispositions de la loi. Le CC va agir de façon diplomatique
avec le recours à interprétation : interprétation paralysante.
Comment le fait-il et pourquoi ?
Il le fait car le CC est toujours très mal à l’aise pour invalidé une disposition législative, et
pourquoi ? Car on a un choc de légitimité, qui est compétent pour voter la loi ? Des ass
parlementaire qui sont élu au Sud ou SUind
Et a l’inverse ce qui va contrôler la loi n’est pas une autorité élue mais une autorité nommée. LE
CC a toujours été très mal âgé à censurer une disposition législative alors il va préférer dire que la
loi est conforme à la condition, de l’interpréter de tel ou tel manière. C'est-à-dire qu’il va interpréter
le texte voté par le P pour que son interprétation rectifie l’inconstitutionnalité de la loi.
Exemple : la loi instituant le PACS, on compare quelle est la volonté du législateur et qu’on
met en parallèle l’interprétation du CC, ici le CC fait un véritable travail réinterprétait de réécriture
de la loi. Il substitut sa propre interprétation à celle du législateur. Donc le CC devient un quasi
législateur.
Avec un grand danger, si le CC abuse trop d’interprétation, jusqu’en 2008 le CC n’est qu’un
juge a priori, quand il émet des interprétations encore faut-il que les juges du fonds appliquent la
jurisprudence du CC.
Elle a aussi un pouvoir régulateur de pouvoirs publics décision du 30 juillet 1982

« blocage des prix » : le CC dit : il y a dans la loi une disposition qui est inconstitutionnel mais
dont la constitutionnalité n’est pas telle qu’elle entraine la censure de la loi.
Le CC explique cela au moyen de 2 arguments :
✓ Certes il y a dans la loi des dispositions inconstitutionnelles mais cette

inconstitutionnalité ne prive pas le pouvoir réglementaire de sa compétence, en effet
le CC constate que le gouvernement avait la possibilité (mais il ne l’a pas fait) de
s’opposer au vote de ces articles inconstitutionnels par l’irrecevabilité de l’article 37
et 41. Le CC vient dire que c’est un vice d’inconstitutionnalité mais ce n’est pas
grave car en ne faisant pas jouer l’irrecevabilité parlementaire, le gouvernement n’a
pas perdu sa compétence.
✓ La compétence du gouvernement peut la retrouver sa compétence réglementaire.
On a bien un vice d’inconstitutionnalité mais qui n’en tache en rien la compétence du

gouvernement.
Le rôle premier du CC qui était de veiller à la répartition du pouvoir réglementaire et législatif

disparaît cela veut dire qu’il y a plus de frontière entre le domaine de la loi et du réglementaire.
2) LE ROLE DU LEGISLATEUR OU DU CONSTITUANT DANS L’EVOLUTION DU

CONTRÔLE DE CONSTIT DES LOIS EN FRANCE
On va avoir deux texte importants, qui vont être amené à accélérer l’évolution du rôle du
CC :
✓ 1ère loi : loi constitutionnelle du 29 octobre 1974 : VGD est élu, et seul ont compétence pour
saisir le CC par voie d’action de la loi :
o Le PDR
o Le 1er M
o Le PDR su Sénat
o Le PDR de l’AN
De 1962 à 1974, l’avantage c’est que parmi ces 4 autorité, il y en avait toujours une dans
l’opposition : c’était le PDR du Sénat.
Après la mort de Pompidou, VGD est issue des rangs du centre, et il a été rallié par une partie des
gaullistes, le PDR est centriste, le 1er fait partit de la majorité présidentielle, et les autre aussi. Les 4
autorités sont de la même tendance politique.
L’inconvénient c’est qu’après la mort de Pompidou, VGD est élu et la donne politique change, BGD
étant issue des rangs du centre, il a été rallié par une partie des gaullistes. Le verrou du Sénat
saute car les centristes ont enfin un PDR issue de leurs rangs. Donc là :
✓ Le PDR est centriste
✓ Le 1er Ministre est de la même couleur politique que le PDR
✓ Le PDR de l’AN fait partit de la majorité présidentielle
✓ Le PDR du Sénat fait partie de la majorité présidentielle
Le risque c’est que dans ce cas on paralyse le rôle du CC qui sera peu intense car on ne
saisira plus le CC. Donc le PD du CC va proposer au PDR d’enclencher une révision
constitutionnelle permettant à 60 députés et sénateurs permettant de saisir le CC. Pourquoi 60 ? il
fallait pour constituer un groupe à l’AN 30 députés, donc c’était offrir un minimum de devoir
s’associé pour saisir le CC.
A partir de la révision constitutionnelle du 29 octobre 1974, non seulement vont pouvoir

saisir les 4 autorités mais en plus seront également compétent 60 députés ou 60 sénateurs.
L’idée est simple c’est de permettre à l’opposition parlementaire d’avoir un droit d’accès au
CC. LE paradoxe c’est que la première saisine du CC sera opérée par l’opposition : janvier 1975 à
propos de la loi instituant l’IVG : le CC sera saisi par 60 députés de droite.
Le deuxième virage législatif important c’est :
C) L’INTRODUCTION DE L’EXCEPTION DE M’INCONSTITUTIONNLAITÉ

Il s’agit d’une révision constitutionnelle qui est révisé par la loi du 23 juillet 2008 qui
modifie un certain nombre de la disposition de la Constitution et qui notamment instaure dans la
Constitution du 3 octobre 1958 un article 61-1 de la Constitution qui est issue de la révision du
23 juillet 2008, au terme duquel est créé un nouveau mécanisme : la QPC.
Cette QPC est inséré par la Constitution mais elle ne sera effective par la promulgation de
l’ordonnance du 10 décembre 2009 qui décortique le mécanisme de la QPC, qui entrera en
vigueur le 1er mars 2010.
Comment ça fonctionne ?
Tout individu qui se sent lésé dans un droit ou dans une liberté fondamentale à condition
que la loi concernée n’est pas déjà été déclaré conforme à la Constitution par le CC dans un
contrôle a priori (c’est la raison pour laquelle il a été intéressant dans les lois anti-terroriste ou les
casseurs que le PDR saisisse le CC a priori car cela coupe tout court à toute QPC ultérieur)
Cette QPC peut être soulevé à tout moment de l’instance, devant le juge d’instance, en
appel, elle peut même être saisie en dernier ressort devant la Cour de cassation ou le CE. Lorsque
la requête au fond est assortie d’une QPC, le juge de premier ressort ou le juge d’appel va
examiner la QPC s’il estime que la QPC pose un problème nouveau qui commande la solution au
fond et qui n’a jamais été traité par le CC, il va renvoyer la QPC au juge suprême de son ordre,
c'est-à-dire devant le CE ou la Cour de cassation.
Ce juge suprême procède au même contrôle : mécanisme de double filtre. La règle du

double filtre en joue pas si la QPC vient qu’en dernier ressort.
Si les 2 plus haute juridiction estime qu’il n’y a pas lieu à poser une QPC au CC, la
procédure s’arrête la et les juge du fonds peuvent statuer et vider le litige.
Si les juridictions suprêmes décide qu’il y a un risque d’inconstitutionnalité, elle renvoie

cette QPC devant le CC. Dans ce cas-là la résolution du litige au fond est suspendue jusqu’à la
décision du CC.
Le CC va avoir deux possibilité :
✓ Il déclare que la disposition législative litigieuse est conforme à la Constitution, dans

ce cas-là la décision QPC est notifié aux juridiction du fonds, et ils vont pouvoir poursuivre
le litige en appliquant les dispositions.
✓ Il confirme que la disposition législative est contraire à la Constitution, dans ce cas-là,

deux solutions se présente pour le CC :
o L’inconstitutionnalité révélé par le CC est d’applicabilité immédiate, dans ce cas-là

la disposition en cause est abroger. Le juge va pouvoir statuer au fond en
appliquant pas la décision législative.
o La décision législative est toujours déclarée contraire par le CC, mais cette décision
est prise avec un effet différé, c'est-à-dire que l’abrogation de la mesure législative
ne prendra pleinement valeur juridique qu’après l’expiration d’un certain délai qui
peut aller jusqu’à un an. Pourquoi cette abrogation différée ? Pour que dans un
certain cas le législateur ait le temps de modifier la législation en vigueur.
Conclusion : l’introduction de cette QPC a encore amplifié le rôle du CC, et cette qualité de
gardien des droits et droits des libertés fondamentales. Un ami au professeur dit que c’était peut-
être une avancée vers une cour suprême à l’américaine, il peut intervenir a priori et aussi a
posteriori.
Bémol à cette opinion : pour le cc deviennent une cour suprême il faudrait faire sauter le
verrou du filtrage du CE et de la Cour de cassation.
SECTION 2- LA PROTECTION DES LIBERTÉS FONDAMENTALES CONTRE

L'ADMINISTRATION
Certes comme on l’a vu le législateur est normalement compétent pour encadrer l’exercice
des libertés fondamental, mais désormais il ne le fait plus que sous l’office du juge.
L'administration peut aussi intervenir dans le cadre de la réglementation des libertés.
Comment peut-elle être contrôlé ? par l’intervention d’autorité spéciale, dont le rôle n’est
plus un rôle juridictionnel c’est l’apparition de la nébuleuse : les autorités indépendantes. Et donc
la mission n’a rien avoir avec celle du juge :
➢ Le juge intervient en droit avec des solutions aberrantes mais juridiquement fonde
➢ Les autorités indépendantes interviennent en équité
A) LE SOLUTION ÉTRANGÈRE : 1ER EN LA MATIÈRE
Les expériences étrangères en matière de contrôle des autorité admin sont déjà ancienne et
sont très diverse.
A l’origine cette protections des LF par rapport à l’admin est apparu au début du 19e en
Europe du Nord, c’est dans les pays scandinave que cette est institutions est apparu et a pris un
nom : ombudsman. C’est le porte-parole des greffes.
Il est apparue tout d’abords dans les pays d’Europe nordique notamment en Suède, et elle
s’est étendu dans tous les états européens.
§1- OMBUDSMAN SCANDINAVE

Il est créé au tout début du 19e siècle et avait pour finalité de recevoir et adressé au roi les
doléances, les récriminations contre les abus de pouvoir, les plaines contes les mauvaise pratique
admin de l’Etat suédois.
Cette autorité sera après désigné par le parlement suédois qui est une preuve de son
indépendance. Élu régulièrement par le parlement il reçoit toute les aplites de tout els citoyen de
l’Etat qui font état d’une violation d’un droit fondamental ou d ‘une situation juridique contraignante
à l’égard de la législation en vigueur.
Cela s’est étendu à la Norvège, Danemark et la Finlande. Puis au milieu du 20e elle s’est
étendu dans le système britannique : c’est le commissaire parlementait britannique charger de
recueillir les plaintes ;
Cette institution n’a rien de juridictionnel : ce n’est pas un tribunal, elle vise a chercher a
trouvé une solution a un différends entre admin et individu. C’est une autorité de conciliation :
quand ombudsman est saisi d’une plainte, il va enquêter et si la plainte est fondée il va proposer
au partie (admin) et au plaignant une solution transactionnelle.
Et l’issu de cette transaction en peut résulter que de l’accords des parties. Il n’a donc pas
de pouvoir de coercition.
§2- SA DÉCLINAISON EN ESPAGNE : LE DÉFENSEUR DU PEUPLE ESPAGNOL.
Quant en 1978 l’Espagne accède à la démocratie après la mort de franco et qu’elle est
devenu une monarchie constitutionnelle normale, elle s’est doté d’une juridiction constitutionnelle
mais aussi d’une 2e institutions : les défenseurs du peuple, soient la version moderne de
l’ombudsman ibérique.
On a donc non seulement d’un défenseur du peuple espagnol qui assure ses fonctions à
Madrid mais aussi un défenseur du peuple dans chaque communauté autonome. Il a donc une
double fonction :
➢ Il est non seulement une autorité de référence au niveau de l’état centrale.
➢ Une autorité sur les différentes communautés autonomes de l’Etat espagnol.
§3- LES MÉDIATORS EUROPÉEN
Les traités de Maastricht confirmé par la Charte européenne et le traité de Lisbonne créer le
médiator européen, il est institué en 1981 : c’est l’ombudsman de l’union européenne. Il siège à
Strasbourg et il est désigné chaque renouvellement du parlement européen a ce dernier.
Le médiator européen a fait apparaître les cas de mauvaise admin dans l’institution
européenne dans les agences européennes. La mission 1ère du médiator européen est de
chercher à régler les différent entre un ressortissant de l’UE et une institution de l’Europe ou entre
les institutions européennes elle-même.
Exemple : pratique inéquitable, discrimination, absence de refus d’infirmation, de retard

injustifié.
Il peut ainsi adresser des recommandations aux institutions ou signaler tout problème au
parlement. Il agit en tout indépendance et impartialité son but étant de contribué au
développement de la démocratie et le renforcement de l’Etat de droit en européen.
Il peut être saisi directement soit par le bais des ombudsmans des états membres.
B) LES SOLUTIONS FRANÇAISES : AUTORITÉ ADMIN INDÉPENDANTE.
C’est une admin libre de prendre des décisions, déjà cela marque un problème car on accorde le
terme « admin » a une autorité.
Administration : une structure public placé sous l’autorité du gouvernement. Donc on peut
comprendre le terme admin.
Mais ce qu’on ne comprend pas le terme : indépendance : car s’il est dépourvu de toute
indépendance ce n’est pas aune autorité mais il est totalement indépendant ce n’est pas une
admin.
Donc le prof utilise le terme : autorité indépendante.

Il est apparu par le biais de la loi 1973 avec les médiators. Même si les médiators est une
autorité de régulation c'est-à-dire qu’elles sont créées secteur par secteur. Ce sont même parfois
des quasis juridiction : c’est le cas du conseil de la concurrence (autorité indépendante qui vise
réglementé l’exercice sa activités commerciale concurrentiel.
Néanmoins le législateur est apparu pour mettre de l’ordre dans ces autorités
indépendantes : il créer 2 catégorie d’autorité juridique indépendante :
▪ Les autorités indépendantes traditionnelle : elle régule l’activité d’un secteur donné sans
être vraiment totalement indépendante ex : la haute autorité de la santé, l’autorité e la
concurrence, le contrôleur général des lieux de privation de liberté, le défenseur des droits.
▪ Les autorités indépendantes doté de la personnalité juridique : elles sont vraiment

indépendante et doté de la personnalité morale. Ils ont une pleine personnalité juridique parmi
lesquelles on peut citer : les autorités de sécurité financière. Le principe étant que la volonté de
renforcé leur indépendance a été a l’origine de la création de ses autorité public indépendante
doté de la personnalité moral.
Force de constater que depuis la création de ces 2 entité, la différence entre les 2 est
difficile à établir. Exemple : défenseur du peuple : créer par une fusion du médiateur de la
république, de la haute autorité contre la discrimination ne bénéfice par la personnalité morale
alors que c’est l’une des plus indépendante qu’il soit.
On voit donc une multiplication entre toute ces autorités publiques indépendante de régulation de
l’activité de l’Etat et réglementé les différente entre l’Etat et les individus et ils le fonds sans passé
par la case : justice.
Exemple : en matière médical, le juge fais la différence entre :
- Les dommages lié aux acte de soin : le juge exigé la démonstration par la victime d’une
faute simple.
- Les dommages liée au acte médicaux : il faut la démonstration de l’existence d’une faute
lourde.
Une association de faute simple n’est pas égale a une faute lourde et l’administration de la
preuve de ‘l’existence d’une faute incombe à la victime. Donc sauf dans ces extrêmes prouvé
l’admin d’une faute lourde en matière médical est extrêmement difficile.
Et le médiators public a constaté que sauf modification législatif il y avait des risques de
non droit en la matière et dans certain cas extrême on ne pouvait ne pas avoir engagement de la R
de la puissance public alors qu’il y a un vrai dommage : arrêt Dame V.
Dame V : le CE constate une succession d‘erreur de faute e service donc chacune prise en
ensemble n’est pas constitutive d’une faute d soin d’une erreur médical et constate que si on
prend bout à bout toute ses erreurs il n’y a pas constitution d’une faute lourde et donc la R de
l’hôpital public n’est pas engagée.
En l’espèce Madame V était en enceinte, et son conjoint l’amène à l’hôpital pour

l’accouchement : déjà le médecin anesthésiste n’est pas présent puis quand il arrive : elle
demande une péridural et il lui fait sans regarder l’Etat de santé de V et injecte le produit
anesthésiant : sauf qu’elle fait un arrêt cardiaque. Elle ressort tétraplégique.
Et le commissaire du gouvernement vient dire que ces fautes ne sont pas lourdes : donc si
on applique la JP malgré la situation Madame V n’aura droit à aucune indemnité. Et le
commissaire va plaider dans ses conclusions pour faire en sorte que le CE abandonne l’exigence
de la faute lourde. Il ne faut ici qu’appliquer la position du médiateur français (il avait dit que seul
une réforme législative pourrait modifier la situation).
Donc dans cet arrêt le CE abandonne le recours à la faute lourde et demande une faute ou
non qualifier pour engager la responsabilité d’une faute médicale.
Rôle de l’autorité indépendante : elle ne substitue pas au juge mais pose une solution
alternative et son pouvoir de sanction est extrêmement limité au pire, il peut quand il propose une
solution rédigé un rapport spécial du défenseur des droits qui dénoncera l’activité néfaste de
l’admin. C’est donc une protection extra-judiciaire.
SECTION 3- L’IMPORTANCE DE LA PLACE DU JUGE ADMINISTRATIF DANS LA

PROTECTION DES LIBERTÉS FONDAMENTALES
A) LA PLACE PRÉPONDÉRANTE DU JUGE JUDICIAIRE
La compétence du JJ en matière de protection des libertés est triple :
❖ Compétence répressive : devant des juridictions pénales que seront traduit tous les agents
public coupable d’atteinte au liberté ; les JJ sont aussi compétent pour prononcer par voie
d’exception sur la légalité des règlements législative.
❖ Compétence dans les rapports entre les personnes privées :
❖ Compétence dans les rapports entre l’admin et les particuliers : on a 2 hypothèses où elle
est compétente :
o L’existence d’une faute personnelle de l’agent public détachable du Service public
o En cas de faute de l’admin dans ces particuliers : c’est l’hypothèse d’une atteinte à
l’intégrité physique ou dans le cadre d’une atteinte la propriété privée ex : constitué une
voie de fait tout acte de l’admin manifestation insusceptible de se rattacher a une
quelconque compétence de l’admin, l’acte de l’admin est dénaturé et donc sera jugé
par le JJ.
3 remarques sur les faiblesses des interventions du JJ :
✓ Le JJ traditionnelle avec plu de pouvoir que le JA : il pouvait faire des injonctions, des
expulsions.
✓ L’efficacité du contrôle judiciaire se manifeste plus particulièrement à l’occasion e certaine

liberté et notamment la liberté économique.
✓ L’intervention du JJ est à ce point efficace que l’admin public chercher chaque fois qu’elle
le pourra à limité voir a éliminé son intervention.
Le contrôle du JJ est à ce point limité que l’autorité public dispose d’un pouvoir dont ne
dispose pas les autorités civiles qui est la possibilité en cas de litige d’élever le conflit et de
recourir au tribunal des conflits a fin de chercher à garder sa compétence contentieuse. La
particularité est que ce tribunal des conflits n’est pas vraiment un tribunal car il est présidé par le
garde des sceaux de la justice.
B) LA PLACE RENFORCÉ DU JUGE ADMIN
Le contrôle des juridiction admin porte sur tous les actes qu’il soit individuel ou
réglementaire et on a vu ces dernière année le contrôle du JA aller en s’étendant de plus en plus.
L’étendu de ce contrôle de plus en plus grand s’plique par le fait qu’un certain nombre de
réforme explique l’efficacité de ce contrôle, pendant très longtemps a considère que le contrôle du
JA était moins efficace que celui du JJ car le JJ pouvait ordonner et condamner l’admin sous
astreinte (ce qui n’est plus le cas).
Désormais le contrôle des tribunaux admin est un contrôle tout aussi efficace puisque le JA
peut depuis 1995 condamné l’admin sous astreinte et peut même adresser à l’admin des
injonctions. Avant il s’y opposé car il estimé que son rôle était d’administré et non pas de jugé.
De plus les recours de contentieux admin ne sont pas suspensif a la différence des recours
devant le JJ ; car le personnel tant qu’on ne sait pas est innocente en Judicaire. Lors qu’en admin :
la sanction est exécutoire même si 4 ans plus tard la juridiction d’appel dit le contraire.
Malheureusement les sanctions du JA sont encore illusoire.

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Libertés fondamentales | Cattoir-Jonville Vincent

TABLE DES MATIÈRES

Libertés fondamentales .......................................................................................................1

A) La lente prise en compre de l’individu dans la legislation internationale .............................36

Chapitre 2- Reconnaissance juridique des libertés fondamentales .............................49

§1- Les étapes constitutionnelles d’exception .....................................................................................66

Chapitre 3- La protection des libertés fondamentales ...................................................74

B) ..........................................................Les solutions françaises : autorité admin indépendante. ...

Il y a autant de régimes juridique qu’il y a de liberté.

Examen : oral, présenter un exposé avec un plan.

• Ensuite, la reconnaissance juridique des libertés fondamentales : comment en est-on

• Comment ces libertés fondamentales dont-elle protéger en droit français : c’est la

o La protection des libertés fondamentales contre la loi

o Le contrôle de constitutionnalité des lois : le législateur étant omnipotent, on était

o L’importance de la place du juge dans la protection des libertés

§1- LES LIBERTÉS PUBLIQUES COMME OBJET JURIDIQUE

A- LA DIVERSITÉ DES TERMINOLOGIES EMPLOYÉES

Exemple : La loi du 3 juin 1958 parle des « libertés essentielles ».

La discipline des libertés publiques/fondamentales cherche encore aujourd’hui à préciser

Certaines définitions, certaines notions, révèlent l’approche formelle de la discipline, là où

Exemple : Green Peace, etc.

Exemple : la commission parlementaire sur la réforme bioéthique a auditionné ces derniers

Exemple : Celui qui a inventé le concept d’ingérence humanitaire ? C’est Bernard

La diversité des terminologies est la source de grandes incertitude quant au champs

Exemple : le préambule de la Constitution de 1946, fait référence au principes

▪ De la société actuelle qui n’est plus celle du plein emploi

B- LE CARACTÈRE ÉVOLUTIF DES LIBERTÉS

1- UNE EVOLUTION DES LIBERTÉS DÉTACHÉS DE L’IDÉE DE PROGRÈS

Exemple : période de la DDHC de 1789 ou encore la période de l’immédiat après-guerre

▪ Sous le Restauration et le Ier et IIème Empire, même si on a connu un faste de

Au regard de leurs contenus, on assiste à un développement du domaine d’intervention des

▪ La classification des droits de l’homme en 2 générations est très schématique, si on

Ce régime juridique du suﬀrage censitaire va perdurer jusqu’en 1948 et c’est à ce moment-

2- UNE ADAPTATION AUX EVOLUTIONS DE LA SOCIÉTÉ

A- LA DISPARITION DE CERTAINES PROTECTIONS

La violence des états

La variabilité des menaces

Boris Mirkhine-Guetzevich a inventé le concept de parlementarisme rationalisé. En 1930 il

La Constitution du 5 décembre 1936 de l’URSS, pour le professeur c’est la Constitution la

B- L’APPARITION DE NOUVELLE PROTECTION

De la même manière, l’évolution des technologies va constituer un facteur important dans

Exemple : le développement des nouvelles technologies de l’information, soit de l’outil

Les ayant-droits de Mitterrand saisissent la justice qui juge l’interdiction de la

En conséquence, l’évolution de technologie va rendre nécessaire l’apparition de nouvelle

C- LE CONTENU DES LIBERTÉS

Exemple : la liberté d’association, on nous dit traditionnellement que l’exercice de cette

Régime juridique d’encadrement qui est répressif : régime juridique d’encadrement de

Si on veut que notre association bénéficie de dons financier et immobilier au franchise

o Passé un accord avec la fondation de France qui prendra un %

o Ou on doit passer à un statut supérieur

En France la liberté du commerce et de l’industrie est inscrit dans un régime répressif : il

Le droit humanitaire se divise en 2 grande catégorie de règles :

✓ Celle de La Haye : elle s’attache au règlement des moyens et méthodes de combat

Les principes essentiels du droit humanitaire contemporains résident dans la convention de

Le droit humanitaire se caractérise par une internationalisation de la répression pénale,

A côte de ses droit humanitaire on a les droits du citoyen :

2) LES DROITS DU CITOYEN

Il se distingue du droit humanitaire par 2 caractéristiques essentiel :

C’est la raison pour laquelle un certain nombre de mécanisme démocratique occidentale ne

3) LES DROITS DE L’HOMME

§2- LES TECHNIQUES JURIDIQUE DE MISE EN ŒUVRE DES LIBERTÉS PUBLIQUE

Ainsi ces conceptions + et – va nous amener à nous interroger sur :

✓ Le fondement de l’autorité règle

✓ La nécessité du respecte des procédures