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Introduction historique au droit 1

Licence en droit
1
re
anne
Introduction
historique
au droit
Introduction historique au droit 2

Table des matires

Introduction gnrale......................................................................................... 7
I. Quels sont les instruments dont vous disposez ?.................................... 7
A. Le fascicule................................................................................... 7
B. Les enregistrements....................................................................... 7
II. Quel est l'intrt d'un cours d'histoire du droit ? ................................... 7
III. Cette histoire, o faut-il la faire commencer ?..................................... 7

Partie 1............................................................................................................... 9
Les soubassements de la culture juridique europenne ..................................... 9

Chapitre 1 Lapport romain............................................................................... 10

Section 1 : La naissance de lautonomie du droit........................................ 11
1 : Le droit isol.......................................................................................... 12
I. Le droit isol de la religion ................................................................ 12
II. Le droit isol de la morale................................................................ 12
III. Le droit isol du fait ....................................................................... 13
IV. Le droit isol de la philosophie......................................................... 13
2 : Le droit divulgu.................................................................................... 14
I. La publication des rgles de droit....................................................... 14
II. La publication des formules judiciaires .............................................. 14
III. La divulgation du mode d'emploi ..................................................... 15
3 : Des sources propres pour le droit : les sources du droit romain.................... 15
I. La loi.............................................................................................. 15
II. La jurisprudence............................................................................. 15
III. Ldit du prteur ........................................................................... 15
IV. Les snatus-consultes .................................................................... 16
V. Les constitutions impriales.............................................................. 16
VI. La coutume................................................................................... 17
4 : Un spcialiste propre : l'invention du juriste .............................................. 17
I. Un personnage autonome ................................................................. 17
II. Lartisan du droit romain classique.................................................... 18

Section 2 : Linvention de la science du droit ............................................. 18
1 : La naissance de la doctrine juridique ........................................................ 19
I. Les dbuts modestes : lexplication de texte ....................................... 19
II. Lclosion de la doctrine .................................................................. 20
2 : Les grands outils de la science juridique.................................................... 21
I. Un langage ..................................................................................... 21
A. Le vocabulaire............................................................................. 21
B. Le style juridique......................................................................... 21
II. Une mthode de raisonnement......................................................... 22
3 : L'enseignement du droit.......................................................................... 23

Section 3 : Un modle de systme juridique............................................... 24
1 : La mutation du systme juridique romain : laccaparement des sources par
lautorit impriale........................................................................................ 24
2 : La codification ....................................................................................... 26
I. Les instruments prparatoires de la codification................................... 26
A. Linvention du codex ............................................................... 27
Introduction historique au droit 3
B. Lorganisation dun enseignement officiel de droit ............................ 27
II. Les compilations officielles du Bas Empire.......................................... 27
A. Le Code thodosien...................................................................... 27
B. Les compilations de Justinien ........................................................ 28
1. Le Code de Justinien................................................................. 28
2. Le Digeste ............................................................................... 28
3. Les Institutes........................................................................... 29
4. Les Novelles ............................................................................ 29

Chapitre 2 IVe-XIe sicles : Lincubation dune identit juridique originale..... 30

Section 1 : Les fondations dune identit juridique originale en Occident... 31
1 : Une identit pour lOccident..................................................................... 31
I. La rupture avec lOrient .................................................................... 32
II. L'Occident, terre de migration .......................................................... 32
III. L'Occident, terre chrtienne............................................................ 35
2 : Une identit pour lEurope continentale..................................................... 37
I. Le maintien des diffrentes traditions juridiques : la personnalit des lois37
A. Les lois personnelles .................................................................... 38
1. La loi romaine.......................................................................... 38
2. Les lois barbares ...................................................................... 38
B. Lapplication du principe de la personnalit des lois.......................... 39
II. L'avant-garde de la famille romano-germanique : l'empire carolingien .. 40
A. Une culture commune .................................................................. 41
B. Une loi commune......................................................................... 41

Section 2 : Les handicaps de lordre juridique............................................ 42
1 : Labsence de force structurante ............................................................... 43
I. La disparition du juriste lac .............................................................. 43
II. Limpossibilit d'une jurisprudence.................................................... 44
II. L'effacement de la lgislation ........................................................... 46
2 : La confusion des genres.......................................................................... 47
I. Le recul de lautonomie du droit......................................................... 47
Le droit domin par le fait................................................................. 47
1. Le mode de cration du droit ..................................................... 47
2. Le morcellement de la vie juridique ............................................ 48
B. L'emprise de la religion sur le droit ................................................ 51
II. La confusion entre droit public et droit priv ...................................... 52
A. La conception patrimoniale du pouvoir lpoque franque ................ 52
B. Lemprise croissante du priv sur le public ...................................... 54

Chapitre 3 XIIe-XVe sicles : La rvolution europenne des droits savants .... 55

Section 1 : Le rveil de la science du droit ................................................. 57
1 : La redcouverte du droit romain .............................................................. 57
2 : L'autonomie du droit canonique ............................................................... 58
I. Des sources propres : le Corpus Juris canonici..................................... 58
II. Un objet propre.............................................................................. 59
A. Lautonomie vis--vis du droit lac ................................................. 59
B. La distinction entre for interne et for externe .................................. 59
3 : Un droit de professeurs........................................................................... 60
I. Le laboratoire universitaire ............................................................... 60
II. Une approche thorique du droit ...................................................... 61
A. Les classifications ........................................................................ 62
B. Le perfectionnement des notions ................................................... 62
C. La thorie des sources du droit...................................................... 62
1. Lexaltation de la loi.................................................................. 63
Introduction historique au droit 4
2. La coutume ............................................................................. 63
3. La place du juge....................................................................... 63

Section 2 : Une doctrine dutilit pratique.................................................. 64
1 : L'exprience d'un droit cosmopolite.......................................................... 64
I. Le droit canonique ........................................................................... 64
II. Le jus commune............................................................................. 65
2 : La promotion du droit public.................................................................... 65
I. Au service de causes diffrentes ........................................................ 66
II. La construction du droit public ......................................................... 66

Partie 2 La formation du droit franais ............................................................. 68

Chapitre 1 XIIe-XIVe sicles : lexigence dun quipement juridique ............. 70

Section 1 : L'invasion des rgles crites..................................................... 71
1 : La limitation de larbitraire seigneurial : les chartes de franchise .................. 72
2 : La scurit des relations juridiques entre particuliers .................................. 72
I. Ambigut dune dfinition de la coutume............................................ 73
II. Diversit des autorits concdantes .................................................. 73

Section 2 : Les conditions dune jurisprudence .......................................... 73
1 : Lorganisation judiciaire .......................................................................... 74
2 : Une procdure nouvelle .......................................................................... 74
3 : La rationalisation des modes de preuve..................................................... 75

Section 3 : Les sources dun droit propre ................................................... 75
1 : L'affirmation du droit coutumier ............................................................... 75
I. Le rle de la jurisprudence................................................................ 76
II. Laction du roi ................................................................................ 76
A. Laction indirecte ......................................................................... 76
B. Laction directe............................................................................ 76
III. Lapparition dune dmarcation entre le Nord et le Midi ...................... 77
2 : La renaissance de la lgislation royale ...................................................... 77
II. Les fondements du pouvoir lgislatif ................................................. 79
II. Le contenu de la lgislation.............................................................. 79
A. Droit public................................................................................. 79
B. Rformation................................................................................ 79
III. Les conditions dexercice du pouvoir lgislatif.................................... 80

Chapitre 2 XVe-XVIIIe sicles : Lagencement dun ordre juridique spcifique
......................................................................................................................... 81

Section 1 : La dcantation dune tradition juridique nationale ................... 82
1 : Le recul des droits universels................................................................... 83
I. Le rejet du droit romain comme droit commun.................................... 83
A. Une nouvelle mthode d'enseignement du droit romain. ................... 83
B. l'laboration et l'volution des rgles.............................................. 84
II. Le recul du droit canonique.............................................................. 85
A. Le droit canonique naturalis ........................................................ 85
B. Le droit canonique dpossd ....................................................... 85
2 : La promotion du droit franais ............................................................ 87
I. Le droit coutumier ........................................................................... 87
A. La rdaction officielle des coutumes ............................................... 87
B. La rformation des coutumes ........................................................ 88
C. La Naissance d'une doctrine du droit coutumier ............................... 89
II. La lgislation royale ........................................................................ 89
Introduction historique au droit 5
A. L'exercice du pouvoir lgislatif....................................................... 89
B. Le contenu de la lgislation royale ................................................. 90
III. Le droit franais consacr l'Universit............................................ 91
3 : L'harmonisation du droit ......................................................................... 91
I. Lharmonisation linguistique : le droit en franais ................................ 91
A. Au dtriment du latin ................................................................... 92
B. Au dtriment des langues rgionales.............................................. 92
II. L'harmonisation doctrinale............................................................... 93
A. La formation dun droit commun coutumier..................................... 93
B. Le rle des professeurs de droit franais......................................... 93

Section 2 : Lmergence de rgles constitutionnelles................................. 94
1 : La dvolution de la Couronne................................................................... 95
I. Une dvolution statutaire.................................................................. 95
A. Les rgles de succession............................................................... 95
1. L'hrdit................................................................................ 96
2. La primogniture...................................................................... 96
3. La masculinit.......................................................................... 96
4. La catholicit ........................................................................... 98
B. La thorie statutaire de la Couronne .............................................. 98
II. L'indisponibilit de la Couronne ........................................................ 99
2 : Linalinabilit du domaine de la Couronne ...............................................100
I. Le principe dinalinabilit du domaine de la Couronne ........................101
II. Les exceptions ..............................................................................102
3 : Les Lois fondamentales, des rgles impratives ........................................102
I. Le roi, dans lheureuse impuissance de les enfreindre ....................102
II. Les Lois fondamentales, des rgles dans l'intrt de l'tat ..................104
A. Lintgrit de lEtat......................................................................104
B. La continuit de lEtat..................................................................104

Chapitre 3 1789-1814 : Naissance de lordre juridique contemporain .......... 106

Section 1 : Le renouvellement dans la conception du droit la fin du XVIIIe
sicle........................................................................................................ 107
1 : L'individu au cur du droit.....................................................................108
I. Des droits attachs par nature lindividu .........................................108
II. Des droits dclars : la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen
.......................................................................................................109
1. La libert................................................................................110
2. La proprit............................................................................110
3. La sret................................................................................110
4. La rsistance l'oppression ......................................................110
5. Lgalit .................................................................................111
2 : De nouvelles exigences formelles ............................................................111
I. Une nouvelle mthode d'exposition du droit .......................................111
II. Le droit, ensemble des rgles poses par l'tat .................................112
III. Les sources du droit......................................................................112
A. La primaut de la loi ...................................................................112
1. La Constitution........................................................................113
a. La constitution crite ............................................................113
b. La constitution, instrument de libert......................................114
2. La loi ordinaire........................................................................115
a. Des prcautions pour que la loi soit bonne...............................115
b. Linstrument de transformation de la socit ...........................116
B. L'effacement des autres sources du droit .......................................117
1. La coutume ............................................................................117
2. La jurisprudence......................................................................117
Introduction historique au droit 6
3. La doctrine .............................................................................117
4. Le rglement ..........................................................................118

Section 2 : Ltablissement dun systme juridique national en France.... 118
1 : La codification ......................................................................................118
I. Les expriences rvolutionnaires ......................................................119
A. La codification pnale .....................................................................119
1. Les incriminations....................................................................120
2. Les peines ..............................................................................120
B. L'chec de la codification civile sous la Rvolution...........................123
II. Le Code civil .................................................................................123
A. L'laboration du Code civil ...........................................................124
B. Lquilibre du Code civil ...............................................................125
III. Les codes impriaux .....................................................................125
A. Le Code de procdure civile de 1806.............................................126
B. Le Code de commerce de 1807.....................................................126
C. Le Code d'instruction criminelle de 1808........................................126
D. Le Code pnal de 1810................................................................126
2 : L'autonomie du droit administratif ...........................................................127
A. La loi des 16 et 24 aot 1790 ...................................................127
B. Lorganisation napolonienne....................................................128
II. Un droit jurisprudentiel ..................................................................128
A. Labsence de codification .............................................................128
B. Le rle dcisif de Conseil dEtat ....................................................128

Conclusion...................................................................................................... 130
I. La prennit de la codification napolonienne.....................................130
II. Lexportation du modle franais .....................................................130
III. La nationalisation de la science du droit ..........................................130
IV. La dvaluation de la loi aux XIXe et XXe sicles................................131
V. La revalorisation des autres sources du droit .....................................131
1. La revalorisation de la jurisprudence .............................................131
2. La revalorisation de la coutume ....................................................132

Introduction historique au droit 7

Introduction gnrale
L'introduction historique au droit est une des matires fondamentales du programme de
la premire anne du DEUG mention droit.
I. Quels sont les instruments dont vous disposez ?
Ce cours fait l'objet d'enregistrements
1
et d'un fascicule.
A. Le fascicule
Vous trouverez dans ce fascicule, un plan gnral du cours, un rsum succinct de
chaque enregistrement, des textes pour illustrer les principaux thmes que nous allons
aborder. Vous y trouverez aussi des indications bibliographiques ainsi que des conseils en
vue de l'examen.
B. Les enregistrements
Vous disposez aussi d'une srie de 10 missions d'environ une heure chacune. Ce cadre
de 10 heures nous oblige pour aller l'essentiel, laisser de ct bien des dtails mais
aussi un certain nombre de points. C'est pourquoi l'coute des missions doit
s'accompagner de ltude d'un manuel. La rfrence de ce manuel vous est indique
dans le fascicule.
II. Quel est l'intrt d'un cours d'histoire du droit ?
Un cours d'histoire du droit prsente pour un juriste deux intrts principaux.
Son premier intrt est de rvler la relativit des phnomnes juridiques. Un juriste
doit le savoir : le droit qu'il connat n'est pas un modle absolu. Le droit n'est pas le
mme partout : c'est une constatation que nous enseigne aussi le droit compar et
l'anthropologie juridique. Et le droit change dans le temps : c'est ce que nous enseigne
l'histoire du droit.
Le second intrt de l'histoire du droit est de montrer l'hritage de notre droit. Un
droit, n'importe quel droit, mme les plus rvolutionnaires, est le fruit d'une histoire.
Notre droit n'chappe pas cette rgle. Ses techniques, sa forme, son fond portent
l'empreinte de notre histoire. Notre conception du droit, tout notre systme juridique
sont le fruit de notre histoire. Chaque poque a apport quelque chose de durable,
quelque chose dont nous ressentons, aujourd'hui encore, les effets.
III. Cette histoire, o faut-il la faire commencer ?
Nous la commencerons dans l'Antiquit et plus prcisment Rome. Le droit a
videmment exist bien avant Rome, mais Rome constitue un point de dpart dans
l'histoire du droit occidental. Avec ce point de dpart, on a dj l'accent sur un point



1
objets du prsent polycopi
Introduction historique au droit 8
capital. L'histoire dont nous allons commencer l'tude ne concerne pas seulement la
France. C'est une histoire qui est partage par d'autres pays d'Europe.
C'est pourquoi ce cours sera divis en deux grandes parties.
Dans la premire partie, nous tudierons les soubassements de la culture
juridique europenne.
Dans la deuxime partie, nous nous intresserons la formation du droit
franais.
Pourquoi cette csure ?
A partir du XIIe sicle, des ensembles nationaux se sont forms en Europe. Ce sont
des ensembles politiques et ces ensembles politiques ont alors commenc organiser
leur droit. Mais ils l'ont fait diffremment les uns des autres.
Nous verrons donc, en deuxime partie, comment la France a construit un ordre juridique
qui lui est propre. Nous nous arrterons au moment de la codification, c'est--dire au
dbut du XIXe sicle.




Introduction historique au droit 9

Partie 1
Les soubassements de la culture juridique
europenne
Cette premire partie sera subdivise en trois chapitres.
Le premier chapitre concernera l'apport romain.
De nos jours, en Europe coexistent deux grands types de systmes juridiques.
Le premier type fixe le droit dans un corps ferm de normes crites par
voie d'autorit. Les parties les plus importantes du droit sont rglementes sous forme
de codifications dtailles. Le second systme conoit le droit de faon bien diffrente. Il
le conoit comme une somme de solutions de cas despce. Les rgles sont rvles par
les dcisions judiciaires dans des cas individuels. C'est un systme qui connat peu de
lois.
Le premier type de systme est appliqu dans les droits du continent
europen dont la France fait partie. On appelle communment ce systme, le systme
romano germanique, ou encore le systme romaniste. Le second type, c'est le systme
dit de common law . Ce systme est reprsent par le droit anglais, et hors d'Europe
par le systme anglo-saxon d'une faon gnrale.
Ces deux types de systmes juridiques prsentent donc de grandes
diffrences. Mais au-del de leurs diffrences, ils appartiennent une famille de droit
plus vaste, une famille de droit occidental. Cette famille a en commun une certaine
conception du droit, et notamment l'ide d'un droit autonome.
C'est pourquoi la premire section sera consacre la naissance de l'autonomie du droit,
lun des plus grands apports de Rome au droit occidental.
La deuxime mission portera ensuite sur d'autres aspects de l'apport romain :
l'invention de la science juridique et un modle de systme juridique, modle qui
intresse cette fois la seule famille romano germanique.
Un deuxime chapitre portera sur la priode qui court du IVe au XIe sicle.
Nous verrons se mettre en place les fondations d'une identit juridique originale
en Occident. Cela se produit partir du moment o l'Empire romain, trs vaste, s'est
scind et o l'Occident a alors rompu avec l'empire d'Orient.
Nous verrons galement se dessiner les deux grands systmes voqus tout
l'heure. Mais nous les verrons se dessiner seulement. Car la vie juridique est reste bien
frustre durant cette poque. L'ordre juridique est en effet entrav par des handicaps.
Le troisime chapitre sera consacr la rvolution europenne des droits savants.
partir du XIIe sicle, en effet, l'Europe redcouvre l'hritage romain. L'Europe
continentale va connatre l'exprience d'un droit commun, un droit cosmopolite forg
dans les universits. C'est alors que nat la famille romano germanique. Et c'est le droit
commun de cette poque qui a fourni chaque pays les instruments ncessaires pour
construire scientifiquement son droit propre.
Introduction historique au droit 10

Chapitre 1
Lapport romain
Rome incarne une exprience tout fait unique la fois dans l'espace et dans la
dure.
Une exprience unique dans l'espace car Rome est passe d'une modeste cit
un empire gigantesque. Cet empire a couvert une bonne partie de l'Europe actuelle et il
l'a d'ailleurs largement dpasse.
Une exprience unique dans la dure. Rome, en effet, passe pour avoir t
fonde en 753 avant Jsus-Christ. L'histoire de l'Empire romain s'achve, pour l'Occident,
en 476 mais l'Empire romain d'Orient durera, lui, jusqu'en 1453. Du point de vue du
droit, cet empire d'Orient ne nous intresse que jusqu' la mort de l'empereur Justinien
en 565.
Quatorze sicles, donc, au cours desquels Rome a connu diffrents rgimes
politiques.
Elle a d'abord connu la royaut qui dure jusqu'en 509 avant Jsus-Christ.
En cette anne 509, est fonde la rpublique. Une rpublique dont les
institutions sagencent autour de trois lments : des magistrats, qui sont des hommes
politiques lus en gnral pour un an ; un Snat ; et le peuple, qui s'exprime dans des
assembles.
Au premier sicle avant notre re, Rome traverse une grave crise, une crise
engendre essentiellement par la conqute. Le jeu des institutions rpublicaines est
fauss et Rome s'achemine vers le pouvoir personnel. Ce pouvoir personnel sinstalle en
janvier 27 avant Jsus-Christ, quand Auguste instaure le rgime du principat. Ce rgime
a une faade rpublicaine, mais derrire cette faade ce rgime dissimule une ralit
monarchique. Toute l'histoire du principat est marque par un renforcement continu du
pouvoir imprial travers quatre dynasties successives d'empereurs.
Le principat est suivi d'une priode d'anarchie militaire, une priode qui s'ouvre
en 235 aprs Jsus-Christ et qui s'achve en 284 lorsque Diocltien rtablit un rgime
fort.
ce moment, en 284, dbute la priode dite du Bas empire. Au Bas empire,
l'empereur dtient un pouvoir absolu.
Au cours d'une histoire aussi longue, le droit a videmment volu.
Traditionnellement on retient trois phases pour le droit romain.
La premire phase est celle de l'ancien droit qui part des origines pour s'achever
vers 150 avant Jsus-Christ ; la principale caractristique de ce droit ancien, c'est d'tre
marqu par le formalisme.
La deuxime phase est celle de la priode dite classique qui commence en 150
avant Jsus-Christ et s'achve au IIIe sicle de notre re. C'est la priode de l'ge d'or
du droit romain, celle o il va acqurir ses traits essentiels.
Introduction historique au droit 11
Enfin, la troisime priode concide avec le Bas empire . C'est dans cette priode
que sont ralises les grandes compilations du droit romain, celles de l'empereur
Justinien. Ces compilations sont trs importantes, car c'est grce elles que l'hritage de
Rome a t conserv.
L'hritage de Rome notre droit est immense. De cet hritage nous retiendrons trois
lments principaux :
l'autonomie du droit ;
l'invention de la science juridique ;
un modle de systmes juridiques.
Section 1 : La naissance de lautonomie du droit
Le droit participe de son milieu d'origine. Il en subit les influences, il en traduit les
aspirations. De trs nombreux facteurs contribuent faonner le droit d'une socit
donne. Le droit est vraiment li au contexte extra juridique ; il est tributaire de toutes
les forces qui agissent dans la vie sociale.
partir de l, deux attitudes sont possibles. Certaines civilisations organisent leur
ordre social sans distinguer le droit d'autres modles de conduite, principalement les
modles de conduite issus de la religion et de la morale. D'autres civilisations, et c'est le
cas de la ntre, connaissent un droit autonome par rapport ces modles de conduite.
Nous allons prendre un exemple de droit non autonome dans l'Antiquit : le droit de
la Msopotamie. Voil un droit profondment marqu par la religion. Cela se voit sur son
plus clbre monument lgislatif : le code d'Hammourabi.
Hammourabi tait le roi de Babylone aux alentours de 1750 avant Jsus-Christ.
Le code dHammourabi prsente le droit comme un droit rvl. C'est un dieu qui passe
pour avoir dict le droit au roi Hammourabi et parce qu'il a t donn par un dieu, le
droit n'est pas destin changer. D'ailleurs, le code maudit l'avance celui qui oserait
changer la loi. De fait, le droit a peu chang : le code d'Hammourabi a t promulgu au
XVIIIe sicle avant Jsus-Christ, 1000 ans plus tard il s'appliquait encore.
Un autre signe de l'imprgnation religieuse de ce droit, c'est lordalie. Lordalie -
que l'on appelle souvent jugement divin- est un mode de preuve qui fait appel aux dieux.
Quand il n'y a pas d'autre preuve, le plaideur est soumis une preuve matrielle
destine rvler la vrit. En Msopotamie, lordalie prend souvent la forme fluviale : le
plaideur doit entrer dans le fleuve et il doit y parcourir une certaine distance. Sil
surnage, son innocence est prouve. Sil coule, cela prouve qu'il est coupable.
Voil un droit qui n'est pas autonome par rapport la religion. C'est un droit qui
n'est d'ailleurs pas plus autonome par rapport la morale. Les infractions la morale,
notamment les manquements la morale sexuelle et familiale, occupent une trs large
place dans les normes juridiques en Msopotamie.
D'autres civilisations, et c'est le cas de la ntre connaissent un droit autonome.
L'autonomie du droit ne signifie pas que le droit soit coup de toute influence
extrieure mais que le droit un objet propre, des sources propres, des mthodes
propres qui ne se confondent pas avec l'objet, les sources, ou les mthodes d'autres
modes de contrle social.
Introduction historique au droit 12
Or c'est Rome qui, pour la premire fois dans l'histoire de l'humanit, a marqu
les frontires du droit. Elle a dgag son objet propre. Et nous examinerons d'abord
comment Rome a isol le droit. Nous verrons ensuite comment le droit a t divulgu
pour que son objet soit connu de tous. Un troisime point sera consacr aux sources du
droit romain. Enfin, nous verrons que Rome a donn au droit un spcialiste propre : elle
a invent le juriste. C'est ce spcialiste qui laborera les mthodes spcifiques sa
discipline.
1 : Le droit isol
Rome a d'abord spar le droit d'autres systmes de rgulation sociale comme la religion
et la morale.
I. Le droit isol de la religion
Comme dans les autres socits antiques, le droit plonge Rome ses racines dans la
religion. Mais le droit a t de bonne heure spar de la religion. Cette sparation a t
l'uvre des pontifes. Durant des sicles, ces prtres ont eu autorit la fois sur la
religion et sur le droit. Or ces derniers avaient un grand souci d'efficacit, laquelle
supposait un partage des tches. la religion, on a assign la tche de maintenir la paix
entre les dieux et les hommes. Au droit, on a assign la tche de maintenir la paix entre
les hommes. Ce sont deux vocations complmentaires certes, mais des vocations
distinctes.
La lacisation du droit a t prcoce Rome.
Le premier grand texte juridique de l'histoire romaine, la loi des XII Tables de
450 avant Jsus-Christ, ne comprend dj plus que quelques rsidus sacrs.
Un sicle plus tard, au milieu de la Rpublique, le monde du divin et le monde
de l'humain sont rigoureusement tanches. Ils ne se chevauchent pas. Et comme ils ne
se chevauchent pas, ils ne peuvent pas entrer en conflit lun avec l'autre. La question
d'une hirarchie entre eux ne se pose donc pas.
Voil un grand apport de Rome au monde occidental. En effet, comme le droit est
spar de la sphre religieuse, le droit peut tre analys, critiqu, modifi sans que cette
critique ou ce changement soient ressentis comme un sacrilge, comme une atteinte
l'ordre divin.
II. Le droit isol de la morale
Le droit est inscrit dans les sources du droit. Il est fixe, objectif. Sa violation est
sanctionne en justice.
Par opposition au droit, la morale est mouvante, subjective.
Les Romains ne sont pas indiffrents la morale mais la sanction des actes
contraires la morale ne passe pas par le droit. Elle est confie des magistrats
spciaux, lus tous les cinq ans : ce sont les censeurs. Les censeurs ont la possibilit
d'infliger des blmes ou mme des dgradations civiques pour sanctionner certains actes
permis du point de vue du droit, mais rprhensibles du point de vue de la morale.
Introduction historique au droit 13
Prenons un exemple. Un pre de famille peut se voir sanctionner par les
censeurs sil duque mal ses enfants. Alors que du point de vue du droit, la puissance
paternelle est absolue, tellement absolue que le pre a droit de vie ou de mort sur ses
enfants. Les Romains ont t encore plus loin.
III. Le droit isol du fait
Non seulement le droit n'est pas confondu avec les exigences de la religion ou de la
morale, mais il n'est pas non plus asservi au fait. Les Romains, en effet, ont trs tt isol
le droit du fait.
La procdure civile romaine, d'ailleurs, a longtemps divis l'instance en deux
parties.
Une premire phase se droule devant le magistrat charg de la justice,
c'est alors que sont rgles les questions de droit. Le magistrat organise le procs avec
la collaboration des parties, il leur indique le droit.
Une deuxime phase se droule ensuite devant un juge, ce juge est un
simple particulier. C'est le juge qui va s'occuper des faits, c'est lui de vrifier le bien-
fond des allgations des parties, d'examiner les preuves avant de rendre la sentence.
On distingue donc bien le droit du fait.
Mais cette distinction ne se matrialise pas seulement dans la procdure.
C'est cette distinction qui va permettre l'emploi de la fiction. La fiction,
c'est un artifice qui consiste faire comme si un fait existait, ou bien comme sil
n'existait pas, pour parvenir un rsultat que l'on juge souhaitable.
Le droit romain a produit des fictions de toutes sortes. Par exemple, un
enfant natre est considr comme dj n chaque fois qu'il y va de son intrt. Ou
encore, on peut dplacer fictivement la date de la mort d'un homme dans certains cas.
Le droit peut ainsi dplacer la naissance ou la mort. On le voit, le droit n'est donc pas
asservi l'ordre des choses. Il n'est pas asservi aux vidences de la nature. C'est ainsi
que le droit a t libr de l'empirisme. Alors, il a pu se construire en science.
IV. Le droit isol de la philosophie
Pour construire une science, la philosophie grecque proposait un modle. La
philosophie grecque se rpand Rome la fin IIe sicle avant Jsus-Christ. Pourtant, les
juristes romains n'ont pas adopt le modle qu'elle proposait.
Le droit romain est rest pragmatique. Pour les juristes, il n'tait pas question
d'enfermer le droit dans un systme. Il n'tait pas question d'adopter les catgories des
philosophes et de s'appuyer sur un dogme philosophique pour en tirer des corollaires
juridiques. Le droit a conserv son autonomie.
Leur travail d'isolement, les Romains l'ont poursuivi l'intrieur du droit lui-mme.
En effet, parmi les rgles de droit, toutes n'ont pas le mme but, ni le mme domaine
d'application.
C'est ainsi que les juristes romains ont t amens distinguer, notamment, le
droit public du droit priv. Le critre de cette distinction sera tir des intrts que le droit
prend en considration : l'utilit publique ou l'utilit des particuliers.
Introduction historique au droit 14
2 : Le droit divulgu
Il faut savoir que pendant longtemps la connaissance du droit a t tenu secrte. Sa
divulgation a donn lieu un vritable combat politique sous la Rpublique.
Lorsque la Rpublique s'installe en 509 avant Jsus-Christ, ce n'est pas une
dmocratie. C'est un rgime aristocratique. Le pouvoir est aux mains d'un groupe : le
patriciat. Seuls les patriciens peuvent accder aux magistratures et au sacerdoce. Face
eux, il y a les plbiens, lesquels sont tenus l'cart. Entre ces deux groupes sociaux,
entre ces deux ordres, la tension politique va devenir trs vive et lun des points de
friction concerne prcisment le droit et la justice.
Seuls les pontifes, tous patriciens, connaissaient le droit. Et les magistrats
chargs de rendre la justice taient tous patriciens galement. On les souponnait de
profiter du caractre secret du droit dans l'intrt de leur groupe, par exemple pour
empcher un plbien d'engager une procdure judiciaire contre un patricien.
La plbe rclamait donc la divulgation du droit. Elle a, sur ce point, obtenu
satisfaction complte au terme de trois tapes. Ces trois tapes seront examines
successivement : il s'agit de la publication des rgles de droit , de la publication des
formules judiciaires, et enfin de la divulgation de leur mode d'emploi.
I. La publication des rgles de droit
Au milieu du Ve sicle avant Jsus-Christ, le patriciat est oblig de cder la
pression de la plbe. Un collge de 10 magistrats extraordinaires, les dcemvirs , est
donc charg de codifier le droit. Cette tche dbouche sur la loi des XII Tables en 450
avant Jsus-Christ. Les Romains considraient cette loi comme la base de leur droit. Elle
va consacrer l'galit juridique entre patriciens et plbiens ; elle va mettre un terme
l'arbitraire dans l'exercice de la justice. Le magistrat est dsormais li par la loi.
Que trouve-t-on dans cette loi ? On y trouve les principaux actes juridiques, les
droits que l'on appelle les droits absolus : la libert, la proprit, la puissance paternelle.
On y trouve aussi les crimes de droit commun punis de mort, ainsi que les procdures en
justice. tout le monde peut prendre connaissance du contenu de la loi puisque la loi a t
grave sur 12 tables de bronze. Ces tables ont t affiches au forum, l o se rend la
justice.
II. La publication des formules judiciaires
En 450, la loi des XII Tables n'avait publi que les rgles de droit. Or pour mettre en
uvre ces rgles dans les procs, il fallait employer des formules prcises. L'ancien droit
romain, en effet, tait trs formaliste. Et en justice la moindre erreur dans la formule
faisait perdre irrmdiablement un procs.
Or ces formules rituelles n'avaient pas t divulgues. Elles restaient secrtes. Seuls
les pontifes les connaissaient. Le plaideur restait donc tributaire des pontifes, et lest
rest jusqu'en 304 avant Jsus-Christ.
En 304, les formules ont t publies par Gnaeus Flavius. Il tait le scribe d'un
pontife qui sappelait Appius Claudius Caecus. Flavius a trs probablement agi
linstigation de son patron. En effet Appius Claudius tait patricien sans doute, mais il
tait connu pour avoir t un patricien de gauche comme on dirait aujourd'hui.
Introduction historique au droit 15
III. La divulgation du mode d'emploi
En 254 avant Jsus-Christ, les plbiens peuvent enfin accder au pontificat. Le premier
grand pontife plbien s'appelle Tiberius Coruncanius, Et ce dernier a introduit une
grande nouveaut : il admet que des auditeurs assistent ses consultations juridiques et
il leur explique oralement les raisons qui motivent ses avis. Jusqu'alors, l'initiation au
droit se faisait en secret. Voil que maintenant on peut y accder plus ouvertement. Voil
que l'on peut apprendre comment se servir des rgles du droit et de la justice. Le droit
est alors compltement divulgu. Trs vite, les pontifes vont perdre leur monopole et on
va voir apparatre les premiers jurisconsultes lacs.
3 : Des sources propres pour le droit : les sources du droit romain
L'autonomie du droit est aussi marque par l'existence de sources propres pour le droit.
Ce sont d'ailleurs les Romains qui ont invent la mtaphore de sources pour
dsigner les modes de cration des rgles de droit. Ces sources n'ont aucun lien avec le
sacr. Le droit rsulte toujours d'une activit humaine. Le droit est fait pour les hommes,
il est galement fait par les hommes et par eux seuls.
Au cours de sa longue histoire, le droit romain a connu plusieurs sources du droit. Nous
examinerons successivement, la loi, la jurisprudence, ldit du prteur, les snatus-
consultes, les constitutions impriales, et enfin la coutume.
I. La loi
Son nom technique est celui de lex publica . La loi est propose par un magistrat,
et vote par les citoyens runis dans des assembles qui portent Rome le nom de
comices .De la loi, il faut rapprocher le plbiscite qui est vot par l'assemble propre
la plbe, le concile de la plbe. Le plbiscite la mme valeur que la loi, c'est une valeur
quil a acquise en 286 avant Jsus-Christ.
La loi joue Rome un grand rle en droit public, mais elle n'occupe qu'une place
trs modeste en droit priv. C'est pourquoi on a pu dire que le peuple du droit n'avait pas
t un peuple lgislateur. La lex publica a t utilise pendant 7 sicles. On dnombre,
durant ces 7 sicles, environ 800 lois, et sur ces 800 lois, peine une trentaine
concerne le droit priv. Les sources les plus fcondes du droit priv sont ailleurs, et il
s'agit dabord de la jurisprudence.
II. La jurisprudence
Ce que l'on appelle jurisprudence Rome ne dsigne pas les dcisions des tribunaux,
mais la science du droit. Elle rsulte de l'activit des juristes. Et cette activit connat
deux formes : l'quivalent de notre doctrine et l'activit de consultation. Les juristes
crivent des commentaires, et dlivrent des consultations qui portent le nom de
responsa (rponses). Dans l'un et l'autre cas, ils contribuent la cration du droit par
l'interprtation.
III. Ldit du prteur
Ldit du prteur est la source principale du droit priv romain entre le IIe sicle
avant Jsus-Christ et le IIe sicle aprs Jsus-Christ.
Introduction historique au droit 16
Le prteur, c'est Rome, le magistrat judiciaire, lu pour un an. C'est lui qui
intervient dans la premire phase du procs. Lors de son entre en fonction, le prteur
publie un dit. Cet dit constitue en quelque sorte son programme d'activits pour
l'anne venir.
Que contient cet dit ? Il numre les cas dans lesquels le magistrat dlivrera des
actions. Comme notre droit moderne, le droit romain distingue le droit et l'action.
En droit moderne, le droit est dfini par la loi et le moyen d'assurer la sanction
de ce droit -l'action en justice - va de soi. Le droit prcde l'action, l'action n'est l que
pour le faire respecter.
Il en va tout autrement du droit prtorien. Le prteur peut dlivrer des actions
dans un domaine o la loi ne s'est pas prononce et c'est ce quil fait quand il estime
qu'une situation doit tre protge. En ce cas, l'action prcde le droit ; le droit ne nat
qu' partir du moment o l'action est offerte par le prteur.
Le prteur romain ne promulgue pas des rgles de fond ; il dlivre des moyens de
procdure, mais en ralit cela revient crer du droit. C'est en crant des actions
toujours plus nombreuses, que le prteur a allong la liste des droits.
Ldit du prteur est un catalogue de toutes les actions quil propose. Il annonce
l'avance toutes les situations quil protgera. Cet dit, qui est valable toute l'anne, porte
le nom d'dit perptuel. Que faire sil se prsente une situation indite, une situation que
l'dit perptuel n'a pas prvu ? Dans ce cas, le magistrat peut prendre un dit spcial.
Ldit du prteur ne vaut que pendant l'anne de charge du prteur qui la
promulgu. Chaque anne, l'ouvrage est refondu. Alors, il ne s'agit pas d'une refonte
totale car le prteur suivant reprend l'essentiel de son prdcesseur. Mais l'dit n'en est
pas moins remis jour, rvis, amlior, enrichi. C'est donc une source du droit
extrmement souple, une source du droit capable de rpondre rapidement aux ncessits
pratiques.
IV. Les snatus-consultes
Portent le nom de snatus-consultes les textes vots par le Snat.
Le Snat est une espce de grand conseil o sigent ceux qui ont gr une
magistrature. Techniquement, le Snat ne rend que des avis sous la rpublique, des avis
exprims sous une forme courtoise. En pratique, il est trs difficile pour un magistrat de
ne pas suivre les avis du Snat.
Sous le principat, les snatus-consultes deviennent une source directe de droit
lorsque les assembles du peuple vont tomber en lthargie. Le snatus-consulte prendra
alors le relais de la lgislation comitiale avec la bndiction de l'empereur.
L'empereur, en effet, dissimule souvent ses propres dcisions derrire l'autorit du
Snat, un Snat qu'il convoque, qu'il prside et dont il surveille de prs la composition.
V. Les constitutions impriales
Porte le nom de constitution Rome, non pas comme aujourd'hui la loi
fondamentale de l'tat, mais un texte normatif qui mane de l'empereur. C'est une
source du droit qui napparat donc quavec le principat. Cette science du droit est
Introduction historique au droit 17
promise un bel avenir puisqu'elle se substituera progressivement toutes les autres
sources.
Il existe quatre types de constitutions impriales : les dits ;les dcrets ; les
rescrits ; les mandats.
Les dits : ce sont des textes de porte gnrale.
Les dcrets : ce sont des jugements rendus par l'empereur.
Les rescrits : ce sont des rponses crites adresses par l'empereur une
requte qui porte sur un point de droit.
Les mandats enfin : ce sont des instructions de caractre administratif,
adresses aux magistrats ou aux fonctionnaires impriaux.
VI. La coutume
La coutume est une source du droit fonde sur la rptition d'une mme pratique.
Rome, son rle est reconnu sans difficult en droit public.
Mais en droit priv, la coutume est rgulirement absente des catalogues de sources
de droit proposs par les juristes classiques. Pourquoi ? Parce que le systme juridique
romain n'a pas besoin de la coutume. Il dispose, en effet, de deux sources qui lui
permettent d'absorber quasi instantanment les nouveauts de la pratique. Ces deux
sources, ce sont l'interprtation jurisprudentielle et ldit du prteur. La coutume n'a
mme pas le temps de se former. La coutume pntrera pourtant dans l'ordre juridique
romain ; elle y pntrera par l'intermdiaire des provinces conquises. Rome a, en effet,
toujours admis que les peuples conquis conservent leurs droits. Ces droits locaux
deviendront des coutumes provinciales de l'empire romain.
4 : Un spcialiste propre : l'invention du juriste
Voil l encore une cration originale de Rome. Aucun autre peuple de l'Antiquit n'a
connu de spcialistes autonomes du droit. C'est Rome qui a invent le juriste. En latin, le
juriste est nomm jurisprudent : celui qui est comptent en droit. On dit plus
communment prudent. Il est encore nomm jurisconsultus : jurisconsulte, un mot qui
met l'accent sur son activit de consultation.
Ce juriste est un personnage autonome. Et c'est lui qui va tre le vritable artisan du
droit romain classique. Ce sont les deux points que nous allons examiner
successivement.
I. Un personnage autonome
Son activit professionnelle est consacre la science juridique et c'est une activit
purement prive, sans attache directe avec les pouvoirs de l'tat. Cette activit ne
s'inscrit pas dans les cadres auxquels nous sommes aujourd'hui habitus.
De nos jours, nous connaissons plusieurs professions juridiques : avocats, notaires,
juges.
Introduction historique au droit 18
Rome connat galement ces catgories mais elles ne supposent pas la matrise de la
science juridique. L'avocat est un orateur, un expert en rhtorique : son activit consiste
composer et prononcer des discours convaincants. Le notaire est un scribe. Le juge
est un simple particulier ; sous l'Empire, le juge deviendra fonctionnaire. Quant aux
magistrats, ce sont des hommes politiques.
II. Lartisan du droit romain classique
A l'occasion, le juriste peut exercer l'une de ces activits. Par exemple, il peut tre
dsign comme juge, ou bien il peut tre lu magistrat.
Mais son activit propre, celle dont il fait profession est ailleurs. Elle se limite aux
questions de droit. Cette activit recouvre trois fonctions : donner des consultations
juridiques, rdiger des actes juridiques, prter dans des procs une assistance juridique
aux parties, aux avocats ou au juge.
Cette activit est d'autant plus impartiale que le juriste l'exerce gratuitement. Il ne
se fait pas rmunrer. On comprend alors que les juristes appartiennent des familles
aristocratiques. Les juristes jouissent Rome d'un grand prestige et d'une grande
autorit. Quand un juriste rput a rendu un responsum, le juge a naturellement
tendance le suivre, si les faits allgus par le plaideur sont avrs.
En ralit, le juriste est le vritable artisan du droit romain classique.
Nous avons voqu les nombreuses sources formelles du droit romain. Leur
diversit ne doit pas faire illusion. Nous l'avons vu, la loi et la coutume occupent une
place modeste en droit priv. Le droit priv romain repose principalement sur la
jurisprudence, ldit du prteur puis les constitutions impriales.
Le juriste est le vritable artisan de ces trois sources.
Pour la jurisprudence, c'est l'vidence, il s'agit, rappelons-le, du fruit de
son activit, une activit la fois doctrinale et consultante.
Mais ldit du prteur et les constitutions impriales sont galement en
ralit labors par les juristes. Nominalement, c'est le prteur qui fait ldit. Mais le
prteur est un homme politique qui ne possde pas forcment les connaissances
juridiques ncessaires. Aussi les juristes collaborent-ils la confection de ldit.
On peut faire la mme remarque pour les constitutions impriales.
Formellement, une constitution mane de l'empereur. En pratique elle est labore par
les juristes qui nourrissent la chancellerie impriale et qui sigent au conseil imprial.
En somme, l'essentiel du droit romain a t l'uvre d'experts. Ce sont ces
experts qui ont inlassablement travaill le construire durant des sicles, et c'est eux
qu'il doit ses incomparables qualits techniques.
Section 2 : Linvention de la science du droit
Nous avons vu que le droit avait acquis chez les Romains un objet autonome. Cette
discipline a son spcialiste et c'est ce spcialiste qui va lui donner un caractre
scientifique. L encore Rome tranche avec les civilisations qui l'ont prcde.
Introduction historique au droit 19
Par comparaison reprenons l'exemple du droit msopotamien : ce droit est rest
empirique, il n'a fait l'objet d'aucune rflexion thorique, il ignore compltement la
doctrine, il ignore mme toute abstraction. Il l'ignore ce point, qu'il n'existe pas de
termes spcifiques pour dsigner, par exemple, les contrats ou les mariages. On connat
les contrats et les mariages, on les pratique mais on ne les dsigne pas par des mots
abstraits.
Dans l'Antiquit, c'est en Grce que pour la premire fois on rencontre une
rflexion thorique sur le droit. Cette rflexion a t l'uvre des philosophes.
Pourtant aucun d'entre eux ne sest consacr exclusivement au droit. Surtout,
les philosophes grecs qui se sont intresss au droit, l'ont fait dans le cadre des
mthodes propres la philosophie, ils ont en quelque sorte coul le droit dans la
philosophie. Par opposition, Rome va inventer la science propre au droit.
Nous examinerons successivement quatre points. Une science suppose d'abord une
rflexion thorique. Cette rflexion est le fait des spcialistes du droit qui crivent des
ouvrages spcialiss. C'est avec Rome que nat la doctrine juridique. Une science ensuite
dispose d'outils qui lui sont propres. Rome nous a lgu le principe d'un langage
technique pour le droit, elle nous a aussi lgu une mthode de raisonnement. Une
science enfin s'apprend et se transmet, les Romains ont t les premiers organiser
l'enseignement du droit.
1 : La naissance de la doctrine juridique
C'est principalement dans le domaine du droit priv que s'est panoui le gnie
juridique romain. Car cest le droit priv qui a t construit par les juristes.
Les juristes n'ont pas pu faire la mme chose pour le droit public car la matrise
du droit public leur chappait. Il faut noter au passage la consquence de cela. C'est
parce que les juristes romains ne nous ont pas lgu un droit public dj construit
scientifiquement que le droit public a pendant si longtemps accus un tel retard par
rapport au droit priv. Il a fallu le construire. Et videmment cela a pris du temps. La
science du droit public est une science trs jeune dans lhistoire du droit.
En droit priv au contraire, la science du droit est trs ancienne, elle est ne
Rome, nous allons voir comment.
I. Les dbuts modestes : lexplication de texte
La science du droit priv trouve sa source dans la loi des XII Tables. La loi tait
difficile comprendre. Il fallait l'interprter. Cette tche d'interprtation incombe d'abord
aux pontifes et ils laccomplissent sous une forme orale. C'est aprs la divulgation des
formules judiciaires qu'apparat une littrature spcialise.
L'interprtation du droit fait l'objet dcrits, dsormais, elle fait l'objet de deux
sries dcrits. Les premiers sont consacrs l'interprtation des XII Tables, les seconds
l'interprtation des formules judiciaires. Dans les deux cas cependant, l'interprtation
ne dpasse encore gure l'explication de texte, il s'agit d'une interprtation littrale, elle
colle au texte, elle est traduit en un langage plus clair.
Au dbut du IIe sicle avant Jsus-Christ, on voit apparatre deux premires
synthses, l'une sur l'interprtation des XII Tables, l'autre sur les formules judiciaires.
Introduction historique au droit 20
Le commentaire des XII Tables va se poursuivre jusqu'au IIe sicle de notre re,
mais la loi est de plus en plus vieillie et c'est le commentaire du formulaire qui va
engendrer la littrature la plus fconde. C'est une littrature baptise libris juris
civilis , les livres du droit civil.
Au milieu du IIe sicle avant Jsus-Christ, trois juristes passent pour avoir fond
la science du droit civil. D'abord ils constituent de meilleur formulaire, ensuite et surtout
ils abandonnent l'interprtation littrale pour adopter un expos continu.
Peu de temps aprs, Quintus Mucius Scaevola introduit dans cet expos des
classifications et il y joint des propositions doctrinales. partir de cas d'espce, il dgage
des rgles. La voie est alors ouverte la gnralisation. partir de l, la doctrine
progressera dans le sens de l'abstraction et de l'nonc de rgle gnrale.
Cela lui permet de simplifier les traits, on en donnera un seul exemple.
L'ouvrage de Quintus Mucius Scaevola comportait 18 livres, un sicle plus tard,
Massurius Sabinus compose un ouvrage sur le mme thme mais cet ouvrage ne
comprend plus que trois livres. Ce mince trait va devenir son tour la base de grands
commentaires par les plus grands juristes. Il faut mesurer le chemin parcouru, partir
d'un simple formulaire, s'est labor tout un corps de doctrine.
II. Lclosion de la doctrine
Ce qui s'est produit pour la loi des XII Tables et le formulaire de Flavius, s'est
galement produit pour ldit du prteur. Il a fait l'objet d'amples commentaires. Enfin la
doctrine a fait des synthses, des synthses qui juxtaposent le droit civil et le droit
prtoriens. Ces traits complets de droit priv portent le nom de Digeste .
la fin de l'poque classique, la doctrine aura fini par submerger sous ses
commentaires toutes les anciennes sources du droit : les lois, ldit du prteur, les
snatus-consultes. Tout a t englouti par le commentaire doctrinal. C'est ce que l'on
appellera au IIIe sicle le vieux droit.
On doit ici rserver quelques mots au droit public. La distinction entre droit public et
droit priv a t faite par les Romains ds l'poque la plus ancienne.
Au dbut du IIIe sicle de notre re, le grand juriste Ulpien va prendre comme
critre de cette distinction les intrts que le droit prend en considration. Le droit public
prend en considration l'utilit publique ; le droit priv prend en considration l'utilit des
particuliers.
Mais ce grand juriste, pas plus que les autres d'ailleurs, ne livrera pas d'exposs
synthtiques du droit public. La science du droit public fait Rome un peu figure de
parent pauvre par rapport celle du droit priv.
Pourquoi ? Il y a cela deux raisons. La premire c'est que les juristes
romains abordent le droit partir de la procdure. Et en droit public, ils se sont heurts
une impossibilit technique, celle de soumettre toute cette branche du droit un contrle
juridictionnel. La deuxime raison tient aux circonstances politiques et elle concerne
essentiellement le droit constitutionnel. Le droit constitutionnel a d'abord beaucoup
souffert de la crise de la rpublique qui s'est termine avec une succession de coups
d'Etat. Ensuite, le droit constitutionnel a souffert du rgime imprial parce que
l'empereur ne veut pas que le droit constitutionnel soit expos la discussion et
l'analyse scientifique, il ne veut pas laisser enfermer son absolutisme dans un cadre
juridique.
Introduction historique au droit 21
Mais l'activit des juristes a pu s'exercer dans des domaines du droit public qui
donnaient lieu des jugements, par exemple le droit fiscal, ou encore le droit des
fonctions publiques.
C'est encore un hritage de Rome que cette ide que les rgles de droit priv ne
conviennent pas forcment aux rapports dans lesquels l'tat se trouve peu ou prou
engag. La proprit de l'tat est autre chose que la proprit appartenant un
particulier. Un agent de l'tat n'est pas un particulier comme un autre.
2 : Les grands outils de la science juridique
I. Un langage
Notre droit use d'un langage technique. Quel est l'intrt dun langage propre au droit ?
C'est un facteur de prcision et cest aussi un facteur de scurit pour l'application du
droit. Plus le langage est prcis, moins il y a de place pour les fantaisies individuelles.
L'usage du droit est simplifi, avec un mot prcis, par exemple, on spare une priphrase
plus ou moins confuse.
C'est Rome que nous devons le principe d'un langage technique spcifique au droit.
Un langage, cela signifie deux choses : d'abord des mots, un vocabulaire ; et ensuite une
certaine faon d'assembler ces mots, un style.
A. Le vocabulaire
Les juristes romains ont littralement construit leur vocabulaire, ils l'ont fait par
deux voies diffrentes.
La premire a consist forger un terme spcifique pour baptiser une institution
ou une notion juridique.
La seconde voie, et cest de loin la plus frquente, a constitu prendre un mot
du vocabulaire courant et lui attribuer un sens juridique, ce sens juridique est second
par rapport au sens courant.
Prenons un exemple. Le mot fructus, fruit, tout le monde sait ce que c'est
qu'un fruit dans le langage courant. Dans le langage juridique, les juristes romains ont
donn au mot fruit une signification abstraite qui dsigne globalement tout revenu
pcuniaire que l'on tire d'un bien.
Durant des sicles ils se sont ainsi livrs un travail gigantesque de construction et
d'affinage du vocabulaire. Ce travail a produit un trs riche arsenal de mots techniques,
ou d'expressions techniques.
De ce travail, nous sommes les hritiers. Pourquoi ? Parce que non seulement nous
avons repris de Rome le principe du vocabulaire technique pour le droit mais aussi parce
que nous avons galement repris le vocabulaire romain lui-mme. Nos termes juridiques
sont issus des termes romains. Leur sens a parfois t refondu, notamment dans les
universits mdivales, mais les mots viennent du latin juridique. Et derrire les mots, il
y a les concepts qu'ils recouvrent.
B. Le style juridique
Introduction historique au droit 22
Nous vous avons galement repris de Rome un certain style propre au droit. Il ne
suffit pas de connatre des mots techniques, il faut aussi savoir les assembler.
Le style juridique est fait de concision, de clart. Cest lennemi mme de la
verbosit. Il joue la sobrit sans s'embarrasser de dveloppement inutile.
Et c'est ce style quemployaient les juristes romains par exemple pour rdiger un
responsum, la rponse une demande de consultation juridique : en quelques lignes, ils
prsentaient le cas et ils donnaient la solution.
II. Une mthode de raisonnement
Le droit romain, le droit ancien, le droit classique, a t un droit casuistique, un droit
des cas, n de la pratique contentieuse. Les Romains alors ne produisaient pas des
normes gnrales qu'ils appliquaient ensuite au cas d'espce. Ils rsolvaient des cas
d'espce et partir de ces cas concrets ils dgageaient des rgles gnrales. Le droit
prtorien est une somme de cas d'espce pris en compte par le prteur. Les dcrets et
les rescrits impriaux plus tard, reposeront galement sur des cas d'espce puisqu'il
s'agit de jugement ou de consultation juridique. Et les juristes rsolvent galement des
cas d'espce dans leur consultation. Rien dtonnant alors que les juristes romains nous
aient livr tant de recettes pour rsoudre un problme juridique.
Comment rsoudre un problme juridique ? Voil ce que nous ont appris les juristes
romains travers leurs consultations.
Les juristes s'attachaient d'abord poser le problme de faon correcte et c'est
ensuite seulement qu'ils pouvaient en trouver la solution. Poser le problme en termes
juridiques est donc la premire tche. Quand un client venait consulter un juriste romain,
comme de nos jours, il lui racontait sa manire des faits. L'expos du client traduisait
une exprience humaine, il comportait de multiples dtails et une bonne part
d'affectivit. Le tche du juriste tait disoler dans ce rcit les seuls lments importants
au point de vue juridique, il s'agissait de transformer une situation de fait en cas
juridique. Pour ce faire, il faut liminer tous les dtails qui n'intressent pas le droit. Mais
aussi il ne faut oublier aucune des circonstances qui, elles, prsentent un intrt du point
de vue du droit. C'est un travail d'analyse et ce travail d'analyse est essentiel. Prenons
un exemple simple. Un client plor vient raconter au juriste que son esclave qui avait de
beaux cheveux boucls a t tu par le mchant boulanger, et qu'il est mort dans
d'atroces souffrances. Le juriste va liminer les dtails insignifiants : par exemple la
profession du tueur, sa mchancet, les beaux cheveux de l'esclave, ses souffrances
atroces. En revanche, le juriste retiendra que l'esclave du client a t tu, ce qui
constitue un prjudice pour son matre et que celui qui l'a tu s'appelle X. Cest donc
celui-ci que le matre devra assigner en justice pour obtenir rparation du prjudice.
Dans cette hypothse, la solution tait simple, elle tait donne par une loi. Il suffisait
aux juristes de l'indiquer au client.
Mais il arrive que la solution ne soit pas expressment donne par les textes
dont dispose le juriste. Il faut alors recourir l'interprtation pour trouver la solution.
Pour justifier une solution partir de cas prvus par la loi, ou prvus par ldit du
prteur, ou encore partir de cas dj rsolus par la jurisprudence, les juristes romains
utilisent des types d'arguments quils ont t puiser dans la philosophie grecque. Il s'agit
d'arguments rationnels que nous employons toujours pour appuyer notre raisonnement
juridique et interprter les textes dont nous disposons. En voici quelques-uns parmi les
plus courants.
Introduction historique au droit 23
L'argument danalogie. C'est cet argument qui permet d'tendre une
solution un cas voisin plus ou moins semblable.
L'argument a contrario. Quand un texte dit quelque chose, il est cens nier
le contraire. Prenons un exemple. On a demand un juriste romain si une femme
pouvait tmoigner en justice. Aucun texte ne le prvoyait expressment. Mais le juriste
s'est appuy sur une disposition d'une loi Julia consacre l'adultre. Cette disposition
prcise que la femme condamne pour cause d'adultre ne peut tmoigner en justice. Le
juriste en a conclu a contrario quen dehors de ce cas, la femme pouvait tmoigner en
justice.
L'argument a fortiori. C'est l'argument plus forte raison, celui qui sert
tendre une solution valable dans un cas un autre cas o la justification se retrouve
encore avec davantage de force. Ainsi, le juriste Ulpien a-t-il pu crire : Celui qui il
est permis de faire le plus, peut plus forte raison faire le moins .
Ce ne sont l que quelques exemples d'arguments rationnels. Ils sont videmment bien
plus nombreux.
Ajoutons enfin que pour interprter les textes, les juristes romains nous ont
appris distinguer entre l'esprit et la lettre. une application brutale du sens littral d'un
texte, il faut parfois prfrer une interprtation conforme son esprit.
Rome, on prenait comme exemple, celui qui prtendait respecter la trve
de 40 jours qu'il avait conclue avec l'ennemi, tout en ravageant le territoire ennemi
pendant la nuit. Le texte de la trve parlait bien littralement de jours, mais l'esprit du
texte comprenait videmment les nuits qui sparaient ces jours.
3 : L'enseignement du droit
Les Romains ont t le premier peuple organiser un enseignement du droit. Le
premier professeur de droit de l'histoire a t ce Tiberius Coruncanius qui a admis des
auditeurs lorsqu'il rendait ses consultations et qui leur a expliqu les raisons qui
motivaient les solutions qu'il rendait.
Pendant des sicles, l'enseignement du droit fait l'objet de ces cours privs. On y
admettait les jeunes gens de la bonne socit. On tait admis sur recommandation
auprs d'un juriste. Le jeune homme devait tre prsent aux juristes et le juriste devait
l'accepter.
Sous l'Empire, l'enseignement quitte ce cadre confidentiel.
Les consultations sont rendues en public et l'assistance est nombreuse,
assistance compose non seulement d'apprentis juristes, mais aussi de curieux. Au IIe
sicle avant notre re, cet auditoire reoit en quelque sorte un domicile fixe, des lieux o
l'enseignement est dispens.
Mais l'enseignement reste priv, les professeurs sont des particuliers sans
attaches avec l'tat et ils sont libres d'enseigner comme bon leur semble.
Il faut attendre le Bas Empire pour que l'tat organise un l'enseignement officiel du
droit et s'intresse ces programmes.
L'enseignement du droit Rome a produit un genre d'ouvrage qui occupe une place
tout fait part dans la littrature juridique. Il s'agit du manuel d'enseignement.
Introduction historique au droit 24
La littrature juridique romaine avait un point faible. Ce point faible tait sa
prsentation. Les ouvrages taient videmment composs avec un certain l'ordre, un
ordre utile o le juriste retrouvait facilement le thme qu'il cherchait. En revanche, on ny
relve aucun souci de prsenter cette substance selon un ordre systmatique, c'est--
dire cet ordre auquel nous sommes habitus aujourd'hui.
Il faut pourtant faire une exception pour les manuels d'enseignement. Car c'est
dans ce type d'ouvrage que l'on rencontre pour la premire fois, chez les juristes, un
souci de prsentation systmatique.
Ce type d'ouvrage porte le nom d'Institutes. Les premires Institutes que nous
connaissons datent du IIe sicle de notre re. Elles ont t rdiges vers 160 par un
juriste qui s'appelait Gaius. Pour la premire fois, on est en prsence d'une uvre qui
regroupe les matires d'une faon cohrente, qui constitue une systmatisation.
Pourquoi ? La raison en est simple. C'est par souci pdagogique. L'ouvrage
est destin aux jeunes gens qui commencent leur apprentissage du droit et il leur
prsente la discipline selon une forme didactique. Gaius commence par annoncer le plan
quil va suivre. Tout le droit dont nous usons, dit-il, concerne soit les personnes, soit les
choses, soit les actions.
En quelques mots, sont ainsi distingus le droit civil et la procdure civile.
Puis est pose au sein du droit civil la summa divisio entre les personnes et
les biens. Gaius n'a pas invent la distinction entre des personnes et des biens ; elle tait
connue dj de l'ancien droit Romain mais Gaius en a fait la base d'une classification.
Cette classification, Gaius la poursuit ensuite, systmatiquement l'intrieur de chaque
thme. De divisions en subdivisions, tout le droit est ainsi ordonn avec simplicit.
Cette mthode d'exposition du droit est promise un grand avenir, elle va
devenir la ntre. Le plan de Gaius sera d'ailleurs repris jusque dans notre Code civil.
Section 3 : Un modle de systme juridique
1 : La mutation du systme juridique romain : laccaparement des
sources par lautorit impriale
Au cours de sa longue histoire, le systme juridique romain a volu. On peut mme
opposer deux systmes juridiques successifs.
Le premier ressemble au systme anglais actuel. Le droit nat de la pratique
contentieuse, il est constitu par une somme de solution de cas d'espce. Ces cas sont
ceux que prvoit notamment ldit du prteur, ou ceux qui sont rsolus dans les
responsas des prudents.
Le second systme est bien diffrent. Le droit consiste en un ensemble de
normes dictes par le pouvoir central. terme, l'ensemble de ces normes fera l'objet
d'une codification.
C'est ce modle-l que l'Europe continentale va adopter aprs l'avoir retrouv
au Moyen ge. Ce modle, c'est celui du Bas Empire romain.
Comment Rome est-elle passe d'un systme l'autre ?
Introduction historique au droit 25
partir du premier empereur Auguste, l'histoire des sources du droit romain, c'est
l'histoire d'une confiscation. L'autorit impriale va s'emparer peu peu des forces
cratrices du droit. Nous verrons d'abord comment sest produit cet accaparement. Nous
verrons ensuite que l'empereur a si bien substitu ses propres constitutions toutes les
autres sources du droit, quau Bas Empire, la lgislation impriale devient la source quasi
exclusive du droit.
Ds Auguste, l'empereur prtend faire lui-mme le droit. Mais par prudence
politique, l'empereur ne peut afficher ouvertement sa prtention crer lui-mme du
droit.
Aussi il va s'abriter d'abord derrire l'assemble du peuple ; les premiers
empereurs proposent des lois l'assemble du peuple qui les vote comme sous la
rpublique.
la fin du Ier sicle de notre re, on votera la dernire loi. A cette poque,
l'empereur a trouv un meilleur moyen pour camoufler ses propres dcisions : le
snatus-consulte. Le snatus-consulte va prendre la place de la loi disparue. En ralit, le
Snat n'est que le prte-nom de l'empereur. Un empereur qui n'ose pas encore lgifrer
tout seul. L'empereur propose un texte au Snat et le Snat se borne l'entriner. Le
Snat d'ailleurs n'a pas le choix. C'est l'empereur qui le convoque, qui le prside, qui
surveille sa composition. l'occasion, l'empereur sait se dbarrasser des snateurs
rcalcitrants. ce petit jeu, le snatus-consulte a commenc par perdre son nom. De
snatus-consulte, il est devenu discours de l'empereur tenu au Snat. Puis le snatus-
consulte a fini par disparatre compltement lorsque le pouvoir lgislatif a t
ouvertement reconnu l'empereur.
Il restait deux sources rivales des prtentions impriales : ldit du prteur et la
jurisprudence.
L'empereur n'tait pas prteur. Il ne matrisait pas la confection de ldit.
Mais il n'tait pas question pour lui de laisser le prteur occuper le terrain de l'innovation.
L'empereur s'est alors ingni le tenir l'cart, avec une telle hostilit, que les prteurs
n'ont bientt plus os prendre la moindre initiative. Peu peu, ldit a cess de s'enrichir,
il sest dvitalis. Au dbut du IIe sicle de notre re, son texte n'volue plus.
L'empereur Hadrien prend acte de cette ptrification et il charge le grand juriste Julien de
codifier ldit une fois pour toutes. Ldit du prteur fera encore partie des sources du
droit mais il a cess d'en tre une source cratrice.
La jurisprudence enfin, les juristes. Voil bien des concurrents redoutables
et d'autant plus redoutables qu'ils jouissent d'un immense prestige et quils sont
indpendants du pouvoir. Certains juristes affichent d'ailleurs ouvertement leur hostilit
au nouveau rgime. Mais Auguste tait habile. Il va diviser pour rgner. Il va diviser les
juristes en crant le jus respondendi. Il s'agit d'un brevet officiel de juristes consultants.
Seuls les titulaires de ce brevet, un brevet dlivr par l'empereur videmment, seules les
titulaires de ce brevet peuvent donner des consultations. Les autres juristes sont libres
d'enseigner, de composer des ouvrages de doctrine mais ils ne peuvent plus de donner
de consultation. videmment, les juristes vont chercher obtenir ce brevet. C'est une
faveur. C'est une faveur que l'empereur n'accorde au Ier sicle qu'avec parcimonie. Au
IIe sicle, l'empereur accordera plus largement le jus respondendi. Pourquoi ? Parce que
l'empereur n'a plus rien craindre des prudents, la jurisprudence est alors dfinitivement
engage dans la voie de la collaboration avec l'empereur. Elle va retrouver toute sa
vitalit. Mais cette vitalit, elle l'a paye d'un prix trs lourd. Du prix de son
indpendance.
Introduction historique au droit 26
la fin de l'poque classique, tous les grands noms du droit sont au service de
l'empereur. Et ce sont eux qui laborent le droit qui s'exprime dans les constitutions
impriales.
Au fur et mesure, en effet, que l'empereur dpossde les sources
traditionnelles du droit, il leur substitue ses propres constitutions. Les constitutions
impriales, comme vu prcdemment, sont de quatre types. Les mandats nous
intressent peu ici car il s'agit d'instruction caractre administratif. Les dits sont des
textes de porte gnrale. Les dcrets sont les jugements rendus par l'empereur. Les
rescrits enfin assurent une fonction de consultation juridique. Dans le rescrit l'empereur
rpond une question qui lui a t pose sur un point de droit.
Sous le principat, l'activit normative de l'empereur prend rarement la voie de
disposition gnrale. Ldit est peu utilis. L'empereur prend essentiellement des dcrets
et surtout il prend des rescrits. C'est dire, qu'il prend surtout des dcisions de nature
contentieuse. L'empereur lgifre, certes, mais il lgifre sur des cas individuels,
l'occasion d'un procs. Il ne rompt pas avec la tradition romaine de cration du droit. Le
droit reste un droit d'origine casuistique.
Pourtant, dj s'annonce la fin de l'poque classique, la mutation du systme
juridique romain.
D'une part, le pouvoir lgislatif est ouvertement reconnu l'empereur au IIIe
sicle. Ce qui a plu au prince force de loi, dira le grand juriste Ulpien. La volont
impriale est alors identifie la loi.
D'autre part, la lgislation impriale est diffuse par les juristes dans leurs
uvres doctrinales. Mais comment est prsente cette lgislation impriale ? Les
constitutions sont dtaches de leur origine casuistique, elles sont prsentes comme
des normes abstraites de porte gnrale. Petit petit, le droit passe d'un ensemble de
solutions de cas d'espce un ensemble de rgles manant du pouvoir central.
Cette volution s'achve au Bas Empire. L'empereur exerce alors pleinement le
pouvoir lgislatif.
Dsormais, ces constitutions portent le nom de lois. Le droit antrieur subsiste,
il est contenu dans les ouvrages des jurisconsultes et il prend le nom gnral de jus
(droit) ou jus vetus (vieux droit). Il continue s'appliquer mais seulement dans les cas
o il s'appliquait auparavant. On ne peut plus l'tendre d'autres hypothses. Toute
innovation appartient l'empereur.
Et lempereur lgifre dsormais rsolument par voie de dispositions caractre
gnral.
Non seulement, la lgislation impriale est devenue l'unique source cratrice du
droit mais elle a aussi abandonn la voie casuistique. La mutation du systme juridique
romain est acheve.
2 : La codification
I. Les instruments prparatoires de la codification
Un des traits de l'volution du droit au Bas Empire, c'est sa tendance la codification.
Avant d'examiner les grandes compilations qui rsultent de cette tendance, commenons
Introduction historique au droit 27
par voir quels ont t les instruments qui ont permis cette codification. Ces instruments
se sont le codex mais aussi la scolarisation de l'enseignement du droit.
A. Linvention du codex
Le codex a donn le mot franais de code. Et l'avnement du codex est n d'une
ncessit pratique. Il fallait consulter facilement les constitutions impriales. Au dbut du
IIIe sicle de notre re, la masse des constitutions impriales devient extrmement
volumineuse. Volumineuse et trs difficile consulter en raison du support des textes.
Les textes sont en effet crits sur des papyrus et rassembls en rouleaux. On les colle les
uns aux autres par leurs extrmits et puis on les enroule. Pour les consulter, il faut
drouler les rouleaux jusqu' ce que l'on trouve le texte que l'on cherche. Il apparut plus
pratique d'adopter une autre technique pour runir les textes. Les diffrentes feuilles
sont attaches par un ct. Et bien, c'est ce que l'on appelle le codex.
Le mot codex, l'origine, a simplement un sens matriel, il dsigne la forme du
recueil. Cette forme n'est autre que le livre que nous connaissons. Mais, ce mot de code
va connatre un bel avenir dans la langue du droit parce que c'est dans un codex que l'on
conserve les constitutions impriales. On finira par baptiser du nom de code le recueil
officiel du droit promulgu par l'autorit centrale.
B. Lorganisation dun enseignement officiel de droit
C'est une innovation du Bas Empire. ct de l'enseignement priv, l'tat organise
un enseignement officiel du droit. Il ouvre des coles de droit et il en organise le
programme.
Au Bas Empire, nous sommes une poque o les grands juristes ont disparu. Les
seuls juristes qui sortent alors de l'anonymat, ce sont justement les professeurs des
coles de droit. videmment, ils n'ont pas l'envergure de leurs prdcesseurs, mais pour
les besoins de l'enseignement, ils rassemblent les textes, les mettent jour, et c'est un
travail qui prpare efficacement l'uvre de codification.
II. Les compilations officielles du Bas Empire
partir de 364, l'empire romain se divise en deux parties : une partie occidentale et une
partie orientale. Ces deux parties sont chacune pourvue d'une capitale : Rome pour
l'Occident, Constantinople pour lOrient.
Thoriquement, l'empire reste unitaire. En pratique, chaque partie est isole de l'autre,
chacune dispose de sa propre administration, de sa justice, de son arme, de son droit.
Et chaque empereur lgifre de son ct, mme si une constitution est place
officiellement sous l'gide des deux empereurs rgnants.
C'est dire que la masse des textes devient impressionnante. Il devient imprieux d'y
mettre un peu d'ordre. C'est quoi vont s'attacher successivement deux empereurs
d'Orient. L'entreprise dbouchera sur le Code thodosien puis sur les compilations de
Justinien.
A. Le Code thodosien
L'empereur d'Orient Thodose II veut raffirmer l'unit de l'empire, et en 435 il
donne l'ordre de compiler officiellement les constitutions impriales dans un code qui
s'appliquera uniformment en Orient et en Occident. Une commission de 16 membres est
nomme qui s'attelle cette tche. C'est un recueil de l'essentiel de la lgislation
impriale mise depuis Constantin.
Introduction historique au droit 28
On a supprim les textes dsuets et les contradictions car l'ouvrage veut tre
pratique. Le code se compose de 16 livres subdiviss en Titres. Dans chaque Titre, les
constitutions sont classes par ordre chronologique. Le Code thodosien est promulgu
en 438, il entre en vigueur le 1er janvier 439. Ce code a valeur officielle dans les deux
parties de l'empire.
En Occident, l'empire romain s'effondre en 476 mais lessentiel de ce Code
thodosien sera repris dans une compilation connue sous le nom de Brviaire dAlaric.
Elle restera, jusqu'au XIe sicle, la principale source du droit romain car la seule connue.
En Orient le Code thodosien, en revanche, sera vite remplac par les
compilations de Justinien.
B. Les compilations de Justinien
En 527, Justinien devient empereur d'Orient. cette poque, l'empire romain
d'Occident a disparu depuis une cinquantaine d'annes. Justinien a l'intention de rtablir
la grandeur de Rome. Il entreprend une reconqute militaire de l'Occident. Cette
reconqute ne lui survivra pas d'ailleurs.
Mais Justinien entreprend aussi de rnover l'empire et surtout de rnover son droit.
Et cette uvre-l va lui survivre.
Pour mener bien cette tche, Justinien a fait appel un professeur de l'cole
de droit de Constantinople, Tribonien. Tribonien va prendre la tte d'une quipe forme
de professeurs et d'avocats.
De leur travail, vont sortir quatre recueils : le Code, le Digeste, les Institutes, et
les Novelles.
1. Le Code de Justinien
C'est un recueil de constitutions impriales. Les plus anciennes datent d'Hadrien, les
plus rcentes manent de Justinien lui-mme.
L'empereur avait souhait que l'ensemble soit le plus concis et le plus clair possible.
Alors les textes ont t dbarrasss du superflu et au besoin ils ont t remanis. Aprs
une premire version qui n'a pas t conserve, une deuxime dition a t promulgue
en 534.
Le Code se compose de 12 livres, en hommage la loi des XII Tables. Ces 12 livres
sont diviss en Titres dans lesquels les constitutions sont classes par ordre
chronologique. Chaque constitution est prcde par l'indication de son auteur et de son
destinataire, et elle est suivie de la date et du lieu de sa publication. Qu'il s'agisse ddits
ou de rescrits, chaque constitution reoit, en tout cas par le code, une autorit gnrale
et obligatoire.
2. Le Digeste
Le Digeste, publi en 53, est un recueil du jus, c'est--dire de la jurisprudence
classique.
La masse dpouille tait immense, environ 3 millions de lignes disperses en
2000 volumes. De cette masse, les compilateurs ont extrait 150 000 lignes provenant de
38 jurisconsultes diffrents.
Introduction historique au droit 29
Le Digeste est un best off dirions-nous de nos jours. Le Digeste se prsente
comme une gigantesque mosaque de petits fragments classs en 50 livres, subdiviss
en Titres. A l'intrieur de chaque Titre, chaque fragment est numrot et il indique le
nom de son auteur et le titre de l'ouvrage dont il est extrait. Mais, tous les fragments ont
reu une gale autorit, comme si, dit Justinien, ils avaient t mis par notre bouche
divine.
Voil lultime victoire de l'empereur qui s'approprie ainsi la jurisprudence classique.
3. Les Institutes
Les Institutes ont t promulgus en 533. C'est un nouveau manuel d'enseignement,
un manuel qui emprunte beaucoup aux Institutes de Gaius dont on a d'ailleurs repris le
plan.
Mais le manuel de Justinien a, lui, force de loi. Il accompagne d'ailleurs une rforme
des tudes de droit. L'enseignement est interdit en dehors des coles officielles, et les
professeurs sont somms de sen tenir au droit dsormais fix dans les textes officiels.
4. Les Novelles
Aprs la publication de son Code, Justinien a rgn encore 31 ans et son activit
lgislative est reste extrmement fconde. Les nouvelles constitutions qu'il a
promulgues sont appeles Novelles. Leur publication a permis l'laboration de recueils.
Il s'agit ici de recueils privs.
Aprs avoir reconquis l'Italie, Justinien y envoie une copie de ces compilations. Peu
aprs sa mort, l'Italie retourne aux barbares et les compilations vont entrer alors, en
quelque sorte, en hibernation.
Il faudra des sicles avant quon les redcouvre, des sicles avant que l'Occident soit
capable de se servir de ce prcieux hritage.
Introduction historique au droit 30

Chapitre 2
IVe-XIe sicles : Lincubation dune identit
juridique originale
Lhistoire politique. La priode qui court du IVe au XIe sicle ne prsente pas
d'unit sur le plan de l'histoire politique. En effet, le cadre politique passe, nous le
verrons, du plus grand au plus petit. Au IVe sicle, il s'agit de l'empire romain. Au XIe
sicle, il s'agit de la seigneurie banale. De cette volution politique, il faut connatre les
grandes lignes.
Au IVe sicle de notre re, l'empire romain doit affronter de multiples menaces.
Des rvoltes, des meutes entretiennent l'intrieur des foyers d'inscurit mais la
principale menace vient de l'extrieur. Cette menace est ce qu'il est convenu d'appeler
les invasions barbares. Un empereur unique ne peut plus faire face, le pouvoir doit se
rpartir. C'est ainsi que l'empire est partag en deux parties. La partie orientale dont
Constantinople est la capitale et la partie occidentale qui garde Rome comme capitale.
partir de cette division, l'Occident va connatre une destine propre et c'est cette
destine qui nous intresse ici.
Peu peu, l'empereur perd la matrise des provinces occidentales. Les unes
aprs les autres, ces provinces deviennent des royaumes barbares.
Vers 460 l'autorit impriale est pratiquement limite l'Italie. C'est en
476 qu'arrive le coup de grce quand le barbare Odoacre dpose le dernier empereur
d'Occident. L'empire d'Occident disparat. Sur ses ruines se sont difis des royaumes
barbares.
Dans ce qui avait t la Gaule romaine on compte trois royaumes
barbares : le royaume des Wisigoths au sud-ouest, il stend jusqu'au nord de
l'Espagne ; le royaume des Burgondes, c'est un royaume qui est centr sur la Savoie, la
Bourgogne, la Provence ; Enfin, le royaume des francs au Nord.
C'est le roi des francs qui va runifier la Gaule. En 481, Clovis devient roi des
francs, il fonde la dynastie mrovingienne, cette dynastie tire son nom du grand-pre de
Clovis qui s'appelait Mrove. Clovis, et ses fils aprs, lui soumettent les autres barbares
de la Gaule la domination franque.
Au VIIIe sicle, la dynastie rgnante change dans le royaume franc. La dynastie
mrovingienne et remplace par la dynastie carolingienne. C'est l'effet d'un coup d'tat
opr en 751 par Ppin le Bref. Ppin le Bref, puis son fils Charlemagne sont des
conqurants et le royaume franc stend considrablement. A la fin du VIIIe sicle, il
couvrira non seulement la Gaule mais aussi l'Italie, la Germanie, le nord de l'Espagne.
Cette dilatation amne un vnement majeur. En 800, l'empire d'Occident est
restaur au profit de Charlemagne.
L'empire carolingien ne survivra pas beaucoup la personne de son fondateur.
Ds la mort de l'empereur Louis le Pieux, fils de Charlemagne, l'empire clate. Sur ses
ruines, vont s'difier plusieurs royaumes. l'ouest se trouve le royaume de Francia
occidentalis, ce royaume constitue le berceau de la France. Dans ce royaume, les rois
auront de plus en plus de difficults assurer leur pouvoir. Ces rois se sont d'abord des
rois carolingiens, puis partir de 987, des rois captiens.
Introduction historique au droit 31
En 987 en effet, se produit un changement dfinitif dans la dynastie rgnante,
lorsque Hugues Capet monte sur le trne. C'est un changement dfinitif, en effet, car
jusqu' la rvolution de 1789, et mme au-del, tous les rois de France appartiendront
la dynastie captienne.
Mais carolingien ou captien, le roi est confront ce que l'on a appel la
mutation fodale. La mutation fodale, c'est un phnomne complexe qui se traduit
notamment par une dislocation de l'autorit publique. Le pouvoir chappe au roi.
L'autorit, dsormais, va s'exercer dans le cadre de nouvelles entits politiques qui sont
de plus en plus petites. Trois tapes vont se succder.
D'abord les dignitaires du royaume, les plus entreprenants, vont former
des principauts territoriales qui chappent au contrle du roi.
Puis ces principauts se disloquent leur tour au profit de comts
autonomes.
Enfin, ces comts se disloquent au profit d'une foule de petites entits que
l'on appelle les seigneuries banales. Ces seigneuries banales deviennent la fin du Xe
sicle les cellules politiques de base, elles ont en gnral peu prs la taille d'un canton
actuel.
L'histoire du droit se ressent videmment de tous les vnements politiques qui
affectent la priode qui va du IVe au XIe sicle. Mais le droulement de l'histoire du droit
dborde les clivages des rgimes politiques et c'est pourquoi ces huit sicles peuvent
tre rassembls. C'est alors, en effet, que l'on voit se mettre en place les fondations
d'une nouvelle identit juridique. Une premire section sera consacre ces fondations
dont notre droit se ressent encore aujourd'hui. Une seconde section abordera les
handicaps qui grvent l'ordre juridique durant cette mme priode du IVe au XIe sicle.
Section 1 : Les fondations dune identit juridique originale en
Occident
Cette nouvelle identit intresse d'abord le droit occidental dans son ensemble.
Le droit occidental a t marqu par trois vnements majeurs que nous tudierons
successivement. Il s'agit d'abord de la rupture avec l'Orient, puis des migrations
barbares, enfin du christianisme.
Les consquences de ces trois vnements se feront durablement sentir jusqu' nos
jours. C'est au IVe sicle qu'il faut faire remonter leur apparition dcisive. En effet, c'est
alors que l'empire romain se spare en deux parties, c'est alors que s'acclre les
migrations barbares, c'est alors enfin que le christianisme devient religion d'tat.
Mais au sein du monde occidental, l'immigration barbare n'a pas produit partout les
mmes effets. Et nous verrons que s'annonce dj une fracture entre l'Angleterre d'une
part, et les pays d'Europe continentale d'autre part.
1 : Une identit pour lOccident
Dans les pays d'Europe continentale, l'hritage romain sera beaucoup mieux prserv et
sera amalgam avec les traditions barbares. Deux tapes seront distingues.
Introduction historique au droit 32
la premire montrera comment les vainqueurs barbares, les francs en ce qui nous
concerne, ont d'abord fait coexister les deux types de tradition juridique sans sacrifier la
tradition romaine, mme si elle subsiste sous une forme assez rudimentaire ;
la deuxime tape s'intressera un moment essentiel dans l'histoire de la famille
romano-germanique : l'empire carolingien. C'est un moment essentiel, en effet, car c'est
sous les carolingiens que s'annonce l'identit commune aux pays d'Europe continentale.
I. La rupture avec lOrient
Cette rupture intervient au IVe sicle lorsque l'empire romain est divis.
Thoriquement, il n'y a qu'un seul empire romain divis en deux parties. En
pratique, chaque partie est de plus en plus isole de l'autre. Chacune dispose de son
administration, de sa justice, de son arme, de son droit. Et un foss se creuse toujours
davantage entre les deux parties : l'Orient parle grec, il a conserv sa richesse, sa
monnaie, ses changes, il garde une civilisation urbaine, commerante ; l'Occident,
quant lui, parle lui latin et il vit de plus en plus repli sur une conomie rurale. Jusqu'
la mort de l'empereur Thodose I en 395, l'empire romain, mme divis, menait encore
une politique commune.
la mort de Thodose, chaque partie de l'empire va suivre sa propre orientation
politique. L'Orient refuse dsormais d'tablir les barbares germaniques de faon
permanente sur son territoire. Et ces barbares, l'Orient va les dtourner vers l'Occident.
L'Occident qui tait dj trs expos de son ct aux invasions. L'Occident ne peut plus
repousser les barbares, alors il va chercher les rendre inoffensifs en les intgrant. Des
communauts entires sont tablies durablement sur le sol de l'empire. Les modalits de
l'installation des barbares varient mais, dans les cas les plus favorables, un peuple
barbare reoit un territoire o il est joui d'une indpendance relle moyennant une
obligation de service militaire au profit de l'empire. En quelques dcennies, ces enclaves
deviendront compltement indpendantes. L'empire d'Occident sera dmembr au profit
des royaumes barbares. ce stade, la rupture est compltement consomme avec
l'empire romain qui subsiste en Orient.
Cette rupture aura des consquences importantes sur le droit, court et moyen
terme, mais aussi plus long terme.
court et moyen terme et bien les compilations de l'empereur Justinien
n'entreront pas en vigueur en Occident. Certes l'Occident va conserver le droit romain
mais sous la forme qu'il revtait avant l'uvre du Justinien. C'est cette forme que l'on
qualifie de vulgaire. Nous reviendrons sur ce droit vulgaire.
plus long terme ensuite, la rupture avec l'Orient produira galement des
effets.
la fin du XIe sicle, l'Occident va redcouvrir les compilations de
Justinien. Alors il va pouvoir renouer, grce au Digeste, avec le droit romain dans sa
puret classique.
Entre-temps, dans l'empire byzantin, le droit de Justinien tait rest un
droit vivant et naturellement, il s'tait profondment modifi.
II. L'Occident, terre de migration
Introduction historique au droit 33
Pour comprendre l'immigration barbare, il faut remonter au IIe sicle de notre re.
cette poque, l'Europe, lAfrique, l'Asie sont partages entre 4 grands
empires : les empires romain, perse, hindou, chinois. Ces quatre empires connaissent
tous un trs haut degr de civilisation, ils ont en quelque sorte monopolis les espaces
o le climat tait hospitalier. Ces empires sont entours de terres beaucoup plus
ingrates, des terres o il fait trs froid ou trs chaud et des terres qui sont couvertes par
des marcages, des forts, des steppes, des dserts : des espaces donc inhospitaliers.
Dans ces espaces inhospitaliers vivent des barbares ; ces barbares en sont
encore l'ge du fer. Et ces barbares sont de plus en plus comprims par les grands
empires. Au IIe sicle, ils se mettent en mouvement. Cest le dbut de grandes
migrations qui vont bouleverser la carte du monde. Aucun empire n'en sortira indemne,
commencer par l'empire romain. Qui sont les peuples en question ?
Il s'agit d'abord de peuples maritimes germaniques qui vivent en bordure
de la mer du Nord et de la Baltique, et dans la pninsule scandinave.
Il s'agit ensuite de peuples germaniques et slaves qui vivent dans les forts
du nord de l'Europe.
Il s'agit enfin de nomades qui vivent dans les steppes des Sarmates, des
Huns, des Arabes et des Berbres.
Entre le IIIe et le Xe sicle, plusieurs vagues de migrations se sont succdes. Et
chaque vague a t porteuse de profondes transformations politiques. Nous allons
voquer brivement les principales tapes avant de revenir aux premires vagues pour
examiner quelles consquences elles ont eu sur le droit.
Entre le IIIe et le Xe sicle plusieurs vagues de migrations se sont donc
succdes.
Les premires vagues vont contraindre l'empire romain se partager. Les
secondes vagues vont avoir raison de l'empire d'Occident la fin du Ve sicle.
Au VIIIe sicle, se produit l'invasion musulmane. Elle est directement
l'origine du changement de dynastie sur le trne franc. C'est, en effet, le pre de Ppin
Le Bref qui arrte les Arabes Poitiers en 732. Il transmettra son prestige et son savoir
militaire son fils qui saura en faire bon usage et qui deviendra roi.
Au IXe et Xe sicle se produit un nouvel assaut d'invasion. Au Nord et
l'Ouest ce sont les Normands, littralement les hommes du Nord, ceux que l'on appelle
encore les vikings. Ces Normands viennent de Scandinavie et se livrent des raids
dvastateurs ; ils remontent par les fleuves jusqu'au cur des royaumes. LEst, de son
ct, est en proie aux attaques des hordes hongroises et slaves. Le sud enfin est ravag
par les pirates sarrasins. Cette dernire vague d'invasion va entraner d'abord la ruine de
l'empire carolingien, puis la dislocation politique dans les royaumes qui se sont construits
sur les ruines de l'empire carolingien. chaque fois, on verra se reproduire le mme
schma : l'autorit centrale est coupe de ses agents locaux et ces agents locaux en
profitent pour prendre leur indpendance.
Pour l'instant, nous nous en tiendrons aux premires vagues, celles qui ont affect
l'empire romain d'Occident et qui ont dbouch sur les royaumes barbares.
La pntration des barbares dans l'empire romain a commenc ds les premiers
sicles de notre re mais elle s'acclre en IVe sicle. Elle s'acclre au point que l'on a
pu parler d'invasion. Pourquoi cette acclration ? La cause de cette acclration tient
Introduction historique au droit 34
un mouvement dclench par les Huns. Les Huns sont des peuples de race mongole
venus d'Asie centrale. Ils ont commenc par ravager la Chine et lInde. Mais au IVe
sicle, ils se retournent vers l'Ouest et ils vont progresser en chassant devant eux les
peuples germaniques tablis en dehors de l'empire romain. Mais il s'ensuit une raction
en chane. Ces peuples germaniques vont se pousser les uns les autres jusqu' pntrer
dans l'empire romain. Plus la pression des Huns se rapproche, plus les germains
franchissent les frontires de l'empire, en Orient comme en Occident, mais l'Orient
s'opposera l'installation permanente des germains sur son sol. La pression s'accrot
donc en Occident.
Faute de pouvoir repousser les barbares, l'empire d'Occident dcide de les
utiliser. Rome va utiliser les barbares d'abord comme soldats ou comme main-duvre
paysanne. C'est ainsi que l'on a intgr les barbares dans l'arme, au point qu'ils vont
vite former le gros de l'arme d'Occident. Une arme, d'ailleurs, o ils peuvent faire
carrire jusqu' devenir gnralissime. Rome a aussi utilis les barbares comme main-
duvre paysanne : c'est le systme des Ltes. On concde aux barbares des lots de
terres situs en de de la frontire de l'empire dans des endroits que les romains
avaient abandonn en raison de l'inscurit. Remettre ces terres en culture devient une
vritable obsession de l'tat romain. Alors on concde ces terres aux Ltes, charge
pour ces barbares de les cultiver et en cas d'attaque de la frontire de participer la
dfense de l'empire. Les barbares alors s'installent avec leurs familles.
Enfin, c'est parfois par tribus entires que certains peuples ont russi se
faire admettre au sein de l'empire de Rome. Pour cela un trait - un trait en latin porte
le nom de foedus - est pass au nom de l'empereur avec tout un peuple ; ce peuple
devient un peuple fdr, du latin federatus qui signifie li un trait. On octroie ce
peuple un territoire o il va s'tablir aux cts des romains, avec le droit d'administrer le
territoire en question. En contrepartie, le peuple fdr doit le service militaire dans les
armes de Rome.
certains peuples fdrs, Rome a accord le rgime trs favorable de
l'hospitalitas (hospitalit en franais). Les propritaires romains sont tenus, en vertu de
ce rgime, de partager leurs terres avec les barbares. Cela a t pour un temps le prix
de la tranquillit : cela valait mieux que de s'exposer des incursions violentes.
Voil donc dans l'empire romain, des peuples barbares qui sont arrivs avec leur
religion paenne et avec leurs droits.
Ce droit est bien rudimentaire par rapport au droit romain, constitu de
coutumes immmoriales dont la tradition est purement orale. Ce droit ignore donc l'crit,
il ignore l'abstraction, il ignore la gnralisation, il est mal distingu de la religion, il ne
connat pas la diffrenciation entre droit public et droit priv.
Du point de vue du fond galement, les droits barbares tranchent avec le droit
romain. Ils tranchent notamment en matire de droit pnal, lequel droit pnal n'est
d'ailleurs pas vraiment distingu de ce que l'on appelle droit civil.
Chez les barbares, la solidarit du clan est trs forte. Il en va ainsi des
peuples qui se sont forms dans un milieu hostile, et c'est une condition de survie pour
l'individu d'tre protg par un groupe. Cette solidarit engageait le clan tout entier dans
la vengeance, lorsqu'un des membres du clan tait victime ou coupable d'une agression.
La vengeance prive tait un droit, elle pouvait dboucher sur des vengeances en chane
qui dcimaient des clans entiers.
Les barbares avaient beau tre en minorit dans l'empire romain, leurs
traditions nen craient par moins des tensions. Ces traditions barbares, et notamment la
Introduction historique au droit 35
vengeance, menaaient la discipline militaire, elles menaaient galement la cohabitation
pacifique avec les populations romaines.
C'est pourquoi Rome a amnag par crit les relations juridiques entre les barbares
et les Romains, l'occasion des traits par lesquels elle installait une tribu barbare sur
son sol. Elle la fait galement d'une autre manire. Rome, en effet, a t jusqu' donner
certaines de ces populations barbares des Ltes, des lois qui ralisaient un compromis
entre leurs coutumes et le droit romain. C'est ce qui s'est produit vers 350 pour les
populations franques de l'actuelle Belgique, et en 445 pour les Bretons d'Armorique.
C'est ainsi quau contact de Rome, certains droits barbares ont pour la premire fois
connu l'criture et se sont dpouills de leurs traits les plus archaques. D'une faon
gnrale, les barbares intgrs dans l'empire se sont civiliss au contact de la romanit.
Ce trait les distingue profondment des barbares qui sont arrivs les derniers,
ceux qui sont arrivs peu avant la chute de l'empire, ou mme aprs cette chute, ceux l
ils n'ont jamais connu la romanisation. C'est ce type de barbares qui s'est install dans la
Bretagne, c'est--dire en Grande-Bretagne. Ces barbares, qui n'ont jamais connu la
romanisation, ont impos leurs traditions.
Sur le continent, en revanche, et notamment en Gaule, les barbares ont subi
l'influence de la culture romaine, ils ont d'ailleurs adopt la langue latine.
III. L'Occident, terre chrtienne
C'est sur une base religieuse commune que les empereurs romains ont assis leur
autorit sur la population de race et de civilisation trs diffrentes. Le lien religieux est,
en effet, un facteur d'unit et de cohsion.
D'une faon gnrale, Rome s'est montre trs tolrante envers les religions
locales. Au besoin, elle ne ddaignait pas de rcuprer les dieux qu'elle essayait
d'assimiler des dieux romains.
Au-dessus de la multitude des dieux locaux, il y avait un ciment commun. Au
temps du paganisme, le lien religieux s'exprime surtout par le culte rendu dans les
provinces Auguste et Rome : l'empereur, au caractre sacr, est associ au culte de
Rome.
Aprs la reconnaissance du christianisme, les empereurs feront jouer ce rle la
religion nouvelle.
La religion chrtienne s'est d'abord dveloppe en Orient et en Grce. Au IIe
sicle elle s'tend en Occident et elle ne va plus cesser de faire des adeptes notamment
en Gaule.
Pendant les trois premiers sicles de notre re, l'tat romain est hostile au
christianisme. Que reproche-t-il donc aux chrtiens ? Il leur est essentiellement reproch
de menacer la cohsion de l'empire en refusant de s'associer son culte officiel, le culte
paen.
Le christianisme n'en progresse pas moins. L'tat romain hsite entre la
tolrance et la perscution. Mais l'glise va l'emporter. En 312, l'empereur Constantin se
convertit au christianisme, l'anne suivante il reconnat officiellement la religion
chrtienne. En 380, l'empereur Thodose Ier en fera la religion d'tat de l'empire romain.
Par ldit quil prend cette anne-l Thessalonique, la foi romaine est impose tout
l'empire.
Introduction historique au droit 36
Le christianisme apporte dans l'Antiquit une ide totalement nouvelle : la
distinction entre le spirituel et le temporel, la distinction entre le religieux et le politique.
Cette distinction radicale a t affirme par le Christ lui-mme, Mon royaume n'est pas
de ce monde , Rendez Csar ce qui est Csar et Dieu ce qui est Dieu a-t-il
dit.
Cela signifie que le pouvoir civil et le pouvoir religieux nont pas les mmes
buts. Le pouvoir civil s'occupe du bien temporel des hommes et on doit lui obir ; le
pouvoir religieux, l'Eglise, s'occupe du salut ternel de ses membres. La mise en uvre
de cette distinction n'a pas toujours t facile mais le principe est pos. Dans l'empire
romain, mme lorsque le christianisme sera religion d'tat, l'Eglise ne sera jamais
entirement lie l'tat romain. Elle restera distincte de lui, surtout en Occident.
Alors lorsque l'empire s'effondre en Occident, l'Eglise n'est pas entrane
dans sa chute.
Aprs avoir t ciment d'unit de l'empire romain, lEglise devient le ciment d'unit
de l'Occident qui, au point de vue politique, est morcel en de nombreux royaumes
barbares.
Au moment o l'empire disparat, l'Eglise va assurer la relve de la romanit.
Son organisation se calque sur le modle romain, avec un chef, le pape, qui est d'ailleurs
install Rome. D'une certaine manire, le pape apparat comme le successeur des
Csars, des empereurs. Les cadres territoriaux de l'Eglise sont repris de ceux de l'empire
romain, et son droit - le droit canonique- va s'inspirer des techniques et des formes
romaines. En Occident, l'Eglise devient le soutien de la culture romaine, son dernier
soutien sans doute, mais le plus ferme. C'est le clerg qui transmettra cette culture au
Moyen ge. Le clerg transmettra d'ailleurs d'autant plus fermement cette culture que
les monarchies barbares ont adopt le christianisme, au dpart, pas forcment sous la
forme du catholicisme. En effet, la plupart des royaumes barbares taient favorables
une hrsie, l'hrsie arienne. Cette hrsie tendait nier la divinit du Christ ; elle
heurtait le catholicisme dominant dans la population romaine, et la population romaine
constituait tout de mme l'crasante majorit des sujets de ces royaumes barbares.
Quand Clovis se convertit en 497, il a un coup de gnie : celui d'embrasser le
catholicisme. Il sattire alors la sympathie non seulement de ses sujets gallo-romains,
mais aussi des sujets des autres royaumes barbares de la Gaule, ainsi que le soutien de
l'glise. Et cela va grandement faciliter l'expansion du royaume franc.
Le christianisme a jou un rle-cl dans la culture europenne. Il a t un
lment d'intgration des barbares qui, vague aprs vague, sont arrivs. Leur conversion
a t le prix de leur intgration.
Ainsi au IXe sicle, Charlemagne a-t-il christianis les paens germains
venu d'Europe centrale aprs les avoir vaincus.
De mme, au dbut du Xe sicle, le roi Charles le Chauve scelle la paix
avec les Normands en les installant officiellement dans le territoire qui prendra le nom de
Normandie. Mais cette paix est assortie d'une condition : la conversion des Normands.
Le christianisme, en revanche, ne sera pas un facteur de rapprochement avec
l'empire byzantin.
Au contraire, les deux chrtients ont dvelopp chacune leurs propres rites,
leurs propres traditions et mme quelques particularits thologiques.
Introduction historique au droit 37
Petit petit, la distance va s'accentuer. Le dernier pas est franchi lorsque les
Eglises orientales refusent de reconnatre la primaut de l'vque de Rome. En 1054 le
schisme est consomm.
Ds lors les Eglises orientales se dsigneront comme orthodoxes, celles qui ont
une droite doctrine. L'Eglise occidentale conservera le caractre de catholique, c'est--
dire universel.
2 : Une identit pour lEurope continentale
I. Le maintien des diffrentes traditions juridiques : la personnalit des lois
L'application du droit peut connatre deux formes : la territorialit du droit ou la
personnalit du droit.
la territorialit du droit suppose l'application du mme droit tous les rsidents
dun mme territoire.
dans le systme de la personnalit du droit, au contraire, deux ou plusieurs
droits coexistent sur le mme territoire. Chaque droit est applicable un groupe
dtermin de personnes.
Le choix entre ces deux formules se pose notamment quand un territoire fait l'objet
d'une conqute.
Le vainqueur peut imposer son droit au vaincu. Tous les habitants du mme
territoire obissent alors aux mmes droits, c'est le systme de la territorialit du droit.
Ou bien, le vainqueur laisse les vaincus conserver leur droit propre sur le
territoire conquis. Il n'applique son droit qu' ses propres citoyens. C'est le systme de la
personnalit du droit.
Le choix entre ces deux systmes est bien plus politique que proprement juridique.
En effet, il est trs difficile d'imposer un droit des communauts qui ne veulent pas, ou
qui ne peuvent pas, l'accepter.
Dans l'Antiquit, les romains lavaient bien compris. Et ils ont accept que les
multiples peuples de leur empire conservent leur droit. Cette tolrance est lun des
secrets de la russite romaine. La romanisation devait ensuite faire son uvre avec le
temps.
Cette leon de tolrance ne sera pas perdue. Les Francs en effet suivront
lexemple de Rome. En unifiant la Gaule, Clovis et ses fils ont donn tous les peuples
qui y vivaient un mme droit public, une mme organisation judiciaire mais ils n'ont pas
uniformis le droit priv.
Dans le royaume mrovingien puis carolingien, le rgime juridique est celui de la
personnalit du droit.
Les droits des vaincus ont t respects, commencer par le droit des vaincus
romains - le droit romain - mais aussi le droit des diffrents peuples barbares vaincus.
Sur un mme territoire coexistaient donc diffrentes traditions juridiques,
chacune contenue dans une loi personnelle.
Introduction historique au droit 38
Nous examinerons d'abord ces diffrentes lois personnelles avant de voir comment
s'appliquait, en justice, le systme de la personnalit des lois.
A. Les lois personnelles
Qu'entend-on par lex (loi) l'poque franque ?
Il ne s'agit pas des ordonnances prises par les rois, lesquelles s'appellent en
gnral capitulaires, contiennent du droit public, et s'appliquent tous dans le royaume
franc.
Ce que l'on appelle lex, dsigne la loi personnelle de chaque peuple, celle qui
rgit son droit priv, son droit civil, son droit pnal. C'est dans la Lex que l'on trouve par
exemple l'ge de la majorit, le rgime du mariage, le droit des successions, les peines.
Et le tout varie d'une loi l'autre.
Ces lois personnelles ont t rdiges l'initiative des rois barbares qui
avaient appris de Rome les vertus d'un droit crit.
Il existe deux grands types de loi personnelle : celle des romains, c'est--
dire des gallo-romains, la population qui se trouvait en Gaule l'arrive des barbares ;
puis celle des barbares ensuite.
1. La loi romaine
La plus clbre, c'est la loi romaine des Wisigoths. Elle a t rdige l'initiative du
roi des Wisigoths, Alaric II et t promulgue en 506. partir du XVIe sicle, on
appellera ce texte le Brviaire d'Alaric.
Que contient le Brviaire d'Alaric ? Du droit romain videmment, mais il ne s'agit pas
d'une nouvelle rdaction du droit romain. C'est une compilation assez htroclite qui a
t ralise partir du Code thodosien, avec des constitutions impriales publies aprs
le Code thodosien et aussi quelques uvres de la doctrine romaine. C'est un recueil
officiel, en tout cas, il abroge tout le droit romain antrieur et lui seul ne peut tre
invoqu en justice.
Quand Clovis a vaincu Alaric en 507, il a repris son recueil et l'a rendu applicable
toute la Gaule. Dans le royaume franc qui, rappelons-le, va s'tendre encore sous les
carolingiens, le Brviaire d'Alaric sera le droit romain utilis pour tous les sujets romains
du droit franc. Ce sera le seul recueil de droit romain utilis jusqu'au XIe sicle, puisque
les compilations de Justinien ne sont pas entres en vigueur en Occident.
2. Les lois barbares
A ct du droit romain utilis pour les sujets romains du roi, il y a un droit barbare
destin aux divers peuples germaniques.
Jusqu'aux invasions, les diffrentes tribus barbares taient rgies par de simples
usages oraux.
Les barbares ont repris de Rome le principe d'un droit crit.
Pour certains, une premire bauche de rdaction a d'ailleurs t ralise du
temps de l'empire romain. Nous l'avons vu, Rome y avait pourvu notamment lors des
traits qui installaient une tribu barbare sur son sol : cela a t le cas pour les Wisigoths
et pour les Burgondes par exemple. Ou bien, Rome avait, hors trait, fait unilatralement
Introduction historique au droit 39
rdiger des lois l'usage des barbares. C'est notamment le cas pour les Francs-Saliens,
la tribu de la famille de Clovis.
Aprs l'effondrement de l'empire romain, cette bauche a t complte et
enrichie. C'est le cas, ds 476, dans le royaume des Wisigoths, o le roi Euric promulgue
une loi des Wisigoths. En 502, c'est au tour du roi des Burgondes, Gondebaud, de
promulguer la loi des Burgondes plus connue sous le nom de loi Gombette. la fin de
son rgne, Clovis fera complter la loi des Francs-Saliens, autrement appele Loi salique.
Que contiennent ces diffrentes lois barbares ?
Elles contiennent les coutumes propres au peuple concern en matire de
mariage, de succession, mais cest surtout le droit pnal qui prime. Les lois barbares, en
effet, veulent liminer, ou au moins fortement limiter l'usage germanique de se faire
justice soi-mme. C'est pourquoi elle prvoit que la vengeance sera rachete par une
composition pcuniaire accorde en justice. Le principe, c'est que l'indemnisation de la
victime ou de sa famille rachte la vengeance.
Les lois se prsentent alors comme de trs longs tarifs de composition. Pour
chaque infraction un prix est fix.
Prenons l'exemple de la loi salique : en matire d'homicide, le prix du
Franc ordinaire est fix 200 sous dor, celui dun Romain est fix 100 sous d'or
simplement mais un Franc de qualit vaut lui jusqu' 600 sous. La femme, en gnral,
vaut moins cher, sauf si elle est enceinte. De mme, les coups et blessures, les vols font
l'objet de tarification. Par exemple, il en cote 100 sous de couper une main. Et ainsi de
suite.
Ce systme de rglement des conflits nous parat bien primitif mais il ne faut
pas oublier qu'il met un frein un systme bien plus archaque encore qui tait celui de
la vengeance prive. Une vengeance qui n'tait pas proportionne au dommage subi par
la victime et qui par ailleurs entranait une nouvelle vengeance en retour. Avec la
composition pcuniaire, la rparation est proportionne au dommage et la vengeance
s'arrte.
Au fur et mesure que le royaume franc se dilate, le nombre des lois personnelles
va se multiplier. Ou bien les rois francs ordonnent la rdaction de loi pour les peuples
tombs sous leur domination, ou bien, ils conservent, au moment de la conqute, les lois
que ces peuples avaient rdiges du temps de leur indpendance.
B. Lapplication du principe de la personnalit des lois
Chacun est jug selon sa loi personnelle, celle de l'ethnie laquelle il appartient.
Dans chaque procs, il faut donc dterminer la loi applicable. C'est pourquoi le procs
commence par une question rituelle pose aux plaideurs : Sous quelle loi vis-tu ?
demande le juge. Les intresss rpondent alors : Mon pre et mes anctres vivaient
sous telle loi . Pas de problme si les deux parties vivent sous la mme loi.
C'est plus compliqu sils obissent des lois diffrentes. On a d adopter quelques
principes gnraux pour rsoudre ce problme. Par exemple, en matire pnale on finira
par retenir la loi de la victime. Dans les domaines o les lois barbares sont muettes, on
applique la loi romaine. On notera ici que l'Eglise vit sous la loi romaine.
Selon le principe de la personnalit des lois, le justiciable obit sa loi personnelle
en quelque endroit qu'il se trouve et cette loi est dtermine par son origine ethnique.
Mais avec le temps, il va devenir trs difficile de fixer l'origine ethnique d'un individu en
raison notamment des mariages mixtes. Alors, on va, ds le IXe sicle, prsumer que
Introduction historique au droit 40
l'on appartient la loi dominante du lieu o on est n. C'est donc un critre territorial - le
lieu de naissance - qui fait prsumer l'appartenance une loi. Par exemple, on prsume
qu'un barbare n en Bourgogne et sous la loi Gombette. Dans les rgions o les barbares
sont en faible nombre, on prsume l'appartenance la loi romaine.
Avec le temps et les mariages mixtes, la loi dominante devient peu peu la loi
applique dans toute la rgion.
II. L'avant-garde de la famille romano-germanique : l'empire carolingien
En 751, l'avnement de Ppin le Bref marque le dbut de la dynastie carolingienne.
Pour lgitimer son pouvoir, Ppin se fait sacrer et ses successeurs le seront galement
aprs lui. Son fils, Charlemagne rgnera de 758 814. C'est Charlemagne qui
ressuscitera l'empire d'Occident en lan 800. L'empire d'Occident avait disparu en 476,
mais son souvenir tait rest trs vivace dans l'esprit des lettrs, des clercs qui lisaient
Saint-Augustin. L'empire d'Orient, quant lui, tait toujours debout et il fascinait les
occidentaux, mme sil tait bien amoindri du fait des conqutes arables.
Toute une srie de circonstances vont permettre au pass romain de reprendre vie
lapproche de l'an 800.
D'abord l'expansion franque qui a dilat le royaume franc. Une bonne partie du
monde occidental est tombe sous la matrise des Francs.
Deuxime circonstance : les difficults que traverse, l'poque, l'empire
d'Orient. Constantinople, les difficults s'amoncellent. En effet, en 797, l'empereur
rgnant est dpossd par sa mre Irne qui lui fait crever les yeux et qui prend le titre
d'impratrice. Avec une femme sur le trne on a tendance considrer, en Occident, ce
dernier comme vacant.
Troisime circonstance : la personnalit du pape. En 795, avait t lu un
nouveau pape, Lon III, qui n'avait pas l'envergure de son prdcesseur. Lon III n'tait
pas trs considr : c'tait un pape menac, impuissant. Charlemagne va profiter de la
situation pour lui offrir sa protection. C'est Charlemagne qui va d'ailleurs rintgrer le
pape sur son trne alors qu'il avait fait l'objet d'un attentat manqu et qu'il avait d
s'enfuir.
En somme, ni l'empereur byzantin, ni le pape ne sont aux alentours de l'an 800 en
mesure de dfendre la chrtient. Et l'ide va s'imposer qu'il faut rehausser la dignit du
seul qui soit en mesure de le faire : la Nol de l'an 800, Charlemagne est couronn
empereur par le pape dans la basilique Saint-Pierre de Rome. On utilise le crmonial
pratiqu Constantinople : on pose le diadme imprial sur la tte de Charlemagne, on
le fait acclamer par le peuple. Le rituel comporte galement une adoratio, c'est--dire
une prosternation devant l'empereur, c'est ce qu'a fait le pape lui-mme.
Il en rsulte pour Charlemagne un pouvoir d'une ampleur inoue. Car deux traditions
se sont jointes sur sa tte : celle de la royaut sacre et celle de l'empire romain.
Pour l'Eglise et pour son chef, il ne fait aucun doute que l'empire romain est
reconstitu. La capitale de l'empire romain reconstitu en Occident est installe Aix-la-
Chapelle.
Dans l'esprit des intellectuels de l'poque, cette notion d'empire romain restaur
saccompagne ncessairement d'un renouveau de l'ide d'Etat. Une ide que l'poque
Introduction historique au droit 41
mrovingienne avait bien compromise. Mais c'est une ide qui a ncessairement des
incidences et notamment quant l'unit de l'empire.
Cet empire carolingien couvre tout l'Occident chrtien l'exception de l'Angleterre. Il
comprend, non seulement toute la Gaule, mais aussi une grande partie de l'Italie et de la
Germanie, ainsi que le nord de l'Espagne. ses contours ne correspondent pas ce
qu'avait connu l'empire romain d'Occident. D'abord, il a beau tre tendu, il est tout de
mme moins vaste que ne l'avait t l'empire romain mais il comprend, au nord et
l'est, des rgions qui n'avaient jamais fait partie de l'empire romain. Et dans ces rgions
vivent des barbares, des germains paens qui n'ont jamais connu la romanisation. En
intgrant ces germains, l'empire carolingien va jouer un rle cl.
L'empire carolingien, c'est un empire trs disparate. Il tait plus facile de faire
revivre le nom du dfunt empire romain d'Occident que de faire revivre sa ralit. Il
fallait donner une certaine unit cet ensemble, ce qu'ont entrepris les princes
carolingiens. Leur empire va recevoir une unit, une unit relative mais une unit si
relle quapparat dj, au point de vue juridique, le premier noyau de la famille romano-
germanique. Cette unit repose sur deux lments que nous voquerons
successivement : une culture commune d'abord, une loi commune ensuite.
A. Une culture commune
Au VIIIe sicle, la culture tait tombe bien bas en Occident, l'Occident faisait tout
de mme ple figure ct des brillantes civilisations de Byzance et de l'islam.
Cependant, il existait quelques foyers de culture dans les monastres et
Charlemagne a voulu tendre tout son empire les expriences dj tentes dans ces
centres privilgis. Il fallait Charlemagne des clercs et des administrateurs instruits et
c'est pourquoi il a initi une vaste politique culturelle. C'est un moyen d'unification, parce
que cette politique diffuse une idologie unitaire. Cette idologie, est une idologie
d'abord chrtienne. Le prince a pour mission de propager le christianisme et de
promouvoir la justice de Dieu.
Des coles sont cres dans tout l'empire, les instruments de la culture sont
restaurs. On invente une nouvelle criture baptise du nom de caroline , c'est
l'criture que nous connaissons sous le nom d'italique. Elle est beaucoup plus rapide
tracer que l'criture capitale. Et cette criture caroline va permettre de copier beaucoup
plus rapidement et donc en plus grand nombre des uvres de toutes sortes,
principalement des uvres antiques. L'effort va se porter galement sur la langue latine
dont la matrise est ncessaire la comprhension des uvres antiques. On va restaurer
l'usage correct du latin. Et le latin va devenir la langue du savoir, il redevient une langue
universelle. Un fond culturel commun se constitue ainsi, une culture partage par une
communaut intellectuelle qui parle et qui crit la mme langue. Cette lite sauvera de
l'oubli l'hritage antique.
B. Une loi commune
L'entourage intellectuel du monarque carolingien est constitu de clercs et l'un des
thmes les plus chers de ces hommes d'Eglise est celui de l'unit des chrtiens. Les
chrtiens forment un seul peuple, un peuple uni. Les clivages ethniques doivent donc
s'effacer devant l'appartenance la communaut chrtienne. Alors, l'Eglise encourage la
fusion des races, et au point de vue juridique, prne l'unification du droit. Un seul peuple,
un seul droit.
Comment le monarque carolingien a-t-il rpondu aux vux de ses conseillers?
Introduction historique au droit 42
Il n'a pas abrog les lois personnelles mais il a dvelopp une lgislation qui
sest superpose aux droits particuliers et qu'il a complts ou modifis. Ces textes
portent le nom de capitulaires.
Les capitulaires ont contribu l'unification juridique de deux faons. D'abord en
modifiant, ou en compltant les lois barbares pour en niveler les diffrences. Ensuite, en
prescrivant des rgles applicables l'ensemble des sujets de l'empire.
Il s'agit donc l d'un droit territorial comparable celui de l'empire romain sur lequel
il prend modle. Ces capitulaires puisent une bonne partie de leur inspiration dans les
prceptes du christianisme.
L'empire carolingien n'a pas longtemps conserv son unit, il se disloque aprs la
mort du fils de Charlemagne. Mais si l'unit impriale a t phmre, elle va laisser des
traces durables pour le droit des pays qui en sont issus. D'ores et dj, sont esquisss
les premiers contours de la famille romano-germanique.
On peroit d'ailleurs mieux sa spcificit lorsqu'on la compare avec les droits qui
entourent l'empire carolingien.
La dmarcation est particulirement visible au Sud, o l'empire carolingien
touche le monde musulman. Dans le monde musulman, le droit n'a pas d'autonomie par
rapport la religion.
La dmarcation est galement visible l'ouest o se dveloppe le droit
anglo-saxon, les barbares installs en Angleterre - l'Angleterre, c'est littralement la
terre des Angles - n'ont, pour la plupart, jamais t romaniss. La civilisation romaine a
dpri en Angleterre, les barbares y ont impos leurs traditions. Les rois anglo-saxons
ont fait rdiger des lois dans leur royaume respectif mais dj ces lois prsentaient une
particularit par rapport celles du continent, elles taient crites en langue anglo-
saxonne. De tous les peuples germaniques installs en terre romaine, les Anglo-Saxons
ont t les seules ne pas adopter le latin comme langue officielle. L'Angleterre, dj,
commenait suivre sa propre voie.
Au nord, et l'est enfin, la dmarcation se fait galement sentir. Le
systme juridique de ces peuples reste encore trs rudimentaire. Au nord, le monde
scandinave est peupl de paens qui ignorent le droit crit. La rdaction de leurs
coutumes n'aura pas lieu avant le XIIe sicle. Alors, le fond germanique sera mieux
prserv que dans le reste de l'Europe. l'Est, ce sont les peuples slaves qui bordent
l'empire carolingien. Ils ont chapp l'influence carolingienne mais ils subiront en
revanche linfluence de l'empire romano-byzantin et de son droit, avant de subir
l'influence de la domination mongole qui commence au XIIIe sicle
Section 2 : Les handicaps de lordre juridique
Nous traiterons ici encore de la priode qui court du IVe au XIe sicle. La section
prcdente en a prsent les apports durables pour le droit occidental. Maintenant, nous
allons aborder les handicaps qui entravent l'ordre juridique.
Nous y insisterons pour deux raisons.
D'une part, c'est l'occasion d'examiner un ordre juridique profondment
diffrent du ntre, tellement diffrent qu'il va nous apparatre aujourd'hui bien exotique.
Introduction historique au droit 43
D'autre part, bien des traits que nous allons observer maintenant, grvent toute
l'histoire postrieure. Et les tats nationaux qui se mettront en place partir du XIIe
sicle seront obligs de composer avec eux.
Quels sont donc les handicaps de l'ordre juridique du IVe au XIe sicle ? Ils sont de
deux ordres.
D'abord force est de dresser un procs-verbal de carence. Les donnes
politiques, conomiques et sociales voluent considrablement au cours de ces huit
sicles. Le droit est donc ncessairement appel se modifier. Le droit romain classique,
celui de la fin du IIIe sicle, pouvait-il s'adapter au besoin le nouveau ? Sans doute, il
l'a bien fait en Orient. Mais tel n'a pas t le cas en Occident.
Le droit romain classique tait un droit sophistiqu, abstrait. Il avait besoin
d'une source vive pour s'adapter. Il avait besoin du support intellectuel des juristes. Mais
prcisment, le juriste disparat en Occident ds le IVe sicle. L'hritage du droit romain
n'a donc pas pu tre entretenu. Il n'en fallait pas moins que le droit s'adapte des
besoins nouveaux et il a d le faire sans le secours d'une vritable force structurante. La
place du juriste est donc vacante.
La pratique judiciaire n'a pas pu combler ce vide car elle tait impuissante
engendrer une vritable jurisprudence.
Enfin, partir du IXe sicle, la lgislation elle-mme s'efface.
Donc pas de juristes, pas de jurisprudence, et pour finir mme plus de lois. Ce
sont les trois points que nous tudierons successivement dans ce procs verbal de
carence.
Ensuite, il sest instaur dans l'ordre juridique une vritable confusion des
genres. Et le recul est particulirement criant par rapport au droit romain.
Alors que le droit romain avait spar le droit du fait, voil maintenant que
le droit se trouve domin par le fait.
Alors que le droit romain avait t isol de la religion et de la morale, le
phnomne s'inverse ; l'autonomie du droit recule par rapport la religion et la morale
chrtienne.
Alors enfin, que le droit romain distinguait le droit public du droit priv, on
constate maintenant au contraire la confusion entre le droit public et le droit priv.
Autant d'lments que nous voquons successivement.
1 : Labsence de force structurante
I. La disparition du juriste lac
Nous avons vu que l'ge d'or du droit romain se situait l'poque classique. Cette
poque classique s'achve au IIIe sicle de notre re.
Au sicle suivant, l'empire romain se partage. En Orient, on parvient maintenir un
enseignement de droit de qualit, mais en Occident la culture juridique s'effondre
compltement. L'Occident a bien connu de grands esprits au IVe et Ve sicle, mais ces
grands esprits ne se sont pas tourns vers le droit. Ils se sont consacrs la thologie.
Introduction historique au droit 44
Pour apprendre le droit, on ne dispose gure que des coles du trivium o on
enseigne la grammaire, la dialectique, la rhtorique. Au passage, on n'y donne des cours
de droit. Ce qu'on il apprend est tout juste bon former des praticiens de qualit
douteuse.
Le rsultat, c'est la vulgarisation du droit. Apparat, en effet, un droit que l'on a
qualifi de vulgaire. C'est un droit romain, mais un droit romain en quelque sorte
parallle au droit officiel. Il s'est pass pour le droit, ce qui s'est pass pour la langue
latine. A ct du latin littraire, se forme latin vulgaire fruit de la langue parle. Le droit
vulgaire est le fait de praticiens qui ne matrisent pas la technique savante du droit
romain classique.
Alors, ces praticiens vont simplifier. Ils vont simplifier les textes d'abord en
substituant leur version originale un rsum plus ou moins exact. Ils vont simplifier les
concepts thoriques ensuite ; on accorde la priorit aux ralits conomiques et on se
soucie assez peu des constructions subtiles.
A force de simplifier, on a fini par dnaturer. Aux mains de ces praticiens
mdiocres, les grands outils romains se sont dgrads. Les notions se sont confondues.
Aprs la chute de l'empire romain, la situation ne s'amliore pas en Occident. Le
juriste lac disparat compltement. La culture se rfugie chez les clercs. Certains de ces
hommes d'Eglise vont s'intresser au droit. Toutefois aucun ne s'y consacrera
exclusivement.
De toute faon, sur quels instruments juridiques pourraient-ils s'appuyer ? Les
compilations de Justinien sont inconnues en Occident, ce qui subsiste du droit romain est
contenu dans le Brviaire d'Alaric. On y trouve un droit qui a dj fait l'objet d'une
simplification pour tre mis la porte dutilisateurs plus ou moins ignorants. Et ces
utilisateurs vont ensuite laccommoder leur faon.
La vulgarisation du droit avait commenc sous l'empire romain, elle va
s'amplifier encore. Certes, on conserve les termes romains mais ils perdent souvent leur
sens technique. Quant aux catgories romaines, elles se dgradent continuellement,
quand elles ne disparaissent pas carrment.
II. Limpossibilit d'une jurisprudence
partir de l'poque franque, l'organisation de la justice rend impossible l'existence
d'une jurisprudence. En effet, les tribunaux du Haut Moyen ge tranchent fortement avec
les juridictions du Bas Empire romain.
L'empire romain connaissait un ensemble hirarchique de tribunaux avec
possibilit d'appel jusqu' Rome. C'est grce l'appel que l'unit du droit avait pu tre
prserve. Les juges romains, qui taient des professionnels, appliquaient des rgles
prcises et dtailles des faits qui taient tablis au moyen de preuves rationnelles :
des crits, des tmoignages, des expertises.
Dans les monarchies barbares, tout cela disparat.
Les juges professionnels cdent la place des juges occasionnels, sans
formation, sans qualification particulire.
Les tribunaux hirarchiss cdent la place un rseau de juridictions
locales. L'appel hirarchique disparat. Pas de professionnalisation, pas de centralisation
Introduction historique au droit 45
non plus. Ce n'est donc pas du systme judiciaire que l'on peut attendre une
harmonisation du droit par le biais et de ses dcisions.
Mme au plan local, la justice peut difficilement dgager et imposer une solution de
droit en tranchant les litiges. Cette justice, en effet, doit tenir compte des habitudes
germaniques, et ces habitudes germaniques prdisposaient se faire justice soi-mme.
La puissance publique n'est pas toujours assez forte pour imposer sa justice. Les nobles
par exemple, considrent que la voie de fait - la justice que l'on se rend soi-mme - est
bien plus honorable que la voie de droit.
C'est donc dj une performance d'attirer les justiciables devant les juges. Et
ces juges parent au plus press. Il faut par tous les moyens apaiser le conflit pour que la
vengeance ne se rallume pas. Et dans une socit o l'individu compte moins que le
groupe auxquels il appartient, un conflit met en jeu non seulement deux plaideurs mais
deux groupes familiaux. Il faut, cote que cote, viter l'affrontement violent entre ces
groupes. Alors, tout est fait pour aboutir une solution acceptable et accepte par les
deux parties.
Parmi les moyens mis en uvre pour aboutir cette solution, nous retiendrons
les modes de preuve. On a coutume d'opposer les procds rationnels de preuve aux
procds irrationnels. Les procds rationnels ce sont ce que nous connaissons : l'crit,
le tmoignage. Les procds irrationnels consistent dans : le serment purgatoire et
lordalie.
Au Moyen ge, la distinction entre ces deux types de procds est
artificielle.
En effet, l'crit n'a de valeur que sil est appuy par des tmoins. Et le
tmoignage ne compte que par le serment que prte ces tmoins. En somme, lcrit et le
tmoignage sont lis au serment. c'est pourquoi les deux modalits essentielles des
preuves en justice restent le serment et lordalie. Le serment purgatoire, c'est celui que
prte un accus pour se purger, c'est--dire pour se disculper de l'accusation dont il fait
l'objet. Il faut noter au passage que les catgories du civil et du pnal se sont
estompes. La mme procdure, une procdure accusatoire s'applique tous les procs.
L'accus doit donc se purger de l'accusation par serment.
Mais son serment seul ne suffit pas : il faut qu'il fournisse un certain
nombre de co-jureurs qui vont se porter garants de ce qu'il a jur. Ces co-jureurs ne
sont pas des tmoins. Ordinairement, d'ailleurs, ils n'ont rien vu, ils n'ont pas assist au
fait. En outre, ils sont habituellement obligs de venir assister l'accus en justice parce
qu'ils sont lis lui par une solidarit familiale ou autre. Ils ne sont d'aucun secours rel
dans la recherche de la vrit. En revanche, leur prsence atteste du soutien familial,
social dont jouit l'accus. Voil des hommes prts soutenir sa cause, et aux besoins par
les armes, si le litige dgnre en conflit arm. La loi fixe le nombre minimal de co-
jureurs de 6 72 selon les cas. Mais l'accus peut en produire bien davantage sil le
veut. Pour les grands personnages, cela peut aller jusqu' plusieurs centaines de co-
jureurs. Le procs, ds lors, met en quelque sorte en scne, un rapport de forces. La
partie la moins forte, celle qui sait quelle perdra si on en vient aux armes, et bien cette
partie a tendance accepter un compromis.
l'poque mrovingienne, le serment constitue la reine des preuves.
Mais le serment va ensuite perdre du terrain. Les parjures se multiplient et le serment
d'une partie peut tre fauss par le serment de l'autre partie. On se retrouve dans
l'impasse. C'est pourquoi on va recourir lordalie. Nous reviendrons plus tard sur les
modalits de lordalie durant le Moyen ge. Ce qui nous importe ici, c'est sa finalit.
Lordalie repose sur l'ide qu travers une preuve, Dieu rvle celui qui a tort et celui
Introduction historique au droit 46
qui a raison. Puisque cest Dieu lui-mme qui dcide de l'issue du procs, la dcision
s'impose tous.
Quand on considre cette manire de rendre la justice, on comprend bien qu'elle ne
peut pas engendrer une jurisprudence.
L'issue du procs dpend soit d'un rapport de forces, soit de l'intervention
divine. Elle ne dpend pas d'un raisonnement sur lequel on pourra l'avenir s'appuyer
pour appliquer la mme solution un litige identique. Le droit est indissolublement li au
fait : tout est tranch d'un seul coup.
Ajoutons encore cela que la procdure est orale ; on ne rdige pas de procs
verbaux ; on ne conserve pas de registre. L'existence mme d'une jurisprudence est
impossible.
II. L'effacement de la lgislation
C'est un phnomne que l'on observe partir du IXe sicle.
Ce phnomne est conscutif la dislocation de l'autorit publique. Le roi voit,
en effet, le pouvoir lui chapper au profit des grands du royaume. Cette aristocratie pse
de plus en plus sur les dcisions royales. Ds Charles le Chauve, le roi ne peut plus
lgifrer sans l'accord exprs des grands. Les successeurs de Charles le Chauve
lgifreront de moins en moins, et ils finiront par ne plus lgifrer du tout. Le dernier
capitulaire date de 884. La lgislation royale disparat cette date, elle disparat pour
plus de deux sicles.
Bientt, ce sont les lois personnelles qui tombent dans l'oubli. La fusion
progressive des races a entran la disparition du systme de la personnalit des lois.
Dj, par l'effet du processus que nous avons voqu prcdemment, une des lois
personnelles, celle de la population dominante avait fini par s'imposer tous dans un
territoire donn. Ainsi la loi salique s'tait-elle impose aux pays situ entre le Rhin et la
Loire. Dans le Midi, c'est le droit romain qui s'tait territorialis pour s'appliquer tous.
Au IXe sicle, plusieurs facteurs concourent l'oubli de ces deux grandes lois ainsi
que les capitulaires.
Les manuscrits ne sont plus transcrits, ils deviennent de plus en plus rares,
d'ailleurs les juges sont analphabtes, et cet analphabtisme rend le droit crit bien
inutile.
Des lois personnelles et des capitulaires, il ne reste plus que quelques vestiges,
quelques tarifs de composition - les plus courants - quelques formules tronques,
quelques expressions mal comprises ou encore dformes, et encore avec des variantes
locales.
Bref, il ne reste plus que des paves d'un droit dont le reste est tomb dans
loubli, plus tomb dans l'oubli, que l'volution de la socit l'a rendu inapplicable aux
besoins nouveaux.
La socit, en effet, a beaucoup chang au Xe et XIe sicle. On a vu se mettre en
place une socit fodale, marque par de nouveaux rapports de dpendance. Les
puissants sont lis entre eux par des rapports fodaux vassaliques. On devient vassal
d'un seigneur qui, en contrepartie, vous concde un fief. Les humbles, eux, pour la
plupart des paysans, tombent sous la dpendance des puissants, auxquels appartient
dsormais le pouvoir.
Introduction historique au droit 47
Pour rgir cette nouvelle socit, il faut un droit nouveau. Et le droit va se
crer au coup par coup, de faon rudimentaire et en reproduisant les mmes solutions
dans des situations identiques.
2 : La confusion des genres
I. Le recul de lautonomie du droit
Le droit domin par le fait
Le droit, nous venons de le voir, n'est plus ni cr, ni impos autoritairement par l'tat.
Ds lors, il va tre spontanment produit par le groupe quil est destin rgir. Le droit
va se former par l'usage.
Mais nous sommes au Xe et XIe sicle dans un contexte de dsintgration politique et ce
fait l, aussi, va avoir des incidences sur le droit. Le morcellement du pouvoir va
entraner le morcellement de la vie juridique.
1. Le mode de cration du droit
Le droit n'est plus cr par un lgislateur ou par des juristes. il procde des faits.
C'est ainsi que se forme la coutume. La coutume, c'est une source du droit qui nat de la
pratique. Elle commence par un usage suivi par un groupe, un usage qui rpte la mme
pratique. La rptition est ncessaire dans la formation d'une coutume. Mais elle ne suffit
pas. Il faut que l'usage se rpte pendant un certain temps, avec constance. Enfin, ce qui
distingue la coutume de l'usage, c'est sa force obligatoire. La rptition constante,
pendant longtemps du mme usage traduit l'acceptation continue d'un groupe social et
elle engendre une force contraignante pour chaque membre de ce groupe. Un individu
isol ne peut pas enfreindre la coutume. En revanche un groupe peut faire disparatre la
coutume en abandonnant la pratique qui la fait natre.La coutume est donc une source
du droit souple et d'autant plus souple qu'elle ne sera pas encore fixe dans un crit.
C'est ainsi que le droit est appel se former.
Replies sur elle-mme, les populations se dotent de rgles propres qui puisent,
de bric et de broc, dans les droits anciens que nous avons voqus : un peu de loi
salique dans le nord, un peu de Brviaire d'Alaric dans le sud, quelques capitulaires par-
ci par-l.
Pour le reste, la pratique cr des solutions nouvelles au coup par coup en
fonction des besoins. Ces solutions reproduites dans des cas identiques deviendront des
usages suivis par tous.
C'est vraiment tout l'inverse d'un droit autoritairement et artificiellement cr
par le haut. Le droit se forme plus ou moins spontanment et il est issu de la base, de
l'acceptation des gens. Une acceptation qui se traduit par le fait quils suivent les mmes
usages.
Le droit est donc empirique. Et le temps joue un grand rle, la tradition apparat
comme vnrable. Dans un monde o l'crit disparat quasiment, il fallait bien se
raccrocher quelque chose de fixe.
Ce mode de cration du droit affecte aussi bien le droit priv que le droit public,
quoique cette distinction n'ait plus gure de sens.
Introduction historique au droit 48
Une autre marque de l'influence des faits sur le droit, c'est son formalisme. En
un temps o l'crit a quasiment disparu, le droit se forme par des gestes et par des rites.
Car la seule faon de le conserver, c'est de faire appel la mmoire des hommes. Aussi,
faut-il des rites propres frapper les imaginations.
Prenons un exemple : le contrat vassalique. Il s'agit du contrat qui lie un
vassal un seigneur.
Le contrat vassalique se forme par des rites symboliques qui ont lieu
lors d'une crmonie publique. Le futur vassal, tte nue, sans armes, s'agenouille et
place ses mains jointes dans celle de son futur seigneur. L'ingalit des conditions est
souligne par la position de chacun et le geste du vassal montre sa dpendance. Le
vassal prononce une formule : Je deviens ton homme. . Et le seigneur dclare alors le
recevoir comme son homme. Cet change manifeste l'accord de volont des deux
protagonistes. Puis le seigneur relve le vassal, et souvent il l'embrasse sur la bouche en
signe de paix et d'amiti. D'o l'expression courante dhommage de mains et de
bouche pour qualifier cette premire partie de la crmonie qui exprime physiquement
le lien qui se cre entre les deux parties. Ensuite, le nouveau vassal jure, la main
tendue sur les vangiles ou sur des reliques qu'il restera fidle son seigneur. Le
contrat est ainsi pass.
Ce contrat engendre des obligations pour les deux parties. Parmi les
obligations du seigneur, figure celle d'entretenir le vassal. En gnral, il sacquitte de
cette obligation en concdant un fief son vassal. Pour concder ce fief, l encore on a
recours un rite formaliste : l'investiture. Soit le seigneur montre la terre au vassal en la
parcourant avec lui, soit, et c'est le cas le plus frquent, l'investiture est symbolique. Le
seigneur se contente de remettre au vassal une chose qui symbolise le fief, un objet
cens reprsenter le fief - une motte de gazon, une branche d'arbre - ou encore un objet
exprimant la fonction militaire attach au fief. Le seigneur remet alors une pe, un gant,
un tendard. Comme l'hommage, l'investiture se droule en public, donc devant des
tmoins, ces tmoins vont en conserver le souvenir.
La vie juridique se prsente ainsi sous une forme fruste, domine par le fait. Mais les
faits varient car les besoins des hommes varient selon les lieux et les catgories sociales,
alors le droit se forme en ordre dispers.
2. Le morcellement de la vie juridique
Nous avons dj voqu le processus par lequel l'autorit publique se disloque. Ce
processus intresse le cadre politique dans lequel vont natre les embryons de coutume.
Ce cadre politique est plus ou moins grand selon les lieux. Parfois, l'autorit du prince
territorial ne s'est pas disloque : c'est le cas en Normandie ou en Flandre. La plupart du
temps, le cadre est beaucoup plus petit : il s'agit de la seigneurie banale. La seigneurie
banale occupe un espace variable, parfois sa dimension est trs rduite : en moyenne
elle correspond un canton actuel. Et ces seigneuries vivent isoles les unes des autres.
Les communauts humaines sont au Xe et au XIe sicle trs replies sur elle-mme.
Linscurit a provoqu le dclin des relations qui taient dj trs difficiles du fait de
l'insuffisance des voies de communication et du fait des entraves naturelles dans un pays
comme la France. Les montagnes, les fleuves, les forts, les marcages sont autant de
frontires naturelles. Frontire, c'est le mot juste. Car on vit tellement repli, qu'un
individu extrieur la petite communaut est considr comme un tranger.
C'est dans ce cadre triqu que le droit va se former. Il en rsulte un extraordinaire
miettement gographique du droit. Chaque seigneurie ses propres usages ns d'une
pratique rpte. C'est ainsi que le seigneur a pu imposer ses prrogatives aux
populations qui habitent dans sa seigneurie.
Introduction historique au droit 49
Le seigneur exerce tous les droits rgaliens.
Le premier de ses pouvoirs est le pouvoir militaire. Les sujets de la seigneurie
doivent au seigneur le service militaire. Quel est le contenu de ce service militaire ? Il
s'agit d'abord d'une participation aux combats quand le seigneur convoque ses sujets.
C'est aussi un service de garde au chteau. Voil un service beaucoup plus lourd que le
premier parce que c'est un service permanent avec un roulement entre des quipes de
manants. C'est en troisime lieu, des rquisitions faites par le seigneur sous forme de
fourniture de vivre ou de logement pour les gens de sa troupe. C'est enfin une obligation
trs lourde, la corve pour la construction ou la rparation du chteau.
Ce service militaire roturier est indispensable. Pourquoi ? Tout simplement parce que les
guerres prives sont nombreuses. Aujourd'hui, la guerre n'est concevable qu'entre des
Etats. Mais au temps des seigneuries, la guerre tait du domaine des rapports entre
particuliers. C'tait un moyen de rgler les conflits pour les nobles au moins. On lavait
ses offenses en combattant, la limite, c'tait pour les nobles un sport honorable.
Deuxime droit rgalien du seigneur, la justice. Le seigneur dtient une
vritable plnitude de juridiction, une juridiction qu'il exerce sans contrle en premier et
dernier ressort.
Il dtient ce que l'on appelle la justice de sang, cette expression montre
bien que le seigneur peut condamner mort.
Mais rendre la justice, c'est surtout pour le seigneur l'occasion de percevoir
de l'argent. Il prononce des amendes, des amendes arbitraires. Il prononce des
confiscations de biens : la confiscation est mme la peine de prdilection des cours
seigneuriales.
Il prononce aussi des peines corporelles que les condamns peuvent
parfois racheter en argent.
ces profits de justice, il faut rattacher les droits d'aubaine. Le droit
d'aubaine, c'est le droit du seigneur sur les trangers. L'aubain, c'est en effet un
l'tranger, un tranger au microcosme de la seigneurie. Le droit d'aubaine permet au
seigneur de recueillir la succession d'un tranger mort dans sa seigneurie. Par exemple,
si un marchand en provenance d'une seigneurie voisine vient mourir en traversant la
seigneurie, tout ce qu'il avait avec lui revient au seigneur : ses marchandises, ses
chevaux, ses effets personnels, les pices de monnaie quil portait sur lui
Ensuite, le seigneur dtient le pouvoir financier.
C'est lui que les sujets versent l'impt direct que l'on appelle la taille.
Pourquoi la taille ? le mot vient du geste que faisait le seigneur quand un paysan lui
payait l'impt. Il faisait une encoche, une taille sur un bton qui tait remis aux manants
en guise de quittance. La taille en gnral tait verse en nature, le plus souvent par des
denres alimentaires, du bl, du btail. Cet impt est sens reprsenter le prix de la
protection accorde par le seigneur aux habitants de la seigneurie.
cet impt direct, sajoutaient une foule d'impts indirects.
Le seigneur percevait des taxes sur la circulation des marchandises qui
passaient par les routes, les ponts, les rivires de sa seigneurie. Ou encore il percevait
des taxes sur les marchs, les poids et mesures.
Le seigneur tirait aussi recettes de ce que l'on appelle les banalits. Il
s'agit de droits conomiques perus sur des installations dont le seigneur a le monopole.
Introduction historique au droit 50
Par exemple, le seigneur tait seul dtenir un four et tous les habitants devaient venir
faire cuire leur pain au four banal, moyennant une taxe. De mme pour le moulin ou
pour le pressoir.
Enfin, le seigneur exerait certains droits sur les serfs. Sans tre des esclaves,
les serfs n'taient pas des hommes libres. Et l'infriorit de leur condition se traduisait
par des incapacits personnelles. Par exemple, ils ne pouvaient pas aller chercher femme
ou mari l'extrieur de la seigneurie sans autorisation du seigneur. Naturellement, le
seigneur faisait payer cette autorisation quand il laccordait. Ensuite, le serf ne pouvait
pas transmettre ses biens cause de mort ; sa succession appartenait au seigneur : c'est
ce que l'on appelle le droit de main morte. Au XIe sicle, le servage tait si rpandu que
c'tait pratiquement la condition habituelle des paysans.
Tous ces droits seigneuriaux ont t transforms en coutumes par leur rptition
dans le temps. L'acceptation passive des manants a transform ces usages en coutumes.
Les sujtions imposes par les seigneurs ont ainsi acquis force de droit.
Mais sur un mme territoire, le droit n'est pas le mme pour tous. La
personnalit des lois fondes sur des critres ethniques a disparu mais elle va resurgir
sous une forme nouvelle, reposant cette fois sur des critres sociaux.
Par l'entremise de l'Eglise, en effet, est apparue une reprsentation idologique de
l'organisation sociale qui va avoir un succs considrable puisque ce schma d'explication
de la socit est rest en vigueur jusqu' la rvolution. Il s'agit de l'idologie des trois
ordres.
Cette idologie repose sur la conviction que dans un souci d'harmonie et de
paix, Dieu veut que la socit soit divise en trois ordres. Chaque ordre doit se consacrer
une fonction particulire. Les uns prient, dautres combattent, les autres enfin
travaillent. ces trois fonctions sociales, correspondent trois genres de vie qui justifient
que le droit ne soit pas le mme pour tous, que le droit surtout ne soit pas le mme pour
les humbles et pour ceux qui dtiennent la puissance. Pour les puissants il faut des
privilges, c'est--dire, au sens tymologique du terme, des lois particulires, des statuts
particuliers.
Seuls les hommes du commun, ceux qui travaillent en grattant la terre,
sont assujettis au seigneur.
Les clercs, les hommes d'Eglise, s'acquittent de leurs fonctions en priant
pour tous. Ils jouissent d'un privilge de juridiction - le privilge du for - qui les rend
justiciables des seuls tribunaux ecclsiastiques. Ils ont leur droit - le droit canonique - et
ils sont exempts des charges militaires et fiscales.
Ceux qui combattent, ceux qui combattent cheval, prfigurent l'ordre de
la noblesse. Ils ont galement des privilges : le droit de porter des armes puisque leurs
fonctions est de combattre, le droit de vivre du labeur du peuple et donc de le taxer
puisqu'ils le protgent, et enfin un privilge de juridiction, ils sont jugs par leurs pairs
au sein d'une cour fodale.
Cette nouvelle version de la personnalit du droit a engendr son tour des usages
distincts pour chaque catgorie sociale. Les besoins, en effet, ne sont pas les mmes
d'un ordre l'autre.
Peu peu, avec bien des ttonnements, on voit se dessiner des usages
intressants : la paysannerie d'un mme lieu, d'autres usages applicables aux membres
d'une mme collectivit religieuse, d'autres enfin pour les nobles, diffrents faisceaux
d'usages qui varient suivant les microcosmes o ils sont ns.
Introduction historique au droit 51
Pourtant, il ne faut pas exagrer ces variantes. Car chaque catgorie sociale
ragit souvent de la mme faon quand elle est confronte aux mmes types de besoins.
C'est ainsi par exemple que la solidarit paysanne face au seigneur s'est
souvent traduite par des usages communautaires et galitaires.
Pour les puissants en revanche, les besoins sont tout diffrents. La
cohsion du groupe suppose un chef, un chef dont l'autorit est sans partage. La famille
noble alors va adopter une discipline successorale propre prserver le patrimoine qui
est la source de sa richesse et de sa puissance. C'est pourquoi, l'usage est frquent chez
les nobles de favoriser l'an au dtriment des cadets pour ne pas morceler la terre.
Ainsi se sont formes les coutumes.
l'poque qui nous concerne, il ne s'agit encore que d'embryons de coutumes.
Pourquoi ? Parce qu'il n'y a pas de jurisprudence, or la jurisprudence est indispensable
la coutume. En effet, c'est le juge qui consacre une coutume. Il ne cre pas la coutume,
il ne fait que constater son existence. Mais ds lors qu'il applique, il consacre la coutume.
Dans un systme coutumier, le juge joue un rle essentiel. Alors, l'absence de
jurisprudence au Xe et XIe sicle reprsente un trs lourd handicap pour le droit
coutumier en gestation qui reste trs frustre.
B. L'emprise de la religion sur le droit
L'autonomie du droit, par rapport la religion, subit un trs net recul. Plusieurs
facteurs contribuent ce recul.
Tout d'abord la mentalit barbare qui n'isole pas le droit de la religion.
Ensuite, le monopole des clercs sur la rflexion juridique, car qu'est-ce que le
droit pour ces hommes d'Eglise ? Pour eux, le seul vrai droit est celui de Dieu. Et les lois
humaines doivent essayer de s'y conformer et de promouvoir la morale chrtienne. Le
but des lois humaines est de servir l'Eglise, d'inciter le peuple au respect de la loi divine,
de conduire le peuple agir droitement. Cette conception du droit a tellement marqu le
monde occidental que dans toutes les langues d'Europe, le droit s'appelle droit
prcisment alors que les romains l'appelaient jus .
Enfin, dernier facteur : le droit impuissant se suffire lui-mme. Il lui faut le
soutien du sacr. Prenons quelques exemples.
Les particuliers ont recours au sacr pour appuyer leurs droits. C'est par
serment que l'on renforce, voire parfois que l'on cre une obligation. Les actes juridiques
en outre se terminent frquemment par des anathmes qui vouent a l'enfer ceux qui les
violeraient.
La justice, elle aussi, fait appel au sacr dans les modes de preuve. Le
recours lordalie se gnralise l'poque carolingienne. travers une preuve
physique, s'exprime le jugement de Dieu. On distingue lordalie unilatrale de lordalie
bilatrale.
Lordalie unilatrale est subie par une seule partie, l'accus en principe.
La seconde est subie par les deux parties. Lordalie unilatrale connat plusieurs formes,
par exemple lordalie du pain et du fromage. Le patient doit ingurgiter une grande
quantit de ces aliments sans tre incommod. Ou encore, l'ordalie de l'eau froide : on
lie les membres du plaideur avant de l'immerger dans de l'eau pralablement bnie. Si
leau le rejette, c'est qu'il est coupable : le mchant flotte dit-on. Sil coule, il est
Introduction historique au droit 52
innocent, videmment on le repche avant qu'il ne se noie. Dans lordalie du chaudron,
on doit plonger la main dans un chaudron rempli deau bouillante pour y prendre un
l'objet. Dans celle du fer rouge, on applique un fer incandescent sur une main. Dans ces
deux derniers cas, la main brle est enveloppe dans un sac et examine au bout de
quelques jours. L'aspect de la plaie dcide alors du rsultat de l'preuve. Toutes ces
preuves sont plus ou moins difficiles russir, les juges le savent. Et en pratique, les
juges choisissent l'une ou l'autre preuve en fonction de leur intime conviction. Sils
croient l'accus innocent, ils prescriront l'eau froide. Sils le croient coupable, ce sera le
fer rouge.
L'ordalie bilatrale, elle, est subie par les deux parties. La plus connue,
c'est le duel judiciaire. Les deux parties s'affrontent en combat singulier. En principe en
personne, mais les femmes et les malades ont droit un champion.
L'ordalie est beaucoup moins irrationnelle qu'il n'y parat. La foi est
trs forte. Celui qui a tort va se trouver psychologiquement en tat d'infriorit : bien
souvent il nose mme pas subir l'preuve, il prfre avouer. Sil la subit, il part d'une
certaine manire battu d'avance : sa gorge se noue, il ne pourra pas avaler le pain et le
fromage ; sil se prsente en duel judiciaire, il adopte instinctivement une attitude
dfensive.
Une dernire marque de l'influence de la religion s'observe propos du pouvoir
royal. C'est dans la Bible, que l'on a trouv le fondement le plus ferme du pouvoir royal :
il s'agit du sacre. Les rois d'Isral recevaient l'onction d'une huile sainte pour montrer
qu'ils tiraient leur pouvoir de Dieu.
Dans le royaume franc, le sacre est utilis pour la premire fois en 751. C'est
par ce moyen religieux que Ppin le Bref lgitime son coup d'tat. Pour liminer la
royaut mrovingienne, qui tait lgitime, Ppin doit se rclamer d'une lgitimit
suprieure. Avec le sacre, il invoque l'origine divine de son pouvoir. Aprs Ppin tous les
rois carolingiens, puis captiens, seront sacrs jusqu' la Rvolution et mme au-del,
car Charles X encore sera sacr.
Le sacre fait du roi un personnage hors du commun, car il est choisi par Dieu.
C'est pourquoi le roi de France ne sera jamais considr comme un prince comme les
autres. Mme au moment o son autorit effective sera au plus bas, son pouvoir restera
d'une essence suprieure celui de tous les autres princes.
La crmonie du sacre n'a pas seulement une porte religieuse. l'poque qui
nous concerne, elle a galement une porte juridique essentielle. C'est elle qui cre le
roi, c'est avec le sacre qu'un homme devient roi.
II. La confusion entre droit public et droit priv
Voil encore un trait qui marque profondment l'ordre juridique partir des monarchies
barbares. La tradition germanique ignore la distinction entre droit public et droit priv.
A. La conception patrimoniale du pouvoir lpoque franque
De cette confusion, nous allons d'abord observer les manifestations en ce qui concerne la
royaut l'poque franque. Mais cette confusion n'affecte pas seulement le pouvoir
royal. Plus gnralement, tout ce qui est public va faire l'objet d'une appropriation
prive.
l'poque franque, la notion mme d'Etat a disparu. Le pouvoir royal est conu
comme un pouvoir la fois personnel et patrimonial.
Introduction historique au droit 53
Un pouvoir personnel d'abord, car le roi mrovingien, puis carolingien, rgne
davantage sur des hommes que sur un territoire. Cette tradition s'est constitue en un
temps o les germains taient encore nomades. Hritage de ce temps, le pouvoir du roi
repose largement sur les liens de fidlit personnelle qu'il tisse avec ses sujets. Si on
obit au roi, c'est moins pas obligation envers l'tat quil reprsente que parce qu'on
sest personnellement engag le faire.
ce caractre personnel, s'ajoute le caractre patrimonial du pouvoir. Parce
que le pouvoir s'incarne tout entier dans la personne du chef, le pouvoir et ses attributs
sont la chose du chef, son bien propre. De mme, le territoire acquis par droit de
conqute, le royaume lui-mme, est considr comme le patrimoine de la famille de
Clovis. Il a t conquis par les armes, le royaume est la proprit du roi. Comme les
terres familiales en droit priv, le royaume est possd par la famille mrovingienne
titre hrditaire.
Cette conception patrimoniale du pouvoir entrane des consquences
importantes. Le roi peut disposer du royaume de son vivant, il peut vendre ou donner
des terres pour rcompenser ses guerriers notamment. La consquence la plus
importante s'observe la mort du roi. Le royaume est partag comme dans une
succession ordinaire suivant la loi salique, la loi personnelle des francs saliens, celle de la
famille mrovingienne. Les enfants se partagent le royaume l'exclusion des filles. En
511, la mort de Clovis, ses quatre fils se sont partags le royaume. Pourtant, le
royaume mrovingien a chapp la parcellisation que ce systme promettait, soit que
les hritiers meurent de mort naturelle, soit qu'ils soient limins de diverses manires
(la tonsure est la moins violente mais on pratique aussi l'assassinat, on sentretue
allgrement dans la famille mrovingienne). Ces pratiques sont acceptes. Si elles sont
acceptes, cela tend prouver que malgr le principe des partages, on cherche quand
mme prserver l'unit du royaume.
Les choses auraient d changer avec les carolingiens.
En effet, les clercs qui entourent les monarques font renatre la notion d'Etat. Et
ils analysent le pouvoir comme une fonction et non pas comme la proprit de celui qui
l'exerce. Pourtant cette idologie se heurte la persistance des mentalits barbares.
On remarque d'abord que le royaume continue tre la disposition du roi. Le
roi continue en disposer au profit de ses proches. Et on peut mme dire qu'il en dispose
de plus en plus. Les hauts dignitaires reoivent toujours davantage de dotations
foncires. Alors mme que Charlemagne a restaur l'empire d'Occident et qu'il se
prsente en successeur de l'empereur romain, il use d'une pratique qui aurait t
inconcevable dans l'empire romain. Si l'empereur pouvait disposer de son domaine priv,
il existait aussi un domaine public qui tait inalinable lui.
Beaucoup plus grave encore, le partage du royaume.
Il y a une vritable incohrence entre l'idologie qui inspire l'entourage du
roi et la politique que mnent les rois dans la ralit.
Si Ppin a rgn seul, c'est parce que son frre Carloman avait pris
l'habit. Si Charlemagne rgne seul lui aussi, c'est parce que son frre, un autre Carloman
tait mort. Si enfin Louis le Pieux rgne seul, c'est parce que ses deux frres sont
morts. En effet, Charlemagne avait prvu en 806 une division galitaire de ses Etats. En
somme, c'est par hasard que l'unit de l'empire a t conserve.
Sous l'influence de l'Eglise, Louis le Pieux avait d'abord rgl sa
succession dans le sens de l'unit impriale en 817. Pourtant, quelques annes plus tard,
il abandonnera cette ligne de conduite. En effet, il s'est remari et sa deuxime femme
Introduction historique au droit 54
Judith de Bavire lui a donn, en 823, un nouveaux fils, Charles, le futur Charles le
chauve. Et Judith rclame une part de l'empire pour son fils. Louis le Pieux va cder,
l'ide de l'unit impriale tombe dans les oubliettes. On en revient la tradition barbare
du partage.
En 843, le trait de Verdun consacrera le partage dfinitif de l'empire.
Ce trait maintient une espce d'unit de faade, cette faade elle-mme ne durera pas
longtemps.
Cette pratique du partage du royaume disparat en 888, car partir de
cette date le roi sera lu par les grands. Plus question alors de partager le royaume entre
plusieurs. On lit le roi.
Mais, dans le mme temps, ce sont les fonctions publiques qui sont devenues
patrimoniales. Et plus gnralement, tout ce qui est public a fait l'objet d'une
appropriation prive.
B. Lemprise croissante du priv sur le public
C'est le cas des fonctions publiques. Les titulaires des charges publiques profitent de
l'affaiblissement de la royaut pour affermir leur situation. En quelques dcennies, ils
vont parvenir rendre leur fonction hrditaire. Les fonctions publiques se transmettent
alors de pre en fils.
De mme, les terres publiques feront l'objet d'une appropriation prive par leurs
bnficiaires, alors quau dpart elles avaient t concdes provisoirement pour
rtribuer des services.
Enfin, ce sont carrment les prrogatives de puissance publique qui font l'objet d'une
appropriation.
La confusion entre public et priv atteint son comble avec la seigneurie banale.
Le seigneur exerce tous les droits rgaliens, nous l'avons vu, mais il exerce ses droits
son profit. La fiscalit tombe dans son escarcelle, il en dispose comme il entend. Le droit
de guerre lui sert vider ses querelles ou piller la seigneurie voisine. Quant la justice,
c'est un droit trs lucratif : elle lui permet de prononcer des amendes, des confiscations
dont il empoche le produit. Elle lui permet aussi de dpouiller les petits propritaires
rests indpendants. Il suffit de convoquer ces petits propritaires son tribunal pour
contester leurs proprits. Faute d'autres preuves, les malheureux sont invits prouver
leurs droits au moyen de lordalie, de prfrence celle du fer rouge, la plus difficile
russir.
la fin du Xe sicle, la langue du droit consacre la confusion entre public et
priv en confondant sous le mme vocable de consuetudines, tous les droits qui
appartiennent au seigneur. Le mme terme s'applique ses prrogatives rgaliennes et
aux droits qu'il tire de l'exploitation de son domaine foncier, c'est--dire des droits de
nature prive. Quelles que soient leurs origines, tous sont considrs comme faisant
partie du patrimoine du seigneur. ce titre, il peut tous les donner, les vendre, les
lguer ou encore les concder autrui.
Au XIe sicle, la vie juridique est frustre. Le droit qui rgit la nouvelle socit est en
formation, ses normes sont trs imprcises, ses rgles sont floues. Mais le XIe sicle est
un sicle charnire. L'Occident s'apprte alors tourner la page due au Moyen ge et
dj une poigne dintellectuels commencent en Italie faire revivre l'hritage du droit
romain.
Introduction historique au droit 55

Chapitre 3
XIIe-XVe sicles : La rvolution europenne des
droits savants
Nous abordons maintenant une priode de profondes transformations. Elle
commence dans la deuxime moiti du XIe sicle. Les invasions s'arrtent et on assiste
une transformation de l'conomie et de la socit. L'conomie du Haut Moyen ge tait
une conomie domaniale, essentiellement agricole, une conomie ferme. Quant la
socit, c'tait d'abord une socit guerrire. la fin du XIe sicle, tout cela va
profondment changer.
Il y a un renouveau conomique, on dfriche massivement les campagnes et
surtout on voit rapparatre les changes, on voit rapparatre une conomie de march.
Pour faire ces changes, il faut des lieux fixes et cela entrane la renaissance des villes.
Pour pratiquer des changes, il faut aussi que l'on puisse passer facilement dune
seigneurie l'autre, sans danger. On ne peut plus s'accommoder de linscurit
chronique, on ne peut plus accepter les guerres prives entre seigneurs. D'une faon
gnrale, on va essayer de se librer des contraintes imposes par les seigneurs. Cette
mancipation commence dans les villes, mais elle va aussi gagner les campagnes.
Ce qui se produit aussi partir de la fin du XIe sicle, c'est l'essor des pouvoirs
centraux. Dans l'Eglise d'abord, dans le saint empire romain-germanique ensuite, et
enfin dans des cadres nationaux. En Angleterre, en France, en Espagne, on voit renatre
l'ide d'tat. Les rois commencent restaurer leur autorit. La centralisation va succder
l'autonomie locale que connaissait le haut Moyen ge.
Toutes ces transformations supposent un renouvellement du droit. Comment va se
produire ce renouvellement du droit ? il va emprunter deux voies diffrentes qui vont
dboucher sur deux grandes familles de droit. En Angleterre, ce sera le systme de la
Common Law. Dans l'Europe continentale la modernisation passera par le droit romain ;
c'est ce moment-l quest vraiment fond le systme romano germanique.
Quelques mots de l'Angleterre d'abord. l'Angleterre a fait bande part parce
qu'elle tait en avance. En France, une des seules principauts territoriales qui ne s'tait
pas disloque tait la Normandie. Le duc de Normandie avait maintenu son pouvoir et
fait la conqute de l'Angleterre : c'est la conqute de Guillaume le Conqurant en 1066.
Une fois roi, Guillaume le Conqurant assure trs vite son autorit sur tout le territoire
anglais.
Guillaume le Conqurant et ses successeurs vont moderniser le systme
judiciaire. Ils vont mettre en place un tribunal royal central et imaginer un systme pour
attirer les justiciables devant cette juridiction royale, videmment au dtriment des
justices seigneuriales et locales. Ce systme est celui des writ , (en franais on les
appelle les brefs).
Selon ce systme, tout justiciable peut adresser une requte au roi. Cette
requte est examine par le chancelier. Si le chancelier estime qu'elle est fonde, il
dlivre une action judiciaire. Cette action prend la forme d'un ordre du roi - le bref - qui
donne comptence au tribunal royal. Au dbut, on procde un examen approfondi dans
chaque cas pour savoir sil faut dlivrer un bref. Et puis, les brefs vont tre accords de
plus en plus largement dans des cas toujours plus nombreux.
Introduction historique au droit 56
videmment les seigneurs fodaux anglais ont protest et au XIIIe sicle,
ils ont obtenu du roi que la liste des brefs soit clause.
Effectivement, cette liste ne variera plus, on ne crera plus de nouveaux
types de brefs. Mais la jurisprudence des cours royales ne renonce pas attirer de plus
en plus de justiciables. Et pour les attirer, elle fait rentrer toutes sortes de cas nouveau
dans le cadre des brefs existants. C'est ainsi que s'est forme la Common Law. C'est un
droit d'origine judiciaire, c'est un droit casuistique qui s'enracine au cas par cas dans les
brefs et dans la jurisprudence postrieure.
En Europe continentale, la modernisation du droit a adopt une toute autre
voie : elle a suivi la voie du droit romain. la fin du XIe sicle, on redcouvre les
compilations de Justinien. Et les premiers exploiter ces compilations seront la papaut
et le Bas Empire.
Qua-t-on trouv dans les compilations ?
On a trouv un modle de gouvernement centralis, une organisation
judiciaire centralise, une procdure judiciaire rationnelle. Et ce modle sera repris
d'abord par la papaut et le Saint- Empire puis ensuite par les Etats monarchiques.
Dans les compilations, on a aussi trouv un corps de rgles crites, de
rgles fixes, un droit savant avec une technique sophistique, un droit trs suprieur
videmment celui du XIe sicle. Et ce droit, chacun va vouloir l'utiliser son profit.
commencer par l'Eglise qui va s'en servir pour moderniser son propre droit, le droit
canonique. Le droit canonique sera trs vite modernis ; il conquiert son autonomie et
son tour, il devient savant.
Droit romain et droit canonique : voil donc les deux droits savants qui vont
provoquer une vritable rvolution juridique.
Au Moyen ge, le droit savant, la science du droit, ne sera pas comme Rome
aux mains de jurisconsultes praticiens. la science du droit se construit l'universit, l
o les droits savants font l'objet d'un enseignement. Cette science est construite par des
professeurs qui vont procder, comme avant eux les professeurs de droit Rome : ils
vont systmatiser et bien davantage que ne l'avaient fait les professeurs de droit
Rome. C'est ce moment que notre droit acquiert son caractre thorique et conceptuel.
Mais les professeurs ne sont pas forcment des rats de bibliothque, ils se
soucient galement de la pratique. Le droit qu'ils vont construire va servir : il va
s'appliquer partout en Europe continentale. La justice va l'utiliser comme droit
suppltoire chaque fois qu'elle est confronte une lacune du droit. Or, rappelons-nous
l'tat du droit au XIe sicle : les lacunes taient nombreuses et l'volution rapide de la
socit comme de l'conomie a engendr d'autres besoins encore, ce qui multiplie les
lacunes du droit. Pour les combler, on a recours au droit cr par les savants
universitaires. Et ce droit, il est commun toute l'Europe continentale, il y a une
vritable communaut de droit et c'est cette communaut qui soudera la famille romano-
germanique. Ce droit commun va marquer profondment, et dans le mme sens, tous les
pays o il s'est appliqu.
Enfin, il faut mentionner un autre aspect de l'utilit pratique des droits savants :
c'est leur application en droit public. C'est grce aux droits savants, en effet, que l'on va
abandonner la confusion entre droit priv et droit public. Le droit public va connatre une
remarquable promotion.
Introduction historique au droit 57
Section 1 : Le rveil de la science du droit
1 : La redcouverte du droit romain
D'aprs une lgende, on aurait redcouvert un manuscrit du Digeste par hasard
dans une maison en feu. En ralit, le hasard n'y est pour rien, la rsurgence du droit
romain accompagne un grand conflit politique qui secoue la fin du XIe sicle, un conflit
qui oppose la papaut au Saint Empire. Voil deux puissances rivales qui revendiquent
toutes les deux la primaut universelle. Toutes deux vont chercher dans le droit romain
de quoi appuyer leur cause non seulement dans la lutte qui les oppose l'une l'autre,
mais aussi pour renforcer leur autorit au plan de leur organisation interne. Le pape veut
centraliser son autorit sur toutes les structures ecclsiastiques, et l'empereur
germanique veut reprendre en main le royaume d'Italie o les cits-Etats se dressent
contre lui.
Et l'Italie justement se trouve au cur de ce mouvement, et plus prcisment
Bologne. A Bologne, un grammairien -qui s'appelle Irnrius- a commenc enseigner le
droit romain la fin du XIe sicle. Pendant des sicles, on navait abord le droit romain
que de faon incidente dans le cadre du trivium o on enseignait la grammaire, la
rhtorique, la philosophie. Irnrius prend conscience que le droit romain a un langage
propre et il va se lancer dans l'analyse de ce langage qui lui ouvre des horizons
insouponns l'poque.
Voil le droit romain a nouveau tudi pour lui-mme, avec un enseignement
spcialis.
Cet enseignement profite aux lacs videmment mais il profite galement aux
clercs car il va leur permettre de mieux comprendre leur propre droit, le droit canonique.
En effet, les textes de droit canonique comportent beaucoup de termes romains.
Ce premier enseignant a fait des mules, il a form des disciples, les plus
clbres constituent le groupe dit des quatre docteurs .
On arrive de toute lEurope pour suivre lenseignement de Bologne. Une fois
instruits, les lves rentrent chez eux et donnent, leur tour, des leons de droit romain
et c'est ainsi que les foyers d'enseignement se multiplient partout en Europe.
La science du droit est bel et bien rveille.
Son premier travail consiste comprendre les mots. Il faut rapprendre un
vocabulaire dont on avait oubli le sens, rapprendre le langage technique du droit. Il
faut expliquer les textes.
Comment s'y prend-t-on ? Le matre commence par lire le texte tudier,
il lit lentement parce que beaucoup d'lves n'ont pas les moyens d'acheter les
manuscrits (les manuscrits cotaient trs cher, on dit qu'ils cotaient le prix d'une petite
maison). Alors, le matre lit lentement et les lves copient le passage. Le professeur
donne ensuite un aperu gnral sur le contenu du texte et puis il en arrive
l'explication dtaille.
Cette explication, on la consignait directement sur les manuscrits des
textes romains : c'est ce que l'on appelle les gloses. Quand les gloses taient courtes on
les crivait entre les lignes des textes romains ; quand elles taient plus longues, on les
crivait dans la marge. cause de cette pratique de la glose, on a donn ces premiers
enseignants le nom de glossateurs. Naturellement, avec le temps, les gloses se sont
Introduction historique au droit 58
accumules et il a bien fallu y mettre un peu d'ordre. C'est ce qu'a fait Accurse, un grand
matre de Bologne : il a slectionn l'essentiel des gloses et les a publies vers 1230
dans un ouvrage appel la Grande glose.
2 : L'autonomie du droit canonique
la fin du XIe sicle, le droit canonique est encore un droit empirique. Il n'est mme pas
encore bien distingu de la thologie.
I. Des sources propres : le Corpus Juris canonici
Il a fallu commencer par isoler les sources propres au droit canonique ce qui va
dboucher sur la constitution du Corpus Juris canonici, le corps du droit canonique.
Avec ce corpus, le droit canonique devient dsormais autonome par rapport la
thologie.
Ce droit est galement un droit autonome par rapport au droit lac, et mme dans
une certaine mesure il se rvle autonome par rapport la morale.
Comment sest constitu le Corpus Juris canonici
L encore tout part de Bologne au XIIe sicle. Et ce n'est pas par hasard. Bologne
tait la capitale europenne du droit, et les clercs suivaient l'enseignement des
glossateurs. Cest justement un moine de Bologne qui va constituer le premier recueil
vraiment raisonn de droit canonique : ce moine s'appelle Gratien. Gratien a collect des
textes qu'il a puiss dans des sources de toutes sortes : cela faisait 1000 ans que l'Eglise
accumulait des rgles. Ces rgles, on les trouvait d'abord dans les Saintes Ecritures chez
les pres de l'Eglise. Mais elles provenaient aussi des conciles et du Pape : On appelle les
dcisions des conciles, les canons , et c'est de l que vient l'expression droit
canonique , pour dsigner le droit de l'Eglise. Quant au Pape, il prend des dcrtales.
Les dcrtales sont des lettres o il tablit une rgle de droit en rpondant une
question qu'on lui a pose.
A partir de toutes ces sources, Gratien a collect, tri, class. Il a essay d'liminer
les contradictions et il a compos un recueil, un recueil que lui-mme avait appel
Concorde des Canons discordants mais qu'on baptisera vite de son nom, le Dcret de
Gratien.
videmment, ce n'est pas le premier recueil du genre, mais c'est de loin le
meilleur : c'est le plus complet et le plus utile. Car Gratien n'tait pas seulement un
rudit, c'tait aussi un professeur qui savait qu'il tait pdagogique d'tudier une rgle
partir dun cas concret. C'est pourquoi il propose aussi des tudes de cas pour montrer
comment rsoudre un cas partir de diffrents textes.
Au dpart le Dcret de Gratien est une uvre prive mais il est tellement
suprieur tout ce qui existait jusqu'alors qu'il va prendre un caractre officiel. Et cette
base de dpart va tre ensuite complte.
Alors que le droit romain est le droit de Justinien et ne bougera plus, le droit
canonique au contraire est un droit vivant. Les conciles, les papes continuent lgifrer
et ils lgifrent mme de mieux en mieux car les lgislateurs de l'Eglise sont forms la
technique juridique, ils suivent les cours de droit romain et lEglise a de son ct ouvert
un enseignement de droit dans des facults propres, on les appelle les Facults de
Introduction historique au droit 59
dcret. Les papes surtout sont de grands juristes. Et ils vont complter le Dcret de
Gratien. Ils vont combler ses lacunes au fur et mesure qu elles apparaissent. On
consulte le pape sur un point nouveau ou sur un point douteux, et le pape rpond : il
rpond par voie de dcrtale. Comme l'empereur romain le faisait par rescrit, le pape
lgifre par dcrtale.
Le Dcret de Gratien a t suivi par une vritable explosion de dcrtales. Le Dcret
a t compos vers 1140. Un sicle plus tard, les dcrtales sont tellement nombreuses
qu'il faut les trier, les classer. Le pape Grgoire IX confie son chapelain le soin d'tablir
un recueil des dcrtales qui se sont accumules : ce recueil prendra d'ailleurs le nom de
livre des Dcrtales qui se promnent en dehors des dcrets. Cette fois, il s'agit bien d'un
recueil officiel et il va tre suivi d'autres recueils qui rassemblent priodiquement les
nouvelles dcrtales, car le pape continue lgifrer beaucoup.
L'ensemble est achev la fin du XVe sicle, on lui a donn le nom de Corpus Juris
canonici (corps de droit canonique). Ce Corpus est rest en vigueur jusqu'en 1917 date
laquelle il a t remplac par un autre code.
II. Un objet propre
A. Lautonomie vis--vis du droit lac
Le droit de l'Eglise est aussi un droit autonome par rapport au droit lac. C'est un
droit religieux, un droit qui s'occupe d'abord du salut des mes.
videmment, il n'est pas toujours facile de dterminer en quoi un comportement met
en jeu le salut de l'me, et c'est pourquoi il n'est pas facile de distinguer entre ce qui doit
revenir au droit lac et ce qui doit revenir au droit canonique. Il y a des actes qui
concernent la fois le comportement des hommes ici-bas et le salut de leur me dans
l'au-del.
Donc les sphres de comptence des droits lac et canonique sont appeles se
recouvrir parfois. Mais mme lorsqu'elles se recouvrent, elles ne se confondent pas parce
que leur finalit n'est pas la mme.
Prenons l'exemple du droit pnal. L'Eglise a son propre droit pnal. Elle
lapplique certaines personnes, certaines infractions. Or ce droit pnal est
profondment diffrent du droit pnal laque. Le droit laque privilgie la rpression, le
droit canonique vise d'abord l'amendement du coupable parce qu'il s'agit de sauver son
me. C'est pourquoi l'Eglise ne compte pas la peine de mort parmi ses peines. Pour les
cas les plus graves, elle a invent la peine d'emprisonnement pour que le coupable
puisse se repentir en prison. Cette peine d'emprisonnement s'appelle le mur et ce mur
connat des variantes selon l'espoir de retour du pcheur vers le troupeau : le mur large
correspond un rgime assez doux, on peut recevoir des visites ; le mur strict, c'est
l'emprisonnement cellulaire, on vit dans l'isolement ; quant au mur trs strict lui, il est
aggrav par un rgime alimentaire : on est au pain sec et l'eau. Les textes parlent de
pain de tristesse et d'eau d'angoisse. Prcisons que dans les cas vraiment dsesprs, la
justice d'Eglise peut livrer le coupable au bras sculier qui se charge alors de l'excuter.
B. La distinction entre for interne et for externe
Enfin, le droit de l'Eglise ne se confond pas non plus avec la morale. L'Eglise
distingue en effet deux fors, c'est--dire de sortes de tribunaux : le for interne et le for
externe. On dit encore le for intrieur et le for extrieur.
Introduction historique au droit 60
Le for intrieur est le tribunal de la conscience. C'est l o celui qui a commis un
pch rgle ses comptes avec Dieu, il se met en paix avec Dieu. En ce bas monde, le
pcheur peut tre absout de ses pchs grce la confession, il obtient alors un pardon
moyennant une pnitence donne par son confesseur.
Le for extrieur est le tribunal o lon juge des comportements extrieurs : les
comportements de chacun l'gard d'autrui. On y relve d'un juge et c'est l que
s'applique le droit canonique.
La distinction entre for externe et for interne recoupe donc la distinction entre droit
et morale. Le droit n'est pas confondu avec la morale. Et les deux fors sont vraiment bien
distingus. Par exemple, l'vque est un juge mais il est interdit un vque de
condamner en tant que juge d'aprs ce qu'il a pu connatre en confession, en secret.
Bref, on distingue nettement le tribunal du confessionnal. Ce ne sont pas les mmes
textes qui s'appliquent. Au tribunal ecclsiastique videmment, c'est le droit canonique ;
pour le confessionnal il existe une littrature distincte, c'est ce que l'on appelle les
pnitentiels, ce sont des ouvrages destins guider les confesseurs.
Le droit canonique a donc t distingu de la thologie et de la morale, et il sest
constitu en science autonome par rapport au droit laque. Il dispose de ses propres
facults, de sa propre doctrine. En effet, comme le droit romain, le Dcret de Gratien a
fait l'objet d'une tude et d'un enseignement. Comme le droit romain et avec les
mthodes mises au point les glossateurs, des juristes lisent, glosent le dcret. On les
appelle les dcrtistes. Le droit romain leur est indispensable car il leur permet de mieux
comprendre la valeur des mots qui figurent dans les textes canoniques. Et de la mme
faon qu'en droit romain, les dcrtistes ont constitu des recueils de gloses.
3 : Un droit de professeurs
Droit romain et droit canonique forment deux droits savants. Ce sont les seuls droits
faire l'objet d'un enseignement. C'est vraiment cet enseignement que la science
juridique mdivale doit les caractristiques qu'elle nous a lgues. C'est un droit de
professeurs.
Pourquoi lui donner cette qualification Pour deux raisons.
La premire raison, cest que cette science juridique se dveloppe dans les
universits. L'Universit est le vritable laboratoire du droit dans ses aspects
scientifiques.
La deuxime raison, c'est la consquence de ce mode de formation de la science
juridique : les professeurs ont model la science juridique par une approche thorique,
conceptuelle du droit.
I. Le laboratoire universitaire
Nous avons dj voqu les premiers foyers d'enseignement qui se rpandent en Europe.
Dans les premiers temps, part quelques endroits comme Bologne, les coles de droit
sont plus ou moins phmres. Mais trs vite, on va voir s'implanter un enseignement
fixe dans des villes importantes. Une communaut savante se fixe en un lieu, elle
s'organise pour dfendre ses intrts, elle reoit des privilges. C'est ainsi que se
forment des universits.
Introduction historique au droit 61
Le mot universitas vient du droit romain : il dsigne un groupe distinct des membres qui
le composent, un groupe qui possde des droits.
Deux grands centres ont servi de modle, ce sont d'ailleurs les plus anciens : il s'agit de
Bologne pour le droit, et de Paris pour la thologie.
En 1219, il est interdit d'enseigner le droit romain Paris et c'est Orlans qui va devenir
la capitale franaise du droit romain.
partir du XIIIe sicle, les institutions universitaires se propagent dans toute l'Europe.
videmment, il y a des diffrences locales mais les universits mdivales prsentent
plusieurs points communs, notamment propos de l'enseignement du droit.
D'abord, c'est un monde cosmopolite que ce monde universitaire. Les lves arrivent
dans les grandes universits en provenance de toute l'Europe. Les frontires nationales -
qui n'ont d'ailleurs pas la fermet des frontires que nous connaissons actuellement -
comptent trs peu ; les langues ne comptent pas plus car l'enseignement se fait en latin.
Partout, les ouvrages de base sont les mmes, les diplmes sont reconnus dans tous les
pays.
De la mme faon, le recrutement des professeurs est international. Et les institutions
universitaires sont trs autonomes par rapport aux diffrents Etats, d'autant plus qu'
l'origine, ce sont des institutions ecclsiastiques. La plupart des universits sont nes
d'une bulle du pape et elles sont places sous l'autorit d'un clerc. Une universit a beau
se trouver sur le territoire d'un tat, elle est trs indpendante de cet tat. Lingrence
des Etats dans les universits est un phnomne trs tardif au Moyen ge.
Dans ces universits, il y a une vie intellectuelle trs intense. Les professeurs de
droit sont trs au fait des grands courants intellectuels de leur temps, et ils vont nourrir
leur propre science grce des mthodes qui ont pu tre exprimentes dans d'autres
branches du savoir, et notamment dans la philosophie.
Comme la doctrine juridique romaine, cette doctrine mdivale cr du droit par
interprtation. Toutefois, elle n'est pas constitue de praticiens comme Rome, mais de
professeurs qui vont dvelopper une approche abstraite, une approche thorique du
droit.
II. Une approche thorique du droit
Nous avons remarqu qu Rome la premire tentative de systmatisation du droit tait
venue de professeurs qui crivaient des manuels pour les tudiants.
Avec les droits savants, cette tendance la systmatisation va s'accentuer trs
fortement parce que les droits savants sont construits par des professeurs, prcisment.
Ces professeurs ont d'abord d se familiariser avec le vocabulaire, avec le raisonnement
juridique. Et ensuite ils vont commencer, ds les glossateurs, rdiger de petits traits.
Puis, ils vont passer avec une seconde cole - que l'on appelle l'Ecole des commentateurs
- des commentaires de plus en plus volumineux, de plus en plus sophistiqus.
La science du droit acquiert un caractre trs abstrait et d'autant plus abstrait que cette
science s'est d'abord dveloppe en se concentrant sur le droit d'une poque rvolue et
non pas partir de la pratique quotidienne comme cela s'tait pass Rome. Il faut dire
qutant donn l'tat du droit positif de leur temps, il tait difficile de prendre ce droit
comme point de dpart. C'est avec le droit romain que l'on pouvait apprendre se servir
du droit.
Introduction historique au droit 62
La formation des juristes sera donc plus thorique que pratique : ils sont forms dans les
universits ; ils ne sont pas forms sur le tas comme cela sera le cas en Angleterre qui
est reste un peu l'cart de ce mouvement.
La science du droit est donc faite par des professeurs, elle est d'abord destine des
tudiants. Et cela va lui donner des traits particuliers, dcisifs pour le droit de l'Europe
continentale. Le droit de l'Europe continentale sera un droit systmatique, avec des
classifications, des catgories, des notions gnrales dont on tire des applications, des
thories. Les grandes bases sont poses ds le Moyen ge.
Nous dirons quelques mots successivement des classifications, du perfectionnement des
notions et de la thorie des sources du droit.
A. Les classifications
Le droit va faire l'objet de classifications bases sur des distinctions. On divise, on
subdivise, c'est ainsi que les juristes mdivaux sont amens construire des arbres : ils
partent d'un tronc, ce tronc est divis en deux branches, ces deux branches sont elles-
mmes subdivises en deux ou trois sous branches, etc... C'est la procdure qui donne
lieu aux arbres les plus touffus : il s'agit des arbres des actions judiciaires.
En Italie, on va se livrer des exercices d'cole qui poussent les distinctions jusqu'
l'absurde. La France est reste en retrait de cette drive qui, en Italie, devenait quasi
obsessionnelle.
En revanche, la France a adopt l'usage du plan rigoureux. Dans les coles, les
tudiants apprennent des listes de mots prsents en couples opposs : gnral/spcial,
commun/particulier, meuble/immeuble, paternelle/maternelle. L'ide est que le plan en
deux parties est le plus propre prsenter clairement une question de droit compliqu.
Voil d'o nous vient cette prfrence, jamais dmentie par la suite, pour la prsentation
binaire.
Ce got marqu pour la classification, pour la division a conduit les savants
mdivaux scinder le droit en deux catgories suprmes : droit public et droit priv. Et
ils l'ont fait de faon beaucoup plus franche que les juristes romains. Les savants
mdivaux se sont beaucoup interrogs sur le critre qui permettait de classer une rgle
soit dans le droit priv, soit dans le droit public. Ils se sont vite rendu compte qu'un seul
critre, un critre absolu, aboutissait quelque chose de trs artificiel. Alors, ils se sont
orients vers des critres relatifs. chaque fois, il faut considrer l'objet de la rgle, la
source de la rgle mais aussi et surtout la finalit de la rgle. Et c'est la notion d'utilit
publique qui va surtout servir distinguer ce droit public.
B. Le perfectionnement des notions
On a aussi perfectionn bon nombre de notions juridiques. Les juristes romains avaient
t trs pragmatiques, ils se mfiaient beaucoup des thories gnrales. Le droit savant
mdival va aller beaucoup plus loin dans ce domaine, il va perfectionner des notions
que les Romains n'avaient pas compltement dgages. Par exemple la notion de
personnalit morale est dgage par la doctrine savante du Moyen ge, principalement
d'ailleurs tard la doctrine canonique.
C. La thorie des sources du droit
ces professeurs, on doit aussi une thorie des sources du droit, qu ils ont t amens
laborer pour des raisons tout fait pratiques.
Introduction historique au droit 63
S'agissant du droit romain, les professeurs de droit romain se sont demands quelle
place il fallait accorder aux diffrentes formes de droit par rapport aux lois romaines.
Pour le droit canonique, il s'agissait de mettre en place une vritable hirarchie des
normes pour des raisons trs pratiques galement, pour savoir tout simplement quelle
source du droit l'emporterait sur les autres devant un tribunal ecclsiastique.
Cette thorie des sources du droit a dbouch sur une vritable exaltation de la loi.
1. Lexaltation de la loi
Naturellement, dans les compilations de Justinien, on a retrouv la primaut de la loi,
uvre de l'empereur. Cela compte beaucoup l'poque o la loi a quasiment disparu.
Cette primaut de la loi dans la hirarchie des sources du droit ne pouvait au XIIe sicle
qui tre confirm la supriorit des lois romaines sur le droit positif.
Les professeurs de droit romain s'appelleront d'ailleurs professeurs des lois, des lois
romaines videmment : Docteurs des lois.
2. La coutume
Cette thorie des sources du droit s'est naturellement intresse la coutume, qui
tait l'poque la source la plus rpandue, la source la plus frquente du droit.
Aussi on a t amen rflchir sur son mode de formation. quelle condition peut-
on parler de coutume ?
Il faut un consentement populaire.
Combien de temps faut-il pour qu'un usage se transforme en coutume ? Les
questions qui sont souleves sont trs pratiques. Il s'agit de savoir si une coutume peut
aller l'encontre de la loi, d'abord de la loi romaine videmment tellement suprieure
mais les rsultats de cette thorie seront galement applicables la loi tout court. On va
distinguer des dures diffrentes pour la formation de la coutume : on distingue de 10
40 ans selon que la coutume est conforme la loi, inconnue de la loi, ou encore contraire
la loi.
Enfin, on prcise qu'une coutume doit tre raisonnable et on rejoint l le
consentement populaire. On va dire en effet qu'il n'y a pas de consentement valable,
donc pas de coutume, si la rgle a t introduite par erreur.
3. La place du juge
La place du juge a galement t discute.
La doctrine des romanistes fait une trs large place au juge, parce que c'est le juge
qui est prsum exprimer la volont populaire, ce consentement populaire ncessaire
l'existence d'une coutume. Pour les savants, la dcision judiciaire exprime le
consentement populaire. Ce consentement est prouv par le silence de l'assistance
lorsque la sentence est rendue. Avec la doctrine savante, le juge acquiert quasiment le
monopole de la reconnaissance de la coutume.
Les anglais sauront utiliser cette doctrine pour construire leur Common Law, et les
juges feront galement leur profit de cette thorie en France.
Introduction historique au droit 64
Section 2 : Une doctrine dutilit pratique
1 : L'exprience d'un droit cosmopolite
Voil une des caractristiques du nouvel ordre juridique qui se met en place partir du
XIIe sicle et qui va durer pendant des sicles.
Ce nouvel ordre juridique fait cohabiter de nombreuses coutumes locales, des
coutumes urbaines, des coutumes rgionales, et puis des droits universels, des droits qui
s'appliquent dans tous les pays. Entre les deux, il y aura pendant trs longtemps peu de
place pour un droit national. Nous verrons, dans la deuxime partie, comment en France
un droit national est venu s'insrer lentement dans cet ordre juridique.
Ici, ce sont les droits universels qui nous intressent : le droit romain d'une part, le
droit canonique de l'autre.
Ces deux droits, ont un point commun : ce sont les deux seuls droits savants.
Le droit canonique s'est beaucoup servi du droit romain pour devenir un droit
savant. Le droit romain a servi de modle au droit canonique. Ce modle, l'glise l'a
d'abord vcu comme un danger parce que le droit romain a t une arme formidable aux
mains des laques, et en particulier aux mains de l'empereur germanique qui se
prsentait comme le successeur de l'empereur romain, et qui prtendait l'universalit.
Alors, l'glise a affirm son autonomie en prsentant son droit en droit rival du droit
romain, un droit rival et videmment un droit suprieur car un droit vivant.
Au XIIIe sicle, la puissance impriale s'effondre et cette circonstance va
faciliter le rapprochement entre les deux droits. Ils vont commencer s'entremler, se
complter. Ils vont rester distincts mais vont devenir complmentaires. Les deux droits
vont s'appuyer lun sur l'autre pour progresser.
Un des lments dcisifs de leurs progrs rciproques est l'adoption par
l'Eglise d'une procdure judiciaire inspire par la procdure romaine : on l'appelle la
procdure romano-canonique. Cette procdure sera ensuite transplante dans les
tribunaux laques. Cette procdure est une procdure savante et il faut des juristes
savants, forms au droit romain pour la faire fonctionner.
Voil que les romanistes vont pntrer dans les juridictions ecclsiastiques.
C'est une vritable exprience pratique que leur ouvrent ces tribunaux. Cette exprience
pratique, la doctrine mdivale va en faire profiter ensuite les tribunaux laques qui, dans
les pays d'Europe continentale, adopteront la procdure romano-canonique.
Aprs cet change de bons procds, avec cette inspiration commune, l'Europe
connat un droit cosmopolite. Un droit divis en deux rameaux, deux rameaux qui se
compltent : lun s'occupe du spirituel, l'autre du temporel. Le premier, c'est videmment
le droit canonique, le second est ce que l'on va appeler le jus commune, le droit
commun.
I. Le droit canonique
Le droit canonique est un droit d'application directe. Il s'applique dans tous les
tribunaux ecclsiastiques et la papaut a couvert l'Europe entire de ces tribunaux
ecclsiastiques. C'est un droit transnational, unique, commun tous les pays d'Europe, y
compris l'Angleterre.
Introduction historique au droit 65
Ce droit va trs profondment marquer l'Occident, parce quil a rgi, et au dpart
exclusivement, certains domaines du droit priv, notamment le mariage. Le mariage ne
deviendra civil en France que sous la Rvolution. Jusqu'alors il n'y a de mariage que
religieux et travers le mariage, le droit canonique intresse de nombreuses autres
domaines : la filiation, le droit des successions.
Ce droit est un droit vraiment commun l'Europe et il va laisser sa marque sur
chaque pays qui y a t soumis mme si partir du XVIe sicle les Etats nationaux vont
petit petit le dpossder au profit de leur droit national.
II. Le jus commune
L'autre droit, c'est ljus commune, le droit commun. Cette fois, il s'agit d'un droit
toujours universel mais qui intresse surtout l'Europe continentale. On a vu que
l'Angleterre avait cr son propre droit commun le Common Law. En Europe
continentale, il va se crer sous le mme nom de droit commun, un droit qui va
s'appliquer dans les tribunaux laques. Ce droit est vraiment cr par la doctrine
universitaire, par les romanistes. C'est un droit qui s'appuie d'abord sur le droit romain.
Mais les romanistes vont l'enrichir avec des lments qu'ils empruntent leur temps. Ils
vont puiser dans le droit canonique, dans le droit fodal, dans le droit coutumier. En
retour, ils vont faire profiter ces droits de la mthodologie et de la technique du droit
romain, ils vont les rendre capables de rivaliser avec lui.
Ce droit commun qui se cre ainsi dans les universits a une vocation trs pratique.
Il a vocation s'appliquer chaque fois qu'il n'y a pas d'autre droit, il a vocation
combler les lacunes du droit laque. C'est ce que l'on appelle un droit suppltoire. Au
Moyen ge, ce droit commun est le droit suppltoire de toute l'Europe continentale.
videmment, son application est subsidiaire mais les lois nationales et les coutumes
locales laissent une trs large place cette application subsidiaire dans la mesure o
elles sont encore trs incompltes, encore trs imparfaites.
Le jus commune constitue un considrable facteur d'unification du droit. De nos
jours, on reparle beaucoup de ce jus commune, on en reparle cause de la construction
europenne. On en parle en France, en Italie, en Espagne, en Allemagne. On se
demande sil ne faudrait pas en quelque sorte le ressusciter pour faciliter une vritable
communaut de droit en Europe. Et si ce n'est le ressusciter, du moins s'en inspirer pour
en forger un instrument d'unification comparable.
2 : La promotion du droit public
Il n'est pas tonnant que le droit public ait fait l'objet d'une attention toute
particulire de la doctrine savante mdivale. Cela correspond des besoins cruciaux
pour l'poque. Ces besoins commencent avec le grand conflit politique qui oppose la
papaut au Saint Empire. Ils se poursuivent avec les aspirations des Etats nationaux. Ces
Etats veulent se librer de la tutelle des puissances universelles mais aussi ils veulent
organiser leur souverainet interne. Les rois veulent rcuprer la totalit des
prrogatives rgaliennes qui, nous l'avons vu, taient passes aux mains des seigneurs.
Pour satisfaire tous ces besoins, c'est le droit romain qui va servir d'instrument. Mais
nous allons voir, cet instrument a servi des causes diffrentes. Pour servir ces causes, la
doctrine mdivale n'a pas manqu d'imagination. Et nous verrons ensuite comment elle
s'y est prise pour construire un droit public adapt un besoin dtermin.
Introduction historique au droit 66
I. Au service de causes diffrentes
Le droit romain a donc t amen servir des causes diffrentes, et d'abord la cause
de la centralisation. Que trouve-t-on dans les compilations ? On y trouve pas seulement
du droit, on y trouve aussi des institutions, les institutions du Bas Empire qui faisaient de
l'empereur un matre absolu. C'est le modle rv pour les puissances qui veulent
imposer leur autorit.
Ce modle, les romanistes en ont trs tt fait profiter l'empereur germanique.
Les glossateurs de Bologne sont des conseillers de l'empereur, ils laccompagnent, ils
soutiennent ses prtentions en se fondant sur le droit romain. Ils vont assimiler
l'empereur aux princeps romains pour lui confrer les mmes droits. Et voil quils
exhument les formules des compilations de Justinien pour lui confrer le pouvoir
lgislatif : ce qui plat aux princes force de loi. L'empereur est appel loi vivante.
Les canonistes se sont empars leur tour de ce modle, le pape sera dclar
princep, loi vivante. Mais l'Eglise a t plus loin car elle a imit toute la structure de
l'empire romain. Elle va mettre en place une administration trs centralise, une
administration qui permet au pape d'atteindre tous les fidles par le biais de
reprsentants superposs, hirarchiss et l'glise met aussi en place une organisation
judiciaire inspire de l'organisation romaine, pour centraliser la justice. On redcouvre
l'appel qui permet de faire remonter jusqu'au pape les recours de tous les fidles. Dans
ces juridictions, on acclimate la procdure romaine. Et avec cette nouvelle procdure on
abandonne le systme de preuves irrationnelles.
Cette exprience pontificale sera essentielle. L'Eglise est trs en avance pour
son temps et l'organisation qu'elle institue sera imite. La leon sera reprise par les
princes laques, commencer par le roi de France. Le roi de France va s'inspirer la fois
du modle romain et du modle pontifical qui a modernis ce modle romain.
Mais le droit romain n'a pas seulement servi la cause des puissances centralisatrices,
il a galement servi la cause des villes.
Au XIIe sicle, les villes renaissent et ces villes veulent affirmer leur autonomie
vis--vis des seigneurs : l encore le droit romain sera exploit. Les grandes cits
prennent conseil auprs des romanistes, lesquels cherchent dans le droit romain de quoi
appuyer l'autonomie des villes.
C'est particulirement criant Bologne - Bologne, nous l'avons vu tait bien
place dans l'tude du droit romain - : la cit de Bologne va devenir au XIIIe sicle, un
vritable foyer d'opposition l'empereur germanique. L'interprtation que l'on y fait du
droit romain parat tellement dangereuse pour l'empereur que ce dernier cre Naples
une nouvelle universit, une universit qui doit tre videmment favorable sa cause
puisque l'empereur prcise que le corpus de Justinien doit tre interprt plus justement
Naples.
On le voit, le droit public ,qui a connu une longue clipse durant le haut Moyen ge,
renat. Pour soutenir ce droit public renaissant, comment les juristes vont-ils s'y
prendre ?
II. La construction du droit public
Les juristes se sont d'abord empars du droit public romain lui-mme et ils l'ont
transpos aux besoins de leur temps. C'est ce qui va se produire en matire fiscale, en
matire d'administration, en matire pnale galement. En effet, on retrouve dans le
droit romain la conception d'un droit pnal public qui est fond non pas sur l'ide d'une
Introduction historique au droit 67
infraction qui cause un dommage un particulier, mais sur l'ide qu'une infraction porte
prjudice la communaut, qu'elle est contraire l'ordre public.
Mais pour soutenir la renaissance de ce droit public la doctrine a t beaucoup plus
loin. Elle a mis contribution le droit priv romain par interprtation, une interprtation
extrmement extensive, parfois sans aucun rapport avec le contexte. Par interprtation
donc la doctrine a tendu un texte de droit priv au droit public.
L'exemple peut-tre le plus significatif de cette utilisation du droit romain, est
celui d'une maxime figurant au Code de Justinien. Cette maxime dit : ce qui concerne
tous doit tre approuv par tous. Dans le Code de Justinien, cette rgle concerne le
conseil de tutelle, elle veut dire que les actes d'administration qui affectent le patrimoine
d'un mineur doivent tre soumis l'approbation de tous les tuteurs.
Ce texte va tre littralement tortur, dtach de son contexte original, et on va
lappliquer des situations pour lesquelles il navait videmment pas t conu. On va
l'invoquer pour appuyer des revendications dmocratiques, ce qui est paradoxal puisque
Justinien n'tait pas prcisment un dmocrate. Mais les juristes mdivaux ne s'en
soucient pas, et ils vont exploiter l'ide que l'approbation de tous est ncessaire quand
un acte concerne une communaut.
Cest en se fondant sur ce texte que les conciles vont s'opposer l'autorit
souveraine du pape ; c'est sur le mme texte que s'appuiera le Parlement anglais contre
le roi ; c'est encore sur ce texte que les puissantes cits vont s'opposer au droit des
seigneurs.

Introduction historique au droit 68

Partie 2
La formation du droit franais
Nous abordons maintenant la deuxime partie du cours qui sera consacre la formation
du droit franais.
Notre point de dpart se situe au XIIe sicle. Au XIIe sicle parce que c'est alors que
commencent se constituer en Europe des ensembles nationaux, des ensembles
spars. Cela va avoir des consquences sur l'ordre juridique de ces ensembles
nationaux. C'est particulirement criant pour l'Angleterre, nous l'avons vu, l'Angleterre
s'est forge son propre systme juridique. Mais c'est galement vrai des pays d'Europe
continentale. videmment, ces pays ont quelque chose en commun, c'est qu'ils ont
modernis leur ordre juridique grce au droit savant. Et c'est pourquoi ils forment une
mme famille de droit, la famille des droits romano-germaniques. Mais dans une famille,
il y a des individus et ces individus sont diffrents les uns des autres. Et bien c'est la
mme chose pour les familles de droit. La famille Romano-germanique couvre de
nombreux pays et les droits de ces diffrents pays ne seront pas pourtant copie conforme
car chaque pays a connu une histoire propre qui a influenc son propre systme
juridique. Des pays comme l'Italie ou l'Allemagne ont t unifis trs tard, pas avant le
XIXe sicle. Il en va trs diffremment de la France unifie trs tt par rapport l'Italie
ou l'Allemagne, et cette unification politique prcoce a eu des effets particuliers sur son
droit qui, par exemple, se feront beaucoup sentir dans le choix des rgles de fond. Au
XIIe sicle il existe une multitude de coutumes comportant des rgles trs diffrentes,
par exemple en matire de droit de la famille. la fin de l'Ancien Rgime, il y aura en
France un droit prpondrant dans le domaine du droit de la famille : c'est celui de la
coutume de Paris. Et ce n'est pas un hasard, Paris est la ville du pouvoir, de ce pouvoir
qui a unifi la France prcisment. C'est donc le cas de la France qui va maintenant
retenir notre attention.
Cette deuxime partie sera divise comme la premire en trois chapitres. Chacun de
ces chapitres portera sur une priode chronologique dtermine.
Le premier chapitre concerne la priode des XIIe et XIVe sicle. Dans toute
l'Europe, c'est l'poque de la renaissance du droit romain. La France ne reste pas
l'cart de ce mouvement : tout au contraire les universits franaises participent
activement ce mouvement, et plus particulirement l'universit d'Orlans puisque
l'enseignement du droit romain est interdit Paris. Mais en France, comme partout
ailleurs, il n'y a pas que le droit savant commun l'Europe continentale, il y a aussi un
droit propre ou plus exactement des droits propres. Car l'ordre juridique est trs clat.
Nous verrons qu partir du XIIe sicle se manifeste un peu partout en France l'exigence
d'un vritable quipement juridique.
Le deuxime chapitre concernera la priode allant du XVe au XVIIIe sicles.
Nous verrons sy agencer un ordre juridique spcifique la France. Ce deuxime chapitre
fera l'objet de deux sections.
Dans la premire section, nous examinerons comment, partir de sources
trs multiples, s'est en quelque sorte dcante une tradition juridique nationale en
France. La France, en effet, aspire l'indpendance de son droit, aspiration qui va
videmment l'encontre des droits universels que la France va en quelque sorte
naturaliser. De mme, elle va commencer rduire sensiblement le pluralisme juridique.
Introduction historique au droit 69
Durant la mme priode des XVe au XVIIIe sicles se produit un autre
phnomne auquel sera consacre la seconde section : il s'agit de l'mergence de rgles
constitutionnelles, des rgles que le roi lui-mme ne peut enfreindre alors quil est
pourtant un roi absolu, un roi de droit divin.
Enfin, le troisime chapitre concernera la priode que l'on appelle la priode
intermdiaire. C'est cette priode qui commence avec la Rvolution de 1789 et qui
s'achve en 1814 la chute de l'Empire napolonien. C'est durant cette priode, une
priode trs courte que notre systme juridique acquiert ces derniers traits distinctifs.
Deux sections seront consacres la manire dont va natre l'ordre juridique
contemporain.
La premire section montrera comment la conception du droit a t
profondment renouvele la fin du XVIIIe sicle.
La seconde section concernera l'tablissement du systme juridique propre
la France, tant du point de vue du droit public que du point de vue du droit priv. En
matire de droit priv, ce systme juridique se traduit notamment par le phnomne de
la codification.
Introduction historique au droit 70

Chapitre 1
XIIe-XIVe sicles :
lexigence dun quipement juridique
Le XIIe sicle est le sicle d'un renouveau. On voit apparatre des dynamiques nouvelles.
Nous avons dj voqu la formidable renaissance intellectuelle dont la rflexion
juridique constitue l'un des aspects.
Cette renaissance culturelle, on doit la mettre en relation avec le renouveau
conomique.
Ce renouveau conomique est d plusieurs causes.
D'abord les Croisades : la premire croisade date de 1087 et l'occasion
des Croisades le contact reprend avec l'Orient. L'Islam recule. La Mditerrane est
rouverte, elle passe aux chrtiens, les ports se rveillent.
La deuxime raison tient aux progrs techniques, souvent imports
d'Orient d'ailleurs, des progrs techniques qui vont permettre l'augmentation des
rendements agricoles.
Enfin, lun des lments moteurs de l'essor conomique est la
dmographie. On assiste aprs l'an 1000 une vritable explosion dmographique.
Tout cela va donc entraner un renouveau qui touche tous les secteurs de la
vie conomique.
En matire d'agriculture, il se produit un extraordinaire mouvement de
mise en valeur des terres. Partout on dfriche en masse. l'artisanat et l'industrie ne sont
pas en reste : c'est l'poque, par exemple, du dveloppement de l'industrie drapire.
Quant au commerce, il se gnralise. Cela commence avec le commerce
maritime. Mais bientt la gnralisation du commerce maritime entrane le
dveloppement du commerce terrestre : les marchandises importes doivent circuler.
videmment, ce renouveau conomique va bouleverser la socit.
On voit apparatre de nouveaux impratifs sociaux. La socit ne peut plus
rester confine dans les microcosmes des seigneuries ; les humbles doivent pouvoir aller
et venir en dehors du cadre seigneurial. Cette mobilit concerne les seigneurs, car les
seigneurs doivent dsormais protger leurs sujets bien au-del des alentours du chteau.
Le rgime seigneurial ne peut pas se maintenir tel qu'il tait au XIe sicle, car il n'est
plus compatible avec ces besoins nouveaux. Il va devoir desserrer son emprise sur les
collectivits susceptibles de produire des richesses, commencer par les villes.
Enfin, pour assurer la prosprit conomique, il faut restaurer l'ordre et donc en
finir avec la socit guerrire du haut Moyen ge. Dsormais le droit doit prvaloir sur la
force. On a vraiment besoin d'un nouveau cadre juridique. Naturellement, tout cela
entrane des effets sur la vie politique. Les seigneurs ne peuvent plus vivre en toute
indpendance.
Introduction historique au droit 71
Pour restaurer l'ordre, des pouvoirs englobants vont apparatre. Ces
pouvoirs, ce sont d'abord des pouvoirs fodaux : les plus puissants seigneurs vont
soumettre les plus petits leur autorit. Mais c'est aussi l'occasion pour la royaut de
faire son grand retour. Le roi commence restaurer l'autorit royale, restauration qui se
passera en deux temps. D'abord le roi sera propuls au sommet de toute l'organisation
fodale : il devient suzerain suprme. Puis, et les progrs des droits savants y sont pour
beaucoup, le roi va affirmer sa souverainet. Le roi s'entoure de lgistes, des gens
forms au droit romain, qui vont faire ce que les glossateurs avaient fait pour l'empereur
germanique, et les canonistes pour le pape : ils vont assimiler le roi l'empereur romain
pour lui reconnatre les mmes prrogatives, des prrogatives dont le roi ne faisait plus
l'usage depuis bien longtemps.
La pntration du droit romain en France n'intresse pas seulement l'armature
juridique du pouvoir. Cette pntration intresse galement le droit priv mme si elle a
t progressive et ingale : dans certains domaines, le droit romain s'est littralement
impos et il s'est impos trs vite, ce qui sera le cas, par exemple, en matire de
procdure et dans le droit des contrats. Mme quand les rgles du droit romain ne se
sont pas imposes, sa technique va influencer les institutions qui lui taient le plus
trangres.
D'abord le droit romain tait un droit crit. A une poque o les coutumes en
France taient encore orales, elles restaient floues du fait de cette oralit. Quand on
redcouvre le droit romain, on redcouvre en mme temps tout l'intrt de lcrit pour la
scurit juridique et cela va amener une vritable invasion des rgles crites.
En outre, ces coutumes ont besoin du juge pour tre reconnues. C'est encore
grce au droit romain que l'on va pouvoir mettre en place les conditions d'une vritable
jurisprudence. Grce cette jurisprudence, la coutume connat une promotion. Elle est
promue au rang de source du droit capable de rivaliser avec le droit des compilations.
Enfin le modle romain a propos ainsi la figure d'un prince lgislateur et le roi
de France va tirer parti de cette figure. Alors que la lgislation royale avait disparu depuis
prs de trois sicles, elle renat partir du XIIe sicle.
Voil les diffrents points que nous traiterons successivement.
Section 1 : L'invasion des rgles crites
partir du XIIe sicle, on assiste la renaissance de l'crit, de l'crit en gnral et
de l'crit juridique en particulier.
Sur quoi crit-on ? On crit d'abord sur des parchemins et le parchemin restera
longtemps le support des actes de l'autorit. Mais partir du XIIIe sicle, on va aussi
crire sur du papier. Comme le papier est un support beaucoup moins coteux que le
parchemin, lcrit se diffuse davantage et les notaires vont l'employer pour les
conventions entre particuliers. Et l'crit va servir fixer le droit.
Nous lavons vu le droit tait trs flou au XIe sicle. Sous le nom de coutumes, on
rassemblait tous les droits qui appartenaient au seigneur mais les rgles taient
imprcises et cette imprcision favorisait videmment l'arbitraire seigneurial. Quant aux
usages qui rgissaient les diffrentes catgories sociales - les paysans, les puissants- ils
ntaient pas plus prcis. On ne connaissait que des embryons de coutumes, des
coutumes qui ignoraient leur nom. Or c'est tout ce droit que l'on aspire fixer partir du
XIIe sicle.
Introduction historique au droit 72
Mais de quel instrument dispose-t-on pour fixer un droit qui est coutumier ? Au XIIe
sicle on ne peut pas encore compter sur la jurisprudence ; ce n'est que le sicle suivant
que les conditions d'une jurisprudence seront runies. Alors le meilleur moyen de fixer le
droit, le seul moyen mme c'est de lui donner un support crit.
Le droit, il importe d'abord de le fixer contre les seigneurs. On veut en finir avec
l'arbitraire seigneurial et c'est ce point que nous examinerons d'abord. Ensuite nous
verrons que lcrit fait vraiment une irruption dans le droit priv la fin du XIIe sicle.
Cette fois il s'agit d'autre chose, il s'agit de garantir la scurit des relations juridiques
entre particuliers.
1 : La limitation de larbitraire seigneurial : les chartes de
franchise
Entre le dveloppement de l'conomie et le rgime seigneurial, il y avait
incompatibilit. La seigneurie vivait en vase clos : le seigneur taxait les hommes du
commun ; il entravait leur circulation. Au moment o les changes renaissent, on ne
peut plus se satisfaire de cette situation. Les villes sortent de leur lthargie, leurs
habitants - que l'on appelle les bourgeois - cherchent conqurir une autonomie plus ou
moins grande par rapport au seigneur local. Ds la fin du XIe sicle, commence un
formidable mouvement d'mancipation urbaine.
Les voies de cette mancipation n'ont pas t les mmes partout. On peut mme
dire que chaque ville a constitu un cas particulier, mais partout l'mancipation urbaine
s'est traduite par la rdaction de chartes dans lesquelles on a consign par crit les
privilges reus par la ville. Ces privilges varient beaucoup d'une ville l'autre. Les
bourgeois ont t, en effet, plus ou moins mancips par rapport aux seigneurs. Au
minimum, ils ont reu la libert personnelle ainsi que des privilges judiciaires, fiscaux ou
encore militaires, et ces privilges ont t chaque fois minutieusement dcrits dans les
chartes. Dans d'autres cas, les villes ont obtenu davantage : elles ont obtenu de
vritables liberts politiques et sont devenues compltement indpendantes du seigneur.
Il s'agit des villes de commune dans le nord de la France, et des villes de consulat dans
le Midi. Ces ville se gouvernent elles-mmes : non seulement leurs privilges sont
consigns dans des chartes, mais ces villes autonomes disposent elles-mmes du pouvoir
de prendre des dispositions caractre gnral.
Cette mancipation urbaine a rejailli sur les campagnes parce que lair de la ville
rend libre, selon l'adage du Moyen ge. En effet, il suffisait d'habiter dans une ville
pendant un an et un jour pour perdre le statut de serf et devenir un homme libre. Alors,
les serfs fuient les seigneuries pour s'installer en ville. En outre, le dfrichement
s'intensifie, on a besoin de bras. Pour attirer ces bras, certains seigneurs offrent un
statut avantageux aux serfs qui viennent dfricher leurs terres. Qu'ils partent en ville ou
qu'ils partent pour les rgions de dfrichement, les serfs ont tendance fuir les
seigneuries. Les seigneurs sont alors bien obligs de leur accorder des concessions sils
veulent les garder. C'est pourquoi ils vont abandonner les prrogatives les plus pesantes
qu'ils exeraient sur la personne et sur les biens des serfs. Cet abandon se manifeste par
une dclaration du seigneur consigne dans une charte, une charte d'affranchissement
collectif. Ces chartes crites interdisent l'avenir l'arbitraire du seigneur.
2 : La scurit des relations juridiques entre particuliers
Jusqu' prsent, nous avons voqu des crits qui concernaient les relations en quelque
sorte verticales. Les relations entre un seigneur et ses sujets. Mais d'autres types de
rgles crites vont venir s'y ajouter la fin du XIIe sicle : il s'agit cette fois de rgles
Introduction historique au droit 73
qui intressent les rapports entre les personnes, des rgles qui intressent leurs droits
privs. La rgle crite a alors pour but d'assurer la scurit des relations juridiques entre
particuliers. la fin du XIIe sicle, on va donc commencer fixer des coutumes de droit
priv.
I. Ambigut dune dfinition de la coutume
Mais qu'appelle-t-on coutume l'poque ?
Ce qu' l'poque on appelle coutume est une rgle de droit trangre aux
compilations, les compilations du droit romain et du droit canonique.
C'est une rgle de droit qui a une assise gographique limite par rapport
l'application universelle des deux corpus. C'est ainsi que le roi de France peut qualifier le
contenu de sa lgislation de coutume du royaume. la fin du XIIe sicle, on peut
parfaitement qualifier de coutume une rgle concde par voie d'autorit.
Faute de jurisprudence on ne dispose pas encore d'autres moyens que l'crit pour
fixer les coutumes de droit priv et c'est pourquoi on va assister une espce de vague
lgislative en matire de droit priv.
II. Diversit des autorits concdantes
Les gens vont demander aux grands seigneurs ou au roi de fixer leurs usages. Cela
commence avec les grands seigneurs du Midi, puis le mouvement se propage. D'autres
grands seigneurs, ou le roi lui-mme vont, la demande des intresss toujours,
octroyer des textes qui fixent le droit. La plupart du temps, il s'agit de rgles fodales, le
genre de rgles que l'on ne pouvait pas trouver dans les compilations de Justinien. On
demande donc au grand seigneur ou au roi de rdiger ces rgles pour les fixer.
On peut aussi le demander d'autres autorits qualifies, pour prendre ce que l'on
appelle au Moyen ge des tablissements, c'est--dire des dispositions caractre
lgislatif ou rglementaire. Ces autres autorits, ce sont les autorits municipales dans
les villes autonomes qui ont russi arracher au seigneur le pouvoir de prendre des
tablissements. C'est ainsi que les grandes villes du Midi se sont dotes de statuts qui
codifient les usages de droit priv applicables dans la ville concerne.
Section 2 : Les conditions dune jurisprudence
C'est partir du XIIIe sicle que vont tre nouveau runies les conditions d'une
jurisprudence. Le roi, en effet, reconquiert peu peu son autorit et le fait d'abord par le
biais de la justice. La justice tait vraiment au Moyen ge l'expression mme de la
puissance. Au dbut du XIIe sicle, le roi n'exerait sa justice que dans son domaine
propre. Un domaine trs exigu situ entre Paris et Orlans. Partout ailleurs la justice
appartenait d'autres, elle appartenait des seigneurs grands ou petits, elle appartenait
des villes, sans compter l'Eglise. Il a fallu que le roi parvienne subordonner toutes ces
autres justices la sienne. Il y est parvenu en utilisant toutes sortes de moyens, des
moyens tirs aussi bien du droit romain que du droit fodal. Petit petit la centralisation
de la justice va succder l'clatement que la justice avait connu durant le haut Moyen
ge.
Mais pour parvenir ses fins, le roi a videmment du moderniser sa justice. Il s'est servi
des droits savants, et il s'est inspir du modle de la justice pontificale. Nous allons voir
Introduction historique au droit 74
successivement que le roi a reconstruit un appareil judiciaire d'Etat qui avait
compltement disparu, et quil a dot cet appareil de nouvelles rgles de procdure, des
rgles plus modernes, plus efficaces.
1 : Lorganisation judiciaire
C'est d'abord sa justice personnelle que le roi a impose, la justice quil rend en
personne. Tout le monde connat l'image de Saint-Louis rendant la justice sous un chne
Vincennes. Les justiciables se pressaient pour demander justice directement au roi et
jusqu' la fin de l'Ancien Rgime, il en ira de mme. Lidal cest la justice rendue par le
roi lui-mme : c'est ce que l'on appelle la justice retenue.
Du fait des ncessits pratiques pourtant, le roi a du dlguer une partie de son
pouvoir de juger. C'est ce que l'on appelle la justice dlgue. Cette justice dlgue, le
roi a du l'organiser : il l'a dote d'un appareil moderne, suffisamment moderne pour qu'il
soit efficace et qu'il attire les justiciables au prjudice des autres justices.
C'est ainsi quau XIIIe sicle le roi met en place une pyramide de tribunaux, des
tribunaux hirarchiss par la voie de l'appel. En dernire instance, l'appel aboutit au roi
qui juge entour de sa cour.
Mais trs vite, la multiplication des affaires a entran, au sein du Conseil du
Roi, le dmembrement d'une formation spcialement charge d'examiner les appels
adresss au roi. Cette formation s'est individualise sous le nom de Parlement.
Le Parlement reoit au XIIIe sicle un personnel fixe, form de juges
professionnels, et il reoit galement un domicile fixe, trs exactement l'endroit o se
trouve encore le palais de justice de Paris.
Le Parlement coiffe l'ensemble de la justice dlgue. C'est lui
qu'aboutissent en dernier ressort tous les recours. On dit qu'il est une juridiction
souveraine, mme si au-dessus du Parlement plane toujours l'ombre de la justice
retenue, la justice personnelle du roi, que le roi peut exercer tout moment. Mais le
Parlement est en mesure de contrler l'ensemble des dcisions judiciaires rendues dans
tout le royaume et pas seulement les dcisions rendues par les juges royaux, car toutes
les autres justices vont tre d'une manire ou d'une autre subordonnes la justice
royale.
Au fur et mesure que le roi tend son autorit, les affaires affluent devant le
Parlement install Paris. Au XVe sicle, ce parlement sera compltement submerg et
le roi crera alors d'autres parlements en province.
2 : Une procdure nouvelle
Le roi a dot cet appareil judiciaire hirarchis d'une procdure plus moderne : la
procdure quavaient exprimente les tribunaux de l'Eglise. C'est une procdure
technique qui entrane le recrutement de juges professionnels, forms par les droits
savants. Lcrit joue un rle important : les dcisions de justice sont consignes sur des
registres.
Et en mme temps qu'une procdure moderne, on va adopter des modes de preuve
plus modernes. Le serment purgatoire disparat le premier. Bientt, c'est au tour des
ordalies unilatrales de subir le mme sort : elles disparaissent au profit de modes de
preuve rationnels, lcrit ou le tmoignage. Le duel judiciaire rsistera plus longtemps. Il
Introduction historique au droit 75
rsistera dans les procs entre nobles. En effet, les nobles sont convaincus que le duel
est la seule preuve digne de leur condition et ils y restent trs attachs. Le duel judiciaire
ne disparatra compltement quau cours du XVe sicle. Mais rapidement, pour les
roturiers ou plus tardivement pour les nobles, les preuves rationnelles remplacent les
preuves irrationnelles.
3 : La rationalisation des modes de preuve
il faut rserver quelques mots la preuve de la coutume. Quand un plaideur invoque en
justice une coutume, deux hypothses peuvent se prsenter :
Premire hypothse : le juge connat la coutume invoque parce que cette coutume
a t fixe dans un acte officiel, ou parce qu'un prcdent judiciaire l'a dj reconnue.
Dans cette hypothse, on parle de coutume notoire et le juge l'applique.
Deuxime hypothse : il se peut que le juge ne connaisse pas la coutume invoque
par lun des plaideurs, et c'est alors au plaideur de prouver l'existence de cette coutume.
Pour la prouver, on a d'abord eu recours aux rgles habituelles des preuves en
justice, y compris le serment ou le duel judiciaire.
Mais on sest ensuite ralli au systme rationnel de la preuve par tmoins.
Comme un seul tmoin ne suffit pas, il faut ouvrir une enqute.
Dans le Midi, l'enqute sur la coutume est pratique de faon individuelle :
le juge entend isolment chacun des tmoins.
Dans le Nord au contraire, on pratiquera une enqute collective : il s'agit
de l'enqute par turbe, le mot turba en latin signifie foule. Les tmoins qui sont runis
pour prouver la coutume dposent tous ensemble. Comme on ne peut convoquer un
nombre indfini de personnes, on a fix un chiffre : la turbe doit comprendre 10
personnes, choisies parmi les praticiens du droit local. On leur soumet la rgle, ils
dlibrent et aprs dlibration ils rendent leur verdict. Ce verdict n'a de valeur probante
que si tous les turbis sont d'accord. Il faut qu'il y ait unanimit pour tablir la ralit de
la coutume, sinon la preuve n'est pas rapporte. En revanche, si tous les turbis sont
d'accord, la preuve est faite. Le juge applique la coutume et cette coutume prend rang
dsormais parmi les coutumes notoires. C'est dire qu'il n'y aura plus besoin de la prouver
par la suite. Ce systme de l'enqute par turbe persistera jusqu'au XVIIe sicle, quoique
ces applications aient ts de plus en plus rares au fur et mesure de la rdaction
officielle des coutumes.
Organisation judiciaire, procdure nouvelle, mode de preuve rationnelle, ds le milieu du
XIIIe sicle les conditions d'une jurisprudence sont nouveau runies.
Section 3 : Les sources dun droit propre
1 : L'affirmation du droit coutumier
Au XIIIe sicle, il se produit une transformation trs importante. La coutume cesse de
relever de l'autorit lgislative, elle va dsormais tre dgage par la jurisprudence. Et
nous examinerons d'abord le rle jou par la jurisprudence. Ensuite nous verrons quelle
a t l'action du roi sur les coutumes. Enfin nous constaterons l'apparition d'une
dmarcation juridique entre le Nord et le Midi de la France.
Introduction historique au droit 76
I. Le rle de la jurisprudence
Sur un plan pratique, dans un droit caractris par la pluralit des sources comme
c'est le cas au Moyen ge, le juge occupe ncessairement une place essentielle, puisque
c'est lui qui dit quel est le droit applicable l'espce qu'il doit juger.
Sur un plan thorique, cette position du juge est encore renforce au Moyen ge par
l'analyse de la doctrine savante. Cette doctrine, nous l'avons vu, fait une large place au
juge dans la reconnaissance de la coutume.
Le juge est mme doccuper cette place dans la fin du XIIIe sicle, puisque les
conditions d'une jurisprudence sont nouveau runies.
La jurisprudence va ds lors jouer un rle majeur dans laffirmation du droit
coutumier. La coutume de droit priv va disparatre compltement des ordonnances
royales ou seigneuriales. La coutume devient l'affaire du juge. C'est lui qui dsormais va
la dgager, va la clarifier.
Mais qui est ce juge ? Ce juge peut tre un juge de premire instance mais ce peut
tre aussi un juge d'appel. Et le dveloppement des juridictions d'appel va peser trs
lourd sur le droit coutumier. En effet, une juridiction d'appel tend unifier le droit dans
son ressort. Et c'est bien ce qu'ont fait les juges d'appel au Moyen ge. Ils se sont
trouvs confront au dpart une multitude d'usages locaux, ces usages innombrables
qui taient ns dans les microcosmes des seigneuries. Les juges d'appel vont petit petit
rduire ces usages locaux.
Comment s'y prennent-ils ? Il suffit au juge de ne pas autoriser un plaideur
prouver une coutume, ou au contraire il suffit de dclarer que le juge connat dj la
coutume et qu'il n'a pas besoin d'autres formalits.
Ce qui est vrai des juridictions d'appel est galement vrai du Parlement.
Il va y avoir, avec cette jurisprudence, un vritable tri parmi la multitude initiale des
usages locaux. Ce tri s'est surtout opr au bnfice des chefs-lieux judiciaires. C'est
ainsi que la coutume sest provincialise.
II. Laction du roi
Le juge n'est pas le seul agir sur les coutumes. Le roi galement agi sur les coutumes.
A. Laction indirecte
Le roi agit d'abord de faon indirecte par le biais de ses agents.
Quels agents ? D'abord par les juges royaux. La jurisprudence, qui lamine petit
petit les usages, est le fait des juges royaux. Et ces juges ne se contentent pas de
laminer les usages indsirables, ils rdigent des recueils o ils conservent les prcdents
judiciaires. Ce sont des recueils privs, certes, mais ils font autorit. C'est l que l'on
trouve en somme la coutume agre par un proche du pouvoir.
B. Laction directe
Mais le roi agit de manire plus directe encore sur les coutumes. Le roi est rput
gardien des coutumes. En tant que gardien il doit protger les coutumes mais il a aussi le
devoir de les censurer sil apparat qu'il s'agit de mauvaises coutumes.
Introduction historique au droit 77
Le roi est donc investi d'une double mission vis--vis des coutumes.
Pour remplir sa mission de protection, il accorde des confirmations de coutume
et les sujets sont nombreux lui demander confirmation de leur coutume dans tout le
royaume.
Quant sa mission de censure, le roi s'en sert pour abolir tout ce qui lui parat
condamnable dans les coutumes. C'est ainsi que le roi abolit beaucoup de droits
seigneuriaux qu'il estimait vexatoires ou trop cruels. Mais la censure royale fait
galement des victimes dans d'autres domaines, parce que le roi use de sa censure pour
expurger les coutumes des dispositions qui contreviennent la lgislation royale. C'est
ainsi que le droit public, la procdure, le droit pnal vont pratiquement disparatre des
coutumes.
III. Lapparition dune dmarcation entre le Nord et le Midi
Une dmarcation juridique est apparue entre le Nord et le Midi, qui persistera
jusqu' la fin de l'Ancien Rgime. Cette dmarcation a fait du Nord une zone de droit
coutumier, et du Midi une zone du droit crit c'est--dire de droit romain. Les coutumes
taient forcment incompltes. Cela posait naturellement la question du droit
suppltoire, c'est--dire du droit appliquer en l'absence de coutume. Et la rponse
cette question ne sera pas rsolue de la mme manire dans le Nord et dans le Midi.
Dans le Nord, les coutumes ont fait l'objet de rdactions prives dans des recueils
qui rassemblaient les coutumes d'un pays, c'est--dire d'une rgion plus ou moins
grande. Plus la coutume a un vaste ressort, moins elle comporte de lacunes. Pour
combler ces lacunes on utilise le droit commun savant mais on a moins souvent
loccasion de l'utiliser sil y a peu de lacunes.
La situation s'est prsente trs diffremment dans le Midi.
Dans le Midi, l'influence du droit romain a t d'abord plus prcoce que dans le
Nord. Trs vite, le droit romain a t utilis comme droit suppltoire, et il s'est impos
d'autant plus largement que les coutumes mdivales taient beaucoup plus brves que
celles du Nord et comportaient donc beaucoup plus de lacunes.
cette premire circonstance, s'en est ajoute une autre plus propre au
Languedoc. Il s'agit de la volont politique du roi. Le pouvoir captien a assur son
autorit sur le Languedoc la suite de la croisade contre les Albigeois, des hrtiques qui
taient plus ou moins soutenus par des grands seigneurs du Languedoc. Une fois install
en Languedoc, le pouvoir captien a d faire rgner l'ordre dans ce foyer d'hrsie, et
pour y parvenir, il sest attaqu aux coutumes locales auxquelles les juges royaux ont
substitu le droit romain chaque fois qu'ils en avaient l'occasion. Au dpart, le droit
romain n'tait qu'un droit suppltoire mais il a fini par trangler la plupart des coutumes
locales pour prendre leur place.
A l'poque qui nous concerne, cette volution commence ; elle ne s'achvera
vritablement qu'avec la rdaction officielle des coutumes partir du XVIe sicle.
2 : La renaissance de la lgislation royale
Nous avons dj eu l'occasion de noter la longue clipse de la lgislation royale.
Depuis 884, le roi n'a plus lgifr. partir du XIIe sicle, la lgislation royale renat.
Nous examinerons d'abord dans quelles circonstances le roi a recommenc lgifrer.
Introduction historique au droit 78
Puis nous verrons sur quel fondement le roi sest appuy pour exercer nouveau son
pouvoir lgislatif. Nous traiterons ensuite du contenu de cette lgislation royale, et enfin
des conditions dans lesquelles le roi exerce son pouvoir lgislatif.
I- Les circonstances dans lesquelles le roi a t amen lgifrer de nouveau
Le roi a t amen lgifrer nouveau pour instaurer la paix.
Le droit de guerre est un droit rgalien. Et comme les autres, il avait t usurp par
les seigneurs. Les seigneurs se livraient des guerres prives. Ces guerres prives taient
un vritable flau, d'autant plus qu'elles entranaient tout le lignage des belligrants.
La premire lutter contre ce flau a t l'Eglise, une poque o la royaut tait
compltement dfaillante.
la fin du Xe sicle, l'piscopat avait tabli la paix de Dieu par voie de concile.
La paix de Dieu protgeait, sous peine de sanctions ecclsiastiques qui pouvaient aller
jusqu' l'excommunication, certaines personnes comme les clercs non arms, et certains
biens, les biens de l'Eglise ou les biens des petites gens.
Dans les annes 1030, l'Eglise instaure en outre la trve de Dieu. Il est interdit
de se battre certains jours : d'abord le dimanche, jour du seigneur et la guerre est
interdite du samedi soir au lundi matin; puis l'Eglise largit cette interdiction au vendredi
jour de la passion, au jeudi jour de la cne. Bientt, on ne peut plus se battre que du
lundi matin au mercredi soir, et encore pas toute l'anne parce qu'il est galement
interdit de se battre durant les temps liturgiques comme lAvant ou le Carme.
Les efforts de l'Eglise seront relays ds la fin du XIe sicle par les communauts
urbaines. Souvent d'ailleurs, la premire manifestation d'une cohsion contre le seigneur
prend la forme d'une association pour la paix entre les habitants des villes. Le
mouvement de la paix se lacise donc.
Et ce mouvement va tre repris par les princes lacs. Dans la plupart des rgions
d'Europe, les paix reprsentent le premier type de loi, ds la fin du XIe ou le dbut du
XIIe sicle. C'est le cas dans le Saint Empire par exemple. C'est le cas en France aussi :
en France, c'est le duc de Normandie qui instaure, en 1107, la premire ordonnance sur
la paix publique, une paix ducale qu'il va faire respecter dans son duch.
Mais linstallation de la paix est l'occasion pour la royaut de faire son premier acte
lgislatif depuis prs de trois sicles.
En 1155, le roi Louis VII ordonne une paix de dix ans pour lensemble de son
royaume. Chaque seigneur justicier est juge ordinaire des infractions la paix dans sa
seigneurie. Celui qui brise la paix mrite un chtiment. Mais celui qui refuse de rendre la
justice en ce domaine est considr par le roi comme un briseur de paix. Et le roi
proclame son engagement de lutter contre tous les briseurs de paix. Le roi tiendra
promesse : il interviendra de plus en plus souvent, et mme l'extrieur du domaine
royal, contre les perturbateurs de la paix.
Aprs Louis VII, les rois suivants vont leur tour lgifrer pour interdire les
guerres prives. Et leurs efforts finiront par porter leurs fruits. Les guerres prives ont
fini par disparatre compltement au XVe sicle. Le droit de guerre a alors cess d'tre
une prrogative seigneuriale ; il est redevenu une prrogative seulement royale.
Introduction historique au droit 79
Pendant ce temps, la lgislation royale avait pris son essor dans bien d'autres
domaines. Ces lois royales, on les qualifie couramment d'ordonnances partir du XIVe
sicle.
II. Les fondements du pouvoir lgislatif
Quels sont les fondements de ce pouvoir lgislatif renaissant ? Ces fondements sont
doubles.
D'une part, on s'appuie sur la mission royale de s'occuper du commun profit. Le roi a
mission de raliser le bien commun de ses sujets, et c'est pourquoi il peut prendre des
dispositions caractre gnral pour pourvoir ce bien commun.
D'autre part, le pouvoir lgislatif royal va s'appuyer sur les droits savants. Le roi de
France est dclar par les romanistes empereur en son royaume. Il est assimil
l'empereur romain, et comme l'empereur romain il doit disposer du pouvoir lgislatif sur
tout le territoire du royaume.
II. Le contenu de la lgislation
Dans quels domaines le roi exerce-t-il ce pouvoir lgislatif ?
Le roi intervient trs peu dans les domaines que nous qualifions de droit priv. Le
droit des biens, le droit des personnes constituent autant de secteurs qui pour longtemps
resteront rgis par la coutume ou par le droit canonique. Le droit des obligations est
plutt rgi par le droit romain.
Le roi intervient essentiellement en matire de droit public.
A. Droit public
Nous avons dj parl de la paix. Outre la paix, relvent encore de la lgislation royale la
justice et son fonctionnement, c'est--dire ce qui concerne la procdure, aussi bien la
procdure civile que la procdure pnale. Et d'une faon gnrale, relve de la lgislation
royale tout ce qui concerne l'organisation des structures du royaume : l'administration,
les services publics, la fiscalit, la police des murs, le contrle de l'conomie, le droit
pnal.
Saint Louis, par exemple, a beaucoup lgifr en matire pnale. Il a lgifr en
matire de simonie pour rprimer le commerce des choses saintes, en matire de
prostitution, en matire de faux monnayage l'poque o le roi impose la monnaie
royale. Saint Louis a galement lgifr, et ses successeurs le feront encore davantage,
propos du blasphme. Le blasphme est un grand souci de la lgislation royale ; c'est
mme une obsession pour elle.
ct de ces mesures ponctuelles, on trouve des textes plus longs qui s'attachent
organiser ou rorganiser tout ou partie de l'administration du royaume.

B. Rformation
Dans ce second cas, l'ide centrale est celle de rformation. Il faut entendre, au sens
tymologique du terme, reformation , remise dans la forme ancienne, remise dans
Introduction historique au droit 80
l'ordre ancien. Que rforme-t-on ? La justice ou l'administration du royaume. Il sagit,
dans ces grands textes, de lutter contre les injustices et les abus qui se sont introduits au
cours du temps.
La premire grande ordonnance de rformation est celle qu'a promulgue Saint
Louis en 1254 au retour de la Croisade. Le roi revient alors de la Croisade battu. Il avait
mme t captur par les musulmans dEgypte et il avait d regagner la France en
laissant le tombeau du Christ aux mains des infidles. Saint Louis a interprt cet chec
comme une sanction divine. Dieu n'avait pas voulu, pensait-il, lui faire la grce de la
victoire, en raison des pchs du royaume, commencer par les pchs qui lui taient le
plus directement imputables : les abus des agents royaux. Il faut extirper ces abus, il
faut lutter contre ces injustices. En un mot, il faut rformer nergiquement le royaume.
Saint Louis y voyait le pralable indispensable une nouvelle croisade. Ce texte de 1254
impose aux agents royaux un vritable code de dontologie.
Cette lgislation de Saint-Louis inaugure une longue liste d'ordonnances de
rformation qui vont se succder jusqu'au XVIIe sicle : les abus n'ont pas cess, ils sont
revenus.
cet gard, il ne faut pas se tromper sur le contenu de cette lgislation. Le roi met
videmment toujours en avant sa volont de restaurer un ordre ancien, mais cela ne
l'empche pas d'introduire des innovations dans ces trs longs textes.
III. Les conditions dexercice du pouvoir lgislatif
L'exercice du pouvoir lgislatif par le roi est soumis des contraintes trs lourdes.
Dans les premiers temps, le roi ne peut pas lgifrer pour tout le royaume sans le
consentement de ses vassaux.
En effet, entre la dcision royale et les sujets, les vassaux forment cran. Un
seigneur, fut-il roi, n'avait de prise que sur ses vassaux immdiats, il n'avait pas de prise
sur ses arrires vassaux et encore moins sur les sujets de ses arrires vassaux. Si le roi
veut que sa loi soit applicable l'ensemble du royaume, il doit en ngocier l'application
avec la hirarchie fodale.
Le roi est donc oblig de runir une cour plnire. cette cour, il convoque les
grands vassaux du royaume. Ces vassaux participent la discussion du texte, et sils
lapprouvent, ils signent le texte. C'est une faon de s'engager l'appliquer. C'est de
cette faon que Louis VI a d procder pour l'ordonnance de 1155.
Au dpart, les grands doivent tous s'engager de faon expresse mais, sous
Saint-Louis, on admet dj que le consentement d'une majorit de barons suffit pour que
l'ordonnance soit applicable partout dans le royaume.
Puis grce au modle romain, on finit par se passer du consentement des vassaux :
l'empereur romain se passait de consentement pour lgifrer; le roi s'en passera
galement ds lors qu'il sera assimil l'empereur romain.
Le roi se passera de consentement, cela ne veut pas dire qu'il se passera davis.
En effet, le roi ne prendra jamais aucune dcision importante sans avoir pris de suffisants
conseils. Il est tenu de prendre conseil, mais il n'est pas tenu par le conseil qu'on lui
donne, mme si dans la plupart des cas il en tient le plus grand compte. Ce principe du
conseil se maintiendra jusqu' la fin de l'Ancien Rgime.
Introduction historique au droit 81

Chapitre 2
XVe-XVIIIe sicles :
Lagencement dun ordre juridique spcifique
En 1453 s'achve le Moyen ge : on retient traditionnellement cette date car c est
celle de la victoire de Castillon qui signe la fin de la guerre de 100 ans.
La priode, dont nous commenons maintenant l'tude, part donc de la deuxime moiti
du XVe sicle et s'achve la Rvolution de 1789.
Cette priode commence dans les dernires annes du rgne de Charles VII. La fin du
XVe sicle est marque par l'achvement de l'unit territoriale du royaume. Aprs
l'expulsion des Anglais, les derniers grands fiefs sont rattachs la Couronne. Quand
s'ouvre le XVIe sicle, il n'y a plus en France de fodalit territoriale : le royaume est
compltement unifi, l'autorit royale va rgner sans partage. Nous reviendrons dans
quelques minutes sur l'affirmation de l'tat.
Auparavant, il faut signaler trois circonstances qui vont profondment marquer notre
priode : il s'agit des grandes dcouvertes, de la renaissance culturelle, de la rupture de
l'unit religieuse.
les grandes dcouvertes avec la conqute du Nouveau monde bouleversent
l'conomie et la socit en Occident. L'horizon du monde occidental s'largit, la
Mditerrane est dtrne au profit de l'Atlantique. Avec l'implantation des premires
dominations coloniales, on voit affluer les mtaux prcieux ; les changes, la production,
la spculation sont stimuls. Incontestablement il y a un enrichissement de l'Occident. En
France, cet enrichissement va surtout profiter une partie du Tiers Etat, une lite
bourgeoise et cette lite bourgeoise va pouvoir devenir une vritable rivale de la
noblesse.
Deuxime circonstance importante : la renaissance culturelle. Cette renaissance
culturelle arrive de l'Italie et se traduit par un nouvel engouement pour la culture de
l'Antiquit.
Ce qu'il faut remarquer, c'est que ce nest plus au premier chef l'Antiquit
chrtienne qui nourrit une renaissance : on s'intresse davantage l'Antiquit paenne ce
qui va permettre la renaissance d'une culture profane.
Sur le plan de la pense, le renouveau est port par l'cole humaniste. Les
humanistes s'attachent faire de l'homme le centre du monde ; ils tudient l'homme en
le replaant dans son environnement social et dans l'volution des civilisations. En mme
temps qu'ils analysent la succession des civilisations, les humanistes tiennent compte de
l'histoire tout en mettant l'accent sur un certain nombre de constantes, notamment sur la
nature humaine. Ils s'intressent la nature humaine indpendamment de leurs
sentiments religieux contrairement aux savants du Moyen ge. L'Antiquit paenne peut
alors tre salue comme le modle des vertus humaines. C'est un profond
bouleversement culturel. Ce nouveau mode de pense bnficie d'un instrument de
diffusion extraordinaire : le livre, grce l'adoption de l'imprimerie.
Troisime circonstance importante : la rupture de l'unit religieuse.
Introduction historique au droit 82
Cette rupture est lie au renouvellement de la pense. Le courant
humaniste, en effet, a doublement prpar la rforme : d'abord parce qu'il a mis l'accent
sur la ncessit d'une croyance plus libre, ensuite parce qu'il a contest le rle de la
tradition et l'importance de la hirarchie. Ce faisant, il a ainsi cr les circonstances
intellectuelles favorables au message religieux des grands rformateurs. Ces grands
rformateurs, commencer par Luther, au dbut du XVIe sicle, sont partis en guerre
contre la hirarchie ecclsiastique et contre le dogme une poque o l'Eglise est
incapable de remdier ses abus et notamment de remdier au flchissement des
murs clricales.
Avec la Rforme, l'unit de foi, qui avait t le ciment du monde mdival,
est rompue. La chrtient se divise entre catholiques et protestants. Le protestantisme
rencontre un grand succs en Allemagne et aux Pays-Bas, sous sa forme luthrienne. En
France, le protestantisme a surtout t marqu par la pense de Jean Calvin. Toujours
est-il que l'Eglise est directement menace. Elle va alors devoir faire face l'offensive ; il
lui faut absolument se ressaisir, se rgnrer. Ce sera l'uvre essentielle d'un grand
concile cumnique qui se runit Trente. Les assises de ce concile vont se prolonger
sur une priode d'environ 20 ans - entre 1545 et 1563 - entrecoupe de quelques
interruptions. Tout l'hritage dogmatique qui fondait la foi catholique est repris,
rexamin et finalement codifi sous forme de canons solennels. En parallle, tout un
appareil de disciplines est mis en place pour redresser des rouages de la socit
ecclsiastique.
Mais l'opposition entre catholiques et protestants n'en est pas reste sur le
seul terrain des ides. Les querelles doctrinales se sont tellement durcies qu'elles ont
provoqu la formation de partis antagonistes : c'est le cas notamment en France o vont
s'affronter un parti de catholique militants et un parti huguenot. Il va en rsulter les
fameuses guerres de religion. De 1562 1598, la France est dchire par une guerre
civile terrible, entrecoupe de quelques trves bien incertaines. Cette guerre civile est
l'occasion de rsurgences fodales, mais c'est aussi l'occasion d'intrigues de l'tranger
dans la mesure o il y a dsormais en Europe des Etats protestants et des Etats
catholiques et que les uns et les autres interviennent pour soutenir leurs partis respectifs
en France. La monarchie est comme prise entre deux feux. C'est Henri IV qui rtablira la
paix civile scelle par l'Edit de Nantes de 1598, lequel instaure la tolrance religieuse.
Enfin, notre priode est celle de l'affirmation de l'tat. L'tat a achev sa priode de
formation, il entre maintenant dans l'ge adulte.
L'autorit royale progresse de faon continue et s'affirme principalement sous
les Bourbons, dont le premier monter sur le trne est Henri IV.
L'autorit royale atteint son apoge sous le trs long rgne de Louis XIV : c'est
l'poque o culmine ce qu'il est convenu d'appeler l'absolutisme.
Tout cela ne va pas videmment rester sans effets sur le droit. C'est ce que nous allons
maintenant tudier.
Section 1 : La dcantation dune tradition juridique nationale
Le Moyen ge avait t l'ge d'or du pluralisme juridique. Ce pluralisme faisait
coexister des droits supranationaux, des droits cosmopolites - le droit romain, le droit
canonique - avec des droits que l'on pourrait qualifier d'infranationaux, les coutumes
locales. Entre les deux, il y avait la lgislation royale qui tait la seule source - une
source encore bien timide - d'un droit national.
Introduction historique au droit 83
Mais les progrs de l'autorit royale vont permettre aux souverains d'affirmer la
prminence de leur droit sur toutes les autres sources. Et ces souverains vont s'efforcer
de rduire les ordres juridiques prexistants. D'une part, on va assister au recul des
droits universels, droit romain et droit canonique. D'autre part, on va assister la
promotion de ce que l'on va appeler le droit franais.
1 : Le recul des droits universels
Le droit franais est un droit issu de source franaise, un droit venu des coutumes et
de la lgislation royale. Corrlativement, mme si le pluralisme subsiste, il va se produire
un phnomne d'harmonisation du droit.
Une harmonisation linguistique d'abord. En effet, autre marque de l'affirmation
de l'tat, la langue du droit va changer sous l'impulsion de la monarchie partir de la fin
du XVe sicle. Le franais finira par devenir la langue officielle du droit.
Ensuite, la doctrine va galement se charger d'harmoniser le droit partir des
deux grands blocs voqus : les droits universels et le droit franais.
C'est ainsi que sest peu peu dcante une tradition juridique nationale qui sera
largement recueillie par les codificateurs napoloniens.
I. Le rejet du droit romain comme droit commun
En 1495, une ordonnance de l'empereur d'Allemagne dcide que le droit romain devient
le droit suppltoire devant le tribunal central de l'Empire. Il devient ainsi un vritable
droit positif, et il le restera jusqu'en 1900.
Le mme mouvement ne s'est pas produit en France. La France ne fera pas du droit
romain son droit suppltoire car le droit romain est peru comme un droit tranger.
Comment en est-on arriv voir dans le droit romain un droit tranger ? C'est la
consquence d'une nouvelle mthode d'enseignement du droit romain et d'une volont
politique.
A. Une nouvelle mthode d'enseignement du droit romain.
Ds la fin du XVe sicle les mthodes d'tude et d'enseignement du droit romain font
l'objet de vives critiques. Ces critiques proviennent de l'cole humaniste.
Le prcurseur d'un renouvellement des mthodes est Guillaume Bud. Il est le
fondateur du collge de France sous Franois Ier et a t le premier faire appel
l'histoire politique et littraire pour expliquer les textes de droit romain. Mais pour les
juristes, l'cole humaniste est vraiment fonde par Andr Alciat, un juriste italien qui a
enseign Avignon puis Bourges de 1530 1550 (date de sa mort). Alciat a fait de
cette universit de Bourges le principal foyer de la nouvelle cole. Cette cole se
propose d'tudier le droit romain pour lui-mme dans un but purement scientifique,
abstraction faite de toute application au droit moderne. Le droit romain doit tre tudi
l'aide des seuls textes romains et byzantins, dbarrasss de tous les ajouts de la science
romaniste mdivale, bte noire de l'cole humaniste.
Les humanistes ont une approche originale fonde sur la philologie et sur
l'histoire. Sur la philologie parce qu'il cherche retrouver la porte exacte des textes
juridiques anciens. Et sur l'histoire parce qu'ils considrent que les textes juridiques
romains peuvent tre expliqus l'aide d'autres documents romains et notamment des
Introduction historique au droit 84
textes historiques et littraires en sorte de replacer les textes de droit romain dans leur
cadre social d'origine.
Ce contexte permet de comprendre mieux alors l'laboration et l'volution des rgles.
B. l'laboration et l'volution des rgles
On cherche le sens originaire et la porte vritable des rgles juridiques romaines
dans le cadre de l'volution du droit romain lui-mme.
Grce ces principes et grce leur immense rudition, les savants humanistes
ont russi dnoncer beaucoup d'interprtations errones, anachroniques faites par
leurs prdcesseurs. Et l'occasion, ils ne manquent jamais de lancer quelques attaques
trs virulentes contre les juristes du Moyen ge quils considrent comme des sots, des
ignorants, et quils accusent d'avoir enseveli le droit romain sous un amas d'adjonction
gothique et barbare. Le plus brillant reprsentant de cette cole, a t Jacques Cujas. Il
est n Toulouse en 1522. Il a d'abord enseign Cahors, Valence, Turin, et enfin
Bourges entre 1578 et 1590, date laquelle il meurt.
Incontestablement, grce aux humanistes, la science du droit romain ancien
progresse, mais le droit romain va payer chrement le retour cette puret originelle. Il
va d'autant plus le payer qu'il y a une volont politique d'indpendance juridique en
France. Le droit romain va, en effet, tre prsent comme le droit des Romains et des
Italiens.
Droit des Romains : c'est le droit dune poque dtermine, cr par une
socit dtermine. Il ny a, dit-on, aucune raison de se soumettre ce droit d'une autre
poque ou de lui accorder une autorit suprieure par rapport au droit franais.
Droits des Italiens : le droit romain l'est galement cause de la doctrine
principalement italienne qui l'a glos et enrichi. L encore, il ny a en France aucune
raison de se soumettre l'autorit des docteurs italiens. En somme, c'est un droit
tranger et la doctrine juridique franaise refuse de le transposer en bloc en France. En
revanche, on peut choisir dans le droit romain et dans la doctrine romaniste ce qui va
convenir la France.
Que va-t-on puiser dans le droit romain ? On va lui faire deux sries d'emprunts.
La premire srie est d'ordre pratique. On emprunte des solutions au droit
romain en les adaptant, en les naturalisant en quelque sorte. C'est ce que font la
doctrine et la jurisprudence pour combler les lacunes du droit coutumier. Dans le Midi, la
jurisprudence fait mme plus que combler les lacunes du droit coutumier, elle lamine le
droit coutumier au profit du droit romain.
Une deuxime srie d'emprunts au droit romain rside dans l'laboration d'une
architecture systmatique du droit.
C'est avec les humanistes que l'on commence vraiment systmatiser
le droit : on met de l'ordre dans le droit. Dans le droit romain tout d'abord puisque les
travaux des humanistes s'appuient sur lui, mais l'ordre que dgage ces savants pourra
ensuite tout aussi bien s'appliquer au droit coutumier.
C'est un mouvement qui va se poursuivre dans l'cole du droit naturel.
Le droit est expos dans un ordre logique, systmatique. En France, au XVIIe sicle, Jean
Domat est le plus brillant reprsentant de cette tendance. Il expose tout le droit romain
dans un ordre rationnel, et sa mthode sera reprise par les juristes de droit coutumier.
Introduction historique au droit 85
II. Le recul du droit canonique
Ds le XIVe sicle, le roi a commenc rduire les comptences des juridictions
ecclsiastiques. Puis au XVe sicle, il va entreprendre de les subordonner sa justice,
par la voie de l' appel comme d'abus . L' appel comme d'abus est une voie de
recours qui consiste dfrer au roi ou au Parlement un acte abusif manant d'une
autorit ecclsiastique, pour que le roi ou le parlement casse cet acte.
C'est au XVe sicle galement que se dveloppe le gallicanisme. Le roi veut que l'Eglise
de France soit soumise l'autorit royale. Au XVIe sicle, la doctrine gallicane engendre
un nouveau principe. Comme le droit canonique est labor en dehors des frontires
nationales, il est peru comme un droit tranger. Pour avoir force obligatoire en France, il
doit ds lors tre accept par le roi. Le droit canonique doit, en quelque sorte, tre
naturalis. Mais le roi ne s'est pas content de contrler le droit canonique: il a t
jusqu' le dpossder.
A. Le droit canonique naturalis
Peru comme un droit tranger, le droit canonique n'a pas vocation s'appliquer de
plein droit l'intrieur du royaume de France : il faut qu'il y soit reu, c'est--dire qu'il
soit accept par le roi. Pour le droit canonique ancien, compil dans le Corpus Juris
canonici, on considre que son application pendant des sicles vaut en principe
acceptation tacite. Mais pour le nouveau droit canonique, il faut un acte exprs du roi
autorisant son application en France et le roi n'accorde pas forcment cette autorisation.
Par exemple, au moment du concile de Trente, le droit canonique du mariage a t
remani profondment pour lutter contre les mariages clandestins. Le mariage,
dsormais, ne se formera plus seulement par le consentement des poux ; il faut un acte
public et solennel qui requiert la prsence du cur de la paroisse, dun des poux, et de
deux ou trois tmoins. Les reprsentants franais au concile de Trente avaient demand
d'ajouter ces conditions le consentement des parents pour les mineurs. Mais le concile
ne les avait pas suivis sur ce point. Le roi a tout simplement refus la rception des
dcrets du concile de Trente en France, contrairement la plupart des royaumes
catholiques.
B. Le droit canonique dpossd
Le droit canonique a galement t littralement dpossd par la lgislation royale.
La lgislation royale, en effet, intervient dsormais de plus en plus dans les
domaines qui auparavant taient rgis par le seul droit canonique.
C'est le cas en matire de discipline ecclsiastique : les ordres religieux, les
bnfices ecclsiastiques, les juridictions de l'glise font l'objet de dispositions prises par
la lgislation royale.
C'est aussi le cas dans le domaine des relations prives. L'exemple le plus
frappant concerne la formation du mariage. Faute d'avoir reu les dispositions du concile
de Trente, le roi a lui-mme lgifr pour lutter contre les mariages clandestins : c'est
l'objet, notamment, d'une ordonnance prise Blois en 1579. Pour l'essentiel, cette
ordonnance reprend des dispositions conciliaires mais les renforce. Par exemple, le
nombre de tmoins requis pour qu'un mariage se forme valablement passe quatre. En
outre, la lgislation royale exige le consentement des parents pour les enfants mineurs.
La minorit matrimoniale dure d'ailleurs trs longtemps puisque d'aprs un dit de fvrier
1556, on est mineur jusqu' 25 ans pour les filles, et 30 ans pour les garons, en matire
de mariage. Et il n'est pas question de passer outre l'exigence du consentement parental
car le dfaut de consentement est assimil un rapt. Le rapt est un crime puni de mort,
Introduction historique au droit 86
pour lequel la comptence des juges royaux est exclusive. Peu peu le mariage va
passer du contrle de l'Eglise au contrle de l'tat.


Introduction historique au droit 87
2 : La promotion du droit franais
L'expression droit franais est apparue vers 1560 et se gnralisera partir de 1580.
Cette expression recouvre l'ide qu ct des droits universels, il existe un droit
typiquement national, lequel doit tre cherch dans les sources franaises.
Deux types de sources sont alors appels s'panouir partir du XVe sicle : le droit
coutumier et la lgislation royale. Nous examinerons successivement ces deux types de
sources. Nous verrons ensuite que le droit franais recevra une conscration universitaire
lorsque Louis XIV en imposera l'enseignement dans les facults de droit.
I. Le droit coutumier
Le droit coutumier va connatre un essor dcisif avec la rdaction officielle des coutumes.
Cette rdaction est suivie d'un mouvement que lon qualifie de rformation : il s'agit
d'une nouvelle rdaction qui procde des ajustements, des modernisations. Enfin,
nous verrons que la coutume rdige a donn naissance une doctrine qui va jouer un
rle capital dans l'panouissement du droit coutumier.
A. La rdaction officielle des coutumes
C'est le roi Charles VII qui va donner lordre de rdiger les coutumes par une
disposition insre dans une ordonnance promulgue Montils-ls-Tours en avril 1454.
Cette ordonnance visait la rformation de la justice. La rdaction officielle devait
permettre un meilleur fonctionnement de la justice. Tant les juges que les plaideurs
avaient, en effet, matire se plaindre. Les juges se plaignaient de l'incertitude du droit,
les plaideurs dploraient la lenteur et le cot des procs quand il fallait prouver la
coutume. Il fallait des textes srs. On a beaucoup ttonn sur la procdure suivre pour
la rdaction. Ce n'est qu' la fin du XVe sicle, l'extrme fin du XVe sicle, qu'une
procdure dfinitive est arrte. C'est pourquoi la rdaction des coutumes ne commence
vraiment quau dbut du XVIe sicle.
La rdaction des coutumes associe l'autorit royale et les populations intresses. La
demande de rdaction mane souvent des intresss mais l'ordre de rdiger appartient
au roi. Le cadre choisi pour rdiger une coutume varie. Parfois il s'agit d'une province ;
parfois il s'agit d'un baillage, lequel constitue le ressort judiciaire de droit commun.
Le travail de rdaction est le fruit d'une collaboration entre des lments locaux
et des agents royaux. Les lments locaux sont constitus par les praticiens du lieu et
des reprsentants des trois ordres. Les agents royaux sont les officiers dj en place
dans le ressort concern, mais aussi des commissaires royaux que le roi envoie
spcialement sur place et choisis parmi les parlementaires.
Comment se droule la procdure de rdaction ?
Le bailli prpare un avant-projet avec laide des praticiens locaux et des
reprsentants des trois ordres : clerg, noblesse, Tiers-tat.
Le bailli tablit un cahier provisoire qu'il soumet pour premier examen aux
commissaires royaux et qui est soumis ensuite une assemble des trois ordres. En
prsence des commissaires royaux, chaque article du texte est discut par les trois
ordres.
Introduction historique au droit 88
Les articles qui ne soulvent pas de contestation sont dits accords ;
ils sont dfinitivement adopts et immdiatement promulgus par les commissaires
royaux.
En revanche, si un dsaccord apparat, on tente de rsoudre ce
dsaccord par un compromis, mais si on n'y parvient pas l'article est dit discord, son
sort est rserv dans l'attente d'une solution judiciaire. Dans l'immdiat, la procdure
n'est pas bloque par les discordes. Tout le reste de la coutume peut tre sanctionn par
le roi dans des lettres patentes enregistres au Parlement.
C'est ainsi que dans la premire moiti du XVIe sicle, sont officiellement publies la
plupart des grandes coutumes du Nord, du Centre, de l'Ile de France, mais aussi une
bonne partie des coutumes de lOuest et quelques coutumes du Sud-Ouest. Le
mouvement va ensuite se ralentir, mais il se poursuivra a et l jusqu' la fin de l'Ancien
Rgime.
Ces premires rdactions se sont vite rvles dcevantes : elles sont imparfaites,
et comportent trop de lacunes, trop d'archasmes encore. Ces dfauts sont dnoncs par
la doctrine qui tente de trouver des solutions pour y remdier.
La jurisprudence de son ct continue trancher des points obscurs ou ngligs, ou
encore elle innove. C'est ainsi qu'un cart se creuse entre le texte et la faon dont on
l'applique. C'est pourquoi la ncessit apparat de refondre les coutumes, de les
rformer.
B. La rformation des coutumes
La procdure de rformation des coutumes est anime par un trs grand juriste :
Christofle de Thou qui devient prsident au Parlement de Paris en 1554, avant d'en
devenir premier prsident en 1562.
La rformation commence ds 1555, anime d'un esprit diffrent de celui de la
premire rdaction. On veut vraiment moderniser les coutumes. Cet esprit se manifeste
par une influence accrue des commissaires royaux, quoique la rformation suive la mme
procdure que la rduction initiale.
Mais ce sont dsormais les commissaires royaux qui proposent un texte modifi
par leurs soins.
L'assemble des trois ordres reste libre de consentir aux modifications, mais les
commissaires exercent videmment sur ces assembles un ascendant incontestable.
Mieux, un mme commissaire peut tre charg de faire rformer plusieurs coutumes
avec mission de les rapprocher. Ce sera le cas de Christofle de Thou dans l'immense
ressort du Parlement de Paris.
De la rdaction puis de la rformation des coutumes, le droit coutumier sort
profondment modifi. En quoi s'est-il transform ?
Le pluralisme coutumier a dabord t sensiblement rduit. la fin de l'Ancien
Rgime on dnombrera 65 coutumes gnrales qui correspondent un ressort judiciaire
vaste, et environ 300 coutumes locales qui ne drogent la coutume gnrale que sur
certains points. Beaucoup de petites coutumes ont disparu. Et il faut galement ajouter
que dans les rgions mridionales, la plupart des coutumes n'ont pas fait l'objet d'une
rdaction officielle au XVIe sicle, le droit romain a alors pu s'imposer et cela a
videmment consolid la fracture entre pays de coutumes au Nord et pays de droit
dcrit dans le Midi.
Introduction historique au droit 89
Ensuite, le contenu des coutumes s'est transform.
Les coutumes ont t, par exemple, expurges de toutes dispositions
pnales, peu prs partout sauf en Bretagne, et les questions de procdure ont
galement disparu. Les coutumes rformes traitent donc essentiellement de droit civil,
tant entendu que certains domaines du droit civil leur chappent, tels que le droit des
obligations qui obit essentiellement au droit romain, ou encore le droit du mariage qui
obit au droit canonique.
Dans le domaine qui leur reste, les coutumes ont t modernises. D'une
part, on a supprim les dispositions que les textes appelaient dures, iniques ou
draisonnables. D'autre part, on a introduit des solutions nouvelles empruntes au droit
romain, la doctrine ou la jurisprudence.
C. La Naissance d'une doctrine du droit coutumier
Avec les recueils officiels de coutumes, le droit coutumier est devenu certain et on peut
le consulter facilement. Ds lors, ce droit va engendrer une doctrine abondante: chaque
grande coutume va avoir ses commentateurs. Citons quelques noms parmi les plus
clbres : Charles Dumoulin - mort en 1566 - fait autorit pour la coutume de Paris, Guy
Coquille - mort en 1603 - est le grand commentateur de la coutume du Nivernais, Pierre
Pithou- mort en 1596 - a comment la coutume de Troyes.
II. La lgislation royale
Avec les progrs de la souverainet royale, la lgislation royale est appele se
dvelopper. Le pouvoir lgislatif du roi devient mme, pour les thoriciens, le premier
attribut de la souverainet. Ds le XVIe sicle, il n'y a plus dans le royaume aucune autre
autorit lgislative que le roi.
Alors que le roi est soumis aux Lois fondamentales du royaume, il n'est pas tenu par les
lois ordinaires, ni par celles de ses prdcesseurs ni par les siennes. Sa libert en
matire lgislative est donc totale. Comment cette libert s'exerce-t-elle ? Quel est le
contenu de la lgislation royale ?
A. L'exercice du pouvoir lgislatif
Le roi lgifre comme il gouverne : grands conseils. tous les stades de
l'laboration de la loi joue le principe du conseil.
L'initiative de la loi appartient au roi seul mais bien souvent elle lui est
suggre par ses collaborateurs ou par ses sujets. Il est en effet frquent que les sujets
formulent expressment une requte demandant au roi de lgifrer dans tel ou tel
domaine. C'est notamment le cas lorsque les Etats gnraux adressent au roi des
dolances.
La rdaction de loi donne galement lieu conseil. Ce conseil vient des
membres du Conseil du roi mais la consultation peut tre largie pour les textes trs
importants. On appelle alors donner leur avis : les parlements, l'universit, diverses
communauts. Aprs consultation, le texte revient devant le Conseil du roi, au sein
duquel le roi va trancher les dernires difficults.
Lorsque l'acte lgislatif est pris en forme de lettres patentes, il est ensuite
soumis ce que l'on appelle la vrification. Cette vrification appartient d'abord au
chancelier qui peut clairer le roi sur les inconvnients de sa dcision. La vrification
appartient ensuite aux cours souveraines charges d'enregistrer le texte.
Introduction historique au droit 90
L'enregistrement consiste transcrire le texte sur un registre aprs une lecture en
audience publique. Cette formalit permet la cour souveraine, principalement le
Parlement, d'attirer l'attention du roi sur les dfauts de la lgislation. La cour donne alors
son avis sous la forme de respectueuses remontrances.
Le roi n'est jamais tenu par le conseil quon lui donne, mme sil en tient le plus
grand compte en pratique.
Pourtant certaines institutions ont tent de lui imposer leur avis. Cela a d'abord
t le cas des Etats gnraux. Les Etats gnraux qui ont pay trs cher cette
revendication car partir de 1614, le roi ne les runira plus jamais. Cela a ensuite t le
cas du Parlement qui a prtendu partager l'exercice du pouvoir lgislatif et il a souvent
refus d'enregistrer une loi du roi.
Le roi n'a jamais tolr le partage et il dispose de divers moyens pour imposer
sa volont. Le plus efficace cest de tenir un lit de justice : le roi vient en personne au
Parlement et il ordonne aux greffiers de procder l'enregistrement.
Toutefois le conflit entre le roi et les Parlements va devenir tellement aigu que
pour court-circuiter l'opposition des cours, le roi va souvent choisir une autre voie que
celle des ordonnances prises en forme de lettres patentes pour lgifrer : il va lgifrer
par arrt du Conseil. Les arrts du Conseil ont force de loi mais la diffrence des lettres
patentes, ils chappent l'enregistrement. C'est donc une formule simple et efficace
pour imposer rapidement la volont royale.
B. Le contenu de la lgislation royale
partir du XVIe sicle, les rgles verticales - ordonnances, arrts du Conseil- se
sont multiplies. Lgifrer devient le moyen d'action privilgi de la monarchie. On ne
peut pas ici entrer dans les dtails de cette lgislation trs abondante. On va se borner
voquer les ordonnances les plus importantes. Sur ce point, une volution significative
s'est produite. De la fin du Moyen ge au dbut du XVIIe sicle, le roi intervient par voie
de rformation. partir du rgne de Louis XIV, la monarchie va se proccuper d'unifier le
droit et elle va s'employer codifier certaines branches du droit.
Les ordonnances de rformation dominent donc la premire priode. Pour la
plupart elles portent sur le fait de la justice. Sous couvert de rformer, c'est--dire de
remettre dans un ordre ancien, ces ordonnances ne se privent pas d'innover. Prenons
quelques exemples.
En 1454, l'ordonnance de Montils-Les-Tours prise par Charles VII ordonne la
rdaction officielle des coutumes, c'est une nouveaut considrable.
En 1539, l'ordonnance de Villers-Cotterts prise par Franois Ier bauche pour
la premire fois l'organisation officielle d'un d'tat civil en obligeant le cur tenir des
registres paroissiaux pour les baptmes et les spultures. C'est la mme ordonnance qui
impose que les actes juridiques soient rdigs en langage maternel franais, et non plus
en latin.
En 1579, l'ordonnance de Blois, prise par Henri III, lutte contre les mariages
clandestins.
Les ordonnances de codification sont partir du rgne de Louis XIV une manire
nouvelle pour le roi d'intervenir dans le droit. Dsormais la monarchie s'engage dans la
voie de la codification partielle. Les ordonnances de codification traitent dun domaine
prcis qu'elles rglementent systmatiquement.
Introduction historique au droit 91
Sous le rgne de Louis XIV, elles concernent des parties du droit qui n'taient
pas rgles par les coutumes. La procdure civile donne lieu la grande ordonnance de
1667, la procdure pnale donne lieu l'ordonnance de 1670. Signalons aussi
l'ordonnance sur les eaux et forts en 1669, l'ordonnance du commerce de 1673,
l'ordonnance de la marine en 1681.Toutes ces ordonnances doivent beaucoup Colbert.
Aprs la mort de Colbert une autre grande ordonnance verra le jour en 1685, ordonnance
communment appele le Code noir qui rglemente le droit colonial et l'esclavage.
Avec Louis XV et l'initiative de son chancelier dAguesseau, ce sont cette fois
certaines parties du droit priv qui se sont unifies par voie d'ordonnance : les donations
en 1731, les testaments en 1735, les substitutions en 1747.
Au terme de cette entreprise, la France dispose d'un code de procdure civile,
d'un code de procdure pnale, d'un code de commerce, d'un code de la mer, d'un code
des eaux et forts et mme d'un code colonial. En revanche, elle n'a pas de code pnal et
elle na rien qui sen rapproche. En matire de droit civil, la codification reste limite. Ce
sera la doctrine qui, en matire civile, prparera activement l'unification du droit.
III. Le droit franais consacr l'Universit
Depuis le XVIe sicle, l'tat s'intresse de prs au monde universitaire et le monde
universitaire va lentement chapper la tutelle pontificale pour tomber sous la tutelle de
l'tat.
C'est sous Louis XIV que se manifeste nergiquement la volont royale de rformer
les tudes de droit : c'est l'objet d'un dit pris Saint-Germain en avril 1679. Le roi
rorganise les facults de droit pour en amliorer la qualit et il rglemente les
programmes.
Cette rglementation des programmes va tre l'occasion pour Louis XIV
d'imposer un enseignement de droit franais. C'est une petite rvolution, car jusqu'alors,
seul le droit romain et le droit canonique faisaient l'objet d'un enseignement universitaire
et cet enseignement se donnait en latin.
Dsormais, il y aura dans chaque facult de droit un professeur de droit franais
charg d'enseigner en franais le droit franais, c'est--dire le droit contenu dans les
ordonnances et les coutumes. Ce professeur est nomm par le chancelier sur
prsentation des procureurs gnraux des Parlement. Ce sont des praticiens qui vont
devenir professeurs de droit franais. Au dpart, leurs collgues de droit romain et de
droit canonique les considrent avec un certain mpris. Et pourtant leur rle sera
essentiel dans l'unification du droit.
3 : L'harmonisation du droit
I. Lharmonisation linguistique : le droit en franais
Sil y a un trait qui caractrise l'ancienne France, c'est la diversit, le pluralisme. Ce
pluralisme se manifeste dans bien des domaines, et notamment dans les langues.
Chaque rgion du royaume a sa langue. Mais au-del des diversits de langue et autres,
la nation avait une unit : cette unit s'exprimait travers la personne du roi. Or le roi
ne parle pas breton, basque, ou provenal. Le roi parle le dialecte de l'Ile de France : il
parle franais.
Introduction historique au droit 92
C'est au XVe sicle que la monarchie franaise entame une politique linguistique qui va
faire du franais la langue de l'administration et du droit.
A. Au dtriment du latin
Cette politique s'est d'abord tourne contre le latin. Elle rpondait deux objectifs.
D'une part, le roi de France a voulu se dmarquer du gouvernement de l'Eglise qui
s'exprimait en latin. D'autre part, le roi voulait rendre le langage juridique et judiciaire
comprhensible au justiciable.
A partir du XVe sicle, toute une srie d'ordonnances commence grignoter les
positions du latin, pas forcment au profit du franais. D'abord cela s'est produit plutt
au profit des langues vulgaires, les langues parles par les justiciables, les langues que
l'on appelle maternelles.
En 1490, une ordonnance de Charles VIII interdit dans le Languedoc l'usage du
latin pour les tmoignages reus en matire criminelle. En 1510, Louis XII tend cette
interdiction l'ensemble de la procdure criminelle pour tous les pays de droit crit. En
1533, Franois Ier ordonne aux notaires de rdiger les contrats dans la langue vulgaire
des contractants. En 1539, une ordonnance gnrale, toujours prise par Franois Ier,
l'ordonnance de Villers-Cotterts, dispose que les procdures judiciaires et les actes
juridiques doivent dsormais tre rdigs en langage maternel franais. C'est clair, le
latin est exclu, mais ce que le roi entend par le langage maternel franais n'est pas
forcment la seule langue franaise. L'expression recouvre aussi les autres langues
vulgaires parles dans le royaume.
50 ans plus tard pourtant, les commentateurs interprtent les dispositions de
Villers-Cotterts comme ayant impos le franais. C'est quentre-temps la langue
franaise a fait normment de progrs grce aux humanistes et au soutien actif de la
monarchie. Richelieu contribuera fortement ce mouvement en crant en 1635
l'Acadmie franaise. Le franais est appel triompher comme langue de
ladministration et comme langue du droit. Les coutumes au XVIe sicle sont rdiges en
franais, leurs commentateurs crivent en franais, il n'est pas jusqu'aux romanistes
comme Jean Domat qui ne composent au XVIIe sicle leurs ouvrages en franais.
B. Au dtriment des langues rgionales
Sous Louis XIV la politique linguistique passe la vitesse suprieure car on se trouve
alors en prsence d'une situation nouvelle. partir de Louis XIV en effet, le roi annexe
des provinces dont la langue est galement celle du pays limitrophe voisin : l'Alsace parle
allemand, la Flandre parle flamand, le Roussillon parle catalan. La question des langues
devient alors pressante : elle se pose maintenant en termes politiques. Il s'agit de
protger les frontires nationales.
Alors le roi va mener une politique linguistique par voie d'ordonnance. Dans chaque
nouvelle province, le franais est impos en deux tapes.
La premire tape concerne les degrs suprieurs de l'administration et de la
justice. La deuxime tape concerne, en matire juridique, les justices subalternes et les
praticiens, les notaires devant dsormais dresser leurs actes en franais. Cette politique
est mene sans prcipitation. Elle s'tale sur une priode d'une cinquantaine d'annes.
Les professeurs de droit, crs en 1679, vont jouer un rle essentiel car ils vont servir de
professeurs de franais pour les praticiens locaux.
Le franais devient ainsi la langue officielle de l'administration et du droit. Mais
la monarchie na pas pour autant prtendu extirper les langues vulgaires de la vie
Introduction historique au droit 93
quotidienne. Les sujets du royaume continuent user de leur parlers locaux, et lorsqu'ils
sont appels en justice on leur fournit un interprte sils ne savent pas le franais.
II. L'harmonisation doctrinale
Nous l'avons vu, le droit civil chappe encore en grande partie l'unification. Dans ce
domaine, la doctrine va jouer un rle fondamental car c'est elle qui prpare l'unification
du droit qui aura lieu aprs la Rvolution.
cet gard, on doit distinguer deux points. Le premier porte sur la formation d'un droit
commun coutumier et le second traitera du rle essentiel des professeurs de droit
franais.
A. La formation dun droit commun coutumier
Grce l'imprimerie, les coutumes rdiges et leurs commentaires vont tre
largement diffuss. Alors les juristes vont pouvoir les comparer. Ils tablissent des
rpertoires qui juxtaposent, matire par matire, les dispositions des diffrentes
coutumes pour en faire ressortir leurs divergences, leurs similitudes. Ces rpertoires
s'appellent des confrences de coutumes.
partir de l, les juristes vont pouvoir dgager un certain nombre de rgles
gnrales, un certain nombre de traits communs aux coutumes. Cet intrt n'est pas
neutre une poque o on refuse de faire du droit romain le droit commun suppltoire
du royaume de France. Il faut forger un droit commun propre appel jouer le rle de
droit suppltoire et c'est partir des coutumes que la doctrine va s'employer le forger,
partir des coutumes mais surtout partir de la coutume de Paris.
L comme ailleurs, le poids du politique s'est fait sentir. La coutume de Paris est
celle du roi. Ds le XVIe sicle au moment de la campagne de rformation, on a bien
mesur qu'il ne s'agissait pas dune coutume ordinaire. La rformation de la coutume de
Paris a t le chef-duvre de Christofle de Thou. Cette coutume a t mieux rdige
que toutes les autres et surtout on la rdig en sorte de raliser dj un compromis
unificateur. On y a vite vu un abrg du droit franais disait-on.
La doctrine et la jurisprudence vont se charger de promouvoir la coutume de Paris.
La doctrine se propose, en effet, d'tablir un droit commun de la France qu'elle
puise largement dans la coutume de Paris. C'est le cas de Guillaume de Lamoignon dont
les arrts paraissent aprs sa mort en 1702. C'est le cas aussi de l'avocat Franois
Bourjon qui a consacr presque toute sa vie composer un ouvrage intitul Le droit
commun de la France et la coutume de Paris rduits en principes : l'ouvrage parat en
1747.
Quant la jurisprudence, il faut signaler le rle essentiel du Parlement de Paris.
Le ressort du Parlement de Paris est immense puisqu'il couvre plus du tiers du royaume.
Dans cet immense ressort, le Parlement applique la coutume de Paris comme droit
suppltoire, en cas de silence des autres coutumes ou mme en cas de conflit de
coutumes.
B. Le rle des professeurs de droit franais
Certains ont beaucoup marqu l'laboration du droit commun coutumier. Mais les
plus intressants sont ceux qui se sont proccups d'unifier le droit entre le Nord et le
Midi, entre les coutumes et le droit crit. On retrouve cette proccupation aussi bien
Introduction historique au droit 94
chez les professeurs de droit franais qui enseignent dans le Midi que chez ceux qui
enseigne dans le Nord.
Pour le Midi, mentionnons : Franois Boutaric Toulouse qui meurt en 1733 ;
Claude Serres Montpellier qui meurt en 1768 ; Jean Joseph Julien professeur Aix qui
meurt en 1789 ; Gabriel Jean-de-Dieu Olivier professeur Avignon mourra en 1823 et
participera dailleurs en tant que magistrat la critique du projet du Code civil.
Dans le Nord, mentionnons Claude de Ferrire mort en 1715 qui a enseign
Reims. Mais le plus grand nom est sans conteste celui de Robert Joseph Pothier
professeur Orlans. Pothier - qui meurt en 1772 - a laiss de trs nombreux traits qui
font une synthse du droit civil, partir de toutes les sources qui s'offraient lui. Il a
choisi les meilleures solutions dans les coutumes, dans le droit romain, dans le droit
canonique. C'est lui qui le mieux a dgag cette tradition juridique nationale qui sera
recueillie par le Code civil car les travaux de Pothier auront une influence considrable
sur les rdacteurs du Code civil, tellement considrable que l'on va qualifier Pothier de
pre du Code civil.
On le voit, l'unification du droit progresse dans la doctrine et la doctrine exerce
une influence considrable sur la jurisprudence. Mais la doctrine n'est pas tout.
Le pluralisme juridique se maintient jusqu' la fin de l'Ancien Rgime. Les sources
restent nombreuses : coutumes, droit canonique, droit romain, lgislations royales,
jurisprudences, et la dmarcation entre pays de coutumes et pays de droit crit persiste.
la veille de la Rvolution, lunification du droit est encore bien loin d'tre ralise.
Section 2 : Lmergence de rgles constitutionnelles
Quelques mots pour commencer du rgime politique de l'ancienne France. Mme
l'poque o le roi de France a t le plus faible, il n'a jamais t considr comme un
seigneur ordinaire. Jamais na disparu lide que le pouvoir royal tait d'une essence
suprieure aux pouvoirs des princes fodaux. Cette ide s'enracine dans le sacre qui fait
du roi le reprsentant de Dieu sur terre.
Par l'onction de la sainte ampoule qu'il reoit lors de la crmonie du sacre, le
roi acquiert une dimension nouvelle, il n'est plus considr comme un pur laque, il
devient un personnage quasi religieux. Il est alors rput possder un pouvoir
extraordinaire, un pouvoir surnaturel, un pouvoir qui lui permet de gurir pas imposition
des mains certaines maladies que l'on appelle les crouelles. Plusieurs fois par an, on se
presse pour tre touch par ce roi qui accomplit des miracles. Pour l'opinion publique, ce
miracle gurisseur est un signe bien plus fort que toutes les constructions juridiques de
la puissance royale. Voil un reflet de l'atmosphre religieuse dans laquelle s'est
panouie la monarchie franaise.
Mais le sacre a galement des effets sur le droit public. Le roi n'est responsable
que devant Dieu, on ne contrle pas loint du seigneur dit-on.
Ce droit divin, c'est un des plus fermes soutiens du pouvoir royal et un des
fondements les plus solides l'exclusivit de ce pouvoir. La monarchie franaise est, en
effet, une monarchie pure : la souverainet appartient au roi seul ; il n'y a aucun partage
du pouvoir.
Mais ce n'est pas pour autant un rgime arbitraire ou despotique. De
nombreuses limites viennent temprer l'exercice du pouvoir, des limites de toutes sortes.
Introduction historique au droit 95
D'abord la conscience chrtienne du roi : c'est dj une solide garantie
contre l'arbitraire.
De mme l'architecture de la nation : la nation en effet est organise
en collectivits sociopolitiques, sociojuridiques, chaque collectivit tant dote de
privilges. Le roi hsite remettre en cause ces privilges qui sont autant d'obstacles
son pouvoir effectif.
S'ajoutent encore ces limites des traditions de nature
gouvernementales. Par exemple, toute dcision royale importante doit faire l'objet d'une
dlibration grand Conseil : le roi doit obligatoirement prendre conseil, mme si il n'est
pas tenu par lavis qu'on lui donne.
Il est enfin des rgles que le roi ne peut enfreindre, de vritables
rgles constitutionnelles auxquelles on a donn, partir de 1575, le nom de Lois
fondamentales. Ces rgles, dont lorigine remonte au Moyen-ge, s'imposent au roi ;
elles s'imposent au roi car elles transcendent sa personne.
1 : La dvolution de la Couronne
ct de la personne du roi et au-dessus de la personne du roi, on distingue une entit
autonome : la Couronne.
Au dpart, la Couronne est simplement l'objet matriel que l'on pose sur la tte du roi.
Puis le mot va prendre un sens abstrait pour dsigner une entit qui prfigure l'tat et
cette notion de Couronne va progressivement arracher au roi, les biens, les droits, les
prrogatives qui, auparavant, passaient pour lui appartenir personnellement.
Le roi, ds la fin du Moyen ge, n'est plus considr que comme le dpositaire de la
Couronne. La Couronne ne peut pas tre soumise aux rgles du droit priv. Elle exige un
droit spcial, un droit public. Ce droit public se manifeste dans le corps des Lois
fondamentales qui rglent la succession la Couronne et qui imposent linalinabilit du
domaine de la Couronne.
Nous allons examiner ce corps de rgles constitutionnelles. Nous examinerons d'abord la
dvolution statutaire de la Couronne avant d'en voir son corollaire, lindisponibilit de la
Couronne. Nous examinerons aprs linalinabilit du domaine de la Couronne. Nous
verrons ensuite qu'il s'agit l d'un corps de rgles impratives que le roi ne peut pas
enfreindre. Enfin nous dirons pourquoi le roi lui-mme ne peut pas les enfreindre, parce
qu'il s'agit de rgles qui existent dans l'intrt de l'tat.
I. Une dvolution statutaire
Les rgles qui rgissent la succession au trne se sont dgages peu peu de faon
pragmatique partir des premiers captiens. Nous examinerons d'abord comment s'est
form le corps des coutumes qui dsignent l'hritier du trne. Nous verrons ensuite
comment partir de ces coutumes, les juristes ont prcis le caractre statutaire de la
loi de transmission du pouvoir royal.
A. Les rgles de succession
Voyons donc d'abord quelles sont les coutumes qui rgissent la succession au trne. La
Couronne choit celui qui satisfait quatre conditions : l'hrdit, la primogniture, la
masculinit, et la catholicit. Les trois premires conditions ont t dgages au cours du
Moyen ge, la quatrime la fin du XVIe sicle.
Introduction historique au droit 96
1. L'hrdit
Quand Hugues Capet monte sur le trne, il a t lu. Les premiers captiens vont
s'employer se librer du systme lectif et rintroduire l'hrdit au profit de leur
famille. Ils vont y russir en utilisant le sacre : ils ont l'ide de faire procder de leur
vivant au sacre anticip de leur fils an. Cette politique commence ds Hugues Capet qui
va trs habilement persuader les grands du royaume de la ncessit, au moment o il
s'apprte partir guerroyer en Espagne, de la ncessit donc de faire lire et sacrer son
fils Robert, en sorte -dit-il- que le royaume ne reste pas sans chef. On mesure trs bien
l'habilet dHugues Capet : lui-mme a t sacr en juin 987, son fils est sacr la Nol
de la mme anne. Sacr, le fils d'Hugues Capet devient un rex designatus, un roi
dsign. Quand Hugues Capet meurt, Robert est donc dj sacr, il est dj roi.
Naturellement, il lest rest. De rgne en rgne, lui-mme et ses successeurs feront
sacrer leur fils de leur vivant. Associs au trne, les fils vont pouvoir continuer la mort
de leur pre exercer les prrogatives royales sans contestation. C'est ainsi que s'est
installe une coutume qui a fait disparatre l'lection au profit de l'hrdit.
Avec Philippe Auguste, cette pratique d'association au trne pourra cesser.
L'hrdit triomphe. En 1180, Philippe Auguste est le dernier roi sacr du vivant de son
pre.
Il faut noter cependant que le roi n'est encore investi de sa fonction que par le sacre.
Les rois ne prennent en effet ce titre quaprs la crmonie. Il faut encore attendre un
sicle pour que le sacre perde cette fonction juridique de faire le roi.
2. La primogniture
La primogniture est en droit public l'quivalent du droit danesse en droit priv.
C'est lan des fils qui monte sur le trne.
La rgle de primogniture a t adopte ds le rgne de Robert le Pieux. Lorsque
meurt le fils an de Robert le Pieux, qu'il avait fait sacrer, il reste deux fils Robert.
Robert choisit d'associer au trne lan de ses deux fils contre le vu de sa femme qui
prfrait le petit dernier. N'oublions pas que souvent les grands fiefs vont lan dans
les coutumes fodales.
Le grand intrt de la primogniture est videmment dviter que le royaume ne soit
partag, comme nous avons vu que cela se pratiquait sous les deux premires dynasties
de rois, et d'viter galement les querelles fratricides pour une succession au trne. Tout
le royaume va lan. Les puns eux n'ont rien. On prendra, cependant, l'habitude au
XIIIe sicle de les ddommager en quelque sorte par des dotations qui doivent leur
assurer un train de vie suffisant : ces dotations s'appellent des apanages.
3. La masculinit
L'hrdit en faveur du fils an a fonctionn sans crise jusqu'au dbut du XIVe
sicle.
En 1316, pour la premire fois depuis trois sicles, un roi captien meurt sans fils : il
s'agit de Louis X le Hutin, fils de Philippe le Bel. Louis X meurt donc en 1316 en laissant
une petite fille de quatre ans, Jeanne, ne de son premier mariage avec Marguerite de
Bourgogne. On a d'ailleurs dout de la lgitimit de cette petite Jeanne car sa mre avait
t convaincue d'adultre. Mais Louis X s'tait remari avec Clmence de Hongrie et
quand il meurt, la reine est enceinte.
Introduction historique au droit 97
La situation est tout fait nouvelle. Qui doit succder ? Il faut attendre pour
savoir si la reine accouchera d'un garon, auquel cas, il aura la couronne. La situation
s'tait dj prsente. Les filles taient dj rgulirement cartes en prsence d'un
fils, mme un fils cadet bien avant 1316. Louis VII, par exemple, a longtemps t effray
de n'avoir que des filles et il suppliait le ciel de lui accorder un mle qui puisse lui
succder : il a fini par avoir le futur Philippe Auguste aprs 30 ans d'efforts. Revenons-en
la succession de 1316. Le comte Philippe de Poitiers, frre du roi, s'empare du Louvre
mais il doit composer avec les grands seigneurs fodaux dont le plus puissant Eudes, le
duc de Bourgogne, est l'oncle maternel et surtout le protecteur naturel de la petite
Jeanne. Un l'accord intervient, si la reine accouche d'un garon, celui-ci sera proclam roi
de France. Mais si c'est une fille, on discutera de la succession lorsque les filles auront
atteint l'ge du mariage. Philippe de Poitiers fait runir une assemble de princes et de
barons pour se faire reconnatre la lieutenance gnrale du royaume ; cette assemble
prcise qu'il restera rgent en cas de naissance d'un enfant mle. Mais si c'est une fille
ajoute-t-on, Philippe deviendra roi.
Clmence de Hongrie va donner naissance un fils, mais ce fils meurt au bout
de quelques jours. Philippe alors ne perd pas de temps, il prend le titre de roi de France.
Il devient Philippe V et pour couper court aux protestations des grands et notamment de
celles du duc de Bourgogne, Philippe V se fait sacrer Reims dans une ville aux portes
verrouilles, gardes par l'arme. Trois semaines plus tard, il convoque une assemble
de nobles, de prlats, de docteurs de l'Universit, de bourgeois de Paris. Et cette
assemble dclare solennellement que femme ne succde pas la couronne de France.
On confirme le titre royal Philippe.
Voil le prcdent qui a fix la coutume que les partisans de Philippe prsentent
comme acquise de longue date : Une femme ne succde pas. La couronne, dfaut de
fils, revient alors au frre le plus g du roi dfunt, c'est une succession en collatrale
masculine. Quand Philippe V meurt en 1322, il laisse quatre filles, pas de fils. La
succession choit alors sans la moindre difficult son frre Charles de la Marche, qui
devient Charles IV.
C'est la mort de Charles IV, en 1328, quun nouveau problme surgit. Charles IV
n'a pas de fils mais il n'y a plus de frre non plus. La reine est enceinte. Les pres et les
barons de France sont appels trancher d'abord de la rgence. Deux candidats se
prsentent : douard, le neveu du roi dfunt, qui est parent au troisime degr ; et
Philippe de Valois, le cousin germain du roi dfunt, qui est parent seulement au
quatrime degr. Mais d'une part, douard est parent par les femmes et dautre part, il
est roi d'Angleterre. C'est pourquoi l'assemble se dcide en faveur de Philippe de Valois,
d'abord rgent, il est proclam roi aprs la naissance d'une fille. Il devient Philippe VI.
Les partisans d'douard soutenaient pourtant qu'une femme pouvait faire pont et
planche . Leurs adversaires disaient que personne ne peut transmettre des droits qu'il
n'a pas. Comme la femme est incapable elle-mme de succder, elle ne peut transmettre
ce droit ses descendants mmes mles. Le roi d'Angleterre a videmment protest. On
aurait pu croire que l'affaire tait close quand partir de 1329, douard prte hommage
lige au roi de France et notamment parce qu'il est duc de Guyenne. Mais quelques
annes plus tard, partir de 1337, il va revendiquer nouveau la couronne de France :
ce sera le prtexte la guerre de 100 ans.
La guerre de 100 ans, mais aussi les circonstances du rgne de Charles VI, vont
obliger la doctrine franaise dmontrer l'illgitimit des prtentions anglaises, et par
consquent justifier l'exclusion des femmes. Quelles sont les justifications de l'exclusion
des femmes ?
Incontestablement les considrations politiques ont t dterminantes. En 1316,
le royaume est perturb, notamment par une terrible raction fodale qui suit la mort de
Philippe le Bel. Philippe Le Bel, surnomm le roi de fer, tait capable de tenir les grands
Introduction historique au droit 98
en respect. On ne peut pas en dire autant de son fils Louis X. Et que dire alors d'une
petite fille de quatre ans dont on mettait, en outre ? en doute la lgitimit. De toute
faon, la rgence aurait ouvert une priode d'instabilit. En 1328, il n'tait pas question
de voir la couronne de France passer aux mains des Anglais.
Les considrations religieuses ont t essentielles. C'est parce que la femme
n'est pas admise au sacerdoce qu'elle semble inapte rgner sur le trne de France. La
femme ne peut pas recevoir le sacre, une femme ne peut avoir accs au ministre royal,
pas plus qu'elle n'a accs au ministre sacerdotal. Rptons-le, on prfre dj un fils
pun une fille ane. L'hrdit masculine tait dj installe, aucune fille navait
jamais occup le trne.
Quels ont t les arguments juridiques enfin ? De quel droit sest-on d'ailleurs
rclam ?
Il tait difficile d'carter les filles en utilisant la coutume fodale de
succession aux fiefs. Cette coutume variait selon les lieux. Dans certains grands fiefs,
une fille pouvait succder : c'est le cas de l'Artois.
En outre, sil est vrai que certaines coutumes excluent les filles, c'est
vraiment le type mme de l'argument dangereux pour la monarchie. Le royaume n'est
pas un fief et la succession n'est pas une succession de droit priv comme l'est celle des
fiefs.
On a alors pens autre chose. On est all exhumer la loi des Francs
Saliens, la loi salique, dont un article dispose que la terre des anctres ne peut tre
transmise une femme et qu'elle doit choir un hritier de sexe masculin. On ne s'est
pas embarrass de savoir si cette disposition tait d'application absolue. Voil un texte
vnrable, un texte juridique. Cet argument va connatre une immense fortune. ce
point que l'exclusion des femmes de la couronne de France sera baptise de loi salique.
Cet ensemble de coutumes successorales est fix au milieu du XIVe sicle. La Couronne,
personne ne le conteste, se transmet dans la famille captienne par ordre de
primogniture et l'exclusion des femmes et de leurs descendants.
4. La catholicit
Au XVIe sicle, s'est rajout ce corps de coutumes l'exigence de catholicit.
Depuis Clovis, les rois de France ont toujours t catholiques. Un problme se pose au
XVIe sicle aprs la Rforme, lorsque le roi dsign par les Lois fondamentales pour
succder Henri III qui n'a pas d'enfant, est un protestant, le bourbon Henri de
Navarre. Les catholiques les plus actifs se sont organiss en un parti arm, la ligue. Ils
ont obtenu d'Henri III un dit pris Blois en 1588 qui affirme la loi de catholicit du roi.
la mort d'Henri III, en 1589, ils refusent de reconnatre Henri de Navarre et la ligue va
aller jusqu' chercher la fille de Philippe II d'Espagne, l'infante Isabelle. Le parti modr
provoque alors l'intervention du Parlement de Paris. Le Parlement rend un arrt Le
Maistre, le 28 juin 1593 qui prendra le nom par la suite d'arrt de la loi salique. On
refuse l'infante car c'est une femme, de surcrot elle est trangre. Et le Parlement de
Paris suggre quHenri de Navarre abjure, ce quil va faire ds le mois suivant : Paris
vaut bien une messe . Il abjure, devient catholique et sera sacr en fvrier 1594.
La rgle de catholicit prend dfinitivement rang parmi les Lois fondamentales.
B. La thorie statutaire de la Couronne
Introduction historique au droit 99
Il faut revenir un peu en arrire, sous le rgne de Charles VI qui commence en
1380. Les circonstances de ce rgne vont amener les juristes prciser le caractre de la
loi de transmission du pouvoir royal.
On a voulu carter l'ide de dvolution hrditaire pour bien montrer que les rgles
successorales du droit priv ne s'appliquaient pas la Couronne. Et c'est ainsi que l'on a
dgag la thorie statutaire de la Couronne. Cette thorie est due notamment Jean de
Terre Vermeille et Jean Jouvenel des Ursins.
Ces juristes observent qu'il s'est forg au cours des sicles, un vritable statut
coutumier de la succession au trne. C'est la coutume qui, chaque succession, dsigne
le nouveau roi. Et cette coutume est une coutume de droit public. Un roi n'est pas
hritier au sens du droit priv, c'est un hritier ncessaire, un successeur. Il monte sur le
trne non pas en vertu de la volont de son prdcesseur qui il ne doit rien; il monte
sur le trne en vertu de la loi de succession. La coutume dsigne l'avance
imprativement le successeur au trne et la coutume l'impose tous. commencer par
le roi rgnant.
On va donner plus tard un nom l'ensemble des successeurs potentiels la
Couronne : on les appelle les princes du sang. Les princes du sang sont placs
hirarchiquement en fonction de l'ordre de succession la Couronne, selon leur degr de
proximit la succession. Le premier prince du sang est le fils an du roi, celui que l'on
appelle le dauphin. Le deuxime prince du sang est le fils an du dauphin si le dauphin a
un fils, sinon c'est le premier frre pun du dauphin et ainsi de suite.
II. L'indisponibilit de la Couronne
Le principe d'indisponibilit de la couronne est ce principe qui veut que le roi rgnant ne
puisse pas changer l'ordre normal de succession et disposer ainsi de la Couronne.
Ce principe a t dgag par la doctrine du XVe sicle dans des circonstances
dramatiques dues au rgne de Charles VI. la mort de Charles V, Charles VI lui succde:
il n'a pas encore 12 ans. Un conseil de rgence se met en place. Le gouvernement du
royaume est partag entre les quatre oncles du jeune roi : les ducs d'Anjou, de Berry, de
Bourgogne, de Bourbon. Les oncles vont gouverner pendant 8 ans, c'est--dire qu'ils
vont gouverner mme aprs la majorit royale qui est fixe 13 ans. Le gouvernement
des oncles n'a pas t une russite. Ils n'avaient aucun esprit de coordination, ce qui fait
que les bnfices du rgne rparateur pour la France de Charles V, ces bnfices sont
compromis. Charles VI a bien dut s'en apercevoir et il finit par s'affranchir de leur tutelle.
Mais il n'a pas le temps de raliser les rformes ncessaires parce qu'il devient fou. Ce
roi fou allait vivre encore pendant 30 ans. Il ne gurira jamais malgr des intervalles de
lucidit. Les oncles alors sont revenus au pouvoir. Du moins ceux qui restaient, car le duc
d'Anjou tait mort. Les ducs de Bourgogne, de Berry, de Bourbon sont donc revenus au
pouvoir et eux s'est ajout le jeune duc Louis d'Orlans, frre de Charles VI. Une
rivalit ne va pas tarder apparatre entre lui et l'hritier de Bourgogne, Jean sans peur.
En 1407, Jean sans peur fait assassiner son cousin. La France alors est partage entre
deux factions rivales : les Bourguignons derrire Jean sans peur, et les partisans du
jeune duc Charles d'Orlans se regroupent derrire le conte Bernard d'Armagnac beau
pre de Charles. La querelle princire va dgnrer en guerre civile, une guerre qui a
donn lieu des violences atroces et une guerre qui a favoris le retour de la menace
anglaise. La guerre trangre reprend : c'est le dsastre d'Azincourt en 1415. Le
royaume est accul la ruine et l'occupation trangre. Le roi et l'administration sont,
partir de 1418, sous le contrle des Bourguignons. Bernard d'Armagnac est assassin.
Mais le dauphin Charles, le futur Charles VI leur a chapp et il a russi rejoindre
Bourges. Bourges, il a organis un contre gouvernement et il prend le titre de rgent.
En 1419, il fait assassiner Jean sans peur qui tentait de se rapprocher de lui. la
Introduction historique au droit 100
nouvelle du meurtre, tout le parti bourguignon se regroupe autour du nouveau duc de
Bourgogne, Philippe le bon qui jure de tout faire pour carter de la couronne celui qu'il
tient, juste titre, pour responsable de l'assassinat de son pre. En accord avec la reine,
il fait alliance avec Henri V d'Angleterre : le rsultat ce sera le honteux trait de Troyes,
ce trait que l'on va faire signer Charles VI, plus fou que jamais. Charles VI donne en
mariage sa fille Catherine Henri V et adopte son gendre comme fils et successeur. Le
dauphin Charles est exhrd par son pre, c'est Henri V qui doit assurer la rgence
jusqu' la mort du roi fou. Par chance, Henri V meurt en 1422 35 ans, suivi de peu par
Charles VI qui meurt deux mois plus tard. Henri V laisse un fils de 10 mois que le parti
bourguignon reconnat immdiatement comme roi de France sous le nom d'Henri VI.
Voil les circonstances dramatiques qui ont oblig les juristes favorables au droit du
dauphin dgager la thorie statutaire de la Couronne et ses consquences.
Ces juristes, c'est d'abord Jean de Terre Vermeille qui veut dmonter les droits
du dauphin Charles la Rgence, puis ce sont les dfenseurs de Charles VII, comme
Jean Jouvenel des Ursins, qui vont arguer de la nullit du trait de Troyes.
Que disent-ils ?
Il s'est forg au cours des sicles un vritable statut coutumier de la
succession au trne. Cest la coutume source du droit qui dsigne l'hritier au trne. La
Couronne n'est pas un bien patrimonial. En droit priv, on peut exhrder un hritier
lgitime sous certaines conditions. Mais il n'en va pas de mme en droit public. Le roi
n'est que le dpositaire de la Couronne, il ne peut en disposer. C'est la coutume de droit
public qui dsigne l'avance, imprativement, l'hritier ncessaire. Ce successeur ne doit
pas la Couronne la volont de son prdcesseur. Il a, ds sa naissance, un droit form
accder au trne. Personne ne peut len priver. Charles VI n'avait donc pas le droit
dexhrder son fils, pas plus que le fils n'aurait le droit de renoncer la Couronne. Le
statut de la Couronne dpasse les volonts individuelles. La Couronne est indisponible, le
trait de Troyes est nul. Charles VI pouvait bien adopter son gendre, roi d'Angleterre,
cette adoption tait valable en droit priv. Elle n'avait aucun effet en droit public. Car le
roi ne peut pas se constituer de successeur en se fondant sur des rgles de droit priv.
En droit public, c'est la Coutume seule qui dsigne le successeur et ce successeur
ncessaire c'tait Charles VII.
Les juristes seront amens insister encore sous le rgne du dit Charles
VII cette rgle d'indisponibilit car Charles VII songeait exhrder son office, le futur
Louis XI pour ingratitude. La dignit ventuelle du successeur, quelle qu'elle soit,
n'entame en rien son droit acquis.
Ce principe d'indisponibilit de la Couronne a encore t prcis par la
suite au fur et mesure que des circonstances indites jusqu'alors se sont prsentes.
Nous reviendrons sur ce point.
2 : Linalinabilit du domaine de la Couronne
Nous l'avons vu, les partages successoraux du royaume ont cess ds lors que
l'hrdit royale a cd la place l'lection. Mais si le royaume ne fait plus l'objet de
partage, le roi continue se conduire en propritaire du domaine royal. Il dispose de son
domaine qu'il aline au profit de ses fidles.
C'est au XIVe sicle, que l'on prend vritablement conscience des inconvnients de
ces dilapidations.
Introduction historique au droit 101
Pourquoi ? Parce que les revenus du domaine constituent les ressources
ordinaires du roi. Toute alination diminue donc ces ressources ordinaires et par
consquent le roi est oblig de faire appel des ressources extraordinaires, c'est--dire
l'impt, et il y fait d'autant plus appel que les besoins de l'tat sont grandissants.
Ds le XIVe sicle et sous la pression de l'opinion, les conseillers royaux
commencent s'lever contre les prodigalits du roi. L'ide apparat qu'il faut
sauvegarder le domaine et que pour le sauvegarder il faut le soustraire la mainmise
royale.
On voit alors attribuer le domaine la Couronne.
Le domaine ds lors perd sa nature patrimoniale pour acqurir une nature
publique. Le domaine nappartient pas au roi. Le roi n'est que l'administrateur du
domaine. Ce domaine, on va le doter d'un statut particulier, d'un rgime juridique
exorbitant du droit commun.
Les dputs aux Etats gnraux demandent au roi de s'engager solennellement
ne plus aliner de portion du domaine et la lgislation royale est au Moyen ge
abondante en ce sens. Mais sans grand succs. Car si le roi rvoque priodiquement les
alinations consenties par ses successeurs, sil s'interdit de procder lui-mme de
nouvelles alinations, pouss par la ncessit, le roi continu aliner.
En fvrier 1566, le roi Charles IX prend Moulins un dit qui, par sa solennit et
son caractre gnral, tranche avec toute la lgislation qui l'a prcd. Cet dit de
Moulins fait vraiment de linalinabilit du domaine une loi fondamentale intangible.
Nous allons examiner quel est ce principe dinalinabilit et quels en sont les exceptions.
I. Le principe dinalinabilit du domaine de la Couronne
Qu'appelle-t-on domaine de la Couronne ? Quelle est sa consistance ?
Le domaine de la Couronne se compose d'un domaine corporel et d'un domaine
incorporel.
Le domaine corporel comprend un ensemble de terres exploites directement au
profit du roi.
Le domaine incorporel, quant lui, est form d'un ensemble de droits, de
revenus et de prrogatives dtenus par le roi. Par exemple il comprend les droits
seigneuriaux et fodaux que le roi exerce sur des seigneuries et sur des fiefs. Il
comprend aussi les droits lis la souverainet royale.
Quel est donc le statut de ce domaine de la Couronne ?
Ce domaine corporel et incorporel est inalinable. Le roi ne peut pas l'aliner, il
doit le conserver intacte pour son successeur. Ce domaine est galement imprescriptible,
ce qui veut dire que les particuliers ne peuvent pas acqurir par prescription une portion
du domaine. Limprescriptibilit vise la situation du particulier qui s'est install sur une
portion du domaine et qui la possd pendant longtemps. Cette possession de longue
dure ne cre aucun droit au profit de ce particulier.
Cependant l'on distingue le domaine fixe et le domaine casuel.
Introduction historique au droit 102
Le domaine fixe comprend tout ce qui est dfinitivement uni la
Couronne : c'est ce domaine qui est inalinable.
Le domaine casuel est compos des acquisitions faites par le roi depuis
moins de 10 ans : de ces acquisitions le roi peut disposer.
Enfin, que tous les biens que le roi possde au jour de son avnement sont
incorpors de plein droit au domaine de la Couronne.
II. Les exceptions
Quelles sont les exceptions au principe dinalinabilit ? L'dit de Moulins prvoit deux
exceptions au principe dinalinabilit : les apanages et les engagements.
Les apanages sont des dotations destines au fils pun dun roi. En vertu en effet du
principe de primogniture, le fils an du roi aura la Couronne mais les puns eux
n'auront rien. Par opportunit politique, on a t conduit les ddommager par des
dotations en terres, des dotations qui leur assuraient un train de vie digne de leur
naissance. Ces dotations portent le nom d'apanages. L'apanage se transmet aux
descendants mles du prince apanagiste. Mais dfaut de descendants mles directs,
l'apanage fait retour la Couronne.
La deuxime exception prvue par l'dit de Moulins concerne les engagements. Les
engagements sont admis l'occasion de certaines ventualits graves comme une guerre
par exemple. Le roi peut alors, contre argent comptant, engager une partie du domaine.
Cela n'est pas une vente, le roi affecte seulement la jouissance du bien un engagiste.
Lengagiste peroit les revenus du domaine engag titre d'intrts de la somme qu'il a
verse au roi et le roi dispose d'une facult perptuelle de rachat.
3 : Les Lois fondamentales, des rgles impratives
Les Lois fondamentales se sont, rappelons-le, la loi de succession la Couronne et son
corollaire de la disponibilit, ainsi que linalinabilit du domaine de la Couronne.
I. Le roi, dans lheureuse impuissance de les enfreindre
Ces Lois fondamentales sont des normes suprieures. A la diffrence des lois
ordinaires, elles s'imposent au roi. Le roi ne peut pas les transgresser. Les rois d'ailleurs
se reconnaissent dans la bienheureuse impuissance de les enfreindre. Cela pose pourtant
le problme de leur sanction effective car comment empcher un roi souverain
d'enfreindre des Lois fondamentales.
Une institution pourtant a bien revendiqu la mission de gardien des Lois
fondamentales : il sagit du Parlement. La monarchie ne lui a jamais reconnu cette
fonction mais cela n'a pas empch la monarchie d'utiliser le Parlement de Paris quand
elle a eu besoin de lui.
Le plus souvent quand un roi transgresse les Lois fondamentales, c'est son
successeur qui se charge de rtablir l'ordre constitutionnel.
Les cas les plus criants d'infraction aux Lois fondamentales concernent
lindisponibilit de la Couronne. Mais il faut dire que ces cas se sont produits l'occasion
de situations indites, des situations qui jusqu'alors ne s'taient pas prsentes et c'est
Introduction historique au droit 103
justement l'occasion de ces situations que l'on va prciser le contenu de cette rgle
constitutionnelle.
A l'occasion du trait de Troyes, on avait pos le principe qu'un roi ne pouvait
exhrder l'hritier ncessaire et se choisir un successeur.
partir du XVIe sicle, on a du dgager d'autres implications de la rgle
d'indisponibilit de la Couronne.
Premire implication : le roi ne peut pas renoncer au trne. Il ne peut pas
abdiquer. La question s'est pose sous Franois Ier au dbut du XVIe sicle. Franois Ier
perd la bataille de Pavie contre Charles Quint ; il est fait prisonnier par l'empereur et
l'empereur l'emmne Madrid. Charles Quint veut lui faire signer un trait dsastreux
pour la France et Franois Ier veut viter de signer ce trait dsastreux, ou du moins il
voudrait le signer sans engager la France. Comme c'est le roi qui conclut les traits, le
seul moyen pour que le trait ne soit pas valablement conclu c'est que Franois Ier cesse
d'tre roi. C'est ainsi qu'il est amen abdiquer. Il envoie secrtement Paris des lettres
patentes d'abdication pour faire couronner roi de France le jeune dauphin. Le Parlement
de Paris refusera d'enregistrer ces lettres patentes au motif qu'une abdication tait
contraire au principe d'indisponibilit de la Couronne. Renoncer la Couronne quivaut
en effet en disposer.
Deuxime implication : pas plus que le roi ne peut lui-mme renoncer la
Couronne, il ne peut y faire renoncer l'un de ses descendants lgitimes. Le problme
s'est pos propos de ce que l'on appelle la succession d'Espagne sous Louis XIV. En
1700, un petit-fils de Louis XIV, le duc d'Anjou est appel au trne d'Espagne. Il devient
Philippe V d'Espagne, mais il conserve ses droits de succession la Couronne de France.
Les puissances europennes, et notamment l'Angleterre, vont alors s'mouvoir car elles
craignent quun jour les couronnes de France et d'Espagne ne se retrouvent sur la mme
tte. C'est ainsi qu'est dclenche la guerre dite de succession d'Espagne. Ce sera pour
la France une guerre longue et douloureuse, et cette guerre ne pourra se terminer quau
prix de la renonciation expresse de Philippe V et de ses descendants leur droit la
couronne de France. Louis XIV est oblig de faire signer de telle renonciation son petit-
fils : ces renonciations seront incluses dans le trait de paix sign Utrecht en avril
1713. Au regard des Lois fondamentales pourtant, ces renonciations taient radicalement
nulles. Louis XIV ne pouvait pas faire renoncer son petit-fils au trne de France. Philippe
V ne pouvait pas non plus renoncer ses droits la succession, et encore moins en
priver ses descendants.
Une troisime implication du principe d'indisponibilit de la couronne a t
dgage encore sous le rgne de Louis XIV : le roi ne peut habiliter personne succder
la couronne, mme dans l'hypothse o il n'carte aucun successeur lgitime. Une
affaire retentissante a secou la fin du rgne de Louis XIV. Durant les annes 1711-
1712, Louis XIV voit disparatre successivement trois dauphins : son fils le Grand
dauphin, puis le fils an de celui-ci, le duc de Bourgogne, enfin le fils an du duc de
Bourgogne, le duc de Bretagne. Outre ces trois dauphins, quatre autres princes
susceptibles de succder la Couronne taient morts. En l'espace de six ans, 7
successibles vont disparatre. La descendance directe lgitime du roi est alors
singulirement rduite : il y a le second fils du duc de Bourgogne, le futur Louis XV qui
est de sant bien dlicate ; il y a ensuite Philippe V d'Espagne, son oncle, qui avait
renonc la Couronne ; enfin six princes en collatral. Il ne reste que huit princes de
sang. Louis XIV est trs inquiet pour l'avenir de sa race. Il peut lgitimement craindre la
disparition de tous les princes de sang et par consquent la vacance du trne, ce qui
crait une situation trs dangereuse pour le royaume. C'est pourquoi il promulgue
Marly en juillet 1714 un dit qui habilite la Couronne deux des enfants qu'il avait eus
de Mme de Montespan. Ces enfants, le duc du Maine et le comte de Toulouse, taient
videmment de naissance adultrine mais leur roi de pre les avait lgitims. Les deux
Introduction historique au droit 104
princes sont habilits succder la Couronne en cas d'extinction de la race rgnante.
Le Parlement de Paris enregistre sans rsistance cet dit de Marly. Mais ds que Louis
XIV meurt en 1715, commence une vritable guerre de la constitution. En juillet 1717,
un arrt en forme ddit annule ldit de Marly. L'dit de Marly tait, en effet,
inconstitutionnel car il violait le principe d'indisponibilit de la Couronne. Le roi ne pouvait
se constituer de successeur. Il pouvait parfaitement lgitimer ses fils adultrins : la
lgitimation tait valable au regard du droit priv, mais elle n'avait aucune consquence
en droit public. Et si la race rgnante devait disparatre, c'tait alors la nation de se
choisir un nouveau roi.
II. Les Lois fondamentales, des rgles dans l'intrt de l'tat
Les Lois fondamentales existent dans le seul intrt de l'tat qui transcende celui du
monarque. C'est pourquoi le monarque ne peut les enfreindre. Les Lois fondamentales
intressent l'tat car ce sont elles qui garantissent son intgrit et sa continuit.
A. Lintgrit de lEtat
Cette intgrit est symbolise par le fait qu'il y a un seul successeur en vertu de la
primogniture. Et ce roi est unique car il symbolise l'tat. Linalinabilit du domaine de
la Couronne prserve quant elle le patrimoine de l'tat. Non seulement son patrimoine
foncier mais aussi, et nous l'avons vu, tous les droits qui appartiennent la Couronne, et
notamment les droits de souverainet. Or ces droits sont ncessaires au maintien et la
prosprit de l'tat, le roi ne peut pas les aliner.
Enfin, il faut ajouter que le principe inalinabilit du domaine de la Couronne ne joue
pas simplement au plan interne. Il a t tendu au plan externe : c'est lui qui protge le
territoire franais. C'est ainsi que l'on a prserv l'intgrit du territoire national aprs la
signature du trait de Madrid. Franois Ier, prisonnier de Charles Quint et empch
d'abdiquer, avait d signer un trait qui, notamment, cdait la Bourgogne Charles
Quint. Un arrt du Parlement de Paris du 20 dcembre 1526 a cass ce trait comme
contraire aux Lois fondamentales. Le roi n'a pas le droit de cder une portion du territoire
franais, tout du moins sans le consentement des populations.
B. La continuit de lEtat
La continuit de l'tat est symbolise par la continuit de la fonction royale. Ce
principe de continuit a t dgag en plusieurs tapes. Pendant longtemps, nous l'avons
dit, c'est le sacre qui faisait le roi. Le problme se pose quand le sacre anticip disparat
avec Philippe Auguste rappelons-le. Entre la mort du roi et le sacre de son successeur, il
y a un vide juridique. Or il faut combler ce vide car de la continuit royale dpend la
continuit de l'tat lui-mme. Jamais la Couronne ne doit rester vacante.
On a d'abord fait appel la thorie des deux corps du roi.
On sest appuy sur la doctrine canonique. Au XIIe et au XIIIe sicle, la doctrine
canonique a prcis la thorie des deux corps du Christ. Le Christ a un corps vrai,
l'eucharistie, et un corps mystique, la socit chrtienne avec le pape sa tte. La
pense politique va transposer cette thorie l'organisation du royaume. Le roi a deux
corps : un corps naturel, son corps physique et mortel, et un corps mystique, un corps
immortel qui transcende sa personne physique et qui incarne l'tat, la fonction royale. La
royaut par consquent demeure quand un roi physique disparat. Il a ensuite fallu
dmontrer que la succession la royaut tait immdiate chaque fois que disparaissait
un corps naturel du roi.
Introduction historique au droit 105
Pour ce faire, on a ni au sacre toute fonction constitutive. Ce ne devait plus
tre le sacre qui instituait le roi mais seulement et directement la mort de son
prdcesseur. Le sacre restait important mais il devenait en quelque sorte confirmatoire.
On a utilis la coutume de droit priv qui proclamait le mort saisit le vif .
Cela signifie que l'hritier est l'instant de la mort du de cujus, immdiatement saisi de
la succession en dehors de toute formalit de transmission ou d'acquisition. Ce que l'on a
voulu viter cest que le successeur au trne ne se voit marchander son accession, et
qu'il ne soit oblig de se soumettre aux conditions poses par des grands, les grands qui
sont toujours trs prompts monnayer leur appui. En 1270, Philippe III est le premier
dater ses actes de la mort de son prdcesseur et non pas du jour de son sacre.
Ensuite, toute une lgislation royale s'est employe d'abord rduire puis
supprimer tout interrgne.
En 1374, un dit de Charles V fixe la majorit royale 13 ans. On a donc
abaiss autant qu'il tait possible la priode de minorit. ce stade, la capacit de
l'hritier du trne exercer l'autorit royale reste encore soumise une condition d'ge.
On va alors s'employer abolir fictivement la minorit royale. En 1403 et
1407, deux ordonnances de Charles VI vont consacrer le caractre instantan de la
succession. La premire ordonnance est valable pour la succession de Charles VI, la
deuxime tend ce principe tous les successeurs et non plus aux seuls hritiers de
Charles VI. Le successeur d'un roi dfunt est roi ds l'instant de la mort de son
prdcesseur, quel que soit son ge et sans attendre son sacre.
Il ny a aucune interruption de la fonction royale. Derrire la personne
physique du souverain, se profile cette personne mystique, immatrielle dont nous
parlions tout l'heure. On va en tirer l'adage le roi ne meurt pas en France . La
royaut a toujours un titulaire en exercice, le roi de France est rput toujours vivant.
Cette ide est une ide de juriste. Il est difficile pour elle de pntrer les mentalits
populaires. Jeanne dArc s'adressera encore Charles VII, qui est aux yeux des juristes
pourtant roi depuis 1422 date de la mort de son pre, en l'appelant gentil dauphin tant
quil ne sera pas sacr d'o l'apparition de rites propres frapper les imaginations.
Les funrailles royales vont tre utilises pour exprimer
symboliquement la continuit royale. Ces funrailles deviennent un spectacle de plus en
plus grandiose au XIVe et XVe sicle. L'enterrement du roi dfunt devient le moment o
le nouveau roi lui succde vraiment. En effet, entre la mort physique du roi et son
enterrement, on a recours une effigie du roi mort qui le reprsente vivant. L'effigie est
place ct du cercueil et elle devient le centre mme de la crmonie dans la
deuxime moiti du XVe sicle. On veut signifier que le roi n'est pas encore
vritablement mort et son successeur n'apparat pas encore dans le cortge. Quand le
corps du roi est dpos dans la tombe de Saint-Denis - la ncropole royale - le nouveau
roi apparat. ce moment, le hros d'armes crie le roi est mort vive le roi . Ce rite
prsente un caractre hautement symbolique, la Couronne nest jamais vacante, l'tat
continu.
Introduction historique au droit 106

Chapitre 3
1789-1814 :
Naissance de lordre juridique contemporain
25 ans peine sparent 1789, l'anne o clate la Rvolution et 1814 l'anne qui
marque la chute du Premier empire. Cette priode est donc brve mais elle est aussi
exceptionnellement importante.
Sur le plan de l'histoire politique, cette priode est particulirement mouvemente.
On peut distinguer deux phases : la Rvolution d'une part et la priode napolonienne
d'autre part.
La Rvolution a, pour les juristes, une date prcise : il s'agit du 17 juin 1789.
C'est le jour o les Etats gnraux se constituent en assemble nationale et cette
transformation marque un transfert de souverainet. Alors que la souverainet
appartenait jusque-l au roi, elle appartient dsormais la nation.
Le 9 juillet, cette assemble nationale se dclare Constituante. C'est la
Constituante qui fait table rase de l'ancienne socit pendant la nuit du 4 aot 1789. Elle
abolit les privilges, c'est--dire tous ces droits particuliers dont jouissaient les
seigneurs, les ordres, les corps, les diffrentes collectivits territoriales. Tous ces
privilges faisaient obstacle l'unification du droit : les voil qui disparaissent.
Quelques semaines plus tard, la Dclaration des droits de l'homme et du
citoyen du 26 aot 1789 pose les bases d'une nouvelle socit.
Paralllement, la Constituante labore une constitution qui est finalement
adopte le 3 septembre 1791. C'est la premire constitution crite de la France. Le
rgime que met en place cette constitution est encore monarchique, mais la souverainet
appartient la nation qui s'exprime par des reprsentants. En 1791, ces reprsentants
sont le corps lgislatif et le roi. Le 30 septembre 1791, la Constituante se spare et elle
laisse la place la lgislative, c'est--dire l'assemble lue sur le fondement de la
nouvelle constitution. Le rgime de la lgislative sera de courte dure, peine un an, du
1er octobre 1791 au 20 septembre 1792.
Ds le 10 aot 1792, la royaut est suspendue et on dcide dlire une
nouvelle assemble charge de rdiger une nouvelle constitution. Cette nouvelle
assemble, ce sera la Convention. La Convention va durer du 21 septembre 1792 au 26
octobre 1795. Son premier acte, c'est d'abolir la royaut et de proclamer la Rpublique.
Ultrieurement, la convention adopte un nouveau calendrier, qui fait commencer l'an I de
la Rpublique au jour de sa proclamation. La Convention ne donnera pas une mais deux
constitutions la France.
La premire celle de l'an I ne sera jamais applique. sa place, on
institue le gouvernement rvolutionnaire fond sur la vertu et la terreur. Le
gouvernement rvolutionnaire concentre les pouvoirs entre les mains du Comit de salut
public. Il s'effondrera aprs la chute de Robespierre, le neuf thermidor an II, soit le 27
juillet 1794.
La Convention que l'on appelle alors Convention thermidorienne,
labore une nouvelle constitution, la constitution de l'an III du 5 fructidor an III, soit du
22 aot 1795. C'est sur le fondement de cette constitution que se met en place le rgime
du Directoire. Ce rgime va durer du 27 octobre 1795 au 9 novembre 1799. Les pouvoirs
Introduction historique au droit 107
sont rpartis entre d'une part, deux assembles - le conseil des anciens et le conseil des
500 - et d'autre part, un excutif collgial de cinq membres, le Directoire.
La vie politique pendant la priode du Directoire est surtout marque par des
coups d'Etat successifs et c'est le dernier de ces coups d'Etat qui emporte le rgime. Il a
lieu le 18 brumaire de l'an VIII, soit le 9 novembre 1799. Il est accompli, tout le monde
le sait, par Napolon Bonaparte et ouvre donc la priode napolonienne qui connatra
deux rgimes : le Consulat d'abord du 10 novembre 1799 au 17 mai 1804, puis l'Empire
du 18 mai 1804 au 6 avril 1814.
Trois constitutions vont se succder en l'an VIII, en l'an X, et en l'an XII.
Mais malgr la prsence de trois assembles, la ralit du pouvoir
appartient toujours Napolon Bonaparte qui a d'abord t Premier consul puis
Empereur. C'est avec l'abdication de cet homme, le 6 avril 1814, que le rgime prend fin.
Sur le plan de l'histoire du droit, cette priode nest pas moins riche. Elle marque la
fondation d'un nouvel ordre juridique. Une premire section sera consacre aux
fondements de ce nouvel ordre juridique, fondements qui tiennent un renouvellement
dans la conception du droit. Une seconde section portera sur l'tablissement du systme
juridique national qui en rsulte. Le renouvellement dans la conception du droit est
indissociable dans la pense des Lumires que nous voquerons brivement. Nous
examinerons ensuite le changement radical de perspective qui fait dsormais primer non
plus le rapport entre les individus mais l'individu lui-mme. L'individu est vritablement
plac au cur du droit. cet individu, la nature a attach des droits, des droits qui
seront noncs dans la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen. Toute la
lgitimit de l'ordre juridique repose dsormais sur le respect de ces droits. Nous
examinerons ensuite les aspects formels de cette nouvelle conception du droit qui
implique une nouvelle mthode pour l'exposition du droit, un droit qui apparat dsormais
comme l'ensemble des rgles poses par l'tat. Sur le plan des sources du droit, cette
nouvelle conception assure la primaut la loi et nous verrons qu'elle se traduit par un
effacement des autres sources du droit.
Section 1 : Le renouvellement dans la conception du droit la fin
du XVIIIe sicle
Le renouvellement du droit ne peut pas tre compris en dehors du cadre de la
pense des Lumires. Les Lumires sont un mouvement europen qui se signale par son
attitude critique l'gard de toutes les institutions. Une attitude qui est fonde sur la
raison.
En France, sur quoi porte cette critique ?
La critique porte principalement sur les points suivants. D'abord l'ingalit en
droit, consacr par le rgime des ordres. Ensuite, l'inhumanit du droit pnal et de la
procdure pnale. Mais aussi la prdominance de l'Eglise et l'intolrance religieuse.
Beaucoup en effet les considre comme un reliquat d'un pass rvolu. On conteste
l'autorit absolue du dogme catholique devant la raison. On conteste galement
l'absolutisme de droit divin. On y voit maintenant du despotisme contre lequel on
revendique la libert et l'galit.
Plus gnralement, tout va tre rexamin au crible de la raison. Cela aboutit
remettre en cause tout l'ordre tabli, toutes les valeurs traditionnelles.
L'ordre juridique n'chappe pas videmment la critique.
Introduction historique au droit 108
De la remise en cause de la religion, on va tirer la volont de laciser le
droit, aussi bien le droit public et on critiquera le droit divin, que le droit priv et c'est
ainsi que l'on va vincer le droit canonique et que l'on introduira le mariage civil et le
divorce.
Mais, la remise en cause concerne galement les sources traditionnelles du
droit. commencer par les sources coutumires. L'anciennet d'une rgle n'est plus
considre comme une garantie de sa supriorit. Le droit romain ne peut pas non plus
prtendre se maintenir au nom d'une autorit quon lui conteste. Un sicle moderne,
exige un nouvel ordre juridique. Et pour tre raisonnable, ce nouvel ordre juridique doit
en finir avec la diversit des sources du droit.
Ces ides sont d'abord l'apanage d'une lite peu nombreuse. Mais ces ides se
rpandent grce au relchement de la censure aprs la mort de Louis XIV et grce au
perfectionnement des instruments de diffusion de la pense : les livres, les journaux
cotent beaucoup moins cher grce de nouvelles techniques d'impression. Ces ides se
rpandent largement dans la bourgeoisie, notamment. La bourgeoisie est riche, elle est
cultive et c'est elle qui dtient aussi les leviers de l'activit conomique. Mais la
bourgeoisie reste, du fait de la socit d'ordre, confondue avec les masses laborieuses
dans le Tiers-tat et elle touffe. La monarchie de son ct ne reste pas sourde l'appel
des rformes mais elle se rvle incapable de les faire aboutir. La rsistance des
privilgis accule le roi convoquer les Etats gnraux. De leur runion sortira une
rvolution.
1 : L'individu au cur du droit
Au XVIIIe sicle, on peut observer un changement de perspective radical : ce qui va
primer dsormais, ce n'est plus le rapport entre les individus mais l'individu lui-mme.
cet individu on reconnat des droits attachs par la nature.
I. Des droits attachs par nature lindividu
C'est le fruit d'un long cheminement dont le premier apport vient du christianisme.
Le christianisme confre une primaut la personne humaine et il attribue une gale
valeur chaque tre humain. Il met l'accent sur la libert et l'galit mais sans toutefois
leur donner de porte sociale et juridique. Le sens est avant tout spirituel. Les hommes
sont libres et gaux par Dieu et devant Dieu.
Le deuxime apport est celui de l'cole des droits naturels.
C'est une vieille ide que celle d'un droit naturel. Elle remonte la philosophie
grecque. cette vieille ide, le christianisme avait ajout une dimension nouvelle : c'est
notamment le fait de Saint-Thomas. Le droit naturel dcoule d'un ordre des choses voulu
par Dieu et le plan de Dieu se rvle dans la cration, c'est--dire dans la nature. Le
droit naturel rsulte de l'observation de la nature extrieure l'homme. Le monde est
ordonn, c'est un ordre voulu par Dieu. Dieu a inscrit sa loi dans la nature et cette loi est
bonne. Et il faut s'inspirer de cet ordre prexistant. La socit est une donne naturelle
voulue par Dieu, c'est une donne inhrente la nature de l'homme que Dieu a faite
pour vivre en communaut. Le rle de la loi positive c'est de traduire cet ordre sous-
jacent voulu par Dieu.
Ds le XIVe sicle, une autre conception voit le jour, une conception qui va
aboutir l'cole du droit de la nature et des gens au XVIIe sicle. Pour cette cole
aucune socit n'existe en soi : c'est un concept fabriqu par les hommes. Seuls existent
les individus. L'tat de nature, ce n'est pas la socit ; l'tat de nature est peupl
Introduction historique au droit 109
d'individus libres mais isols, d'individus qui sont matres de leurs personnes et de leurs
activits. De l dcoule un certain nombre de droits naturels de l'individu. Ces droits sont
inscrits dans la nature mme de l'homme. Inscrits par Dieu peut-tre, mais mme sil n'y
avait point de Dieu dit Grotius, l'homme n'en serait pas moins titulaire de ces droits
essentiels.
Ces droits, comment les dcouvrir ? Grce la raison. On est ainsi pass d'un
droit naturel des droits naturels individuels attachs chaque personne humaine.
L'tat, quant lui, est le fruit d'un contrat entre les individus : un contrat social conu
dans l'intrt et pour l'utilit des individus. L'tat donc ne saurait porter prjudice
l'individu et rien ne peut placer l'tat au-dessus du respect des droits fondamentaux qui
sont attachs l'individu par la nature. Si les hommes ont accept de sortir de l'tat de
nature par le contrat social, c'est seulement pour mieux protger leurs droits. Par
consquent, toute la conception juridique devra, pour tre lgitime tant au regard du
droit public que du droit priv, tre fonde sur le respect de ces droits fondamentaux de
l'homme.
II. Des droits dclars : la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen
Le 9 juillet 1789, l'Assemble nationale se proclame constituante. Deux jours aprs,
le roi tente un coup de force auquel rpond l'meute populaire du 14 juillet. L'Assemble
estime alors ncessaire d'affirmer trs vite les principes sur lesquels la monarchie ne
pourra plus revenir. C'est ainsi qu'elle est amene rdiger la Dclaration des droits de
l'homme et du citoyen du 26 aot 1789. Cette dclaration est destine tre place en
tte de la constitution dont l'laboration va encore durer pendant prs de deux ans.
La Dclaration des droits de l'homme prsente donc un caractre circonstanciel,
c'est une vritable machine de guerre contre l'absolutisme et la socit d'Ancien Rgime.
Elle condamne beaucoup de leurs abus et traduit ainsi les grandes revendications des
cahiers de dolances qui ont t rdigs pendant la campagne lectorale prcdant
l'lection des dputs aux Etats gnraux. Mais il s'agit galement de recomposer un
ordre nouveau, une socit nouvelle, fonde sur le bonheur et la libert. Ce second
aspect se veut universel, messianique et de nombreux principes dpassent ainsi trs
largement les intrts immdiats de l'poque.
La rfrence est faite au droit naturel, c'est de la nature que les hommes
tiennent leurs droits. C'est pourquoi le texte se borne, significativement, les dclarer.
Ces droits fondamentaux inhrents la personne humaine ne sont pas octroys par
l'tat.
Les dclarations sont trs la mode au XVIIIe sicle. La Dclaration des droits de
l'homme franaise connat d'ailleurs plusieurs prcdents, le plus clbre tant sans
doute la dclaration de Virginie de 1776.
Quel est le contenu de la Dclaration des droits de l'homme ? Il s'agit d'une part
d'numrer les droits de l'homme, et d'autre part on trouve des orientations
constitutionnelles. Ce sont ici les droits de l'homme qui nous intressent. Aux termes de
l'article 2, sont dclars droits naturels et imprescriptibles : la libert, la proprit, la
sret, la rsistance l'oppression.
Droits naturels, cela signifie que ces droits sont fonds sur le droit naturel, qu'ils
existent en dehors de leur reconnaissance en droit positif.
Des droits imprescriptibles, cela veut dire qu'ils ne peuvent tre perdus par
prescription. Ces droits ne sont pas perdus alors mme qu'ils n'ont pas t exercs
pendant longtemps.
Introduction historique au droit 110
Le prambule de la dclaration ajoute que ces droits sont inalinables, l'homme
lui-mme ne peut pas y renoncer.
Alors, quelques mots de chacun des droits numrs.
1. La libert
L'article 4 en donne une dfinition trs large : la libert consiste pouvoir faire tout ce
qui ne nuit pas autrui. Plusieurs articles consacrent diffrentes manifestations de la
libert.
La libert d'opinion est consacre aux articles 10 et 11, une libert d'opinion mme
religieuse. Pour le lecteur d'aujourd'hui, l'expression mme religieuse suggre une
espce de rgime de semi-libert pour les opinions religieuses. Mais il faut bien voir qu
l'poque, il s'agit tout au contraire d'une victoire de la libert, on renonce l'unit de foi
et il ne faut pas oublier quun quart de l'assemble est tout de mme form de membre
du clerg.
Libert d'expression ensuite. Elle est un prolongement de la libert de pense,
videmment on condamne ici la censure de l'Ancien Rgime. Libert de la presse
galement.
Certaines liberts pourtant ne figurent pas dans le texte de la Dclaration des droits
de l'homme. La libert des cultes ne s'y trouve pas, ni la libert de runion, ni la libert
dassociation.
Bref, ce texte ne consacre pas les liberts collectives, ce qui triomphe dans la
Dclaration des droits, ce sont les liberts individuelles.
2. La proprit
La Dclaration n'en donne pas de dfinition mais elle dit de la proprit qu'elle est
inviolable et sacre . Au XVIIIe sicle, la proprit est considre comme le garant de
la libert. L'expropriation est possible moyennant toutefois de vritables garanties.
3. La sret
La sret traduit l'influence des philosophes anglais du XVIIe sicle et du criminaliste
italien Beccaria.
Sont consacrs deux grands principes qui sont la base du droit pnal moderne : le
principe de la lgalit des dlits et des peines, et le principe de la non rtroactivit de la
loi pnale.
En outre, un jugement est exig. Concrtement il s'agit d'abolir la justice arbitraire.
On connat une de ces manifestations par les lettres de cachet.
La Dclaration des droits consacre galement la prsomption d'innocence, ce qui
signifie que tout chtiment, tout mauvais traitement est exclu avant la condamnation.
Plus question de torture. La monarchie d'ailleurs avait aboli la torture.
4. La rsistance l'oppression
Dernier de ces droits naturels, ce droit de rsistance l'oppression est, en thorie, le
pivot entre les droits naturels et la loi positive. Si la loi positive viole les droits naturels,
Introduction historique au droit 111
ce droit ressurgit. En pratique c'est un droit dangereux. Et c'est pourquoi on condamne la
rsistance la loi. Il n'empche que ce droit a servi lgitimer l'pisode du 14 juillet qui
nest plus de rvolte blmable mais l'exercice d'un droit.
5. Lgalit
L'galit ne figure pas au rang des droits naturels et imprescriptibles. Le discours sur
l'galit dans la Dclaration des droits de l'homme est beaucoup moins solennel mais il
est en revanche trs concret. Et il traduit les principales revendications des cahiers de
dolances.
Ce qui est consacr par la Dclaration des droits, c'est l'galit juridique : ce n'est
pas une galit sociale, conomique, ou mme politique, c'est l'galit en droit. Les
hommes naissent et demeurent libres et gaux en droits dit l'article 1.
galit en droit signifie galit devant la loi et notamment devant la loi pnale.
L'Ancien Rgime connaissait des discriminations en fonction des ordres, des privilges de
juridiction, des modes d'excution capitale qui variaient selon les ordres. Plus
gnralement, toute la socit tait, nous l'avons vu, architecture par des privilges qui
distinguaient chaque collectivit.
galit galement d'accs aux emplois. Naturellement, l encore se cache la
dnonciation de la monopolisation de certains emplois par les nobles sous l'Ancien
Rgime.
Enfin, galit devant l'impt qui donne satisfaction la revendication la plus
rpandue des cahiers de dolances, puisque la fiscalit de l'Ancien Rgime tait vicie
par des exemptions sociales et des particularits locales.
La Dclaration des droits de l'homme fixe comme limite aux liberts publiques, le
maintien de l'ordre public. C'est le mme principe qui guide encore aujourd'hui la
dfinition et la rglementation des liberts publiques.
Garantie des garanties, l'apprciation des exigences de l'ordre public relve de la loi,
ce qui veut dire que cette apprciation est soustraite l'arbitraire gouvernemental.
Tout ce qui n'est pas dfendu par la loi ne peut tre empch et nul ne peux tre
contraint faire ce qu'elle nordonne pas dit l'article 5.
2 : De nouvelles exigences formelles
Le droit nest plus conu comme un ensemble donn, un produit de l'observation de la
nature, ou un produit hrit de l'histoire de la science juridique. Le droit est conu
comme un systme construit par la raison, susceptible d'tre modifi par la raison.
I. Une nouvelle mthode d'exposition du droit
La raison doit devenir la charpente de l'difice juridique. Et cette exigence se traduit
par une nouvelle mthode d'exposition du droit. C'est au XVIIIe sicle que cette ide va
aboutir en droit positif. Mais cela fait dj longtemps que la doctrine prpare cet
aboutissement. La doctrine et plus prcisment celle de l'cole du droit naturel.
Les auteurs de cette cole cherchent par une tude rationnelle et critique de la
nature humaine des principes fondamentaux partir desquels ils pourront dduire toutes
les autres rgles de faon gomtrique.
Introduction historique au droit 112
Cette doctrine reoit en France l'appellation d'Ecole du droit naturel , mais
elle se nomme significativement en Allemagne Ecole du droit de la raison et c'est une
appellation beaucoup plus juste. Son premier grand reprsentant est Hugo Grotius au
XVIIe sicle et ses successeurs seront principalement des juristes allemands.
L'uvre de ces juristes a connu une diffusion dans toute l'Europe. En France,
cette cole n'a pourtant produit que peu d'auteurs. Le plus important est Jean Domat,
mort en 1696. Domat tait un romaniste qui a entirement refondu la matire du Corpus
Juris Civilis pour en donner une prsentation rationnelle et systmatique. Tout le droit
romain est restructur d'aprs des critres rationnels. Le grand apport de Domat est
donc d'avoir ralis un cadre systmatique dans lequel on allait pouvoir ensuite couler
n'importe quel droit. Beaucoup d'autres auteurs de l'cole du droit naturel font la mme
chose en partant galement du droit romain. Le droit romain est prsum tre la raison
crite. L'intention de ces auteurs est d'abord de moderniser la mthode juridique.
Cette doctrine reoit un accueil extrmement favorable au XVIIIe sicle. Elle devient
l'expression mme de la science du droit et on s'accorde reconnatre qu'il faut exposer
le droit d'une faon plus rationnelle.
Cette exigence est mettre en rapport au XVIIIe sicle avec les progrs accomplis
la mme poque par les sciences exactes, le dveloppement de la gomtrie, des
mathmatiques, de la physique. Le droit, pense-t-on, doit tre rorganis sur le modle
de ces sciences. Rorganis en un systme complexe, cohrent, fond sur des axiomes,
des rgles gnrales dont on dduira, par la logique, des rgles de dtail. Le droit doit
tre reconstruit et expos en suivant un ordre logique. Le droit est conu comme une
srie de normes hirarchises qui s'ordonnent selon la rigueur des thormes
mathmatiques. Le droit doit tre simple et clair.
II. Le droit, ensemble des rgles poses par l'tat
Cest lEtat se charger de rorganiser ainsi le droit. La nature pour les hommes du
XVIIIe sicle ne rglait pas les rapports sociaux et c'est donc l'tat que cette tche
choit. Le droit apparat ds lors comme l'ensemble des rgles poses par l'tat.
Il y a ainsi rupture avec la tradition qui faisait que le droit pouvait tre local ou
rgional - comme c'tait le cas des coutumes- ou encore que le droit pouvait tre
cosmopolite ou supranational, ce qui tait le cas du droit romain et du droit canonique.
C'est dsormais exclusivement l'tat qu'il appartient de poser les rgles de droit. Ce
monopole confr l'tat exclut videmment l'Eglise.
Il y a galement rupture avec la tradition qui faisait que le droit n'tait pas
forcment le mme pour toutes les catgories d'individus. Car face l'tat, il ny a plus
maintenant de groupes sociaux, il ny a plus que des individus et tous doivent tre
soumis aux mmes droits.
L'tat a donc dsormais le monopole pour poser les rgles de droit, et l'instrument
de ce monopole est le lgislateur.
III. Les sources du droit
A. La primaut de la loi
Le rationalisme des Lumires a contribu lever la loi et dvaloriser les autres
sources du droit. Au XVIIIe sicle, on voue un vritable culte la loi. Elle apparat
comme le pur produit de la raison. La loi est pare de toutes les vertus, elle est rpute
Introduction historique au droit 113
bonne et infaillible car elle exprime la volont gnrale, une volont gnrale qui ne peut
pas se tromper. Cette volont collective est la fois le garant et l'arbitre des liberts. La
libert politique est d'ailleurs dfinie au XVIIIe sicle comme l'obissance aux lois. La
prminence de la loi se fonde galement sur l'galit technique qu'elle tire de l'criture.
L'criture est un facteur de clart, de prcision, c'est un facteur de scurit juridique.
Toutes ces qualits font de la loi lunique autorit apte crer le droit : tout le droit, pas
seulement le droit public mais aussi le droit priv. De fait, les assembles
rvolutionnaires ont abondamment lgifr pour crer un droit de nouveau qui devait
rgnrer toute la socit et ses institutions.
La loi intervient d'abord pour organiser le pouvoir : c'est la loi constitutive, la
constitution. Mais la loi intervient galement pour assurer le fonctionnement ultrieur de
la socit, sa vie paisible : il s'agit alors des lois ordinaires auxquelles ilincombe de rgler
rgulirement et minutieusement la mcanique sociale.
1. La Constitution
Les Lois fondamentales sous l'Ancien Rgime taient bien les normes
constitutionnelles, mais leur domaine se limitait la dvolution de la Couronne et
linalinabilit du domaine de la Couronne. Ces rgles taient tablies dans le seul intrt
de l'tat et elles ne concernaient pas l'exercice du pouvoir. L'exercice du pouvoir n'tait
pas abandonn l'arbitraire : il faisait l'objet de traditions que le roi respectait, mais
thoriquement le roi absolu n'tait pas juridiquement tenu par ces traditions. Les Lois
fondamentales, enfin, n'avaient jamais fait l'objet d'une liste officielle, encore moins
d'une codification. Les opposants l'absolutisme exploitaient cette absence de
codification pour riger en Lois fondamentales, c'est--dire en rgles contraignantes pour
la monarchie, les rgles qu'ils avaient intrt promouvoir cette dignit.
Au XVIIIe sicle, le droit constitutionnel fait l'objet dun extraordinaire engouement.
Le rgime politique de lancienne France est soumis de trs vigoureuses critiques. Au
fond, on remet en cause l'absolutisme ; au plan formel, on fait le procs du rgime
coutumier. Plusieurs courants vont se conjuguer pour former un trs puissant
mouvement constitutionnaliste.
D'abord, un courant illustr par des privilgis qui rclament le retour ce qu'ils
prsentent comme l'antique constitution de la France, revue et corrige par leurs soins.
L'tablissement d'une constitution, qu'ils rclament, c'est pour eux une restauration,
principalement une restauration des droits de la noblesse.
Un second courant se rclame lui de la raison et il passe toutes les institutions
au crible de la raison. La rflexion sur l'ide mme de constitution est nourrie par l'cole
du droit naturel. Pour cette cole, la constitution n'est plus une restauration, c'est l'acte
initial de la souverainet et la source de tous les pouvoirs constitus.
Enfin, une influence extrieure se fait sentir sous la forme de l'exemple
amricain. C'est un modle fascinant que la constitution fdrale de Philadelphie, la
premire des constitutions modernes en 1787.
Tous ces courants entranent l'ensemble de l'opinion claire franaise vers
l'tablissement d'une constitution crite et par opposition aux Lois fondamentales qui
protgeaient seulement l'intrt de l'tat, on veut dsormais faire de la constitution un
instrument de libert.
a. La constitution crite
Introduction historique au droit 114
Pendant la campagne lectorale qui prcde llection des dputs aux Etats
gnraux, des cahiers de dolances sont rdigs. Ils rclament souvent une constitution
et ils imputent souvent galement le malaise dont souffre la France au fait qu'elle ne
possde pas de constitution.
Dans le mme temps, paraissent de trs nombreuses brochures, de nombreux
libelles, qui dnoncent les inconvnients du rgime coutumier.
Que reproche-t-on ce rgime coutumier ? On lui reproche d'abord son
incertitude : les rgles, dit-on, sont immerges dans les faits, on hsite sur leur tendue,
sur leur porte. On lui reproche ensuite son instabilit. Les rgles sont mouvantes, elles
chappent toute fixation. videmment, on fait valoir que cette incertitude et cette
instabilit tournent l'avantage des gouvernants, l'avantage du despotisme clame-t-
on. On rclame donc une constitution crite pour disposer de rgles claires, fixes,
prcises et permanentes.
Le mouvement constitutionnaliste est si fort, qu'il atteint le roi lui-mme, ce roi qui
Turgot disait : Sir, votre royaume n'a pas de constitution . Dans la lettre qui porte
rglement lectoral des Etats gnraux, en date du 24 janvier 1789, Louis XVI donc pose
expressment la question de la constitution : Les Etats donneront les moyens et avis
pour arriver un ordre constant et invariable dans toutes les parties du gouvernement .
Les Etats gnraux iront bien au-del, puisqu'ils vont se transformer en assemble
constituante, assemble qui donnera la France sa premire constitution crite. Cette
constitution crite du 3 septembre 1791 inaugure une longue liste de constitutions. Nous
n'avons pas connu moins de 15 constitutions avant celle de 1958. Et toutes ont t des
constitutions crites, y compris celle de la Restauration en 1814 alors mme que les
ultras royalistes avaient tent d'empcher l'laboration d'un texte crit. Le principe de la
constitution crite est rest un acquis dfinitif de la Rvolution.
b. La constitution, instrument de libert
Conformment la doctrine du droit naturel, la constitution est le moyen de
procurer aux droits individuels, la sret qui leur est due. Dans la Dclaration des droits
de l'homme, l'existence mme dune constitution est subordonne son contenu. On
peut, en effet, lire dans son article 16 : Toute socit dans laquelle la garantie des
droits n'est pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, n'a point de
constitution .
Quelques mots des grandes orientations constitutionnelles poses par la Dclaration
des droits de l'homme. Quel est le rgime propre assurer la garantie des droits ? Il faut
remarquer quen 1789, on compte peu de rpublicains en France, mais beaucoup
d'adversaires de l'absolutisme. Et c'est pourquoi la Dclaration des droits est une
machine de guerre contre la monarchie absolue.
La Dclaration des droits proclame le principe de la souverainet nationale : la
souverainet appartient la nation.
Qu'est-ce que la nation ? La nation est une entit abstraite, indpendante
des individus qui la composent. La nation se conoit dans la dure. Elle a un pass, un
avenir, elle a une permanence. La souverainet, qui n'est pas divisible, appartient en
bloc la nation. Personne ne peut sen prtendre dpositaire, ni un corps - dit le texte -
ni un individu. On se doute bien que cet individu, il s'agit du roi. C'est la fin de la
souverainet monarchique, le fondement mme de l'absolutisme s'croule.
Introduction historique au droit 115
Mais la nation est une personne morale et sa volont souveraine a besoin
de reprsentants physiques pour s'exprimer. Ds lors, la consquence de la souverainet
nationale est le rgime reprsentatif. En droit les corollaires sont fondamentaux. Tout le
monde n'est pas ncessairement qualifi pour exprimer la volont de la nation, et le
rgime reprsentatif peut donc se concilier avec un suffrage restreint, comme il peut
galement s'accommoder du suffrage universel.
En 1791, on retiendra le suffrage censitaire. Il ne faut pas se hter de
crier la dictature de l'argent, l'argent n'est pas tellement pris pour lui-mme, c'est un
moyen d'apprcier les mrites d'un individu. Si un individu a russi grer ses propres
affaires, il semble apte grer les intrts de la nation. De toute faon, il faut encore
mettre ce suffrage censitaire en perspective, la slection par la richesse cest dj plus
dmocratique que la slection par la naissance. En outre, la richesse assure aux lus une
indpendance et cette indpendance est ncessaire. Elle est ncessaire car le mandat
reprsentatif est la ngation du mandat impratif. Un lu a vocation exprimer ce qu'il
pense tre la volont de la nation et non pas la volont de ses lecteurs.
Autre principe consacr par la Dclaration des droits de l'homme : la sparation
des pouvoirs.
La porte de l'article 16, qui consacre la sparation des pouvoirs, est
surtout ngative. Sa rdaction prsente en 1789 l'avantage de nier toute constitution
l'Ancien Rgime. La sparation des pouvoirs dans la Dclaration des droits de l'homme
signifie qu'une mme autorit ne doit pas cumuler l'exercice de plusieurs fonctions de
l'tat, fortiori de toutes les fonctions de l'tat. On se doute bien que l'article vise la
monarchie absolue. L'un des buts d'une constitution, instrument de libert, est donc de
dterminer la sparation des pouvoirs : elle doit dterminer une rpartition des pouvoirs,
rpartition quelle qu'elle soit. La Dclaration ne se prononce pas sur la rpartition
positive des comptences mettre en place. Ce sera l'objet de la constitution.
Traditionnellement, on retient trois pouvoirs : lgislatif, excutif et
judiciaire. Ces trois pouvoirs dsignent les comptences juridiques de l'tat. En 1789 on
ne prsume pas que ces trois pouvoirs sont gaux, tout au contraire : il y a primaut de
la fonction lgislative. La loi est l'expression de la volont gnrale dit encore la
Dclaration des droits de l'homme. La suite de cet article 6 proclame que l o il ny a
pas gnralit de la volont, il n'y a pas loi et que la volont n'est gnrale que par
lgale participation des citoyens, en personne ou par leurs reprsentants . Notons que
le principe de sparation des pouvoirs s'est galement prennis dans l'histoire
constitutionnelle franaise mme si l'organisation des pouvoirs a pu donner lieu des
expriences extrmement varies.
2. La loi ordinaire
La loi intervient galement pour assurer le fonctionnement de la socit. Et cette loi, la
Rvolution a bien l'intention d'en faire l'instrument d'une profonde transformation de la
socit.
Il n'est pas tonnant ds lors que dans les constitutions rvolutionnaires, le problme
central soit celui de l'organisation du pouvoir lgislatif. Il faut l'organiser de telle manire
que la loi soit toujours bonne. Ds lors que ces prcautions sont assures, la loi sera apte
transformer la socit.
a. Des prcautions pour que la loi soit bonne
Voyons dabord les prcautions constitutionnelles pour que la loi soit bonne.
Introduction historique au droit 116
A l'poque rvolutionnaire, les trois fonctions lgislative, excutive et judiciaire ne
sont pas prsumes gales.
La fonction lgislative occupe incontestablement la premire place. Les autres
fonctions sont rputes mettre en uvre la loi, c'est--dire le produit de la fonction
lgislative : la fonction excutive tire sa dnomination de l'excution de la loi ; la fonction
judiciaire doit se borner, pour les hommes du XVIIIe sicle, appliquer la loi.
Tout dcoule donc de la loi, et c'est pourquoi les trois constitutions
rvolutionnaires rservent la premire place la fonction lgislative.
Mais cette fonction est tellement importante que l'autorit qui lexerce ne doit pas
pouvoir en abuser. Comment faire ? Les trois constitutions ont adopt trois techniques
diffrentes. Ces trois techniques ont en commun qu'elles reposent toutes les trois sur la
volont de ne pas abandonner la confection de la loi un organe unique.
Dans la constitution de 1791, le roi est associ l'exercice de la fonction
lgislative. Le corps lgislatif vote un texte qui n'est encore qu'un dcret. Ce dcret ne
devient loi que lorsque le roi lui accorde sa sanction. Et le roi peut parfaitement refuser
daccorder sa sanction : il oppose alors son veto.
En 1793, on adopte une autre technique. Le corps lgislatif vote des lois dites
proposes, le texte est alors envoy dans les dpartements et il devient loi si dans un
dlai de 40 jours un certain pourcentage de citoyens n'a pas rclam. En revanche, si les
citoyens ont protest, le texte doit tre soumis au rfrendum.
En 1795, une troisime technique est adopte. Cette fois, l'laboration de la loi
est partage entre deux assembles. Le Conseil des 500 adopte des rsolutions et ces
rsolutions deviennent des lois lorsqu'elles sont acceptes par le Conseil des anciens.
Par ces prcautions on prtend s'assurer que la loi sera bonne. S'tant assur que
linstrument sera bon, on peut alors envisager de transformer la socit par la loi.
b. Linstrument de transformation de la socit
Et d'abord la socit politique. La lgislation rvolutionnaire s'est employe
rorganiser toutes les institutions publiques : l'administration, la justice, notamment,
vont en sortir profondment transformes. Mais la lgislation a galement t un
instrument de transformation de la socit civile. Il s'agit de faire entrer dans le droit
positif les nouvelles exigences des droits de l'homme.
Quelques exemples suffiront.
La libert de conscience a, par exemple, entran deux consquences.
D'abord l'institution de l'tat civil. Sous l'Ancien Rgime, les vnements
essentiels de la vie - la naissance, le mariage, le dcs - taient l'occasion d'une
intervention de l'Eglise. Les curs des paroisses consignaient ces vnements dans leurs
registres paroissiaux. Par une loi du 20 septembre 1792, dsormais les actes de
naissance, mariage et dcs, seront tablis par les municipalits.
Autre consquence de la libert de conscience : une nouvelle conception du
mariage. En 1791, la Constitution proclame que la loi ne considre le mariage que
comme un contrat civil. Le mariage est ainsi scularis et du mme coup, rien ne
s'oppose plus la possibilit du divorce puisqu'un contrat peut tre rompu par la volont
des parties. Mariage et divorce feront l'objet d'une loi du 20 septembre 1792.
Introduction historique au droit 117
Le principe d'galit pour sa part a, notamment, contribu modifier
profondment le droit successoral. Au nom de lgalit, on abolit le droit danesse et la
masculinit. On va chercher donner tous les descendants un droit gal dans le
partage des biens de leurs ascendants.
La sret et le principe de la lgalit des dlits et des peines ont conduit
l'laboration d'un code pnal.
Enfin, au nom du caractre inviolable et sacr de la proprit, on va insister sur
la libert de disposer de ses biens. Chacun peut clore son champ, peut y faire la culture
qu'il veut, peut commercialiser librement ses produits. C'est l'objet de la loi des 28
septembre et 6 octobre 1791.
B. L'effacement des autres sources du droit
La loi qui est conue comme un acte parfait et souverain a vocation se substituer
toutes les autres sources du droit.
1. La coutume
La coutume est condamne sans appel au nom du rationalisme. Ses origines incertaines,
sa diversit, sa complexit apparaissent comme autant de preuves manifestes de son
irrationalit.
Le cas des autres sources du droit mrite quelques dveloppements. Nous traiterons
successivement de la jurisprudence, de la doctrine et du rglement. Normalement les
autres sources du droit auraient d galement disparatre comme la coutume, mais nous
allons voir quil n'en n'a pas t compltement ainsi.
2. La jurisprudence
Pour les hommes de la Rvolution, le juge n'a pas d'autre fonction que d'appliquer la
loi.
Pas question pour le juge de crer des normes. Les arrts de rglement des
parlements de l'Ancien Rgime avaient laiss de mauvais souvenirs, et la loi des 16 et 24
aot 1790 interdit expressment au juge de faire des rglements.
Pas question non plus pour les juges d'interprter la loi. C'est pourquoi on a invent
le rfr lgislatif, qui fait obligation aux juges de s'adresser au corps lgislatif toutes les
fois qu'ils croiront ncessaire d'interprter une loi.
Mais si le juge ne peut plus interprter la loi, il peut encore l'appliquer d'une faon
incorrecte. Et c'est pourquoi on a institu un Tribunal de cassation. Ce Tribunal de
cassation finira par dvelopper une vritable jurisprudence bien que les textes aient
cherch l'entraver, car il disposait d'un grand atout. Son grand atout est venu de sa
permanence face des assembles qui changeaient au gr des rgimes est des lections.
Ces assembles se sont vite trouves dans l'incapacit de rpondre aux multiples rfrs
lgislatifs, et elles sont arrives dnoncer chez les juges un excs de scrupules. Les
juges suspendaient abusivement le cours de la justice et partir de la Convention, on
fait savoir au juge que le sens de la loi peut tre dtermin grce au raisonnement.
3. La doctrine
Alors que la doctrine auparavant interprtait le droit, aucune place ne lui est
dsormais laisse. Les jurisconsultes - pense-t-on maintenant - pouvaient bien tre utiles
Introduction historique au droit 118
dans le contexte de l'ancien droit qui tait obscur, mais comme la loi tant dsormais
lumineuse, elle n'a pas besoin d'interprtes. Le jurisconsulte est inutile voire malfaisant.
C'est pourquoi il ne faut pas s'tonner que l'enseignement du droit ait t le grand
oubli des rformes de la Rvolution. Au tout dbut de la Rvolution, les professeurs de
l'Universit de Paris ont bien prsent l'Assemble nationale un projet de refonte des
tudes de droit mais sans succs ; et en 1793, un dcret de la Convention va abolir les
anciennes facults qui, pour la plupart, taient d'ailleurs dj moribondes. Il faudra
attendre 1804 pour que de nouvelles coles du droit voient le jour.
4. Le rglement
Pour les hommes de la Rvolution, le pouvoir excutif est, comme son nom l'indique,
vou faire excuter la loi : il ne dispose pas de ce que l'on appellera plus tard le
pouvoir rglementaire.
Mais on s'est trs vite aperu que pour assurer efficacement l'application des lois, le
pouvoir excutif devait dicter des textes complmentaires. Et c'est ainsi qu'apparat le
rglement. Cet instrument prend son essor sous la Convention, s'affirme sous le
Directoire. C'est d'ailleurs sous le Directoire que ces actes prennent le nom de rglement.
Ces actes recevront une conscration constitutionnelle sous le Consulat. Dans la
Constitution de l'an VIII on peut en effet lire : le gouvernement propose les lois et fait
les rglements ncessaires pour assurer leur excution .
Section 2 : Ltablissement dun systme juridique national en
France
1 : La codification
L'idologie lgaliste examine prcdemment a dbouch sur la codification.
C'est la codification qui va raliser l'unification du droit.
Mais si elle ralise l'unification du droit, la codification reprsente quelque chose de
plus que l'unification du droit. Le droit, en effet, peut parfaitement tre unifi sans tre
codifi. Un droit est codifi quand il est contenu dans un recueil unique au lieu de
s'parpiller dans des textes divers.
Le projet codificateur peut englober la totalit du champ juridique auquel cas il y
a un seul code pour l'ensemble du droit, ou bien, et c'est beaucoup plus frquent, ce
projet vise seulement une branche du droit. Mais l'objectif est le mme dans les deux
cas, il s'agit de faire en sorte que la totalit du droit applicable, soit l'ensemble de la vie
juridique soit un secteur particulier de la vie juridique, soit rassemble au mme
endroit.
C'est cette prtention l'exhaustivit qui caractrise la codification. Tout doit
tre dans le code et seulement dans le code. Le code est complet, c'est un facteur de
scurit juridique. Mais un code n'est pas un simple catalogue, il tmoigne du souci
d'exposer le droit de faon cohrente. Un code forme un ensemble construit. Pour le
fond, un code peut reprendre des rgles antrieures, ou proposer un droit radicalement
nouveau. C'est d'ailleurs rarement tout l'un ou tout lautre. Mme lorsque l'on reprend
des rgles antrieures, le code ralise quelque chose de nouveau par lalliage des rgles
quil choisit.
Introduction historique au droit 119
Le code ralise une harmonisation du droit par voie d'autorit : c'est donc un
acte politique.
Il donne, d'ailleurs, l'occasion de refondre les rgles ou d'en introduire de
nouvelles.
Au XVIIIe sicle, la mode est la codification. Le mouvement a commenc en
Europe sous l'gide de despotes clairs, par exemple en Autriche ou dans certains Etats
allemands. En France, cest la Rvolution qui met la codification lordre du jour. Et nous
commencerons par voquer les expriences rvolutionnaires.
I. Les expriences rvolutionnaires
Ces expriences rvolutionnaires se sont traduites par un succs pour la codification
pnale, mais elles ont dbouch sur un chec pour la codification civile.
La codification civile sera mene bien par le Consulat : il s'agit du fameux Code
civil.
Sous l'Empire, le grand effort de codification se poursuivra et il aboutira quatre
nouveaux codes.
Le lgalisme et la foi dans les codes ont pourtant d cder devant le droit
administratif. Le droit administratif prsente, dans le systme juridique franais, la
particularit d'tre un droit jurisprudentiel.
A. La codification pnale
Le principe de la lgalit des dlits et des peines rendait prioritaire le droit pnal, le
grand oubli des grandes ordonnances de l'Ancien Rgime. Et c'est sur ce seul terrain
que la Rvolution va aboutir une codification.
Cette codification rvolutionnaire du droit pnal s'inspire trs largement des ides
des Lumires. Quelles taient ces ides en matire pnale ? Les Lumires dnonaient
l'inhumanit du droit pnal de l'ancienne France, l'ingalit de traitement entre les
personnes, ainsi que la latitude dont jouissaient les juges dans la dtermination de la
peine.
Le premier code pnal franais va tre l'uvre de l'Assemble constituante. Il est
vot le 25 septembre 1791 et sera sanctionn quelques jours plus tard par le roi. C'est le
premier texte de loi franais qui porte le nom de code. Ce code ne concerne que les
crimes, mais il sera complt par des lois de police municipale et de police
correctionnelle.
Le projet de code pnal a t labor par le comit de lgislation criminelle de la
Constituante. Dans ce comit sigent des juristes trs au fait des dbats nationaux et
europens sur la rforme du droit pnal. L'Assemble, de son ct, n'a pas hsit
reprendre le travail du comit, c'est ce qu'elle fera notamment dans le sens du
durcissement des peines.
Le contenu du code est fidle aux principes poss par la Dclaration des droits
de l'homme. Nous allons d'abord dire quelques mots des incriminations, pour examiner
ensuite, les peines.
Introduction historique au droit 120
1. Les incriminations
Un grand travail de concision a t ralis par l'Assemble. Elle a rduit de plus de
60 articles le volume du projet initial.
Dans ces incriminations ne figurent que les actes nuisibles la nouvelle socit. Et
c'est ainsi que le suicide incrimin sous l'Ancien Rgime a disparu.
Le contenu du code pnal reflte les grands principes introduits par la
Dclaration des droits de l'homme.
Par exemple, la libert de conscience. Sous l'Ancien Rgime, les crimes
religieux constituaient le groupe d'infractions le plus important aprs les atteintes aux
institutions royales. Tous ces crimes vont disparatre. L'hrsie, le sortilge, la magie,
tout disparat.
Ensuite, la libert d'opinion et d'expression. Peu d'incriminations sont
venues entraver cette libert. On a simplement rprim certains abus comme les
menaces d'incendier la proprit d'autrui.
Le code pnal de 1791 se signale galement par son nombre lev
d'infractions politiques. Plus de la moiti des incriminations sont des infractions
politiques. Il est trs clair que le pouvoir de punir est au service des nouvelles valeurs et
des nouvelles institutions. Par exemple, est passible de mort le non-respect des
procdures lgislatives par un ministre.
Un autre point sensible concerne la protection des citoyens contre les abus
de l'autorit. Sont incrimins les arrestations et dtentions arbitraires, les prlvements
fiscaux illicites, et toutes sortes d'abus de fonctions commis par les autorits politiques,
militaires, judiciaires ou administratives.
Le code de 1791 fait galement une large place la morale naturelle. Il veut
assurer la dfense du patrimoine naturel de l'homme : son corps, son honneur, ses
biens. Et propos de ses biens, une grande importance est accorde aux dlits contre la
proprit.
Ce code de 1791 se prsente la fois comme une uvre de circonstance qui rpond de
faon pragmatique aux besoins du moment et comme une uvre avise universaliste.
2. Les peines
Les peines obissent un certain nombre de principes gnraux.
Premier principe : elles doivent tre gales pour tous.
Deuxime principe : elles sont strictement personnelles. C'est ainsi que l'on a
aboli la confiscation des biens qui frappe non seulement le condamn mais aussi sa
famille.
Troisime principe : le code pnal introduit la fixit des peines et mme une
double fixit.
Une fixit dans la dtermination de la peine que le juge doit prononcer. Le
lgislateur est particulirement prcis. Il a prvu la variation de la peine en fonction de
circonstances prcises dtermines par le code. L'ide c'est que rien ne doit tre laiss
l'arbitraire du juge.
Introduction historique au droit 121
Prenons quelques exemples. Le vol avec violence cote 10 ans de fers.
Sil est commis sur un grand chemin, la peine se monte 14 ans. Sil est commis
l'intrieur d'une maison et avec effraction, la peine sera de 18 ans. Et puis le code
prvoit que s'y ajoute un temps supplmentaire pour chaque circonstance aggravante
comme la nuit, le fait que le vol soit commis main arme, ou bien encore plusieurs.
Enfin, on prcise que la dure de la peine ne doit pourtant pas excder 24 ans.
Fixit dans l'excution de la peine galement. L'excution de la peine doit
ne pas varier selon l'indulgence ou la svrit de celui qui excute le jugement. Et c'est
ainsi que l'on prvoit trs strictement les modalits de l'emprisonnement : quel minimum
vital doit tre assur aux condamns - du pain, de l'eau - si sa prison doit tre claire,
si le condamn peut tre attach. Par exemple pour les condamns aux travaux forcs,
on indique qu'ils ne doivent porter qu'un seul boulet au pied. Et on indique galement
quelle est la nature des travaux que l'on peut leur faire faire.
Quatrime principe : la proportionnalit des peines. La peine doit tre
proportionnelle la gravit de l'infraction. Le principe est acquis mais sa mise en uvre
a videmment pos des problmes, la question essentielle tant de savoir quel tait le
degr de rigueur acceptable.
Beaucoup plaidaient pour une humanisation des peines et c'tait le cas du
rapporteur du projet Lepeletier de Saint Fargeau. Mais l'ide d'une humanisation des
peines a quand mme t soumise rude preuve devant la pression des vnements
extrieurs qui marquent les derniers mois de la Constituante. Ce qui fait que la recherche
de l'exemplarit s'est substitue lide d'une peine ducative, et la preuve en est dans
l'chelle des peines dcides par les constituants. Le premier fondement des peines, cest
leur utilit sociale et la peine doit tre publique pour servir d'exemple. On a toutefois
conserv l'ide que le coupable pouvait tre amlior, alors il peut tre amlior par le
travail et comme il peut tre amlior, et bien il faut quand mme lui laisser un espoir et
ne pas prononcer de peine perptuelle.
Quelle est l'chelle des peines prvues par ce code pnal ? C'est sur ce point que le
comit de lgislation criminelle a connu ses checs les plus importants, parce que son
projet se prononait notamment contre la peine de mort et contre les travaux forcs.
L'Assemble va au contraire conserver ces deux peines.
D'une faon gnrale, l'chelle des peines est simplifie.
Premire peine, la peine de mort : le condamn mort aura la tte
tranche sans supplice accessoire.
Deuxime peine : la privation de libert qui est pour les hommes du XVIIIe
sicle le bien le plus prcieux de l'homme. Cette privation de libert connat divers
degrs : les fers, c'est--dire les travaux forcs publics, on porte un boulet, c'est le
bagne, on fait un travail pnible ; la gne qui isole le condamn dans une cellule ; la
dtention qui ne le soumet pas un rgime cellulaire mais nanmoins il y a quand mme
sparation des hommes et des femmes. Avant d'tre enferm, le condamn est soumis
publicit. Il est expos en place publique, attach un poteau. Au-dessus de sa tte, un
criteau porte en gros caractres, prcise le code, son nom, sa profession, son domicile,
la cause de sa condamnation et le jugement qui a t rendu contre lui.
Troisime peine : la dportation.
Quatrime peine : la dgradation civique : on perd la qualit de citoyen et
avant de la perdre on est expos au carcan.
Introduction historique au droit 122
Enfin cinquime peine : le carcan qui est le nouveau nom du pilori. On y
reste expos pendant deux heures.
Toutes les autres peines sont abroges.
La grce enfin est supprime pour tous les crimes.
Les dbats qui ont t les plus anims concernent principalement la peine de
mort. Il s'agissait de savoir si la peine de mort serait abolie, si elle serait rduite la
simple privation de vie, et enfin comment la peine de mort serait excute.
Quels ont t les arguments qui ont dtermin le maintien de la peine de
mort ? On a fait valoir son caractre intemporel et universel. On a fait valoir galement
qu'il fallait se mfier d'un excs de sensiblerie, que la peine de mort tait une rponse
presque oblige la violation du pacte social. On a galement agit le thme de
l'limination et de la dissuasion. Pour certains dputs, il faut se rsoudre conserver la
peine de mort temporairement, mais quand les murs auront t rgnres on pourra
l'abolir. Le 1er juin 1791, l'assemble dcrte que la peine de mort ne sera pas abolie.
Cette peine de mort doit-elle consister simplement en simple privation de
la vie ? Quelques voix rclament encore l'amputation du poing pour le parricide comme
cela se pratiquait sous l'Ancien Rgime. Mais la majorit de l'assemble est hostile
toutes peines corporelles qui rappellent trop l'Ancien Rgime. Et on retient le principe de
la simple privation de vie.
Enfin, comment doit-on excuter la peine de mort ? huis clos ? S'agit-il
d'un spectacle ? On finira par admettre l'excution en public et par tranchement de la
tte. En rponse une demande de l'Assemble, le comit propose de rintroduire un
rituel particulier pour certaines catgories de criminels. Certains dputs ont protest au
motif que ce serait une grande barbarie, mais finalement l'Assemble adopte la
proposition du comit : le port d'une chemise rouge pour les auteurs d'assassinat,
d'incendies, d'empoisonnements , et la tte voile de noir pour le parricide.
Pour l'excution capitale, dire que la tte est tranche c'est vague, on ne
sait pas exactement par quels moyens trancher la tte. Lors d'un prcdent dbat, le
dput Joseph Ignace Guillotin qui tait un jsuite, mdecin, prconisait que le
condamn soit dcapit par l'effet d'un simple mcanisme. Voil quelques mots qui vont
lier jamais son nom une triste machine. Il parat d'ailleurs qu'il a regrett ces
quelques mots toute sa vie.
L'excution de la peine de mort ne sera rglemente quen mars 1792 par
l'Assemble lgislative. Le 3 mars, l'Assemble lgislative a t saisie d'une lettre de
certains administrateurs qui exposait l'embarras o se trouvait le tribunal criminel. Le
tribunal criminel tait tenu de faire excuter un jugement de mort alors que la loi n'avait
pas dtermin le mode d'excution de la dcapitation. Et le bourreau lui-mme exprimait
des craintes : la crainte de ne pas remplir le vu de la loi, c'est--dire de ne pas faire
souffrir au condamn la mort simple. Les lettres sont renvoyes au comit de lgislation
qui va s'adresser au secrtaire perptuel de l'Acadmie de mdecine, le Dr Louis. Le Dr
Louis propose la construction d'une machine, machine dont les plans sont revus et
corrigs par le bourreau lui-mme, Charles Henri Sanson. Certains appellent la machine
louison ou louisette , mais le nom de guillotine s'imposera par rfrence au
docteur Guillotin et la machine sera adopte par dcret du 20 mars 1792 de l'assemble.
Ce premier code pnal que la France ait connu sera suivi par un code des dlits et
des peines en 1795, un code qui contient surtout des dispositions d'ordre procdural,
puis par un code rserv aux dlits commis par les militaires sous le Directoire.
Introduction historique au droit 123
B. L'chec de la codification civile sous la Rvolution
Le principe a t pos ds 1790 : il sera fait un code gnral de lois simples, claires
et appropries la constitution. Ce principe est raffirm dans la Constitution de 1791 :
il sera fait un code de lois civiles communes tout le royaume.
Les promesses de codifier le droit civil faites en 1790 et 1791 ne seront pas tenues
par les assembles rvolutionnaires. Aucun projet ne sera mme bauch par la
Constituante ou par la Lgislative. La Lgislative s'est rabattue sur l'adoption d'une
lgislation civile fragmentaire par les lois du 20 septembre 1792 sur l'tat civil et sur le
divorce.
C'est sous la Convention puis sous le Directoire que voient le jour trois projets
successifs. Trois projets trs diffrents mais tous les trois dus au mme homme, Jean-
Jacques Rgis de Cambacrs.
Le premier projet est prsent la Convention en aot 1793. Il comporte 719
articles. Et ce projet se propose d'accomplir une vritable rvolution dans le droit des
personnes et de la famille. Aprs trois mois de discussions, l'examen de ce projet est
interrompu. Il n'en restera que deux lois de l'an II qui rvolutionnent le droit des
successions en tablissant notamment une stricte galit entre enfants lgitimes et
enfants naturels reconnus. Le reste du texte est victime des circonstances politiques : un
code civil n'est plus vraiment l'ordre du jour au moment o la France s'enfonce dans la
terreur.
Aprs la chute du gouvernement rvolutionnaire, Cambacrs prsente un autre
projet la convention thermidorienne, en 1794. Ce second projet est beaucoup plus
court : Il comporte 297 articles seulement. Mais il sera peine discut parce qu'il
maintient les principes de loi de l'an II et qu'il survient par consquent contretemps. Le
vent idologique a tourn depuis l'an II et l'on se mfie de lexcs de l'esprit galitaire.
Cet chec ne dcourage pas Cambacrs. Il va prsenter un troisime projet
sous le Directoire : un projet cette fois beaucoup plus long que les prcdents puisqu'il
comporte 1104 articles. Cambacrs fait preuve d'une belle souplesse politique puisque
le nouveau texte est trs en retrait par rapport aux conceptions galitaires de la priode
jacobine et qu'il se rclame ouvertement des sources anciennes : droit romain, coutume
de Paris, autorit de Pothier. Mais cela ne suffit pas la majorit conservatrice des
dputs. Les dbats sont ajourns et c'est un nouvel chec.
Pourquoi cet chec de la Rvolution ? Cet chec de la Rvolution en matire de
codification du droit civil n'est pas le rsultat d'une incapacit des assembles
rvolutionnaires laborer et voter des textes juridiques de grande envergure. Cet
chec rsulte surtout de l'volution rapide des opinions et du dcalage entre l'esprit des
projets et le climat politique dominant au moment de leur discussion.
II. Le Code civil
Le coup d'tat du 18 brumaire an VIII met fin manu militari la dcennie la plus
mouvemente de l'histoire de France. La rvolution est fixe aux principes qui l'ont
commence, elle est finie proclame les nouveaux consuls. Aprs 10 ans de Rvolution,
les Franais aspirent la pacification, la stabilisation sociale et l'institution d'un pouvoir
fort va permettre la codification du droit civil d'aboutir.
De cette codification, Bonaparte fait une priorit et il va se donner les moyens d'y
parvenir, y compris en mettant au pas les assembles qui avaient commenc rejeter
Introduction historique au droit 124
les premiers titres du projet du Code civil. L'obstacle est bris par une puration des
opposants ; le travail reprendra et l'approbation se fera de trs larges majorits.
La loi du 30 ventse an XII, soit du 21 mars 1804, runit sous le titre de Code civil des
franais 36 lois votes entre mars 1803 et mars 1804.
Nous traiterons d'abord de l'laboration du Code civil, puis nous nous pencherons sur
l'quilibre qu'il a ralis.
A. L'laboration du Code civil
Conformment la constitution de l'an VIII, l'initiative appartient au gouvernement.
Un arrt des consuls en date du 24 thermidor an VIII, soit du 12 aot 1800, nomme
quatre rdacteurs officiels. Ce sont tous d'anciens avocats forms sous l'Ancien Rgime
et ils reprsentent quitablement les deux grandes traditions de l'ancien droit : le droit
crit et le droit coutumier. Tous ces hommes ont galement une exprience politique
qu'ils ont acquise pendant la Rvolution.
Qui sont ces quatre hommes ? Il s'agit d'abord de Jean-tienne-Marie Portalis,
originaire de Provence, donc d'un pays de droit crit. C'est Portalis qui exposera devant
le Conseil d'tat la philosophie gnrale du projet dans un remarquable discours
prliminaire du projet de Code civil. Deuxime grand artisan, le prigourdin Jacques de
Maleville, encore un reprsentant de la tradition du droit crit. La tradition coutumire,
quant elle, est reprsente par le parisien Franois Denis Tronchet, et par Flix-Julien-
Jean Bigot de Prameneu, breton d'origine, mais avocat au Parlement de Paris avant la
Rvolution. Cette commission est peu nombreuse et elle est bien compose.
La commission ainsi compose va rdiger un avant-projet en quatre mois. Cet
avant-projet sera ensuite soumis pour avis au Tribunal de cassation et aux tribunaux
d'appel. Globalement, les hautes juridictions approuvent le texte moyennant quelques
observations constructives.
Aprs cette consultation le projet est, conformment la constitution, rdig par le
Conseil d'tat o lon trouve de trs remarquables juristes, dont certains avaient dj
particip l'laboration des projets prsents par Cambacrs. Et il ne faut pas oublier
non plus que c'est toujours un consul qui prside le Conseil d'tat. Le deuxime consul
n'est autre que Cambacrs, on a dj voqu sa longue exprience. Quant au premier
consul, Bonaparte, il a prsid lui-mme 55 des 107 sances du Conseil d'tat et a pris
une part trs active ces travaux. En de nombreuses occasions, Bonaparte fait des
interventions pertinentes ; et surtout il active les discussions en interdisant aux dbats
de s'enliser.
Le projet rdig par le Conseil d'tat est ensuite soumis aux assembles : le tribunat
charg de le discuter, puis le corps lgislatif charg de le voter.
Quelle synthse ralise par le Code civil ?
Les quatre rdacteurs du Code civil n'ont pas cherch faire preuve d'esprit
d'innovation. Ils ont voulu, en revanche, prendre le meilleur dans le riche ensemble de
sources qui s'offraient eux.
La rdaction du Code civil se prsente comme un double compromis. Le premier
compromis intresse l'ancien droit et il opre une transaction entre droit crit et
coutume. Le second compromis concilie l'hritage juridique de l'ancien rgime avec les
innovations apportes par la Rvolution.
Introduction historique au droit 125
La transaction entre le droit crit et les coutumes met fin aux querelles
entre le Midi et le Nord. On fait des emprunts au droit romain et au droit coutumier, pas
forcment de faon trs nouvelle d'ailleurs. Il faut rappeler que pour une part le droit
romain avait dj triomph du temps de l'ancien droit en matire d'obligations.
Pour le fond, la source la plus importante du Code civil, c'est le droit
coutumier et nous avons vu qu'il avait dj t dcant sous l'Ancien Rgime par le droit
commun coutumier. C'est finalement surtout la coutume de Paris qui inspirera les
rdacteurs du Code civil. Ils ont beaucoup puis dans l'uvre de Pothier au point que
Pothier a pu tre qualifi de pre du Code civil.
Outre le droit coutumier, le legs de l'ancien droit se manifeste
galement par des dispositions reprises du droit canonique, ce qui est le cas notamment
pour le droit matrimonial, ou bien encore par des dispositions reprises des grandes
ordonnances de dAguesseau sur les donations et les testaments. La part de l'hritage
juridique de l'Ancien Rgime est donc considrable.
Mais le Code civil puise galement dans le droit intermdiaire, ce droit qui
est intervenu depuis la Rvolution. Un hritage cette fois sous bnfice d'inventaire, car il
refuse les excs galitaires de l'an II. En revanche, le Code civil reprend les principes
consacrs au dbut de la Rvolution : la proprit inviolable et sacre, l'galit dans les
successions lgitime, la conception civile du mariage, l'tat civil, le divorce.
B. Lquilibre du Code civil
Le Code civil forme un ensemble la fois composite et quilibr, et un ensemble qui
ne se veut pas fig. Le Code civil a, en effet, t conu pour durer : il ne devait donc pas
se perdre dans les dtails. Pour tre durable, il devait parler le langage des principes et
ne pas chercher tirer lui-mme toutes les consquences de ces principes. Il devait
conserver un niveau suffisant de gnralits, sans prtendre prvoir et rgler toutes les
situations possibles. Car on sait bien que la vie sociale ne peut pas se laisser enfermer
dans un ensemble juridique clos, si excellent soit-il.
C'est l que le Code civil rompt le plus clairement avec la tradition rvolutionnaire
car il va rhabiliter les sources du droit autres que la loi. C'est ainsi quen plusieurs
endroits, il renvoie l'usage, mais c'est surtout le rle de la jurisprudence qui est
rhabilit. Si l'article 5 du Code civil dfend au juge de prononcer par voie de disposition
gnrale et rglementaire sur les causes qui leur sont soumises, l'article 4 prcise que
le juge qui refusera de juger sous prtexte du silence, de l'obscurit ou de l'insuffisance
de la loi pourra tre poursuivi comme coupable de dnis de justice .Ncessairement, le
juge sera amen interprter la loi.
Au plan formel, le Code civil de 1804 est un chef-duvre de concision et de clart.
Un chef-duvre qui comporte 2281 articles qui abrogent tout le droit antrieur.
La loi du 30 ventse an XII s'achve par un article 7 qui dispose : compter du
jour o ces lois seront excutoires, les lois romaines, les ordonnances, les coutumes
gnrales ou locales, les statuts, les rglements cessent d'avoir force de lois gnrales
ou particulires dans les matires qui sont l'objet des dites lois composant le prsent
code . L'unification du droit civil tait ralise.
III. Les codes impriaux
Le grand effort de codification se poursuit sous l'Empire. De 1806 1810, quatre codes
vont voir le jour : le code de procdure civile en 1806, le code de commerce en 1807, le
code d'instruction criminelle en 1808, le code pnal en 1810.
Introduction historique au droit 126
Pour laborer ces codes, on suit la mme mthode que pour le Code civil : une
commission de rdaction, la consultation des magistrats, la rdaction par le Conseil
d'tat, la transmission au tribunat - au moins jusqu' la suppression du tribunat en 1807,
cette assemble tait, en effet, devenue la bte noire de Napolon - et enfin le vote au
corps lgislatif.
A. Le Code de procdure civile de 1806
L'avant-projet a t confi une commission de cinq membres dont le plus influent a t
le praticien Pigot. Alors, il n'est pas tonnant que l'on se soit trs fortement inspir du
droit pratiqu jusque-l, c'est--dire du droit de l'ordonnance civile de Louis XIV de 1667.
Mais l'hritage rvolutionnaire transparat toutefois sur certains points comme, par
exemple, l'obligation de motiver les dcisions judiciaires.
B. Le Code de commerce de 1807
Une rforme du droit commercial avait t mise en chantier ds la fin de l'Ancien
Rgime. Au moment o clate la Rvolution, il y a un projet en examen devant le
parlement de Paris. Ds l'an IX, c'est--dire 1800-1801, Bonaparte confie une
commission de praticiens le soin de prparer un code de commerce. Seulement, la
priode est particulire et les travaux de la commission vont tre troubls par une crise
conomique partir de 1805, alors que le projet est en cours de ralisation. Il a donc
fallu le modifier et ces modifications ont retard la discussion en Conseil d'tat qui ne
commencera quen 1806.
Pour le fond, ce code de commerce a trs largement repris les ordonnances de
Colbert de 1673 et 1681.
C. Le Code d'instruction criminelle de 1808
Une commission de cinq membres mise en place en 1801 a t charge des
rformes en matire criminelle. C'est l'poque un point crucial parce que la criminalit
s'tait considrablement dveloppe sous le Directoire. Initialement, on pensait faire un
seul code pour le droit et la procdure, et puis on a chang d'avis et on a dcid de faire
deux codes distincts. Les travaux prparatoires ont t trs longs et on a trs largement
consult les tribunaux. Bonaparte a trs activement particip aux discussions.
Ce code d'instruction criminelle ralise une transaction entre le droit intermdiaire et
l'Ancien Rgime.
Du droit intermdiaire, on a retenu le jury de jugement. Le principe du jury tait
emprunt l'Angleterre. Bonaparte pourtant lui tait extrmement hostile, l'exprience
avait montr que le jury tait plus doux dans la rpression que des magistrats
professionnels. Malgr l'hostilit de Bonaparte, on conservera tout de mme le jury.
De l'Ancien Rgime, on a retenu le principe d'une instruction prparatoire
confie aux magistrats, une instruction secrte, car ce qui prvaut maintenant c'est le
souci de l'ordre public.
D. Le Code pnal de 1810
Le code pnal avait t le premier code vot par la Rvolution, ce sera le dernier des
codes napoloniens.
Dans ce code on est revenu sur certaines ides rvolutionnaires, notamment sur
l'ide que la peine sert amender le coupable. Le code pnal de 1810 est ouvertement
rpressif, et significativement il commence par les peines.
Introduction historique au droit 127
La peine de mort est trs loin d'tre rare. De mme en 1810, on instaure la
prison perptuelle, alors quen 1791 on avait limit la dure de l'emprisonnement 24
ans.
On voit galement rapparatre la peine de la marque et la mutilation du poing
pour le parricide avant son excution.
Mais on nest pas revenu sur le principe de non rtroactivit, ni sur celui de la
lgalit des peines. Encore que l'on ait renonc la fixit des peines, en partie du moins
pour certaines infractions. Les peines tablissent maintenant un minimum et un
maximum. Ce systme concerne certaines infractions en 1810, il sera gnralis en
1832.
2 : L'autonomie du droit administratif
La France connat un vritable droit administratif au sens d'un droit spcial,
autonome, indpendant du droit civil, un droit qui est applicable aux rapports dans
lesquels l'administration est engage. La France connat aussi d'autre part, une
juridiction spciale pour juger les litiges ns de ces rapports. Il existe, en effet, une
juridiction administrative tout fait spare de la hirarchie des tribunaux judiciaires.
Voil un systme qui s'oppose compltement ce que l'on connat par exemple
dans les pays anglo-saxons. Pour ces pays, un seul ordre de tribunaux est qualifi pour
juger aussi bien le contentieux administratif que les procs entre particuliers. Ces pays
rpugnent accepter l'ide d'un droit administratif, et ils estiment que les agents publics
doivent tre soumis au droit dans les mmes conditions que les autres citoyens. C'est le
systme libral, un systme qui ne s'est jamais vraiment acclimat en France.
Ds l'Ancien Rgime, ont t poses les bases d'un droit administratif autonome
pour rgir les rapports dans lesquels l'administration est engage. Les rgles foisonnent
sous l'Ancien Rgime, elles sont parpilles dans des sources diverses. De mme, ds
l'Ancien Rgime toujours, sest manifeste une tendance soustraire les litiges
administratifs la comptence des corps judiciaires traditionnels.
l'poque contemporaine, ces deux traits se sont renforcs. Ds la Rvolution, est
en effet, pos le principe de la disqualification des juridictions ordinaires pour rgler les
litiges ns de l'activit administrative. Cette sparation des juridictions administratives et
judiciaires a consacr l'ide d'un droit administratif trs diffrent du droit priv.
I. Un contentieux distinct du contentieux ordinaire
La disqualification des juridictions ordinaires pour rgler les litiges ns de l'activit
administrative est une tendance ancienne. Cette tendance a t renforce la Rvolution
par le principe de la sparation des pouvoirs, pos ds la Dclaration des droits de
l'homme. La Rvolution considrait que si les procs administratifs pouvaient tre jugs
par les tribunaux judiciaires, l'indpendance de l'administration se trouverait
compromise ; le pouvoir judiciaire aurait, disait-on, le moyen de troubler les oprations
des corps administratifs. On ressent la Rvolution un sentiment gnral de mfiance
l'gard du pouvoir judiciaire. Les parlements d'Ancien Rgime avaient laiss de mauvais
souvenirs : ils avaient notamment laiss celui de l'obstruction aux tentatives de
rformes, celui de l'obstruction l'action des agents administratifs, et celui enfin d'avoir
manifest un esprit hostile la Rvolution elle-mme.
A. La loi des 16 et 24 aot 1790
Introduction historique au droit 128
C'est un texte fondateur que la loi des 16 et 24 aot 1790.
Aprs avoir interdit au juge la pratique des remontrances et celle des arrts de
rglement, la Constituante dcide : les fonctions judiciaires sont distinctes et resteront
toujours spares des fonctions administratives. Les juges ne pourront, peine de
forfaiture, troubler de quelque manire que ce soit les oprations des corps
administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leur fonction .
Voil le principe dit de la sparation des autorits administratives et judiciaires.
L'administration est dsormais protge contre les juges, mais il fallait pourtant
donner aux particuliers des garanties concernant les actes et les activits de
l'administration. La Rvolution franaise n'a pas, cependant, organis de tribunaux
administratifs. Elle a adopt le systme de l'administration juge. C'est au corps
administratif et aux responsables de l'excutif que la Rvolution va confier le soin de
trancher les contestations nes de l'activit administrative. Donc, elle confie ce soin
l'administration active.
B. Lorganisation napolonienne
A l'poque napolonienne, un progrs considrable est accompli. Le Consulat a cr,
ct de l'administration active, une administration consultative c'est--dire des conseils
administratifs chargs de donner des avis aux autorits administratives. Et le contentieux
administratif a t dfr ces conseils : il s'agit du Conseil d'tat par la Constitution
de l'an VIII, et des conseils de prfecture par la loi du 28 pluvise an VIII ces derniers
tant les anctres de nos tribunaux administratifs.
En 1806, les dcrets impriaux vont ouvrir la voie l'avnement d'une vritable
jurisprudence administrative.
On institue, en effet, cette date au sein du Conseil d'tat une commission du
contentieux, charge d'instruire et de prparer un rapport pour toutes les affaires
contentieuses sur lesquelles le Conseil d'tat est amen se prononcer.
On donne, en outre, de vritables garanties procdurales aux justiciables.
II. Un droit jurisprudentiel
Aprs le contentieux, quelques mots maintenant du droit lui-mme.
A. Labsence de codification
L'idologie des constituants prnait la souverainet de la loi contre l'arbitraire de
l'tat. Le droit administratif, par consquent, aurait d tre un terrain d'lection pour la
loi. Et bien il n'en a rien t, et en ce domaine lide d'une codification a t voque
galement sous la Rvolution, cette codification a d'ailleurs t prescrite par une loi du
15 prairial an II mais cela a t un chec.
Cette ide de codification sera reprise incidemment par la suite; elle n'a jamais
abouti. Elle n'a pas davantage abouti en 1824 lorsquune ordonnance a tabli pourtant
une commission charge de codifier le droit administratif : ses travaux se sont vite
enliss.
B. Le rle dcisif de Conseil dEtat
Introduction historique au droit 129
En l'absence de codification, c'est la jurisprudence qui remplira pour le droit
administratif un rle dcisif. L'activit juridictionnelle a t centralise au profit du
Conseil d'tat et cette activit juridictionnelle est l'origine d'un droit jurisprudentiel, un
droit aussi uniforme que celui qui vaut pour les relations entre particuliers.
Cette jurisprudence va concilier le souci de protger les administrs avec la
sauvegarde de l'intrt public. Cette jurisprudence commence s'affirmer trs tt, ds la
fin du Premier empire.
Voil donc un droit qui est trs singulier dans le systme juridique franais. Dans un
ocan de droit lgifr, c'est un droit d'origine jurisprudentielle. Par son mode
d'laboration, le droit administratif franais se rapproche beaucoup du Common Law
anglais

Introduction historique au droit 130

Conclusion
Les codes napoloniens ont inaugur un sicle de stabilit.
I. La prennit de la codification napolonienne
Il faut souligner la remarquable prennit de l'uvre accomplie.
Le code de procdure civile est rest en vigueur jusqu'en 1975.
Le code d'instruction criminelle est rest en vigueur jusqu' l'intervention du code de
procdure pnale en 1958. Evidemment, entre-temps il y avait eu beaucoup d'volutions
prises en compte par diverses lois.
Le code pnal quant lui, a dur malgr des remaniements nombreux et profonds
jusqu'en 1994.
Quant au Code civil, il est encore en vigueur, mais quand mme profondment
modifi depuis 1804. C'est sous la IIIe Rpublique que l'on a commenc modifier
significativement les dispositions du Code civil. C'est un mouvement qui commence
d'ailleurs multiplier les lois spciales que l'on va intgrer plus ou moins bien dans le
Code, tel point que la question d'une recodification se posera aprs la guerre. Le Code
civil fera l'objet d'une rvision significative sous la Ve rpublique.
II. Lexportation du modle franais
Le modle franais du Code civil a t largement export.
l'occasion des conqutes de Napolon, le code a t impos aux pays
conquis : la Belgique, Luxembourg, Genve, le Pimont, lItalie. Et il a t galement
introduit dans les tats vassaux de la France : la Hollande, le Grand duch de Varsovie.
Quand ces pays se sont librs, ils ont parfois conserv le code franais.
Et trs souvent ce code a galement servi d'inspiration de nouvelles
codifications, parfois mme hors d'Europe, notamment en Amrique du Sud.
Finalement, l'immense prestige du Code civil ne sera concurrenc que par la
codification allemande entre en vigueur en 1900.
L'Europe s'est donc couverte de code inspirs ou non du code franais.
Mais le triomphe des codes nationaux a entran la nationalisation des systmes
juridiques. L'unit juridique a certes t ralise l'intrieur des Etats mais des barrires
juridiques se sont leves entre les peuples et elles se sont renforces. On le voit bien de
nos jours l'heure de la construction europenne.
III. La nationalisation de la science du droit
Introduction historique au droit 131
La science du droit a suivi ce mouvement de nationalisation et elle s'est dveloppe
dans un cadre national dsormais. En France la science du droit s'est, au XIXe sicle,
enferme dans la contemplation d'coles.
C'est la fameuse cole de l'exgse qui donne le ton. Quelles sont les thses de
cette cole de l'exgse ?
D'abord, le droit et la loi se confondent pratiquement pour cette cole. Les
autres sources du droit nont tout au plus qu'une importance secondaire.
Deuxime thse, pour comprendre la porte exacte des codes, il faut partir du
texte, seulement du texte et pas du tout des sources de ce texte. La doctrine et la
jurisprudence doivent donc s'abstenir de remonter au-del des codes. Une telle approche
entranerait immanquablement des incertitudes car le lgislateur a dj opt entre
diffrentes possibilits - les possibilits anciennes, les possibilits nouvelles - et si on ne
se tenait pas ce choix, la vie juridique retomberait dans la diversit et l'incertitude des
sources, c'est--dire dans les dfauts mmes que l'on avait reprochs l'ancien droit.
C'est une attitude qualifie juste titre de ftichisme de la loi crite. La tche de la
doctrine dans cette optique n'est pas de rformer la loi mais de l'expliquer et en toute
hypothse, on doit appliquer cette loi. La loi ft-elle 1000 fois absurde, encore faudrait-
il s'en tenir sa lettre parce que le texte est clair et formel dit un illustre reprsentant
de l'cole de l'exgse.
IV. La dvaluation de la loi aux XIXe et XXe sicles
Mais l'histoire des sources du droit ne s'achve pas avec les codes. Quelques mots pour
finir de leur devenir au XIXe et XXe sicle.
D'abord, il faut remarquer que le dogme du pouvoir lgislatif souverain et illimit a
t mis rude preuve partir de la IIIe Rpublique. La conception mme de la loi s'est
altre. L'activit lgislative, en effet, a connu une inflation grandissante et la loi y a, en
partie, perdu son caractre de gnralit.
Le parlement lgifre maintenant sur tout. Les lois ne sont plus des principes ; ce
sont des solutions et qui bien souvent se perdent en minutieux dtails techniques.
L'activit lgislative sinsre comme une arme politique dans le rgime
parlementaire. Elle reflte alors souvent la tendance de la majorit du moment et
videmment elle peut tre remise en cause par la majorit suivante. Dans ce
mouvement, l'ancienne mystique de la loi a videmment perdu de sa superbe.
V. La revalorisation des autres sources du droit
1. La revalorisation de la jurisprudence
Paralllement, on assiste une revalorisation du rle de la jurisprudence.
Nous avons dj voqu ce rle fondamental en matire de droit administratif.
Mais le rle de la jurisprudence s'est galement accru dans l'ordre judiciaire.
Quoique le rfr lgislatif ait fonctionn jusqu' ce que la Cour de cassation reoive en
1837 le pouvoir d'imposer sa solution, la Cour de cassation a nanmoins jou, et trs tt,
un rle d'harmonisation du droit. On renoue ainsi avec la fonction unificatrice de la
jurisprudence.
Introduction historique au droit 132
2. La revalorisation de la coutume
A la Rvolution, le droit coutumier a perdu la place qu'il avait occupe pendant des
sicles et l'on peut mme dire qu'il a t radiqu.
Au cours du XIXe sicle, on va finir par admettre que la coutume demeure une
source du droit, mais cette source occupe une place plus ou moins importante selon les
branches du droit.
Peu ou pas du tout mme de coutumes en droit pnal, en vertu du principe de
lgalit
mais sa place sera plus largement reconnue en droit international et dans
certaines branches du droit interne, notamment en matire de droit du travail.
L'histoire est, dit-on, un ternel recommencement, il en va de mme pour l'histoire des
sources du droit.