Vous êtes sur la page 1sur 26

INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT

Jean-Marie Carbas, Manuel d’introduction historique au droit


Jean-Louis Thireau, Introduction historique au droit

INTRODUCTION
Au cours de l’histoire, plusieurs réponses ont été apportées à la question suivante: qu’est-ce que le droit, alors
même que définir cette matière n’est pas chose aisée. Certains prétendent d’ailleurs que c’est impossible. Pourtant,
depuis deux millénaires que le droit est l’objet de réflexions théoriques, nombreuses sont les définitions à avoir été
données. Le plus souvent, elles sont soit partielles, soit inexactes. Elles ont toutefois deux mérites. Elles essaient
tout d’abord de cerner cet objet d’étude, le droit, dont la vocation principale est d’organiser la vie en société.
Chacune de ces définitions révèlent ensuite les préoccupations des juristes au fil du temps. Il conviendra donc dans
un premier temps d’examiner ces définitions. D’un point de vue chronologique, cet examen s’étendra de Rome au
XXème siècle. A partir de ces définitions, on envisagera ensuite les finalités du droit.

Section 1 : Les définitions du droit


Depuis l’Antiquité grecque et latine jusqu’à aujourd’hui, les définitions du droit sont innombrables. Il est toutefois
possible de les ranger en deux catégories: soit le droit est défini à partir des fins qu’il doit réaliser, soit il l’est en
fonction des sources qui en composent la substance, que celle-ci soit formelle ou réelle.

Paragraphe 1 : Le droit comme idéal de justice


Sous l’influence de la philosophie grecque, les romains présentaient le droit comme l’art du bien et du juste. Ils
prenaient donc en considération la finalité du droit. Dans leur esprit, celui-ci s’identifie à un idéal de justice et
d’équité. Les jurisconsultes romains ne se préoccupent pas par conséquent de la nature du droit. Ils n’apportent en
effet aucune réponse aux questions suivantes: le droit est-il une science exacte ? S’agit-il d’une science
expérimentale ou a-t-on affaire à un art à la fois écrit et oratoire ? De même, les romains ne s’interrogent pas sur les
caractères propres de cette matière. Dans cette perspective, ils ne posent pas de critère qui permettrait de distinguer
le droit de la morale par exemple. A la chute de l’Empire romain d’Occident, en 476, une nouvelle conception du
droit s’est imposée. Le stoïcisme et le christianisme ont alors influencé la définition du droit.
En réalité, cette transformation est apparue un peu avant la chute de l’Empire romain d’Occident. On la doit
notamment à l’un des pères de l’Eglise chrétienne, Saint-Augustin. Auteur de nombreux ouvrages, Saint-Augustin
n’est pas un juriste au sens strict. Théologien, il tente cependant une définition du droit qui imprègnera plus de
mille ans la pensée occidentale. Il opère une distinction entre les lois profanes et la loi divine. Les premières
seraient injustes selon lui. A ce titre, Saint-Augustin tient que les institutions profanes ne sont pas du droit. En cela,
il reste fidèle à la tradition des philosophes et des juristes gréco-romains qui ne nomment également droit que ce
qui est juste. Quoiqu’il en soit, à partir de Saint-Augustin, le droit se confond avec la morale et la religion. Dans
cette perspective, ne sont justes que les comportements qui se conforment à des préceptes tels que « tu ne voleras
pas » ou « tu ne tueras pas ton prochain ».
Durant le Moyen-Âge, cette approche du droit perdurera avec les théologiens, dont le plus célèbre est Thomas
d’Aquin. Interprétant Aristote, il pense aussi que le droit a une fin, celle d’assurer le salut des hommes. Le droit
doit indiquer les comportements à suivre. La supériorité du pouvoir spirituel sur le pouvoir temporel influence donc
toujours la définition du droit durant le Moyen-Âge.
Cette influence ne s’arrêtera d’ailleurs pas avec les temps modernes, alors même qu’à partir du XVIème siècle, le
pouvoir temporel (le roi) a pris l’ascendant sur le pouvoir spirituel (le pape). Le souverain de France reste un roi
très chrétien, il doit donc garantir une justice conforme à la morale catholique. Toutefois, cette distinction entre le
spirituel et le temporel ainsi que la supériorité du second sur le premier auront à terme une incidence sur la
définition-même du droit. Aujourd’hui, prévaut en effet une démarche différente à celle qui a existé dans le monde
antique et durant le Moyen-Âge. Elle l’est dans la mesure où une partie de la doctrine juridique a tenté d’exclure
toute forme d’idéalisme dans l’approche de notre matière.

Paragraphe 2 : Les définitions formelle et réelle du droit


Dès la seconde moitié du XIXème siècle, deux conceptions du droit s’opposent. L’une donne une définition
formelle, l’autre une définition réelle.

A) La définition formelle
La définition formelle du droit met l’accent sur l’autorité compétente pour édicter une norme qui s’impose à tous.
On remarquera qu’une telle définition ne dit toujours pas ce qu’est le droit mais elle donne a priori un critère
permettant de déterminer avec certitude ce qui relève ou non de la sphère juridique. Sont ainsi exclues de cette
sphère toutes les règles qui ne proviennent pas de l’autorité compétente. Seul l’Etat détenteur du pouvoir législatif
1
INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
a donc la capacité de formuler une règle de droit. Suivant cette logique, on peut donc considérer que le droit est un
ensemble de règles imposées par une contrainte extérieure qui régit les rapports des hommes entre eux. Ainsi, trois
éléments caractérisent le droit: la règle, la force contraignante, les rapports sociaux.
La règle: Dans tous les systèmes juridiques occidentaux, notamment lorsqu’ils sont influencés par le droit romain,
l’idée de droit semble indissociable de celle de norme. L’un et l’autre désigne d’ailleurs une prescription générale
impersonnelle et obligatoire.
La force contraignante: La notion de force contraignante permet de distinguer les règles juridiques des règles
morales et des règles de courtoisie. En général, les civilistes définissent le droit à partir de l’existence d’une
sanction étatique. Une telle analyse connait cependant des limites. Il existe des ordres juridiques qui ne sont pas
l’œuvre de l’Etat. Par exemple, dans l’ancien droit japonais avant 1868, la base de l’ordre juridique privé reposait
sur des modèles de conduites, des règles concernant les différents types de relation sociale. Inversement, il peut
arriver que l’Etat pose des normes juridiques qui sont dépourvues de force contraignante, car il n’y aucune sanction
prévue en cas de manquement. En France, on peut donner comme exemple l’obligation naturelle d’assistance entre
frères et sœurs ou celle d’honorer et de respecter ses pères et mères. Ainsi compris, le droit entendu comme norme
contraignante peut recouvrir des formes diverses. Autrement dit, il existe différentes facettes de la juridicité. Quelle
que soit l’hypothèse envisagée, il n’en demeure pas moins que l’idée-même de contrainte extérieure demeure
présente. Tous les systèmes juridiques à des degrés et suivant des formes variables recourent à la répression de
comportements jugés néfastes sur le plan social.
Les rapports sociaux: Le droit a certes pour objectif d’interdire et de réprimer, mais il a aussi vocation à réguler les
comportements sociaux. En effet, le droit règle les rapports sociaux entre les hommes. Cependant, ces rapports ne
peuvent pas toujours être délimités de manière objective. La frontière entre l’individuel et le collectif ou le social
est parfois sujette à discussion. Au fond, tous les comportements, qu’ils soient personnels ou collectifs, peuvent
être appréhendés par le droit. On peut citer par exemple les règles de politesse. Si nombre de comportements
peuvent être juridicités, il existe toutefois des domaines qui ne relèvent plus en principe du champ juridique. Il en
va ainsi tout d’abord de la religion. En effet, le droit ne régit plus les relations religieuses ou plus précisément, les
rapports entre les hommes et Dieu. Certes, il a existé des droits religieux, comme l’ancien droit français en partie, il
en existe encore, comme le droit hébraïque, musulman ou hindou. Cela étant, les systèmes juridiques positifs se
sont émancipés de la religion. En principe, aujourd’hui, le droit donc être distingué de celle-ci. C’est ce que l’on
appelle la laïcité. Dans la plupart des pays européens, les règles juridiques ne reprennent d’ailleurs pas à leur
compte les prescriptions et les objectifs religieux.

B) La définition réelle
Pour illustrer la définition réelle, on peut lire Philippe Malaurie: « Le droit n’est pas un positivisme arrogant au-
dessus de la mêlée. Il est un conflit permanent de valeurs, d’intérêts et de passions, il est une recherche incessante
de la justice et de la paix. Le droit n’est pas neutre, nous non plus ». En d’autres termes, pour lui, le droit ne se
résume pas aux seules lois. Contre l’identification à ces sources formelles (lois, décrets, ordonnances…), d’autres
auteurs insistent au contraire sur ces sources réelles, sur les forces sociales, les influences philosophiques ou
psychologiques qu’il est censé traduire. Ainsi compris, le droit apparait comme un phénomène social, comme le
produit d’un milieu, d’une communauté. En cela, il ne se distinguerait pas des autres systèmes normatifs qui
émanent tous de la société et reflètent plus ou moins ses valeurs.

Section 2 : Les finalités du droit


De prime abord, le droit possède deux finalités principales.
Il doit éviter l’anarchie et assurer la sécurité au sens large. Le droit a donc pour objet en premier lieu d’organiser la
vie en société afin d’écarter le règne du bon plaisir de chacun. Le droit a comme finalité en second lieu d’éviter
l’insécurité. L’ordre juridique est en effet là pour indiquer à chaque personne ce qu’elle a le droit de faire et ce
qu’elle peut supporter de la part des autres. Eviter l’insécurité signifie aussi que tout individu puisse connaitre à
l’avance les conséquences des actes de chacun et le caractère licite ou non de ceux-ci. Rares sont ainsi les
personnes à avoir imaginé une société sans droit. Parmi elles, on peut citer toutefois en France Jean de Meun,
auteur du Roman de la rose (1268-1278). Outre ce poète, il y eut ce que l’on appelle les utopistes. Ils ont imaginé
des sociétés parfaites dans lesquelles il n’est pas besoin d’instaurer un ordre juridique contraignant. Tel est le cas
par exemple dans le Nowhere, décrit par Morris, ou dans l’Utopia de Wells. Aux utopistes, il convient d’ajouter les
théoriciens du communisme, Lénine notamment. Malgré les différentes expériences, aucun des régimes politiques
établis sur les idées de celui-ci n’a abouti à une société sans droit. Par conséquent, l’aphorisme de Cicéron selon
lequel il n’y a pas de société sans droit (ubi societas ibi jus), cette société est temporelle. Moins radicale est
revanche l’idée présente dès le XVIème siècle selon laquelle il faut des lois simples et courtes. Elles doivent au
surplus être peu importantes en terme quantitatif. La Révolution française a essayé aussi d’opter pour un système
2
INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
juridique qui ne multiplie pas les règles. Malgré tout, à chaque tentative, la complexité du réel a provoqué la
prolifération des lois. Le doyen, Carbonnier, a qualifié ce phénomène d’inflation législative.
Outre la sécurité, la finalité principale du droit est d’assurer la justice. C’est à Hésiode, au VIIème siècle avant
notre ère, que l’on doit l’idée selon laquelle la divinité incarnant la justice est née de l’union de Zeus, roi des dieux,
et de Thémis, déesse de la justice. Cette métaphore renferme une idée pérenne: le droit a pour finalité non pas
l’ordre en tant que telle qui serait à la portée de n’importe quel tyran, mais la justice. On retrouve cette idée chez
tous les auteurs grecs, notamment au IVème siècle chez Platon et Aristote. Platon a essayé d’élaborer les contours
d’un droit idéal conçu a priori, c’est-à-dire sans prendre en compte les circonstances dans lesquelles s’inscrivent
cet ordre juridique. Aristote s’est efforcé de dégager un droit naturel conforme à la nature des choses et à la nature
de l’homme. Malgré les apports de la philosophie grecque, la détermination de l’objet du droit est surtout le fait des
juristes romains. Sa finalité tient en une formule célèbre du jurisconsulte Ulpien: rendre à chacun son dû. En
réalité, il s’agissait d’une idée courante chez les juristes romains qui l’ont tiré de la philosophie grecque, et plus
particulièrement de la notion d’équité. La rigueur juridique, c’est-à-dire l’application stricte des règles de droit,
n’est pas une fin en soi. Dans certains cas, elle peut même aboutir à des résultats injustes. C’est pourquoi il faut
parfois écarter la loi pour réaliser le juste, c’est-à-dire l’équitable. Selon cette opinion, la mise en action des règles
de droit n’a donc de sens que si elle sert l’idée que l’on se fait de la justice.

A travers les définitions et l’objet du droit, un premier constat peut être dressé. Cette notion a indéniablement une
dimension historique. Pour la saisir, il conviendra donc de faire la genèse de celle-ci, de Rome jusqu’à la fin de
l’Ancien Régime.

3
INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
PARTIE 1 : LE MODELE ROMAIN
Le droit occupe une place primordiale dans l’histoire de l’Antiquité romaine. Le peuple romain a d’ailleurs été
qualifié de « peuple du droit ». Ce droit a mûri tout au long de l’histoire romaine entre les débuts de la république
vers l’an 500 av. JC jusqu’au VIème siècle de notre ère, époque à partir de laquelle il ne reste plus que l’Empire
romain d’Orient. L’histoire juridique de l’Empire est marquée par deux événements: la loi des Douze Tables d’une
part, les compilations juridiques de l’empereur Justinien d’autre part. Entre ces deux dates, il s’est écoulé environ
mille ans. Cette durée explique que l’édifice du droit romain soit immense, il est le fondement à partir duquel les
systèmes juridiques ultérieurs se constitueront en Occident. Ce droit s’est lui-même développé dans un cadre
politique qui a beaucoup évolué pendant ces dix siècles. Il conviendra donc d’envisager cette évolution conjointe
des institutions politiques et juridiques avant d’évoquer les aspects généraux qui caractérisent le droit romain.

Chapitre 1 : L’Etat et le droit à Rome


C’est en -753 que la ville de Rome, d’après la légende, aurait été fondée par Romulus. Dans les premiers siècles
qui ont suivi sa fondation, Rome a été gouvernée par des rois. Au VIème siècle, ces rois sont des étrangers venus
du nord, on les appelle des étrusques. Comme les tyrans qui règnent au même moment sur les cités grecques, les
rois étrusques disposent d’un pouvoir absolu et ils gouvernent en s’appuyant sur le petit peuple. Mal supportés pour
ces raisons par les grandes familles, ces rois sont finalement chassés en 509 à l’issue d’une révolution
aristocratique. Le roi Tarquin doit alors s’exiler. Dès lors, l’idéologie officielle de la république assimilera toujours
la royauté à la tyrannie. Cette tyrannie est incompatible avec la liberté politique. Le système juridique et politique
est dès l’origine particulièrement mouvant. C’est pourquoi il conviendra d’examiner dans un premier temps le
contexte politique dans lequel ce système s’est développé. Après avoir retracé les grandes étapes du développement
de l’Etat romain, on évoquera dans un second temps le processus d’élaboration du droit sous la république et
l’empire essentiellement.

Section 1 : Les régimes politiques


Le régime qui s’instaure après l’expulsion des rois est désigné comme « république ». Au sens propre, il s’agit d’un
régime où le gouvernement est la chose de tous. C’est du moins ce qu’affirment ses dirigeants. Ce régime dispose
de particularités propres plus ou moins modifiées sous l’empire.

Paragraphe 1 : La république
Au début de la république, lorsque Tarquin est exilé, Rome est dirigée par un petit groupe de grandes familles.
Elles sont constituées en castes fermées. C’est ce que l’on appelle les patriciens. Maîtres des grands domaines
ruraux, les chefs de ces familles gouvernent la cité dans le cadre du Sénat. Ils écartent du pouvoir le reste de la
population, les plébéiens. Les luttes sociales opposant patriciens et plébéiens seront dès le début l’un des grands
ressorts de l’évolution institutionnelle de la république. Les principaux magistrats, c’est-à-dire les personnes
investies de l’autorité publique, sont les deux consuls. Ils sont choisis chaque année parmi les chefs des grandes
familles et ils héritent du pouvoir de commandement suprême des anciens rois. A côté des consuls patriciens, la
plèbe obtient dès 494 d’avoir ses propres magistrats, qui sont spécialement chargés de les protéger contre les excès
de pouvoir des patriciens: ce sont les tribuns. Le collège des tribuns ne participe pas directement au gouvernement
de la république, qui reste le monopole des consuls. Dans ces conditions, le régime républicain n’est pas
démocratique. C’est une oligarchie, un régime où quelques-uns gouvernent. Progressivement, les institutions de la
république vont se mettre en place, et comme de nombreuses cités indépendantes du monde méditerranéen à la
même époque, trois organes constitutionnels sont prévus:
- le conseil aristocratique: c’est le plus important. Il réunit les chefs des grandes familles patriciennes. Cette
institution est le Sénat.
- les assemblées: certaines d’entre elles réunissent le peuple tout entier, ce sont les comices. D’autres ne
rassemblent que les citoyens d’origine plébéiennes, ce sont les assemblées de la plèbe. Selon des règles précises,
ces assemblées votent la loi.
- les magistrats: ils sont chargés de gouverner la ville au quotidien. Ils sont élus pour 1 an par les comices. Là
encore réservées par les patriciens à l’origine, les magistratures s’ouvrent progressivement aux plébéiens. Parmi
ces magistratures, on trouve tout d’abord le consul. Il existe ensuite les prêteurs qui ont joué un rôle important dans
l’évolution du droit. Les édiles sont quant à eux chargés de la gestion quotidienne de la ville. Les questeurs sont
chargés des affaires financières. Toutes ces magistratures sont permanentes. Il en va autrement des censeurs, ils
sont chargés de procéder au recensement des citoyens et à la désignation du Sénat. Le recensement constituait une
opération essentielle car elle avait pour objectif d’évaluer la fortune des chefs de famille et d’exercer sur tous les
citoyens d’exercer un contrôle de moralité. Lorsque la république fut à son apogée, ses différentes magistratures
4
INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
étaient hiérarchisées les unes par rapport aux autres. C’est ce que les romains appelaient la carrière des honneurs.
On ne pouvait accéder au niveau supérieur de la magistrature sans avoir au préalable exercé toutes les charges
inférieures. Au IIème siècle, cette hiérarchie s’établit de la façon suivante, de bas en haut: le tribunal de la plèbe,
questure, édilité, prêture, consulat, censure. Dans le cadre de ses attributions, chaque magistrat avait le droit de
donner des ordres aux citoyens et de les contraindre à l’obéissance. Il pouvait aussi faire, lorsqu’il entrait en
charge, une déclaration générale valable pour toute la durée de son mandat. C’est le droit d’édicter ou droit de
promulguer des édits. Cette déclaration s’adressait alors à tous les citoyens ou à une catégorie d’entre eux.
Au moment où la république est exaltée, les institutions romaines apparaissent comme un régime mixte, c’est-à-
dire un régime qui combine à la fois des éléments monarchiques, aristocratiques et démocratiques. Il s’agit là en
réalité de la description donnée par un philosophe grec, Polybe, lorsqu’il analyse la constitution romaine. Cette
constitution était prévue pour une cité peu étendue. Il est donc devenue inadaptée dès lors que Rome a étendu son
territoire. Après avoir conquis l’Italie et la Sicile, puis l’Afrique du Nord, l’Espagne, la Grèce, Rome se trouvait
maîtresse de tous les rivages de la Méditerranée.
Ses institutions étaient en revanche insuffisantes et trop coûteuses pour gérer cet empire territorial. Au Ier siècle,
les institutions de la république se dérèglent. A plusieurs reprises, le fonctionnement des pouvoirs publics est
interrompu. S’ajoute à cela une alternance des guerres civiles et de dictatures inconstitutionnelles. Devenu dictateur
après achevé la conquête des Gaules, Jules César ne jouit que peu temps d’un pouvoir absolu. Soupçonné d’avoir
voulu abolir la royauté, il est assassiné le 15 mars 44. Son neveu et fils adoptif, Octave, clôture le cycle des guerres
civiles et reste finalement le seul maître du jeu. En 27, en se faisant décerné le titre d’Auguste, jusque là réservé
aux dieux, Octave fonde un nouveau régime: l’empire.

Paragraphe 2 : L’empire
Entre sa fondation et sa disparition au Vème siècle, l’empire romain a évolué. On distingue deux périodes:
- le Haut-Empire, qui dure jusqu’au IIIème siècle et se caractérise sur le plan politique par le régime du principat.
- le Bas-Empire, qui commence après la crise du IIIème siècle et correspond à l’instauration d’un nouveau régime,
le dominat.

A) Le principat
S’il y a bien eu changement de régime, l’instigateur de cette transformation, Octave, fit tout pour en minimiser la
portée. Il a cherché à donner l’impression de continuité avec la tradition républicaine. A partir de 31, Octave a mis
fin aux guerres civiles et exerce un pouvoir sans partage. Il repose sur une pratique apparue à l’occasion des
guerres civiles consistant à cumuler les magistratures. Ce procédé de cumul des magistratures doit être en principe
temporaire et de conférer des pouvoirs limités. Prolonger ou étendre ses pouvoirs de sa propre initiative aurait pu
être fatal à Octave. Il aurait pu être soupçonné de vouloir, comme César, aspirer à la royauté. Il manœuvra donc
habilement pour assoir son régime sur une légitimité indiscutable. Cette légitimité devait être républicaine. En 27,
il remit donc tous ses pouvoirs à la disposition du Sénat et du peuple romain, il s’agissait en réalité d’une démission
feinte. Elle ne pouvait être en effet acceptée dans la mesure où elle aurait signifié la reprise des guerres civiles.
Comme il l’espérait, le Sénat le supplia de conserver le pouvoir et lui conféra des attributions supplémentaires.
Elles sont pour l’essentiel, au nombre de deux: il s’agit de l’imperium et de l’autoritas. La première, imperium, est
nécessaire pour exercer le commandement à l’armée et dans les provinces. Elle est en principe concédée pour dix
ans mais elle lui sera renouvelée jusqu’à sa mort. Elle est à l’origine du titre d’empereur. La seconde, l’autoritas,
donne à tous les actes d’Octave une autorité supérieure qui le place au-dessus des citoyens. Octave se fit confirmer
la puissance tribunicienne qu’il rendait inviolable et sacrée. Elle lui permettait de convoquer et de présider les
assemblées du Sénat et de la plèbe et faisait de lui le protecteur du peuple. Il obtenait ainsi davantage de pouvoirs,
mais surtout des pouvoirs dont la légitimité était désormais indiscutable, car il tenait ses pouvoirs de deux
institutions républicaines. Les rouages du système précédent restent donc en place, pour un temps seulement. Le
Sénat, qu’Octave et les empereurs successifs ménagent tout en l’utilisant, conservent des pouvoirs et une influence
certaine. Les magistratures subsistent elles aussi. Toutefois, les empereurs successifs n’hésitent pas à peser sur les
élections d’une part, ils désignent eux-mêmes les titulaires des magistratures d’autre part. Celles-ci sont de plus en
plus vidées de leur substance pour ne devenir à la fin du IIème siècle que de simples titres honorifiques. Dans ce
système, Octave Auguste et ses successeurs se présentent comme « les premiers ». L’empereur n’est que le premier
du peuple, ou le premier du Sénat. Ce régime dans lequel l’empereur n’est que le premier parmi d’autres s’appelle
donc le principat. En dépit des institutions républicaines maintenues, l’autorité suprême est donc bien remise à un
seul homme qui se présente à chaque fois comme un nouveau César et un nouvel Auguste. L’empire est finalement
un régime monarchique dans lequel apparaissent des dynasties.
A la fin du IIème siècle, le système se dérègle. C’est le début d’une crise qui va s’aggraver durant le IIIème siècle.
Ouverte dès 235, la crise présente divers aspects: politiques, sociaux, économiques, militaires. Les frontières de
5
INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
l’empire, solides jusque là, sont violées à plusieurs reprises par des barbares. C’est à cette époque que se produisent
les premières incursions des germains. A la fin du IIIème siècle, le pouvoir impérial est rétabli par l’empereur
Aurélien et par l’empereur Dioclétien. Au-delà du rétablissement, ce pouvoir est surtout renforcé. Au sortir de la
crise du IIIème siècle, l’empereur n’est plus seulement le premier des citoyens, il est aussi le maître de Rome, le
dominus. Tous les habitants de l’Empire sont ses sujets, c’est le dominat.

B) Le dominat
Au cours du IIIème siècle, le pouvoir impérial change de nature. L’empereur devient sacré ainsi que sa famille, ses
collaborateurs ou plus largement son palais. On en revient finalement à la monarchie d’origine divine qui avait été
la règle dans l’Orient ancien. Le caractère divin de l’empereur se traduit lors des cérémonies à la cour puisqu’on se
prosterne devant l’empereur comme devant les statues des dieux. L’empereur est à présent monarque absolu, il
élimine dès lors tous les pouvoirs concurrents du sien, à commencer par celui du Sénat. Dès le IIIème siècle, cette
institution perd toute importance politique. A la place des magistrats, les premiers empereurs ont nommé des
fonctionnaires. Ils sont entièrement au service du prince puisqu’ils sont rémunérés sur son trésor particulier, qui
s’appelle alors le fisc. Au Bas-Empire, les fonctionnaires impériaux se multiplient et assument la totalité des
fonctions publiques. L’empereur devient la seule source du droit et de la justice. L’empereur se veut aussi le chef de
la religion. Au IVème siècle, il reste encore le chef des cultes romains traditionnel. Il essaie toutefois d’utiliser la
religion chrétienne.
Enfin, le pouvoir et ses agents veulent se mêler de l’économie en taxant par exemple les prix. Ce sera d’ailleurs
l’objet en 301 de l’édit du maximum pris par Dioclétien. Malgré ce renforcement des pouvoirs de l’empereur, cet
Etat de plus en plus bureaucratique est en même temps de plus en plus impuissant. Affaibli, l’Empire se divise. Dès
la fin du IIIème siècle, Dioclétien réorganise l’administration locale. Le nombre des provinces est plus que tout
doublé alors que le territoire de l’Empire n’augmente plus. Au-dessus de la province, de nouveaux échelons
apparaissent. Il crée 12 grands diocèses. Cet organigramme complexe culmine en un gouvernement à quatre têtes,
c’est le système de la tétrarchie. Dioclétien considère que l’empire ne peut être gouverné par un seul homme. C’est
pourquoi il désigne un second empereur, en 286, et chacun des deux empereurs principaux est ensuite doté d’un
adjoint. Ces quatre empereurs forment un collège. La division entre ces 2 empereurs principaux oppose l’Occident
et l’Orient. C’est cette division qui se creusera tout au long du IVème siècle. Après l’abdication de Dioclétien en
305, la rivalité entre les tétrarques dégénère vite en guerre civile. Dès 326, Constantin fonde sur le site de Byzance
une « nouvelle Rome ». Constantinople sera désormais la capitale de l’Orient. Après la mort de Constantin en 337,
il y aura donc deux empereurs: l’un à Rome, l’autre à Constantinople. Il y a donc 2 entités politiques distinctes,
chacune mène sa vie propre. En 476, lorsque disparaitra l’Empire romain d’Occident, l’Empire d’Orient perdurera
avec la nostalgie de reconstituer l’unité perdue. Il n’y parviendra cependant jamais.

Section 2 : Rome ou l’origine du droit romain


Dans le domaine juridique, l’essentiel vient de Rome et non de la Grèce. La supériorité des solutions du droit
romain tient au fait que les juristes romains ont su donner au droit un caractère scientifique. Les romains ont été les
premiers à faire de cette matière un objet de réflexion intellectuelle. Ils ont fait du droit romain bien plus que le
droit d’une cité particulière ou d’un peuple déterminé. Ils en ont fait le droit par excellence à exercer une influence
longtemps après la chute de Rome. Cette évolution accompagne dans une certaine mesure celle des institutions
politiques de la cité puis de l’Empire. Le droit romain s’est tout d’abord constitué à partir du vieux droit civil de
l’époque royal et des premiers siècles de la république. L’évolution décisive s’est ensuite produite lors de l’époque
dite classique, entre -150 et le milieu du IIIème siècle. Durant cette période, le droit a commencé à devenir
scientifique par l’action de la doctrine. Enfin, entre le milieu du IIIème siècle et la mort de l’empereur Justinien en
1665, le droit romain du Bas-Empire devient un droit d’origine étatique.
Paragraphe 1 : L’ancien droit civil
A Rome, l’expression « droit civil » n’avait pas le même sens qu’aujourd’hui. Elle désignait non pas les branches
du droit privé, mais l’ensemble du droit de la cité, c’est-à-dire le droit des citoyens romains. A l’époque royale et au
premier temps de la République, le droit romain était purement coutumier. Certaines coutumes étaient propres aux
grandes familles, d’autres étaient communes à l’ensemble de la cité. A ces coutumes venues des ancêtres, la
tradition ajoutait un nombre de lois attribuées aux plus anciens rois de Rome. En réalité, ces lois royales sont
légendaires. Ce sont d’anciens préceptes coutumiers touchant à la religion et à la discipline familiale. A la fin de la
République, ces préceptes coutumiers sont placés sous l’autorité des premiers rois dont l’historicité est elle-même
douteuse.
A partir de la République, une évolution importante apparaît. C’est en effet à cette époque que le droit civil
commence à prendre la forme de lois écrites. En près de cinq siècles, seul un nombre limité de lois seront votés
(environ 800) parmi lesquelles bien peu concernent le droit privé. Certaines sont importantes, comme la loi Aquilia,
6
INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
plébiscite voté vers la fin du Vème siècle avant notre ère. Cette loi pose les premiers fondements de la
responsabilité délictuelle. Au final, la législation n’a joué qu’un rôle marginal. Si le droit romain a acquis assez tôt
une forme écrite, on le doit à un texte fondateur, la loi des Douze Tables. Elle résulte d’une lutte entre les patriciens
et les plébéiens. La connaissance des coutumes, avant la rédaction de cette loi, relevait du monopole des magistrats
et des patriciens. Ceux-ci profitaient des incertitudes liées à leur forme orale pour les interpréter au mieux de leurs
intérêts. Contre cet état de fait, la plèbe aurait donc réclamé la fixation et la rédaction des coutumes. Que cette
origine historique soit vraie ou fausse, il apparaît que la loi des Douze Tables a joué un rôle essentiel. Certes, elle
ne constitue pas un code au sens moderne du terme, c’est-à-dire qu’elle n’embrasse pas la totalité du droit privé. De
même, elle n’édicte pas de principes généraux, elle se compose de textes brefs au nombre d’une centaine qui visent
chacun un cas particulier. Elle garde donc un caractère empirique. Par exemple, si quelqu’un a brisé un os à un
citoyen libre, il lui payera 300 as. Le droit des Douze Tables reste par ailleurs archaïque. Il conserve des traces
d’influence religieuse. Il a toutefois marqué un progrès vers la laïcisation du droit romain. Ce droit des Douze
Tables régit une société agraire, se préoccupe de la propriété des terres, du respect des bornes des champs, des
relations de voisinages, de la protection des troupeaux et des récoltes, des rapports familiaux mais pas des contrats
et du commerce. Les dispositions répressives l’emportent et se montrent sévère. Quelques-unes d’ailleurs
prescrivent la peine du talion. Cette loi a joui d’un grand prestige chez les romains. Gravé sur des stèles de pierre,
elle était affichée en permanence sur le forum.
Malgré ses progrès de l’oral à l’écrit, le droit romain ne se distinguait pas encore des droits de l’Antiquité. C’est au
cours de l’époque classique qu’il va acquérir ses lettres de noblesse.

Paragraphe 2 : Le droit romain à l’époque classique


L’époque classique commence en -150. A cette époque, deux sources nouvelles du droit font leur apparition: le
prêteur d’une part, la doctrine ou les jurisconsultes d’autre part. On doit au second la naissance de la science
juridique.

A) Le prêteur, source du droit


A l’origine, les pouvoirs du prêteur sont doubles. Il a tout d’abord des pouvoirs juridictionnels. Il a ensuite le
pouvoir de créer le droit.

1) Les pouvoirs juridictionnels du prêteur


Le prêteur est un magistrat judiciaire. Il devait connaître de tous les procès, plaidés à Rome. Il a existe deux sortes
de prêteur. L’un est dit « urbain », l’autre « pérégrin ». Le premier connaît des procès entre citoyens romains. Le
second entre un romain et un étranger, ou entre deux étrangers. Le prêteur ne jugeait toutefois pas les procès. La
procédure formulaire divise l’instance en deux phases. Il y a une première phase devant le magistrat où se noue le
procès. Ensuite, a lieu la seconde phase durant laquelle l’affaire est tranchée au fond par un jury pour certaines
affaires, par un juge unique le plus souvent. Ce juge est un simple citoyen, choisi sur une liste de particuliers et
réputé pour son honnêteté et sa connaissance du droit.
Dans cette procédure, le prêteur joue un rôle de premier plan. Il doit d’abord se prononcer sur la recevabilité de la
demande. La poursuite ou non du procès dépend donc de lui. Il s’arrête dès lors que le défendeur reconnaît le bon
droit du demandeur. Le prêteur peut aussi refuser l’action en estimant la demande infondée ou d’un intérêt trop
faible. Le procès se poursuit en revanche lorsque le prêteur accepte de donner une action au demandeur. Il nomme
alors un juge afin que l’affaire soit tranchée. Dans ce cas, le prêteur rédige une formule en accord avec les partis. Il
s’agit d’un petit texte qui a donné le nom de procédure formulaire. Cette formule résume la demande et désigne un
juge. Elle revêt une grande importance car elle fixe définitivement les termes du procès. Il devient dès lors
impossible de modifier la demande ou d’en présenter une autre. La formule oriente donc la décision future du juge,
qui est lié par elle. Il ne peut que condamner ou absoudre le défendeur en fonction des preuves produites par le
demandeur.
C’est donc bien du prêteur que dépend l’issue du procès. C’est aussi à partir de ses pouvoirs juridictionnels qu’il a
élaboré un droit nouveau.

2) Le rôle créateur du prêteur


Le droit prétorien a été à l’origine de nombreux progrès. Il a en effet créé des solutions nouvelles dont certaines
sont passées dans le droit moderne.
- Dans le domaine des contrats, le prêteur a fait reculer le formalisme au profit du consensualisme. Il a fait
prévaloir la volonté sur les formes en validant, par des actions spécifiques, les quatre grands contrats consensuels:
la vente, la société, le louage et le mandat.
- Dans l’exécution des obligations, il a imposé la notion de bonne foi, qui donnait au juge de larges pouvoirs
7
INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
d’interprétations. Celui-ci a pu ainsi prendre en compte le dol ou l’erreur de l’un des contractants, la violence
exercée par l’une des parties ou un tiers. Le prêteur est en d’autres termes à l’origine de nos vices du consentement.
- Dans le droit familial, les modifications ont également été profondes et on voit déjà poindre à travers elles
certains traits de la famille moderne. Dans la maison, bien que la prééminence du père de famille ne soit pas remis
en cause, l’incapacité des assujettis à sa puissance est atténuée. Ainsi, le fils de famille peut contracter en qualité de
préposé du père de famille. Le prêteur a alors permis au créancier d’agir en exécution contre le père lui-même.
L’action était dirigée contre le fils de famille directement parti au contrat, mais la condamnation était prononcée
contre le père de famille, seul solvable.
- En droit des biens, le prêteur a introduit la notion de possession. Pour des raisons d’ordre public, il a protégé la
situation de ceux qui exerçaient une maîtrise de fait sur les choses. Créée au bénéfice de ceux qui détenaient des
concessions de longue durée, la protection possessoire a été ensuite plus largement étendue. La possession illustre
la souplesse du droit romain, plus précisément du droit prétorien, son aptitude à prendre en compte des situations
nouvelles, à compléter et à adapter le droit.

B) Naissance de la science juridique


La doctrine a joué un rôle plus décisif que le prêteur. Elle a proposé elle aussi des solutions neuves qui ont-elles-
mêmes inspiré certaines évolutions prétoriennes. Mais son apport principal a consisté à élaborer le droit romain
sous une forme théorique.

1) Emergence de la doctrine romaine


Rome a offert assez tôt des conditions favorables à l’émergence de la science juridique. Rapidement, le droit est
devenu une affaire publique, un sujet d’intérêt commun. Dans ce contexte, est née une fonction nouvelle, celle de
jurisconsulte, spécialiste qui dispensait des consultations à ceux qui sollicitaient son avis. Ces consultations étaient
publiques et permettaient aux auditeurs d’acquérir une formation juridique à une époque où il n’existait pas encore
d’enseignement du droit organisé. Traditionnellement, on considère que c’est au milieu du IIème siècle avant notre
ère que les premiers jurisconsultes sont apparus. Ces juristes demeuraient avant tout des praticiens que l’on
consultait sur des questions concrètes. On les appelait les prudents car ils étaient aptes à découvrir les solutions les
meilleures grâce à leur connaissance des lois. De là vient le terme « jurisprudence », que l’on a donné à leur
activité. Mais ils ne semblent pas avoir encore poussé très loin l’élaboration théorique du droit.
La révolution de la pensée juridique a eu lieu un peu plus tard, sous l’influence de la philosophie grecque dont la
connaissance s’est répandue à Rome dans la seconde moitié du IIème siècle avant notre ère. C’est en utilisant les
méthodes et les concepts des philosophes et en les appliquant au droit que les romains ont fondé la science
juridique. Les pionniers de cette méthode nouvelle furent dans le dernier siècle de la République Aelus et Gallus,
auteur du premier lexique des termes juridiques. Il contribua à pourvoir le droit d’un vocabulaire technique en
définissant avec précision les notions essentielles.
Mais l’âge d’or de la doctrine romaine se situe dans les premiers siècles de l’Empire. Dès l’époque d’Auguste, de
nombreux jurisconsultes ont rédigé des ouvrages théoriques et ouvert des écoles pour former leurs disciples. Le
plus célèbre, Labéon, passe pour avoir le premier dégagé de véritables règles et laissé une œuvre importante.
L’apogée de la doctrine romaine est atteinte à la fin du IIème siècle et au début du IIIème siècle de notre ère,
période où l’on trouve ses plus grands représentants: Paul, Papinien, Modestin et surtout Ulpien. Les jurisconsultes
romains ont rédigé des recueils de consultations, des traités fondés sur le droit civil ou l’édit du prêteur, des
recueils de règles formulées en maximes brèves, ou encore des manuels pour étudiants. Leurs opinions et leurs
écrits avaient d’autant plus d’autorité qu’ils n’étaient pas de simples particuliers mais des magistrats ou des
collaborateurs de l’empereur. Dès le règne d’Auguste, l’empereur a cherché à contrôlé leur activité en attribuant à
certains d’entre eux le privilège du droit de réponse publique. Ce sont des consultations revêtues d’une autorité
presque officielles. Elles ont consacré la doctrine comme véritable source du droit.

2) L’œuvre scientifique de la jurisprudence romaine


L’originalité des jurisconsultes est d’avoir su dépasser la simple casuistique. Ils ont développé un raisonnement
logique et rationnel qui est la source de la plupart des théories modernes. Leur méthode, comme celle des
philosophes grecs, consistait à définir avec précision les opérations juridiques, à les regrouper, à les classer dans
des catégories plus vastes en genre et en espèce. Ils ont enfin formulé des règles générales applicables à chacune de
ces catégories. Il en va ainsi pour les contrats.
Dès le début de la période classique, le droit romain connaissait un grand nombre d’opérations que nous qualifions
aujourd’hui de contrats. Les juristes de l’époque les considéraient isolément et en raison du caractère formaliste,
rien n’incitait à les rapprocher. On traitait séparément du prêt, de la vente, de la société, du louage, sans chercher à
les placer dans un cadre plus général ni à découvrir entre eux des principes communs.
8
INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
La mise en œuvre de la méthode nouvelle a permis de dépasser ce stade empirique. Elle a conduit à définir chaque
type d’opération, à mieux cerner les contours et les spécificités de chacune. Les juristes romains ont par exemple
séparé la vente de l’échange. La vente consiste à aliéner une chose contre le paiement d’une somme d’argent
représentant le prix de celle-ci. Dans l’échange, la contrepartie est représentée par une autre chose, il n’y a donc
pas de véritable prix. La comparaison, si elle met en relief les différences, permet aussi de révéler les points
communs afin d’opérer des regroupements. C’est d’ailleurs à la fin de la République qu’est apparu le terme
« contrat », et un peu plus tard, chez Labéon, la notion d’ « obligation ». A partir de ces caractères communs, est
apparue la notion générique et abstraite de contrat. De même, les juristes romains ont distingué en fonction de leur
origine les obligations conventionnelles et les obligations délictuelles. Les premières naissent d’un contrat, les
secondes d’un délit. A l’intérieur du genre contractuel, ils ont aussi amené des distinctions en fonction des modes
de formation. Les juristes romains distinguent les contrats solennels des contrats réels ou consensuels. Il fondent
aussi leur distinction en fonction des effets entre contrats unilatéraux, qui n’engagent qu’une seule partie, et ceux
qui font naître des obligations à la charge des deux parties, telles que la vente, l’échange ou le louage. Il ne s’agit
pas là de simples jeux intellectuels, mais d’une démarche féconde qui a permis d’ordonner ou de hiérarchiser les
règles juridiques et de résoudre des espèces suivant des critères scientifiques. C’est donc de cette manière, à partir
d’un travail de comparaison, de distinction et de regroupement, que les jurisconsultes romains ont dégagé et
analysé la plupart des concepts qui restent toujours ceux du droit civil Toutefois, attachés aux réalités de la
pratique, la doctrine romaine n’a pas élaboré de théorie aussi ample que celle du droit moderne. La systématisation
du droit romain est donc restée limitée.

Paragraphe 3 : Le droit romain du Bas-Empire


Au milieu du IIIème siècle, s’ouvre une nouvelle période de l’histoire du droit romain. Elle voit le déclin des
sources classiques. Le prêteur ne joue plus aucun rôle judiciaire et son édit devient à son tour dépassé. La doctrine,
quant à elle, est représentée par des auteurs moins illustres qui se bornent à commenter ou simplement à compiler
et à abréger les œuvres des classiques. En retour, elle voit s’affirmer une tendance nouvelle, conforme à l’évolution
politique du dominat: l’étatisation du droit. Cette étatisation a permis le développement d’un processus de
codification qui assurera la survie de l’héritage juridique romain.

A) La loi, source de droit


La législation impériale s’est développée au point de devenir la source principale, et même la source unique, du
droit privé comme du droit public. Dès le début du IIIème siècle, s’est déployée une intense activité législative. La
chancellerie impériale a rédigé et promulgué des milliers de textes qualifiés de Constitutions ou de lois. Les
dispositions à caractère général (les édits) valables pour tout l’Empire sont restés minoritaires. Les Constitutions
les plus nombreuses étaient des rescrits. Ce sont des réponses données aux consultations sollicitées par les
fonctionnaires provinciaux, juges ou particuliers. A cela, s’ajoutent les décrets qui sont des jugements rendus par le
tribunal impérial.
La législation impériale a fortement contribué à l’évolution du droit privé. Dans le droit des contrats, elle a fait
accomplir de nouveaux progrès au consensualisme. Dans le droit de la famille, elle a accentué l’autonomie des
personnes placés sous la puissance du père de famille. La législation impériale a également subi des influences
étrangères à la tradition du droit romain classique.
A partir du règne de Constantin (306-337), se manifeste l’influence du christianisme sur le droit romain. Cette
influence a permis d’humaniser la condition des esclaves. Elle a interdit l’exposition des nouveau-nés. Elle a
provoqué l’interdiction de la vente des enfants. La législation impériale, toujours sous l’influence du christianisme,
a amorcé une évolution vers une conception nouvelle du mariage. Il est alors envisagé davantage comme l’union de
deux êtres que comme une alliance entre deux familles. Cela a incité à mettre l’accent sur le consentement des
époux, plus que sur celui des pères.
Mais l’œuvre principale de la législation impériale a été d’avoir compilé le droit romain.

B) Les compilations du droit romain


La codification a été la conséquence de l’étatisation du droit et du développement de la législation. L’accumulation
des lois a contraint de trier, de rassembler et d’ordonner des textes trop nombreux et dispersés. Dès 438, l’Etat a
pris en main la codification du droit avec la promulgation du code théodosien. Il est suivi un siècle plus tard des
compilations de Justinien.

1) Le code théodosien
Le code théodosien a été composé sur l’ordre de l’empereur d’Orient, Théodose II. Il a été promulgué par lui le 5
février 438. L’objectif poursuivi était alors de rendre le droit plus clair et de faciliter la tâche des juges et des
9
INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
juristes. Préparé par une commission de hauts fonctionnaires, il rassemblait plusieurs milliers de constitutions
générales édictées depuis le règne de Constantin (306-337). Elles sont réparties par matière en seize livres,
subdivisées en titres, et classées par ordre chronologique à l’intérieur de chaque titre. Tous les aspects du droit sont
traités: les sources, le droit privé, le droit pénal, le droit ecclésiastique et le droit public. Le code théodosien est
resté en vigueur pendant un siècle en Orient, avant d’être remplacé par celui de Justinien.

2) Les compilations de Justinien


La codification de Justinien est d’une plus grande ampleur. Elle répond à des nécessités pratiques. Tout d’abord, le
code théodosien s’est révélé au fil du temps imparfait. Ensuite, la multiplication de lois nouvelles a rendu aléatoire
la connaissance du droit. La codification de Justinien vise aussi à satisfaire les desseins politiques de l’empereur
qui ambitionne de restaurer l’Empire romain dans sa splendeur. Elle est entreprise très tôt, le 13 février 528, moins
d’un an après l’avènement de Justinien. Celui-ci nomme alors une commission de dix juristes dirigés par un
professeur de droit de Constantinople, Tribonien. Cette commission a pour ambition de réaliser dans un délai de dix
ans la codification de tout le droit romain. En moins de six années, trois grands ouvrages ont été rédigés.
Le premier est le code. Composé sur le modèle du code théodosien, le code de Justinien forme un recueil de
constitutions impériales. Une première version, dont le texte est perdu, a été publié dès 529. La seconde, qui nous
est parvenue, date de 534 et remplace la précédente. Ce code est plus complet que celui de Théodose. Il remonte
pour les lois les plus anciennes au début du IIème siècle, et il intègre la législation postérieure à 438. Il est ordonné
en douze livres, par référence à la Loi des XII Tables. Il est subdivisé en titres consacrés à diverses matières: le
droit ecclésiastique, le droit privé, le droit pénal, le droit administratif et fiscal.
Vient ensuite le digeste. Promulgué le 30 décembre 533, le digeste se compose d’extraits de la doctrine classique.
Ces extraits ont été choisis par les commissaires de Justinien parmi un grand nombre d’ouvrages. Les commissaires
impériaux ont découpé et fragmenté pour en réduire le volume et les faire entrer dans le plan préétabli du digeste.
Les fragments retenus proviennent en majorité des jurisconsultes de la fin de l’époque classique (Gaius, Paul,
Papinien, Ulpien). En dépit de leur origine doctrinale, les dispositions du digeste ont reçu, par la volonté de
Justinien, force obligatoire et ont été qualifiées de lois. Ainsi, le digeste souligne l’importance de la doctrine
comme source du droit romain.
Les derniers ouvrages à avoir été publiés sont les institutes. Rédigés parallèlement au digeste par trois professeurs
de droit et promulgués en 533, les institutes de Justinien forment un manuel pour les étudiants. Elles exposent de
manière abrégée et synthétique la plupart des questions de droit privé.
Enfin, un quatrième ouvrage est associé aux précédents, c’est un recueil de novelles. Il s’agit de constitutions en
langue grecque promulguées par Justinien. Ce recueil complète le code sans en avoir le caractère officiel. Les
codifications de Théodose et celles de Justinien ont joué un rôle historique important: c’est par leur intermédiaire
que l’on connait le droit romain.

Chapitre 2 : Les aspects généraux du droit romain


Ce que le droit romain a légué aux droits contemporains, et en particulier au droit de la famille romano-
germanique, est considérable. Son importance peut s’apprécier à deux niveaux. Ce qui caractérise essentiellement
le droit romain par rapport à d’autres systèmes juridiques, c’est d’abord la combinaison de deux approches
complémentaires: une démarche pratique et un travail d’élaboration théorique. Le droit romain se caractérise
ensuite par sa capacité à séparer le domaine du droit de la sphère religieuse. Cela n’empêchera pas toutefois qu’il
subisse, à la fin du Bas-Empire, l’influence du christianisme.

Section 1 : Un droit pratique et théorique


Si l’on met de côté les grandes lois de la République, c’est pour l’essentiel à l’action du prêteur que l’on doit le
développement du droit romain entre le IIème siècle avant J.-C. et la fin du Ier siècle de notre ère. Pendant cette
période de trois siècles, le prêteur crée le droit. Il délivre au plaideur de nouvelles formules d’action sur la base du
programme qu’il annoncé lors de son entrée en fonction. Ce droit prétorien a pour caractère essentiel d’être une
réponse aux besoins de la vie juridique. A l’occasion d’un litige quelconque, lorsque le droit ne fournissait pas de
réponse satisfaisante, le magistrat était appelé à proposer une solution nouvelle. Il s’agissait donc au départ de
résoudre un cas précis, la solution adoptée pour ce cas permettant ensuite de régler des cas semblables. Le droit est
fait pour répondre à des besoins concrets des nécessités pratiques.
Toutefois, le droit romain n’est pas seulement un ensemble de solutions concrètes dégagées à partir de cas
particuliers. Il fait aussi l’objet de la part des juristes d’une élaboration théorique. Les droits vont être classés par
Ulpien. Il enseigne tout d’abord qu’il existe le droit naturel. Il s’agit d’un droit commun à tous les êtres animés,
c’est-à-dire aux hommes et aux animaux. La notion de droit naturel est emprunté à Aristote. La loi naturelle se
caractérise par sa permanence, elle est la même partout. Il vient définir ensuite le droit des gens comme celui qui
10
INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
est commun à tous les hommes. Les animaux en sont donc exclus. C’est donc la partie du droit naturel qui est
propre aux hommes, ou encore les règles communes à toutes les législations positives. C’est une espèce de droit
commun de l’humanité. Enfin, il existe selon Ulpien le droit civil qui est le droit propre à chaque cité, le droit civil
par excellence étant celui de la cité romaine. Sous le principat, toutes ces définitions deviennent des lieux
communs. Elles constituaient les rudiments de l’enseignement du droit. Justinien les fera placer en tête du digeste.
Outre son aspect pratique et sa classification théorique, le droit privé à Rome se caractérise par des subdivisions qui
perdureront au cours des siècles. Ces subdivisions apparaissent au milieu du IIème siècle. Gaius pose en ces termes
la distinction majeure du droit privé: « Tout le droit dont nous faisons usage concerne, ou les personnes, ou les
choses, ou les actions ». Les personnes se divisent par exemple entre libres et esclaves; les libres entre citoyens et
étrangers. Le droit civil romain distingue encore entre les personnes qui sont maitresses de leurs droits et celles qui
dépendent du droit d’autrui, comme les enfants ou les femmes.
Tout cet effort de classification n’est pas une fin en soi. Le droit romain n’a jamais été théorie pure. Les juristes
partaient du réel pour forger des instruments utilisables. C’est le même objectif qui préside à la formulation des
règles. Pour les jurisconsultes romains, la règle n’est pas un a priori. Ce n’est pas une norme préétablie qu’il
s’agirait d’imposer de force à la réalité, la démarche est inverse. Il s’agit de partir de situations juridiques réelles
pour en dégager a posteriori un principe. C’est ce principe que les juristes romains appellent « règle ». La nouvelle
méthode est définie au début du IIIème siècle par le jurisconsulte Paul: « La règle est un énoncé concis d’une
chose existante. Ce n’est pas le droit qui doit être déduit de la règle, mais l’inverse. La règle doit être tirée du droit
tel qu’il est ». Cela signifie que le juriste se contente d’observer le droit existant et de le formuler d’une manière à
la fois concise et générale. Pour les romains, la démarche du juriste consiste donc à observer une situation concrète,
à dégager dans chaque espèce le point de droit et à formuler la solution juste. Ces définitions, ces distinctions, cette
approche pragmatique du juste, les compilations de Justinien en recueilleront l’essentiel. Si le droit romain a été
aussi fécond, c’est en grande partie qu’il s’est érigé assez tôt en discipline autonome, en particulier par rapport à la
religion.

Section 2 : Les relations entre le droit, la justice et la religion


Si le droit romain s’est très tôt distingué de la règle religieuse, les grands juristes de l’époque classique lui ont
cherché un fondement dans la notion de justice. Avec le christianisme, du moins à la fin de l’Empire romain, la
justice reçoit une définition plus religieuse. Cela a fait resurgir sous une forme nouvelle la question des rapports
entre le droit et la religion.

Paragraphe 1 : Le fondement du droit romain : la justice


A l’époque classique, Ulpien donne de la justice à première vue une définition banale: « La justice consiste dans la
volonté constante et permanente d’attribuer à chacun son droit ». Celui qui dit le droit ou qui rend la justice a ainsi
pour première mission d’attribuer ce qui revient à chacun. Cette conception est empruntée à Aristote, c’est celle de
la justice distributive. Mais comment déterminer, dans la distribution des choses entre les membres d’une
communauté, la juste part qui revient à chacun ? Aristote met en exergue l’idée de proportion. Chacun doit recevoir
selon son mérite, celui-ci étant évalué en fonction de la part qu’il prend à la réalisation du bien commun. La notion
de bien de bien commun est ici essentielle, elle s’applique aussi bien à la cité toute entière qu’à une famille. A côté
de la justice distributive, Aristote fait une place à la justice commutative. Cette dernière règle non pas les
distributions, mais les échanges. Elle obéit à un autre principe, celui d’équivalence, c’est-à-dire l’égalité des
valeurs.
Proportionnalité dans la distribution des choses et équivalence dans les échanges, tels sont pour les jurisconsultes
romains les premiers principes du droit. A partir de là, les conséquences s’ensuivent. Pourquoi y a-t-il un litige ?
Parce qu’un trouble s’est introduit dans la répartition des choses. Parce que l’un a trop et l’autre pas assez. Parce
que les deux biens échangés n’avaient pas la même valeur. Ou parce que le prix payé pour une chose ne
représentait pas exactement la valeur effective de cette chose. Dès lors, le rôle du juge est simple: il doit donner à
chacun ce qui lui revient, et c’est au-delà du juge la définition-même du droit.

Paragraphe 2 : Droit et religion


Très tôt à Rome, le droit s’est distingué des règles édictées par les dieux. Très tôt, le droit est par conséquent
d’essence laïque. Malgré tout, dans la mesure où les cultes antiques concernent moins les personnes que la
collectivité, ces cultes présentent un aspect politique important. Un culte d’Etat a été organisé dès les premiers
siècles de la fondation de Rome. Un culte officiel est rendu au Capitole à Jupiter, Junon et Minerve. Le trésor
public et les archives d’Etat sont conservées dans le temple de Saturne. De même, des rites religieux marquent
l’installation des magistrats. On rendait aussi un culte aux dieux pour qu’ils protègent la cité, pour qu’ils lui
apportent la prospérité et la victoire. La religion romaine, comme tous les cultes antiques, fait ainsi partie
11
INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
intégrante des institutions publiques. La religion officielle est à la fois règlementée et protégée par l’Etat.
Règlementer le culte est l’affaire des prêtres et des magistrats: ils sont conjointement responsables de la prospérité
publique, ils organisent les cérémonies et gèrent les biens des temples. Cette partie du droit public qui s’applique
aux choses de la religion s’appelle le droit sacré, il est à la fois formaliste et sévère. Protéger le culte romain
officiel est le seul reconnu par l’Etat. Les religions étrangères ne sont donc pas admises. En pratique, la question
s’est posée dès la fin du IIIème siècle avant notre ère. La conquête de la Grèce et de l’Asie mineure font entrer des
cultes nouveaux.
Le problème se pose surtout au début du premier siècle de l’Empire, avec l’avènement du christianisme. Toléré à
partir de 313 à côté de la religion officielle, le christianisme ne tarde pas à devenir religion dominante. Il est le plus
souvent, à partir du IVème siècle, la religion personnelle de l’empereur et bénéficie à ce titre de ses faveurs. En
380, par l’édit de Thessalonique, Théodose Ier en fait la religion officielle de l’Etat romain. Ce rapprochement
rapide entre l’Eglise chrétienne et l’Etat romain ne pouvait rester sans conséquence. Les institutions s’influencent
mutuellement: alors que l’Etat se christianise, l’Eglise se romanise.
On constate d’abord que les empereurs chrétiens s’efforcent de faire passer dans le droit une certaine inspiration
chrétienne. Réciproquement, si les principes chrétiens font progresser le droit, en même temps l’Etat s’efforce de
mettre l’Eglise à son service. Devenue chrétienne, la monarchie impériale se justifie par de nouveaux arguments.
L’empereur n’est plus un dieu parmi d’autres comme c’était le cas à la fin du IIIème siècle dans le contexte
polythéiste; il se présente comme le vicaire terrestre du Dieu tout-puissant. Lorsque Justinien promulgue les
institutes et le digeste, il présente sa grande œuvre juridique comme voulue et soutenue par Dieu.
De son côté, l’Eglise est devenue un autre pouvoir. Elle s’est lentement organisée. Elle reproduit dans son
organisation le modèle de l’Etat. De même, elle crée son propre droit que l’on appellera par la suite le droit
canonique. Dès la fin du IVème siècle, on voit apparaitre auprès du pape une administration propre, des bureaux,
une chancellerie. Ainsi, au moment au l’Empire romain va disparaitre en Occident, l’Eglise a déjà pris la relève
institutionnelle. Après avoir été ignorée ou persécutée par l’Etat romain, l’Eglise est ainsi devenue elle-même
romaine. Au début du Moyen-Âge, du moins en Occident, elle apparait comme l’héritière de l’Empire disparu.

12
INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
PARTIE 2 : L’ANCIEN DROIT
Sur le plan chronologique, l’ancien droit va des début du Moyen-Âge au XVIIIème siècle. Cette période se
caractérise par la richesse de son paysage juridique. Tout en recueillant l’héritage romain, l’ancienne Europe le
transforme. Des éléments nouveaux y sont ajoutés, qui varient d’un pays à l’autre. Bien que porteuse d’un héritage
commun, l’ancienne Europe s’organise politiquement sur le mode de la diversité. Entre le début et la fin du Moyen-
Âge, on voit apparaitre des pays qui coexistent aujourd’hui encore. Le système juridique de l’ancienne Europe est
lui aussi marqué par une grande diversité. S’il présente des éléments communs, il les combine avec des éléments
particuliers. Avant d’être nationaux, ces droits propres sont d’abord locaux. A la multitude des coutumes locales,
correspond la multitude des seigneuries locales. Durant le Moyen-Âge, du Vème au XVème siècle, l’héritage
antique s’est donc enrichi. Il a parfois été modifié. Il faut attendre le XVIème siècle afin qu’émerge l’idée d’un Etat
fort et centralisé. A celle-ci s’ajoute l’idée d’un droit unifié qui ne s’appliquerait que sur un territoire national.

Chapitre 1 : L’héritage antique (Vème - XVème siècle)


Après l’Antiquité, les historiens placent le Moyen-Âge, période conçue comme intermédiaire entre la fin du monde
antique et la Renaissance. Classiquement, on fait débuter cette période en 476, à la disparition de l’Empire romain
d’Occident. On la fait finir en 1453 avec la prise de Constantinople par les Turcs, ou en 1492 avec la découverte de
l’Amérique. De même, un parti pris a consisté à caractériser le Moyen-Âge par le mépris et l’oubli de la culture
antique. Ce préjugé a été inventé par les humanistes du XVIème siècle pour rabaisser leurs prédécesseurs. Il a été
amplifié par les philosophes du XVIIIème siècle. Ce cliché, toujours répandu, est en réalité une contre-vérité.
Celle-ci repose sur l’idée que les invasions barbares, la pénétration dans l’Empire de peuplades d’origine
germanique aurait détruit le monde antique et aurait substitué à celui-ci une civilisation bien plus frustre. Elle est
parfois qualifiée de gothique. Ces vues sont aujourd’hui de plus en plus abandonnés.
Etalée sur trois siècles, du IIIème au Vème siècle, l’arrivée des barbares a été lente. Si elle suscite des désordres,
elle a été néanmoins le fait de peuples qui sont venus pour profiter de la civilisation romaine et non pour la
détruire. Les invasions n’ont donc pas créé une rupture avec la culture antique. Celle-ci n’a jamais été totalement
perdue. Cette affirmation vaut notamment pour le droit. Le droit romain est resté présent tout au long du Moyen-
Âge, mais avec une autorité et selon des modalités variables. Il est parfois mal compris, peu ou mal appliqué dans
les périodes de déclin. Il est en revanche restauré et remis en pleine vigueur dans les périodes de Renaissance,
spécialement à partir du XIIème siècle. Le Moyen-Âge a donc contribué à assurer la conservation et la
transmission du droit romain.
Si aucune rupture brutale n’a mis fin à l’Antiquité ni donné naissance au Moyen-Âge, peu à peu, les cadres
politiques, la société et les mentalités se sont modifiés pour devenir bien différent de ce qui existait dans l’Empire
romain. De nouvelles sources d’autorité, de nouvelles conceptions du pouvoir se sont affirmées, non dans
l’ignorance du droit ancien, mais en l’utilisant et en l’adaptant. L’évolution a été identique en droit privé où se sont
également imposées des sources et des solutions nouvelles. Cette évolution a donné naissance à une situation de
pluralisme juridique.

Section 1 : L’évolution des structures politiques


Avec l’établissement de royaumes barbares, on assiste à un changement du contexte politique et des institutions.
Ces royaumes barbares vont rapidement être réunis en Gaule sous l’autorité des Francs. A partir du Xème siècle,
suite au déclin de la royauté franque, une forme politique nouvelle se met en place: la féodalité. Elle se caractérise
par le morcellement du pouvoir.

Paragraphe 1 : Le royaume franc


Les peuples germaniques établis en Gaule avaient apporté des traditions politiques et une conception du pouvoir
différente de celle des romains. Peu enclins aux abstractions, ils ignoraient la notion de république. Ils
privilégiaient les rapports personnels entre le roi et ses sujets, les relations d’homme à homme. Le roi était le chef
d’une troupe de guerriers qui s’imposait par sa force et ses vertus militaires. Le prestige rejaillissait sur ses
descendants, créant de la sorte une forme de légitimité dynastique. Sur son royaume, le roi exerçait un véritable
droit de propriété qu’il tirait de la conquête et de l’héritage de ses ancêtres. S’il était en droit d’attendre de ses
sujets une fidélité totale, il devait en retour respecter ses obligations envers eux. Il devait notamment les protéger,
leur rendre justice et leur accorder la part du butin à laquelle l’usage leur donnait droit. Certaines institutions et
pratiques du royaume franc paraissent bien relever de cette conception du pouvoir. Les liens personnels y tiennent
une grande place. Ainsi, le roi, bien qu’il accède au trône par succession, est élu. En d’autres termes, il est acclamé
en signe de reconnaissance par l’assemblée des hommes libres. Au commencement de son règne et aussi dans les
périodes de crise politique, le roi franc se faisait prêter par tous ses sujets libres un serment de fidélité. Ses
13
INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
pratiques, si elles mettent l’accent sur les relations personnelles qui lient le roi à ses sujets, avaient déjà cours dans
l’Empire romain. Il en va différemment de la pratique des rois francs de se comporter comme les propriétaires de
leur royaume. Ils aliénaient librement les terres, et même les droits de puissance publique qui en dépendaient. Les
Mérovingiens se sont montrés prodigues en multipliant les donations de domaines au profit des membres de
l’aristocratie. Il s’agissait alors de s’attacher leur fidélité. Les Carolingiens, par nécessité politique, ont conservé les
mêmes usages.
Au total, les influences germaniques, sans être absentes, paraissent moins importantes qu’on ne l’a longtemps cru
au regard des traditions romaines. Le droit public de l’Empire romain n’a en effet pas disparu avec les invasions
barbares. Sa survie a été assurée par l’aristocratie gallo-romaine et par l’Eglise. L’administration impériale et ses
pratiques ont été en grande partie conservées. La romanisation de la monarchie franque a été favorisée par la
conversion et le baptême de Clovis en 496. Contrairement aux autres monarques barbares, Clovis se fit baptisé
dans la religion catholique. Par ce baptême, il a fait des rois francs les successeurs de Constantin et des empereurs
romains chrétiens. Le lien entre monarchie franque et tradition romano-chrétienne s’est renforcé avec le
changement de dynastie en 751 et l’avènement des Carolingiens. Approuvé par l’Eglise, cet événement s’est
accompagné d’un renouveau intellectuel animé par les grands ecclésiastiques. Le renaissance carolingienne est
fondée à la fois sur l’essor des études bibliques et sur le retour à la culture antique.
L’introduction du sacre royal a constitué la première manifestation politique de cette renaisse. Pépin le Bref,
fondateur de la dynastie carolingienne, exerçait la direction politique du royaume francs que les derniers
mérovingiens étaient hors d’état d’assumer. Pour légitimer son coup d’Etat, il eut recours à un usage encore
inconnu dans le royaume franc, le sacre royal. Il consistait à appliquer sur la tête et le corps du roi une onction
d’huile sainte, comme on le faisait pour l’ordination des prêtres. La signification de ce sacre était d’abord
religieuse. Il scellait une nouvelle alliance entre Dieu et le peuple franc, et faisait de son roi l’élu de Dieu. Le
régime politique était alors d’inspiration théocratique. L’influence romanisante a culminé avec la restauration de
l’Empire.
Le jour de Noël de l’an 800, Charlemagne, fils et successeur de Pépin le Bref, fut couronné empereur par le pape
Léon III dans la basilique Saint-Pierre de Rome. Le couronnement renouait directement avec la tradition des
empereurs romains. Pour les contemporains de Charlemagne, il signifiait la restauration de l’Empire romain,
disparu depuis 476. L’empereur investi d’une autorité à vocation universelle lui conférait un surcroit de prestige. Il
prit le titre d’Auguste, empereur gouvernant l’Empire romain. Plus nettement que le sacre, le couronnement mettait
l’accent sur la continuité politique, sur la permanence de la res publica, et des concepts fondamentaux du droit
public romain.
En 814, avec le fils et successeur de Charlemagne, Louis le Pieux, le sacre et le couronnement furent confondus.
Ses pratiques montrent de la part des Francs un attachement profond aux conceptions politiques romaines qui, loin
d’avoir disparues avec l’Antiquité, se sont transmises jusqu’à l’aube de l’époque contemporaine.

Paragraphe 2 : La féodalité
Au royaume franc, a succédé la féodalité, forme d’organisation politique et sociale qui s’est répandue entre la fin
du IXème siècle et le XIIIème siècle. La féodalité se caractérise d’abord par un phénomène d’affaiblissement du
pouvoir central. Elle a conduit ensuite à la naissance d’un ordre différent, décentralisé à l’extrême, fondé sur des
relations directes et personnelles entre titulaires de fief et de seigneuries.

A) L’affaiblissement du pouvoir central


La première étape de la décomposition du pouvoir central est intervenue entre 888 et 930, avec la formation de
vastes principautés territoriales. Elles se sont constituées sur la base d’anciens royaumes où existaient de forts
particularismes culturels et ethniques: l’Aquitaine, la Loire, la Bretagne, la Normandie, la Flandre, la Bourgogne et
le duché de France se sont donc érigés en principautés territoriales.
La seconde étape, intervenue au milieu du Xème siècle, a vu certaines de ses principautés se morceler au profit des
comtes qui en dépendaient.
Enfin, ultime étape qui apparait aux alentours de l’an 1000, les comtés se sont à leur tour fragmentés en
châtellenies. Leurs dimensions sont plus réduites et l’autorité est tombée aux mains de seigneurs dont la puissance
reposait sur la possession d’un grand domaine foncier ou d’un château-fort. Dans la plus grande partie du royaume,
en un siècle et demi, la puissance publique est donc passée du roi à une multitude de petits seigneurs, qui
l’exerçaient en leur nom et en toute indépendance.

B) Le système féodo-vassalique
La féodalité n’est pas synonyme d’anarchie. Bien qu’elle ait engrangé des conflits entre seigneurs, elle a constitué
un système politique ordonné. Il était mieux adapté à la situation et plus efficace que la monarchie centralisée des
14
INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
Carolingiens. Ainsi, sur les roturiers, qui habitaient la seigneurie, le seigneur possédait des attributs de la puissance
publique dont l’origine était royale. Il avait notamment le pouvoir de ban, il s’agit du pouvoir de commandement
semblable à celui du roi. Il permettait au seigneur d’exiger des services militaires, des corvées pour l’édification ou
la garde du château. Il permettait aussi de réglementer les pratiques agraires et d’imposer des monopoles
économiques.
Autre prérogative, la justice, qui compte deux degrés. Il existe tout d’abord la haute justice, compétente pour juger
des causes majeures. Au pénal, il s’agissait des crimes graves, tels que l’homicide, le rapt, l’incendie ou le vol. Ces
infractions sont passibles de la peine de mort ou d’une peine corporelle. Il y a ensuite la basse justice, compétente
pour les petits délits, punis d’une amende de cinq sous.
Enfin, le seigneur avait dans sa seigneurie des pouvoirs en matière fiscale. Il pouvait notamment exiger la taille,
impôt annuel perçu sur les roturiers. Les redevances fiscales, pour être perçues, n’étaient acceptées que lorsqu’elles
étaient passées en coutume. Les impôts nouveaux se heurtaient souvent à la résistance des populations locales.
Outre les pouvoirs du seigneur, la féodalité se caractérise aussi par les liens qui unissent les vassaux à leur
seigneurie. Entre membres d’un même groupe, l’autorité était d’une nature plus privée que publique. D’origine
contractuelle, elle reposait sur le contrat de foi et hommage qui créaient un lien personnel de vassalité. L’hommage
vassalique formait des obligations réciproques entre l’inférieur (le vassal) et le supérieur (le seigneur). Le vassal
s’engageait à ne pas nuire à son seigneur, à sa famille et à ses biens. Surtout, il lui devait aide et conseil. Le devoir
de conseil consistait à venir à la cour du seigneur, à siéger à son tribunal et à lui donner un avis loyal chaque fois
qu’il le demandait. L’aide était d’abord militaire. En cas de guerre, le vassal devait combattre au côté du seigneur.
Cette aide était aussi financière. Le vassal devait contribuer aux charges du seigneur dans un nombre de cas fixé
par la coutume. Le seigneur, en retour, devait s’abstenir de nuire à son vassal, le protéger, lui rendre bonne justice
et lui donner les moyens de subsister. Pour se faire, soit il l’hébergeait chez lui, soit il lui concédait un bien
productif de revenu, un fief.
Dans ce système, la royauté a pu paraitre la principale victime de la féodalité. Elle est sortie diminuée dans un
premier temps. Elle n’a pas pour autant disparu. Elle a su par la suite tirer profit du droit féodal pour reconstituer sa
puissance. Le retournement de la conjoncture politique se fait aux XIIème-XIIIème siècles. Le roi n’est dès lors
plus la victime mais le bénéficiaire de la féodalité. Il a su tirer profit de sa position de suzerain pour exiger
l’hommage de tous ses vassaux, y compris les princes territoriaux. Il a arbitré les conflits entre eux et multiplié les
interventions dans leur fief. Au XIIIème siècle, le roi a imposé la règle que les rapports féodo-vassaliques ne
pouvaient jouer contre lui. Tous lui devaient une fidélité prioritaire. De même, il a agrandi son domaine en se
faisant céder des territoires ou en confisquant les terres de vassaux déchus. Cette politique d’agrandissement
précipita le déclin de la féodalité politique et prépara la renaissance de l’Etat.

Section 2 : Les sources du droit


Au cours des périodes franque et féodale, on assiste à un retour du droit oral et coutumier. A partir du XIIème
siècle, à côté du droit coutumier, apparaissent de nouvelles sources du droit. Il s’agit des droits savants, qui se
composent du droit romain et du droit canonique.

Paragraphe 1 : Le droit coutumier


Après l’installation en Gaule des barbares, le droit romain se maintient pour un temps seulement. Lentement, après
plusieurs siècles d’évolution, les formes savantes du droit romain sont abandonnées et laissent place à un droit
purement oral.

A) Le déclin du droit romain et de la législation


Dans un premier temps, le droit romain a survécu aux invasions. D’ailleurs, aux Vème et VIème siècles, les rois
barbares ordonnent les compilations des lois romaines. Du royaume wisigoth, proviennent par exemple de grands
textes officiels. Il y a tout d’abord l’édit de Théodoric promulgué en 460 sur ordre du roi Théodoric II (463-466).
Cet édit s’inspire des constitutions impériales et des œuvres de la doctrine classique. Il existe ensuite la loi romaine
des wisigoths, ou bréviaire d’Alaric, qui fut rédigée en 506 à la demande du roi Alaric II. Dans l’ensemble, le
bréviaire témoigne d’une grande fidélité au droit romain. Etendu à toute la Gaule après la conquête de l’Aquitaine
par Clovis, il a fait l’objet de résumés et a exercé une influence durable. C’est par son intermédiaire que s’est
pérennisée une certaine connaissance du droit romain. Les actes de la pratique font d’ailleurs souvent référence au
bréviaire d’Alaric II. Outre le bréviaire d’Alaric, on compte également la loi romaine des burgondes, composée en
502 et 516. Il s’agit probablement d’une œuvre privée dont l’influence est restée réduite. Fondée sur les mêmes
sources que le bréviaire d’Alaric, cette loi comporte des altérations profondes du droit romain. Cela montre que les
solutions romaines commençaient déjà à être moins bien comprises. Enfin, les documents de la pratique témoignent
aussi de la survie du droit romain, mais ils montrent aussi que celui-ci connait une lente érosion. Ainsi, les actes de
15
INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
la pratique de l’ouest et du centre de la Gaule sont restés du VIème au VIIIème siècle fidèles aux solutions
romaines dans leur ensemble.
Toutefois, à mesure que l’on avance dans le temps, apparaissent des incompréhensions et des confusions de plus en
plus nombreuses. Aux Xème et XIème siècles, termes de l’évolution, le droit romain a presque partout cessé
d’exister en tant que système juridique écrit. Le législation a suivi la même pente. Au lendemain des invasions
barbares, les rois barbares ont maintenu une activité législative. Ils ont rédigé des lois nationales qui devaient
s’appliquer à leur peuple, mais à la fin de la période franque, la décomposition du pouvoir central a fait disparaitre
pour plusieurs siècles la législation royale des sources du droit.

B) Le développement des coutumes


En dépit de son importance, le phénomène coutumier reste mal connu. Le processus de formation des coutumes
territoriales demeure obscur. Ainsi, l’émergence des coutumes est perçue en principe comme la conséquence de la
disparition du droit romain et des droits barbares. Du Xème au XIIème siècle, on aurait vécu dans une sorte de vide
juridique. Ce vide aurait été comblé par les accords conclus entre les membres de l’aristocratie féodale pour régler
les affaires privées. Peu à peu, les clauses de ces accords, à force d’être réitérées, auraient donné naissance à des
règles reconnues comme obligatoires, à des normes coutumières. Du fait du caractère oral des coutumes, leur
connaissance et leur preuve en justice présentaient des difficultés.
C’est à partir du XIIIème siècle que la question de la preuve des coutumes a commencé à se poser en justice. La
pratique judiciaire et les ordonnances royales ont alors opéré une distinction entre coutume notoire et coutume
privée. Les premières sont en principe connues de tous et elles ont été consacrées par des jugements antérieurs. Les
secondes sont en revanche plus problématiques. Leur existence devait être établie par les plaideurs qui les
invoquaient. Le procédé de preuve le plus connu était l’enquête. Celle-ci était soit individuelle, soit collective.
Lorsqu’elle était individuelle, le juge questionnait des témoins séparément. Lorsqu’elle était collective, on
l’appelait enquête par turbe. Etablie à partir du XIIIème siècle, elle consistait à interroger ensemble plusieurs
habitants du ressort choisis parmi les plus âgés et les plus expérimentés. Ils devaient affirmer unanimement
l’existence de la règle.
Pour palier aux inconvénients de l’oralité des coutumes, on a commencé à la fin du XIIème et au XIIIème siècle à
les rédiger. Dans le midi, les coutumes urbaines ont fait l’objet d’une rédaction officielle par les autorités
seigneuriales ou municipales. Ainsi, la coutume de la ville de Arles a été rédigée en 1162, celle de Montpellier en
1204 et celle de Toulouse en 1286. Dans le nord, ce sont des praticiens juges et administrateurs seigneuriaux pour
la plupart, qui ont composé des recueils de coutumes ou des coutumiers. On peut par exemple citer les coutumes de
Beauvaisis, rédigées par Philippe de Beaumanoir en 1283. La rédaction des coutumiers s’est prolongée aux
XIVème et XVème siècles. Les coutumiers étaient des œuvres privées dont l’autorité restait purement doctrinale.
Certains d’entre eux ont joui d’une autorité quasi-officielle qui a permis de remédier aux incertitudes liées à la
nature orale des coutumes. Ils ont aussi permis d’atténuer le contraste avec les droits savants en pleine renaissance.

Paragraphe 2 : Le droit savant


La renaissance des droits savants a constitué un événement capital dans l’histoire juridique. C’est à elle que l’on
doit d’avoir aujourd’hui des droits d’inspiration romaniste. Si cette renaissance ne s’était pas produite, les droits
européens se seraient sûrement développés sur des bases purement coutumières et jurisprudentielles, à l’instar du
droit anglais. La redécouverte des compilations de Justinien a permis de ranimer le droit romain et de renouer avec
une conception doctrinale et théorique du droit. L’influence de cette renaissance ne s’est d’ailleurs pas limitée aux
seuls droits romains. Celui-ci a favorisé l’essor du droit canonique, élevé lui aussi au rang de droit savant.

A) La redécouverte du droit romain


Les circonstances dans lesquelles ont été retrouvées les compilations de Justinien restent mal connues. La
découverte des compilations de Justinien doit s’entendre en réalité moins au sens matériel qu’au sens intellectuel.
Cette découverte n’a pas consisté à mettre au jour des ouvrages jusque là inconnus mais à considérer avec un
intérêt nouveau des écrits délaissés. En Italie, le digeste a été utilisé dès le milieu du XIème siècle. Peu après, on a
commencé à commenter et à enseigner les textes de Justinien. La tradition a gardé le souvenir d’un maître nommé
Pépo, qui vers 1070, se mit à faire des lectures des lois romaines. A la fin du XIème siècle et au début du XIIème
siècle, est apparu à Bologne un enseignement régulier, qui a donné naissance à la première université de droit.
Jusqu’au milieu du XIIIème siècle, Bologne est demeuré la capitale de l’enseignement juridique. Cette université
fut fréquentée par des étudiants de toute l’Europe. A partir de l’Italie, l’étude du droit romain s’est diffusé au cours
du XIIème siècle en Provence, en Languedoc, en Catalogne. Au XIIIème siècle, de véritables universités naissent
en France: à Toulouse en 1229, à Montpellier en 1289 et à Orléans en 1309.
A la renaissance du droit romain, est liée celle de la doctrine. Dans les compilations de Justinien, ce qui retient le
16
INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
plus l’attention, c’est le digeste. Dès la fin du XIème siècle, a commencé en effet à se constituer un premier courant
doctrinal, celui des glossateurs. Le précurseur de ce mouvement fut Irnerius, qui enseigna entre 1088 et 1125.
L’expérience des glossateurs s’est prolongée dans la première moitié du XIIIème siècle où l’on rencontre leurs plus
illustres représentants, tels que Azon ou Accurse. La méthode des glossateurs traduit la vénération vouée aux lois
du digeste. Ils mirent en œuvre une méthode fondée sur l’exégèse, la lecture et l’exercice approfondi des lois
romaines. La glose consiste à donner de brefs commentaires littéraux en marge des manuscrits. Peu à peu, leur
méthode a évolué. Elle a commencé à s’attacher moins à la lettre qu’à l’esprit du texte. Les glossateurs ont alors
cherché à comprendre les fragments du digeste en les mettant en relations les uns avec les autres pour en tirer des
règles générales.
Cette méthode va cependant être dépassée. Dans la seconde moitié du XIIIème siècle, de nouveaux procédés
d’analyse apparaissent. Ils s’inspirent de la dialectique d’Aristote et seront mises en œuvre à Orléans. Les post-
glossateurs orléanais ont été les premiers à abandonner la glose au profit de commentaires plus développés. Les
enseignements de la doctrine orléanaise ont été repris au XIVème siècle par les juristes italiens, notamment Bartol
et Balde. Les bartolistes ont considérablement accru le rôle de la doctrine au détriment des lois romaines. Par
l’ampleur de leurs ouvrages, ils ont créé un droit d’origine doctrinale où les lois romaines n’étaient invoquées qu’à
titre d’argument. En raison de cette liberté, ils ont joué un rôle décisif dans l’adaptation du droit romain aux
besoins de la société de leur temps.

B) Le climat du droit canonique


L’essor du droit canonique se situe aux XIIème et XIIIème siècles avec la composition du décret de Gratien, œuvre
d’un moine bolonais, Gratien. Il y aurait eu deux versions du décret: l’une de 1630 et l’autre de 1150. Comme les
recueils précédents, il s’agit d’une collection qui rassemble des textes d’origine diverse. Il réunit des conciles, des
décisions pontificales, des fragments des pères de l’Eglise et fait quelques emprunts au droit romain. L’originalité
de ce texte tient au fait qu’il tente de dépasser le simple travail d’accumulation des textes. Il essaie de les classer en
fonction des opinions qu’il donne sur chaque question, des les concilier et de les accorder en résolvant leurs
contradictions. Le décret de Gratien propose pour la première fois une vision homogène et cohérente du droit
canonique. Son succès fut immense et dès les années 1150-1160, il était connu en France et en Angleterre.
A l’opposé du décret de Gratien, il y a les collections décrétales. Elles rassemblent les sources nouvelles du droit
canonique, c’est-à-dire les lois pontificales. La papauté a abondamment légiféré aux XIIème et XIIIème siècles. Il
devint donc rapidement nécessaire de réunir ces textes en recueil. Les premières collections de décrétales, dans la
seconde moitié du XIIème siècle, avaient un caractère privé. A partir de 1234, apparurent des collections officielles
promulguées et ordonnées par les papes. Les décrétales, comme le décret de Gratien, eurent leurs spécialistes, que
l’on nomme les décrétalistes. L’ensemble, décret de Gratien et recueil de décrétales, est réuni dans un même corps
que l’on appelle « le corps de droit canonique ». Il fait le pendant au corps de droit civil des romanistes. Le droit
canonique médiéval a fortement influencé le droit public et privé. Reconnu comme droit savant, il était enseigné
dans les universités, l’importance de l’Eglise dans la société médiévale a contribué à assurer une fonction éminente
au droit canonique. Doté d’une organisation politique propre et de ses propres tribunaux, l’Eglise a imposé son
droit à tous les domaines où s’étendait sa compétence. Les usages développés dans le gouvernement et
l’administration de l’Eglise ont servi de modèle aux institutions étatiques. Le droit canonique a aussi créé la
conception moderne du mariage. Il a imposé l’idée qu’il se formait comme les contrats par le seul consentement
initial des époux. En matière contractuelle, les canonistes ont fait accomplir un progrès décisif au consensualisme à
l’idée que seule importe la volonté. Sur ces points et sur rien d’autre, le droit moderne doit donc beaucoup au droit
canonique.

C) L’influence des droits savants


La diffusion des droits savants ne s’est pas limitée à la doctrine et à l’enseignement universitaire. L’influence des
droits savants sur la pratique a été la conséquence directe de leur enseignement. Les juges des tribunaux
ecclésiastiques, formés à l’étude du droit canon, les magistrats laïcs, les avocats, imbus de droit romain, ont
appliqué dans leurs activités les connaissances acquises au cours de leurs études. Cette diffusion des droits savants
dans la pratique s’est faite au détriment des droits locaux. Ceux-ci ne faisaient l’objet d’aucun enseignement
universitaire et apparaissaient comme techniquement inférieures. Les notaires ont également pris part à cette
expansion en répandant des formulaires romanisées. Dès le XIIIème siècle, la présence du droit romain est partout
attestée dans les actes de la pratique. Toutefois, la pénétration du droit romain fut plus précoce et plus profonde
dans le midi. L’idée exprimée dans les actes royaux s’est alors imposée selon laquelle les provinces méridionales
était régies à titre principal par les lois romaines. Il s’est ainsi ébauché une séparation entre pays de droit écrit,
censés suivre le droit romain, et pays de coutume. En réalité, l’influence du droit romain a été inégale selon les
régions et selon les matières. Dans les domaines où les coutumes ne proposaient que des solutions rudimentaires, le
17
INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
droit romain s’est imposé rapidement. Dans ce cas, les règles coutumières ont disparu par désuétude. En matière de
contrat par exemple, le droit coutumier, inadapté aux besoins nouveaux du commerce, s’est vite effacé devant les
techniques romaines. A l’inverse, dans le droit familial, par nature conservateur, les solutions coutumières ont
mieux résisté. L’arrivée du droit savant a contribué à transformer les coutumes, à hâter leur formulation, parfois à
modifier leur contenu.

Chapitre 2 : L’Etat et le droit durant les Temps modernes (XVIème-XVIIIème siècle)


La formation de l’Etat moderne a commencé au XIIIème siècle à un moment où les formes anciennes de la
domination politique déclinait. Ainsi, à l’extérieur du royaume, le pouvoir de la papauté sur les souverains laïcs
s’amoindrit. De même, les principautés territoriales issues de la féodalité tendent à disparaitre. Lentement, les
institutions étatiques ainsi qu’un sentiment national se sont constitués dans les divers pays européens: en France, en
Angleterre, en Espagne, aux Pays-Bas ou encore en Pologne. Dans ces nouvelles entités politiques, se
reconnaissent les premiers caractères de l’Etat moderne. Modernité qui ne tient pas à la forme de leur régime, mais
au fait qu’ils se sont dotés des deux éléments caractéristiques de l’organisation étatique contemporaine: la
souveraineté d’une part et une Constitution d’autre part.

Section 1 : Le concept de souveraineté


Objet de définitions multiples, la souveraineté n’en constitue pas moins l’élément fondamental de l’Etat moderne.
Il s’agit du premier critère de celui-ci et d’un point de vue historique, la souveraineté a joué un rôle capital dans
l’émergence de l’Etat moderne. La souveraineté a fondé son indépendance à l’égard de tout autre autorité, sa
faculté de décider en dernier ressort. En effet, est souverain celui qui en toute circonstance a le dernier mot et dont
les décisions ne peuvent être cassées ou réformées par une autorité supérieure. La souveraineté a justifié l’exercice
exclusif de droits de puissance publique qui ne peuvent appartenir qu’au seul souverain.

Paragraphe 1 : Les origines du concept


La formation de la notion de souveraineté est la conséquence directe de la renaissance du droit romain qui en
contenait déjà tous les éléments. En les rassemblant, après des XIIème et XIIIème siècles, la doctrine a construit
puis systématisé la théorie de la souveraineté. Celle-ci a été renforcée par le recours au droit canonique.

A) Les fondements romano-canoniques de la souveraineté


La souveraineté a été édifiée à partir des matériaux fournis par les droits savants. Les glossateurs ont été les
premiers à relever dans le digeste les affirmations favorables à la pleine puissance de l’empereur. Ils ont trouvé des
termes juridiques qui exprimaient la plénitude et la supériorité de ses pouvoirs. Ils ont repris aussi les formules qui
énonçaient les principales attributions de l’empereur et qui le présentaient comme la loi vivante ou qui le
déclaraient délié des lois existantes. Ils ont également commenté les passages qui faisaient de lui le maître de tous
les biens. Ces formules reprises du digeste ont été reproduites par les coutumiers du XIIIème siècle. La doctrine
française s’est fondée en partie sur ces textes pour affirmer l’indépendance du roi de France vis-à-vis du Saint-
Empire. Dès le XIVème siècle, on dira: « Le roi est empereur en son royaume ». Sur cette base, le roi de France,
sans jamais reconnaitre l’autorité du droit romain, a pu en tirer partie. Il s’est entouré de légistes spécialistes des
lois romaines qui se sont mis à son service. Ils ont exercé leur influence dans l’administration centrale, à la cour, au
parlement, et dans les provinces. Les légistes royaux ont œuvré avec constance en faveur de l’affirmation théorique
et de la reconstruction effective du pouvoir du roi aux dépens des seigneurs, de l’Eglise et des villes.
Le principe et les conséquences de la souveraineté n’ont toutefois pas été acceptées à l’unanimité aux XIVème et
XVème siècles. Dans les faits, ils se sont heurtés à la persistance des structures féodales. Dans les idées, à la
souveraineté absolue du roi que les légistes fondaient sur le droit romain, s’est opposée la résurgence de la théorie
aristotélicienne du régime mixte. A la monarchie, cette théorie combine des éléments aristocratiques et
démocratiques qui seraient le gage d’un gouvernement tempéré. Cette théorie a trouvé des partisans chez les
théologiens et philosophes des XIVème et XVème siècles. Certains juristes y sont également favorables, comme
Evrart de Trémaugon, auteur d’un traité politique intitulé Le songe du vergier. Pendant la Guerre de Cent ans, puis
les périodes de minorité du roi, les Etats généraux, malgré leur fonction consultative, ont tenté de mettre en
pratique cette théorie du régime mixte. Ils ont essayé de contrôler, voire de partager le pouvoir avec le roi. La thèse
du régime mixte est restée en faveur pendant une partie du XVIème siècle. Elle est présente chez un juriste, Charles
Dumoulin, partisan d’un gouvernement à dominante monarchique avec un assaisonnement d’aristocratie et de
démocratie. Selon lui, le roi doit être entouré de conseillers issus de la noblesse. Il faut aussi associer au souverain
le parlement ou les Etats généraux dans sa prise de décision politique. Après 1560, les guerres de religion ont
engendré de nouvelles contestations de la souveraineté royale. Elles ont conduit les monarchomaques à réclamer un
véritable partage du pouvoir avec des organes aristocratiques et démocratiques. En 1573, au lendemain de la Saint-
18
INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
Barthélemy, le jurisconsulte calviniste, François Hotman, a soutenu l’idée selon laquelle la tradition a toujours fait
participer à l’exercice du pouvoir des assemblées populaires. Ce sont les catholiques ligueurs qui prônent une
conception démocratique et limitée du pouvoir. Cette thèse du régime mixte est toutefois restée en raison du
ressaisissement de l’autorité royale. Cette thèse a eu pour principal effet de compromettre pour longtemps l’idée-
même de régime mixte. En réaction, elle a renforcé la souveraineté du roi.

B) La systématisation de la souveraineté
Contre les monarchomaques, il y a les défenseurs de l’autorité royale. Ils se composent de catholiques modérés
issus en majorité du milieu des avocats et des officiers de justice. Dans ce contexte des guerres de religion, le
jurisconsulte Jean Bodin a joué un rôle décisif dans la formation du concept moderne de souveraineté. Il est
l’auteur d’un ouvrage majeur, Les six livres de la République, publié en 1567. Bodin a été le premier à proposer
une définition générale de la souveraineté. Il en a montré la fonction sociale et en a dégagé les caractères essentiels.
Pour lui, la souveraineté est inséparable de l’Etat, de la République. Une République est une fédération de corps,
une union de ménages, plus généralement de familles. La souveraineté réside dans la puissance supérieure qui
impose à tous ses corps le respect de l’intérêt commun. Elle les maintient dans l’unité, fonction fédératrice sans
laquelle aucune organisation de la société ne serait viable. Bodin définit alors la souveraineté comme une puissance
absolue et perpétuelle. Perpétuelle car ne peut être souverain celui dont l’autorité n’est que temporaire ou qu’une
autre autorité pourrait révoquer à tout moment. Absolue parce que la souveraineté exclut par nature limitation
provenant d’une puissance supérieure. La souveraineté signifie d’abord l’indépendance à l’égard de tout autre
autorité. De cette nature absolue, découle une troisième caractéristique, l’indivisibilité. La souveraineté ne se
partage pas, elle ne peut être scindée entre deux ou plusieurs organes égaux sans s’en trouver détruite. Bodin
condamne la thèse du régime mixte car il existe toujours dans ce système une autorité supérieure aux autres. La
souveraineté peut être confiée en revanche à un monarque, à une élite ou un peuple. Dans ce cas, la nature de la
souveraineté reste la même, elle est indivisible et absolue dans une démocratie ou dans une monarchie. Aux yeux
de Bodin, la monarchie apparait la mieux adaptée au bon exercice d’une souveraineté impartageable car la
monarchie permet la réunion de tous les pouvoirs en la personne d’un seul.
Cependant, l’indivisibilité de la souveraineté n’implique pas l’administration de l’Etat par un organe unique. Bodin
enseigne au contraire que dans la plupart des régimes politiques, plusieurs personnes ou plusieurs corps concourent
à l’exécution des tâches gouvernementales. Il a ainsi introduit une distinction originale entre Etat souverain et
gouvernement. A ce dernier, peuvent participer conjointement un roi, des ministres, des magistrats, des conseils
aristocratiques, des assemblées populaires sans pour autant que la souveraineté ne soit remise en cause. Il suffit que
parmi eux, il y en ait un qui soit supérieur aux autres. Il doit au surplus avoir la faculté de statuer en dernier ressort.
Ainsi, une monarchie souveraine peut s’accommoder de l’existence d’organes aristocratiques ou d’assemblées
représentant le peuple dès lors qu’il revient toujours au roi de décider seul. La doctrine de Bodin a eu un
retentissement considérable. Bien qu’elle offre une théorie de la souveraineté valable pour tous les régimes, c’est
avant tout au profit de l’autorité royale française qu’elle a été utilisée au cours des guerres de religion. Elle sera
ensuite reprise par des publicistes du XVIIème siècle qui se contenteront d’affirmer le caractère absolu, indivisible
et impartageable de l’autorité du roi. Guy Coquille et Charles Loyseau n’ont fait que paraphraser Bodin. Le
premier a écrit par exemple que « le roi n’a point de compagnon en sa majesté royale ».

C) Souveraineté et droit divin


La tradition chrétienne, dès l’origine, a fondé sur Dieu la légitimité du pouvoir politique. Le Christ, tout en
distinguant l’autorité temporelle et l’autorité spirituelle, avait proclamé que tout pouvoir venait d’en haut. Saint
Paul avait soutenu l’origine divine du pouvoir politique, et en conséquence la nécessaire obéissance aux autorités,
même païennes. Thomas d’Aquin et les théologiens du XIIIème siècle ont vu dans le pouvoir temporel le garant du
bien commun et l’exécuteur des volontés du Créateur. Cette conception a conduit à aménager des intermédiaires
entre Dieu et les hommes, à reconnaitre à l’Eglise et au pape un pouvoir de contrôle sur les détenteurs de la
puissance publique. Avant le XVIème siècle, cette conception a donc prévalu. En France, elle se conciliait avec une
sacralisation fondée sur l’onction du sacre qui désignait le roi comme investi personnellement par Dieu de ses
pouvoirs.
Les XVIème et XVIIème siècles ont marqué un profond changement. Les juristes ont sacralisé le pouvoir politique
et forgé la thèse d’un droit divin des rois. Elle faisait de ceux-ci les élus de Dieu. L’humanisme et la réforme
protestante ont entrainé le déclin des conceptions qui prévalaient avant le XVIème siècle. La crise politique, liée
aux guerre de religion, a accéléré la diffusion d’une monarchie absolue de droit divin. Les publicistes de la fin du
XVIème siècle et du début du XVIIème siècle ont donc soutenu l’idée selon laquelle le roi est au-dessus de toute
autorité civile ou ecclésiastique. Ils ont donc supprimé tout intermédiaire entre le roi et Dieu, idée que l’on retrouve
présente chez le juriste Cardin le Bret et le théologien Bossuet. La royauté est dès lors présentée comme une
19
INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
institution providentielle voulue par Dieu. Le roi est le délégué de Dieu qui l’a élu en personne. De fait, entre la
fonction divine et la fonction royale, il n’existe aucune différence de nature. Bossuet écrit par exemple: « Le trône
royal n’est pas le trône d’un homme, mais le trône de Dieu lui-même ». En conséquence, le roi jouit d’une
complète indépendance, exerçant un pouvoir tenu directement de Dieu. Il n’a à rendre de compte de son
gouvernement à aucune autorité terrestre, pas même à l’Eglise.
La théorie du droit divin a complété et achevé la construction de la souveraineté. Le droit divin des rois a donc joué
un rôle important dans l’émergence de l’Etat moderne. En le rendant indépendant de l’autorité du pape, il a
contribué à accroître sa puissance et à accélérer sa laïcisation. Cette théorie de la monarchie absolue de droit divin
a fait en effet du politique un domaine autonome, entièrement soustrait au contrôle de l’Eglise.

Paragraphe 2 : Les attributs de la souveraineté


A la souveraineté, se rattachent les droits de puissance publique que le roi exerçait de par sa fonction. Pour les
théoriciens de l’absolutisme, le roi seul est titulaire de ses droits et nul autre pouvoir ne pouvait en avoir l’exercice
si ce n’est pas délégation. La concentration des prérogatives de puissance publique entre les mains du souverain a
accrédité l’idée que la royauté avait constitué en France un régime absolutiste. En fait, l’absolutisme est un concept
forgé a posteriori dont le sens reste équivoque et qui provient d’une vision déformée du droit et de la pratique
monarchiste. D’une part, les pouvoirs royaux n’étaient pas sans limite juridiques et éthiques. Le respect du droit
divin, du droit naturel et des lois fondamentales s’imposent au roi. D’autre part, si le roi était bien celui qui devait
décider en dernier ressort, il n’en résultait pas pour autant un exercice solitaire et arbitraire du pouvoir. Le roi usait
d’une puissance réglée, encadrée par les lois et les usages. Les décisions, si elles émanaient juridiquement de lui,
étaient prises collectivement. Aucune décision n’était prise sans avoir été délibérée avec les ministres et les
conseillers. Par conséquent, plutôt que de monarchie absolue, mieux vaudrait parler de monarchie souveraine. La
mise en œuvre des deux principales prérogatives de la souveraineté (la justice et la législation) illustrent la
complexité et les limites de l’autorité du roi.

A) Le pouvoir de rendre la justice


Le pouvoir de rendre la justice est dans le droit monarchique la prérogative royale par excellence. Elle est le
premier attribut de la souveraineté, celui qui rapprochait le roi de Dieu. Juger était donc une fonction d’essence
divine confiée au roi. A son tour, il la confiait à ses magistrats. Pour ses sujets, il était le juge suprême dont le
premier devoir consistait à dispenser l’équité et la paix. L’idée s’est ainsi imposée que la justice émanait toute
entière du roi que celui-ci était « fontaine de justice », source de toute justice. Cette conception est à la base de
l’organisation judiciaire de l’ancienne France. Les juridictions y étaient nombreuses mais toutes se rattachaient au
roi et dépendaient de lui. Pour expliquer cette organisation, les historiens modernes ont distingué entre justice
concédée, justice déléguée et justice retenue.

1) La justice concédée
La justice concédée correspond aux juridictions où les jugements n’étaient pas rendus au nom du roi ni par ses
représentants. A l’origine, ils émanaient des autorités seigneuriales, municipales ou ecclésiastiques qui jugeaient en
vertu d’un pouvoir propre. Toutefois, l’idée a prévalu que la faculté de juger ne pouvait venir que d’une concession
du roi. A ce titre, le souverain conservait donc sur ses juridictions un droit de supériorité. Cette supériorité, en
matière de justice concédée, il l’a acquise tout d’abord au moyen de l’appel. A partir du XIIIème siècle, l’appel a en
effet constitué un instrument privilégié d’affirmation de la souveraineté dans le domaine judiciaire. Il a permis de
réformer les jugements des tribunaux seigneuriaux et d’interpréter les règles coutumières. Sur un plan plus
politique, il a aussi contribué à imposer l’autorité de la couronne sur les grands fiefs. Ensuite, le roi est parvenu à
restreindre la compétence des juges seigneuriaux en imposant la théorie des cas royaux. Cette théorie a été forgée
par les légistes. La réserve des cas royaux était utilisée dans les affaires où l’intérêt du roi était directement
concerné. Il s’agit des cas de lèse-majesté, de violence contre ses officiers, de contrefaçons de son sceau ou de ses
monnaies, d’infractions à ses ordonnances ou de troubles à l’ordre public. Cette liste n’est pas limitative, elle
pouvait donc être allongée indéfiniment. Comme les causes du roi ne relevaient que de lui-même, elles ne
pouvaient pas être jugées par des juges inférieures. Ces procès se trouvaient par conséquent soustraits à la
compétence des juges seigneuriaux et portées devant les juridictions royales. A l’égard des justices d’Eglise, les
mêmes techniques ont été employées pour réduire leurs compétences à partir du XIVème siècle. Les juridictions
ecclésiastiques ont été progressivement amputées de toutes les affaires qualifiées de mixtes, c’est-à-dire des affaires
qui avaient un aspect à la fois spirituel et temporel. Ce fut le cas par exemple en matière de contrats conclus sous
serment, de testaments ou d’effets patrimoniaux du mariage. De même, traditionnellement, les ecclésiastiques
disposaient du privilège du for qui leur permettait d’être jugés par les juridictions ecclésiastiques. Comme les cas
royaux, les légistes vont développer la théorie des cas privilégiés. Celle-ci excluait le privilège du for dès l’instant
20
INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
où un ecclésiastique commettait un acte portant atteinte à l’ordre public et aux intérêts du roi. Dans ce cas, il était
jugé par les juridictions royales. Enfin, à partir du XVème siècle, l’apparition d’une nouvelle voie de recours,
l’appel comme d’abus, a permis de déférer au parlement toutes les décisions gracieuses ou contentieuses des
autorités ecclésiastiques. Qu’il relève des tribunaux seigneuriaux ou des justices ecclésiastiques, aucun procès
n’échappait ainsi à la juridiction souveraine du roi.

2) La justice déléguée
Tout en étendant son contrôle sur les justices concédées, le roi a instauré ses propres tribunaux. En leur sein, les
jugements étaient rendus en son nom par des officiers qu’il nommait et à qui il confiait l’exercice de son pouvoir
judiciaire. Il existe 3 échelons. A la base, il y a les prévôtés ou vicomtés, compétentes à partir de 1336 pour les
affaires civiles et pénales de peu d’importance. Au-dessus, il existe les baillages ou sénéchaussées. Ils constituaient
à partir du XVIème siècle les tribunaux de droit commun compétents en première instance pour toutes les affaires
qui n’étaient pas attribuées à d’autres juridictions. Ils étaient également compétents en appel pour juger les
décisions des prévôts et des juges seigneuriaux. Au sommet la hiérarchie, on trouve les parlements. Ils connaissent
en première et dernière instance des causes de certains privilégiés, les nobles, et en appel des jugements des
juridictions inférieures. A l’origine, il n’existait qu’un parlement, celui de Paris. A partir du XVème siècle, sa
compétence géographique fut réduite en raison de la création de parlements provinciaux. Il en fut créé à Toulouse
en 1444, à Grenoble en 1457, à Bordeaux en 1462, à Dijon en 1477, à Aix-en-Provence en 1501. Dans toutes ces
juridictions, la justice était rendue au nom du roi par les magistrats titulaires d’une fonction permanente. Chaque
magistrat est titulaire de ce que l’on appelle un office. A l’origine, celui-ci était révocable. Progressivement, les
juges vont obtenir une grande indépendance. Au 16ème siècle, se développe la vénalité des offices. Leurs titulaires
étaient donc propriétaires d’une charge qui devint héréditaire en 1604.

3) La justice retenue
Source de toute justice, le roi disposait en cette matière d’un pouvoir immense qui constituait une manifestation de
son pouvoir souverain. Il pouvait intervenir dans les procès en instance de jugement, dessaisir les tribunaux
compétents au profit d’autres juridictions, voire juger lui même ou réformer les arrêts déjà rendus. La justice
retenue correspond donc à ces interventions royales. Il ne s’agissait pas, comme on a put l’écrire au 18 ème siècle,
d’un abus de l’absolutisme. Ces interventions étaient pour la plupart sollicités par les plaideurs eux-mêmes. Le roi
restait leur ultime recours. Dès les XIIIème et XIVème siècles, l’habitude avait été prise de lui adresser des
suppliques pour réformer une décision de justice. Les lettres de chancellerie constituaient la forme la plus simple
de la justice retenue. Sollicité par un plaideur, elle visait à modifier le cours de l’instance ou à l’interrompre. A coté
des lettres de chancellerie, il existe les lettres de grâce. Elles sont fondées sur la bienveillance et consistait pour le
roi à concéder à un particulier des avantages en matière civile. Il anoblissait de la sorte une personne ou naturalisait
un étranger. Elle s’impliquait aussi en matière pénale et permettait d’accorder le pardon d’un crime ou d’un délit.
Enfin il y a les lettres de cachet qui ordonnait l’enfermement d’un sujet dont la mauvaise conduite ou le
comportement troublait l’ordre public. Elles étaient peu utilisées dans les affaires politiques mais servaient surtout
à résoudre discrètement des conflits familiaux ou à interner des aliénés dangereux.
La justice retenue se manifestait aussi par l’évocation des procès. Cette évocation permettait au roi de retirer la
connaissance d’une affaire au juge normalement compétente pour la remettre à des commissaires spécialement
nommés par lui. Ce type de justice était surtout utilisé dans les procès politique comme celui de Fouquet. En dehors
des procès politiques, le recours à la justice retenue était le fait des parties elles-mêmes. Elles espéraient des
jugements meilleurs et plus rapides. Les causes qui ne pouvaient être tranchées par les juges ordinaires venaient
ainsi devant le Conseil du roi. Placé en permanence auprès du roi, le Conseil est devenu l’instrument privilégié de
la justice retenue. Le Conseil était censé connaître en premier lieu du contentieux administratif et fiscal et des
procès entre des particuliers et l’administration. La justice retenue, manifestation de la souveraineté a ainsi donnée
naissance aux plus importantes voies de recours de la procédure moderne telle que la cassation.

B) Le pouvoir de faire la loi


Au même titre que la justice, le pouvoir de légiférer apparaît comme l’une des grandes composantes de la
souveraineté. La renaissance de la fonction législative doit beaucoup à l’influence des droits savants. Ils en ont
fournis les fondements théoriques. Les légistes ont ainsi fait du roi, à l’égal de l’empereur, la loi vivante. La
doctrine française, des XIVème-XVème siècles, a soutenu sa faculté d’user de sa puissance législative dans la
limite des droits existants. Ils lui ont également reconnus la puissance absolue qui lui permettait de déroger aux
normes législatives et coutumières en vigueur ou même de les abroger. Le roi disposait donc, dès la fin du Moyen-
Age, de la toute puissance législative. Le seul frein résidait dans le souci du bien commun du royaume.
L’identification de la loi à la volonté du roi est restée l’un des fondements de la monarchie au XVIème siècle. La
21
INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
loi demeure à cette époque l’expression de ce qui plait au roi, c’est à dire de ce qu’il estime bon pour ces sujets. La
législation royale a ainsi pris pus d’importance à partir du XVIème siècle. L’affirmation a conduit à revaloriser les
sources issues de l’autorité royale au détriment de celle qui reposait sur la tradition, autrement dit les coutumes.
Bodin en a tiré la conséquence en proposant de voir en la faculté de donner et de casser les lois la première marque
distinctive de la souveraineté. L’activité législative royale s’est dès lors manifestée par l’édiction d’ordonnances de
réformation. Parmi les plus importantes, on peut citer celle de Villers-Cotterêts de 1539, de Moulins 1566 et de
Paris en mai 1579. Remarquables par leur ampleur, elles traitent de sujets divers. Elle concerne la police générale
du royaume, le domaine royal, les affaires ecclésiastiques, les universités, l’organisation de la justice ou encore les
hôpitaux. L’ordonnance de Villers-Cotterêts est restée célèbre pour avoir imposé l’usage de la langue française
dans la rédaction des actes juridiques. Prérogative souveraine, l’élaboration de la loi n’était cependant pas une
activité que le roi exerçait seul et en dehors de toute règle. Elle obéissait à des usages précis, elle faisait intervenir
des organes qui collaboraient avec le roi et limitait son pouvoir dans une certaine mesure. L’initiative de la loi
pouvait provenir du roi lui-même mais aussi de ses sujets qui le priaient de prendre une mesure utile. Le texte du
projet était préparé par un ministre, le chancelier ou le contrôleur général des finances. Les projets étaient ensuite
délibérés au sein du Conseil du roi. Une fois la décision arrêtée, le roi commandait au secrétaire de la chancellerie
de dresser l’acte définitif en forme de lettre patente. Il apposait sa signature sur celle-ci pour certifier que leur
teneur était bien conforme à ce qu’il avait ordonné. Puis le chancelier faisait sceller l’acte au cours d’une séance
solennelle qui répondait à un souci de contrôle et d’identification. Signé et scellé, les lettres patentes étaient
expédiées par le chancelier à ceux qui devaient les faire connaître et appliquer. Il s’agissait des administrateurs et
des juges royaux dans les provinces. Ils devaient les enregistrer, les recopier sur les registres de leur juridiction
pour en conserver la trace. Ni l’apposition du sceau, ni l’enregistrement des lettres patentes ne doivent être analysés
comme de simples formalités. A chaque stade de leur élaboration, les collaborateurs du roi étaient tenus d’un devoir
de conseil en vertu duquel ils devaient refuser les actes qui leur paraissaient entachés d’irrégularité. Ainsi,
l’enregistrement par les tribunaux royaux constituait un obstacle difficilement surmontable à la volonté royale. Les
parlements procédaient avant d’enregistrer les lettres patentes, à leur lecture et à leur vérification. Lorsqu’elles les
jugeaient contraire à la raison ou au bien commun, elles les suspendait l’enregistrement après avoir modifié le
contenu de leur propre initiative. Cette modification s’opérait sous réserve de ratification par le roi. Lorsque celui-
ci n’acceptait pas les remontrances, il ordonnait au moyen de lettres de jussion de procéder à l’enregistrement et à
la publication. A partir du 16ème siècle, les parlements ont multipliés les procédures d’obstruction en refusant de
céder aux lettres de jussion. Ils ont alors interprétés la vérification et l’enregistrement comme une participation au
pouvoir de légiférer. Ils ont ainsi soutenus l’absence de force exécutoire des actes non approuvés par eux.
Pour s’opposer à ces prétentions, la royauté a développé la pratique des lits de justice. C’est une séance solennelle
au cours de laquelle le roi en personne venait ordonner l’enregistrement forcé. Aux XVIème et XVIIème siècles, la
royauté a ainsi cherché à limiter la portée des interventions des parlements qui gênaient l’action gouvernementale.
Sous Louis XIII, l’ordonnance de réformation de 1629 a imposé l’enregistrement et l’entrée en vigueur immédiats
des lois même pour celles qui faisaient l’objet de remontrances. L’ordonnance de 1667, prise par Louis XIV réitère
ses prescriptions. Il supprimera les remontrances préalables pour les actes législatifs. Apres la mort de Louis XIV,
le régent revint sur cette mesure et il rendit au Parlement la faculté de présenter des remontrances préalables. Ceux-
ci en abuseront tout au long du XVIIIème siècle. A la fin de l’Ancien régime, Louis XV essayera de réagir avec la
séance dite de la flagellation du 3 mars 1766 au cours de laquelle il rappellera le principe d’indivisibilité de la
souveraineté qui réside tout entière dans la personne du roi. Malgré ces réactions ponctuelles, l’attitude des
parlements a rendu impossible les réformes de grande ampleur. Surtout, elles ont répandus dans le royaume un
climat d’agitation et de contestation.

Section 2 : Les lois fondamentales du royaume


Comme l’Etat contemporain, l’Etat royal s’est doté d’une « Constitution » c’est à dire d’un corps de règles qui
fixent de manière immuable la transmission et les conditions d’exercice du pouvoir. Le terme « constitution » n’est
toutefois entré en usage qu’au début du XVIIIème siècle. On retrouve en revanche le terme latin constitutio dès le
début du XIVème siècle. La notion se traduit alors par d’autres expressions. On parle à cette époque de lois
saliques, de lois de la couronne, de lois de l’Etat et à partir de la seconde moitié du XVIème siècle de lois
fondamentales du royaume. Cette Constitution ne tenait pas dans un texte écrit à la différence de celle
d’aujourd’hui. Elle était de nature coutumière comme l’est la constitution actuelle de l’Angleterre. Elle n’était pas
par ailleurs le fruit d’une volonté mais le produit de l’histoire. Elle reposait sur la tradition interprétée comme un
accord tacite entre le roi et son peuple. Dans cette constitution coutumière, il figurait deux grandes catégories de
norme. Les unes organisait la dévolution successorale, les autres assuraient la continuité et la primauté de l’Etat.

Paragraphe 1 : La dévolution de la couronne de France


22
INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
La dévolution de la couronne de France comprend trois principes qui lient le roi: le premier réside dans l’exclusion
des femmes, le second dans l’indisponibilité de la couronne, le troisième dans le principe de catholicité.

A) L’exclusion des femmes


Avant le XIVème siècle, jamais la question de la succession d’une femme à la couronne de France ne s’était posée.
Louis X, en 1316, fut le premier à mourir sans héritier mâle et ne laissant qu’une fille, Jeanne. Le gouvernement
revint au premier de ses frères, Philippe de Poitiers, qui se fit reconnaitre roi et sacré. Ce précédent suffira à fixer la
coutume. En 1322, lorsqu’il mourut à son tour en ne laissant que des filles, la couronne fut dévolue à son frère
Charles IV. A la mort de Charles IV en 1328, la même situation se renouvela, le roi n’avait qu’une fille et sa veuve
enceinte, mais le bébé va mourir. Le pouvoir revint à son cousin germain Philippe de Valois.
L’exclusion des femmes et des parents mâles par les femmes avaient un caractère plus politique que juridique. En
l’absence de précédent, rien ne permettait de soutenir que les femmes étaient dans l’incapacité absolue d’accéder
au trône. La plupart des coutumes les appelaient d’ailleurs à succéder au fief, à défaut de fils. En outre, le fait
qu’aucune femme n’ait jamais succédé auparavant à la couronne de France tenait au fait que les capétiens avaient
toujours eu des fils susceptibles de succéder au trône. La pratique s’est donc constituée de sacrer roi le fils aîné. La
dévolution de la couronne doit donc se faire par ordre de primogéniture mâle. La formulation de ce principe, aux
origines incertaines, constitue la première étape de la formation d’une constitution royale. A celle-ci s’ajoute la
seconde, celle de l’indisponibilité de la couronne.

B) L’indisponibilité de la couronne de France


Dans ses grandes lignes, ce principe se dégage tout au long du XVème siècle puis se précise sous l’Ancien Régime.
Ici encore, la construction est donc lente. Elle est le plus souvent liée à des circonstances qui suscitent la réflexion.
C’est au lendemain du traité de Troyes de 1420, par lequel Charles VI avait disposé de la couronne de France en
faveur de son gendre Henri V d’Angleterre, que se dégage la règle d’indisponibilité de la couronne. Erigé en règle
constitutionnelle, elle dispose que la dévolution de la couronne ne peut dépendre de la volonté du roi. Elle est régie
par les règles coutumières, jusque là observées pour la succession royale. Cette succession n’est pas simplement
héréditaire, elle est aussi statutaire. Cela signifie qu’elle est réglée par un ensemble de normes particulières qui lui
sont propres. Avant même d’accéder au trône, et du vivant du roi, le futur roi possède déjà un droit à succéder. Il
tient ce droit directement de la coutume, en aucun cas il ne peut en être privé. Il n’est donc pas un héritier au sens
du droit privé, mais un successeur statutairement désigné par des règles coutumières.
Cette pratique constitutionnelle parfaitement définie est également observée tout au long du XVème siècle. A celle-
ci, 3 autres règles vont s’ajouter du XVIème au XVIIIème siècle.
- Tout d’abord, le roi régnant, ne pouvant disposer de la couronne, ne saurait y renoncer. En conséquence, il ne peut
abdiquer. Le problème s’est posé en 1525 quand François Ier, vaincu par Charles Quinte, fut fait prisonnier en
Espagne. Pour éviter un accord de paix désastreux pour le royaume de France, il se prépare à signer un édit
d’abdication en faveur du dauphin. Saisi de l’affaire, le parlement de Paris fait savoir qu’une telle abdication
n’avait aucune validité parce qu’elle est contraire aux lois du royaume et plus précisément, à la règle
d’indisponibilité de la couronne. Renoncer à la couronne serait donc en disposer. Dans ces conditions, François Ier
dut revenir sur ses intentions et jamais plus après lui ne se posa le problème de l’abdication d’un souverain.
- Ensuite, ne pouvant renoncer lui-même à la couronne, le roi régnant ne peut contraindre l’un de ses descendants
légitimes à renoncer à ses propres droits.
- Enfin, un roi ne peut modifier l’ordre successoral en se donnant des successeurs par légitimation. Ici encore, le
principe est dégagé à l’occasion de circonstances précises. Elles sont tardives, aucun problème n’ayant surgi à ce
propos avant le XVIIIème siècle. Sur la fin de sa vie, en moins de deux ans, Louis XIV voit tragiquement
disparaitre sa descendance la plus proche puisque son fils aîné décède, ainsi que les enfants de celui-ci. Il essaiera
d’instituer comme successeur à la couronne de France ses deux fils adultérins qu’il avait eu avec Mme de
Montespan, mais il n’y parviendra pas. Son acte fut qualifié à sa mort d’attentat à la couronne et de crime de lèse-
majesté contre l’Etat.

C) Le principe de catholicité
Là encore, comme toutes les autres dispositions, cette règle s’affirme de manière empirique à l’occasion d’une
difficulté qu’il faut résoudre. Pendant tout le Moyen-Âge, que le roi fut catholique allait de soi. C’était une
évidence que nul ne contestait. Avec la rupture d’unité de foi au XVIème siècle, le problème se pose dans le
courant de l’année 1589 au lendemain de l’assassinat d’Henri III. Celui-ci disparait sans enfant mâle tandis que son
frère, le duc d’Anjou, était décédé en 1584, lui aussi sans descendance. Par le jeu normal des règles de succession,
le successeur ne pouvait être qu’Henri de Navarre. Sur ce point, il n’y avait aucune contestation possible, et chacun
s’accordait à voir en lui l’héritier de la couronne. Mais étant de religion réformée, le chef du parti protestant et
23
INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
excommunié par le pape en 1585, son accession à la royauté soulève aussi l’opposition des catholiques, plus
précisément des Ligueurs. Ceux-ci dominaient l’entourage d’Henri III et redoutaient déjà ce qui devait arriver. Ils
avaient donc contrait ce roi dès 1588 à promulguer un édit qualifié d’édit d’union. Au terme de ce texte, le roi
déclarait s’unir aux princes et aux seigneurs catholiques par la foi du serment. Était en outre posée la règle d’après
laquelle le roi devait obligatoirement être de religion catholique. Peu de temps après, en octobre 1588, les Etats
généraux de Blois ratifient ces édits et lui donnent valeur de loi fondamentale. Ainsi, le principe de catholicité
devait être à partir de ce moment tenu pour loi inviolable du royaume. Henri III assassiné après avoir désigné Henri
de Navarre pour lui succéder, les Ligueurs s’appuient sur ce texte pour lui contester la succession. Ils en demandent
l’application et font observer l’impossibilité qu’il y aurait à faire sacrer un roi protestant. En conséquence, il
déclare le trône vaquant et proclame roi, sous le nom de Charles X, le vieux cardinal de Bourbon, archevêque de
Rouen, oncle paternel d’Henri de Navarre. Néanmoins, il mourut en 1590 sans qu’il ait pu être sacré. Cette
tentative des Ligueurs démontrent que dans leur esprit, la règle de catholicité devait l’emporter sur la règle de
primogéniture.
Ce fut finalement le parlement de Paris qui apporta la solution dans un arrêt du 28 juin 1593, dit arrêt Lemaistre, du
nom de son président. Par cet arrêt, le parlement se limite à rappeler les principes de dévolution de la couronne. S’il
prend acte du nouveau principe de catholicité posé par l’édit d’union, il n’affirme pas que sa mise en œuvre doive
permettre d’écarter ce que la coutume a depuis longtemps établi en matière de succession. Il y a là un corps de
règles dont l’application doit jouer de manière simultanée.
Restait à Henri de Navarre, héritier nécessaire de la couronne, à en tirer toutes les conclusions. Il le fit en habile
politique moins d’un an après. Le 25 juillet 1593, il abjure sa religion d’origine et se convertit au catholicisme. Il
est sacré à Chartres le 27 février 1594. (le prof va vérifier les dates pour la prochaine fois)

Paragraphe 2 : La continuité de l’Etat


Autant que la dévolution du pouvoir, une Constitution assure le fonctionnement et la permanence de l’Etat. Les lois
fondamentales y ont pourvu. Pour affirmer la pérennité de la personne morale, elles ont posé les principes de
continuité de la fonction royale, de continuité des actes royaux et inaliénabilité du domaine de la couronne.

A) La continuité de la fonction royale


Tout au long du XVème siècle, avait triomphé le principe de la succession instantanée. Cette règle est symbolisée à
travers l’adage « le roi est mort, vive le roi ». Pour que cette continuité de l’Etat soit efficace, le nouveau roi devait
être en mesure de régner. Se pose ainsi le problème de la régence. En ce domaine, les juristes et la législation
d’Ancien Régime n’innovent pas mais approfondissent les règles et les pratiques médiévales. Puisque la succession
est instantanée et que « le roi ne meurt pas en France », le nouveau roi jouit dès la mort de son prédécesseur de
toutes les prérogatives royales.
A partir du XVIème siècle, les théoriciens du pouvoir royal lient ce principe à la continuité de l’Etat. En
conséquence, l’activité du roi ne doit jamais s’interrompre. Il doit obligatoirement jouir de la totalité de ses
pouvoirs et être en mesure de les exercer. Que se passe-t-il si, pour raison d’âge, de maladie ou d’absence, il se
trouve dans l’impossibilité de faire face à ses obligations ? C’est le système de la régence qui permet de résoudre
une telle difficulté. Deux problèmes doivent alors être résolus: à qui revient la régence et dans quelle mesure celui
qui l’assure représente-t-il le roi qui se trouve dans l’impossibilité d’agir ?

1) Le titulaire de la régence
Depuis l’ordonnance de Charles V en 1374, la majorité royale est fixée à 14 ans. C’est donc jusqu’à cet âge du
jeune roi que s’exerce la régence ou à tout moment de sa vie, s’il est empêché ou absent. Dans la pratique, aux
XVIème et XVIIème siècles, la régence est le plus souvent assuré par la reine-mère. Ainsi, en 1560, Catherine de
Médicis, veuve d’Henri II, assume la régence pendant la minorité de Charles IX. En 1610, Marie de Médicis, veuve
d’Henri IV, préside aux destinées du pays pendant la minorité de Louis XIII. Anne d’Autriche enfin, veuve de
Louis XIII, se voit aussi confier la régence pendant la minorité de Louis XIV.

2) Le régent : mandataire du roi


Parce que le principe d’instantanéité de la succession s’est imposé, le roi même mineur devient dès son avènement
le dépositaire exclusif de la souveraineté. En conséquence, quel que soit son âge, il est réputé prendre lui-même
toutes les décisions et gouverner personnellement. Il y a là une fiction juridique qui fait de lui un roi majeur, et du
régent un simple tuteur. En conséquence, toutes les décisions prises par le régent engage le roi pour l’avenir. C’est
dire que les ordonnances sont rédigées au nom du souverain. En réalité, dans la pratique, quand le roi est mineur,
c’est bien le régent qui apparait comme le réel détenteur du pouvoir. Mieux, ces prérogatives ne peuvent guère être
limitées. Autrement, ce serait aller à l’encontre de la règle d’instantanéité qui veut que le pouvoir soit
24
INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
immédiatement transféré au roi représenté en l’espèce par le régent. Restreindre les pouvoirs du régent reviendrait
à disposer de ceux du roi, ce qui est contraire à la règle d’indisponibilité. Par conséquent, les décisions du régent
doivent pouvoir être identiques à celles que prendrait le roi. Ces actes doivent avoir la même portée et obliger le roi
aussi bien immédiatement que pour l’avenir.

B) La continuité des actes royaux


La continuité des actes royaux prolonge celle de l’Etat. Emanés de la personne physique du roi, ces actes pouvaient
être considérés comme abrogés instantanément à la mort de leur auteur. Mais pris dans le cadre de sa fonction, ils
ont vu leur efficacité prolongée au-delà de sa vie. L’évolution de la permanence a été précoce pour les actes
normatifs. Les lois, du fait de leur caractère général, ont été maintenus en vigueur sans qu’aucune confirmation
expresse ne fut nécessaire. Cela évitait un vide juridique complet à chaque changement de règle. De même, la
continuité des traités internationaux a été admise très rapidement. Les privilèges ou lois particulières ont
d’avantage levé l’hésitation. L’usage est resté de les faire confirmer à chaque nouveau règne moyennant le
paiement d’un droit de joyeux avènement. Au XVIIIème siècle, la continuité des privilèges ne faisaient toutefois
plus aucun doute. De même, les dettes du roi ont été longtemps considérées comme propres à celui qui les avaient
contractées. En charger le nouveau roi aurait limité son indépendance et sa souveraineté, mais cette solution aussi
logique soit-elle, nuisait au crédit de l’Etat. Dès lors, aux XVIIème et XVIIIème siècles, s’est imposée l’idée
contraire. Contractées pour les besoins de l’Etat, les dettes du roi obligeaient son successeur. Enfin, les charges des
officiers ont suivi une évolution identique. D’abord liés par une sorte de contrat au roi qui les avait nommés, les
officiers cessaient leur fonction à la mort de celui-ci. Cependant, à partir du XVIème siècle, tous les offices royaux
deviennent perpétuels. Cette règle s’est même étendue aux commissions, par nature instables et révocables.
Officiers et commissaires sont ainsi passés peu à peu de statut d’agent du roi à celui d’agent de l’Etat.

C) L’inaliénabilité du domaine de la couronne


L’édit de Moulins de 1566 (toujours en vigueur aujourd’hui) rappelle certains aspects de la consistance du domaine
avant d’ériger en loi son inaliénabilité.

1) La consistance du domaine
L’édit de Moulins ne s’attache pas à définir la structure du domaine de la couronne. Au XVIème siècle, elle est bien
connue. Le domaine réunit un ensemble d’éléments corporels et d’éléments incorporels. Parmi les premiers,
figurent les terres, les grands chemins, les cours d’eau navigables, les rivages de la mer, les châteaux, les places
fortes et les ouvrages défensifs. Les seconds comprennent les droits de souveraineté, les droits féodaux et
seigneuriaux et les droits de propriétaires fonciers. A l’intérieur de cet ensemble, l’édit de Moulins opère une
distinction entre domaine fixe et domaine casuel. Le domaine fixe comprend tous les biens et droits acquis à la
couronne au moment de l’avènement du nouveau roi. Il contient aussi tout ce qui, après avoir été administré
pendant 10 ans par les agents royaux, a été partie intégrante du domaine. A l’opposé, le domaine casuel est
composé de tout ce qui advient au roi par conquête, achat, échange, succession et confiscation. A moins qu’une
clause expresse n’unisse ses biens à la couronne, le roi peut en disposer librement. Cependant, à sa mort, cet
ensemble se trouve automatiquement incorporé au domaine fixe.

2) L’inaliénabilité du domaine
Depuis longtemps, la royauté avait senti la nécessité qu’il y avait à protéger la domaine contre les risques
d’aliénation. Jusque là, aucun texte législatif n’avait érigé en principe avec autant de vigueur la règle
d’inaliénabilité. Celle-ci implique que le roi est tuteur et curateur de l’Etat. Il ne peut se comporter qu’en
usufruitier à l’égard du domaine qui est un bien rattaché à l’Etat. Pour les théoriciens de la monarchie, le roi est au
service de l’Etat au même titre que le tuteur est au service de son pupille. Dans ces conditions, de même qu’un
tuteur doit maintenir intact le patrimoine de son pupille, de même le roi ne peut en rien aliéner le domaine de la
couronne dont il a la garde. Dans la pratique, cette règle de l’inaliénabilité a des effets très contraignants, même si
elle ne s’applique qu’au domaine fixe. Elle joue dans l’ordre interne, puisque le roi ne peut rien aliéner du domaine
pour les besoins de sa gestion quotidienne. Elle joue aussi sur le plan international à chaque fois que le roi, à la
suite d’une défaite militaire, se trouve contraint de céder une portion du territoire. Il manquait toutefois à cette
règle d’inaliénabilité son corollaire, celle de l’imprescriptibilité. Pour assurer une protection complète du domaine,
le principe qu’aucun des biens qui le composent ne saurait être acquis par une occupation prolongée devait être
posée. C’est la raison pour laquelle les juristes firent remarquer que si le roi ne pouvait aliéner un portion du
domaine, il était indispensable de prévoit que personne ne puisse en acquérir la moindre partie par prescription.
Cette règle sera consacrée dans l’ordonnance de Blois de 1579. Imprescriptible et inaliénable, le domaine se
trouvait ainsi garanti contre tout empiètement des particuliers. Il était aussi protégé des risques de retour aux
25
INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
aliénations si courantes des siècles précédents.

Section 3 : La naissance des droits privés nationaux

26