Droit des libertés fondamentales :

Questionnement sur la valeur juridique/normative de ce qu’on appelle les droits de l’homme.

Pas seulement de la philosophie/politique mais aussi du droit. Qu’est-ce qu’être libre, voir sa
dignité protégée etc..
3 parties dans le cours :
Les fondements de la matière (tlm se réclame des droits de l’homme mais nouveauté dans
l’organisation des droits de l’homme, prima de l’individu sur la communauté).
Quelle organisation juridique permet d’appliquer les droits de l’homme : Etat de droit,
juridiction, hiérarchie des normes.
Le régime des libertés : Libertés physiques, intellectuelles, libertés relationnelles. Régime
juridique précis des libertés.
Intro historique :
Quels enjeux de la matière ? Le cours porte sur la dimension normative des droits de
l’homme. Après la 2nd GM, on considère qu’il est important pr les juristes d’avoir un cours sur
les libertés publiques. Façon dont les valeurs portées par 1789 sont réalisées. Pourquoi après
la 2nde GM ? Il semblait que les juristes ont péché par esprit d’obéissance : approche
positiviste du droit qui devient l’ennemi à combattre.
C’est une approche qui considère que le droit n’est que le droit posé, soutenu par l’Etat et
qu’en dehors de ce droit pas de droit naturel.
Pq la position positiviste est accusée de collaboration ? Car de fait, les juristes du conseil
d’Etat ont aidé le gouvernement de Vichy et donc le gouvernement allemand à appliquer leur
programme antisémite. Danièle Lochack dit que si les juristes n’avaient pas donné une portée
juridique aux intentions de Vichy alors les politiques de Vichy n’auraient pas pu aboutir.
Travail d’application juridique : qu’est-ce qu’une personne juive. Qu’est-ce qu’une entreprise
juive…
Pas seulement antisémitisme mais aussi le positivisme.
Eric Voegelin : Allemagne, considère que le positivisme a préparé des générations à se
soumettre à la volonté de l’Etat. Tout le droit est dans l’Etat. L’Etat de droit est une philo
allemande porté par des valeurs libérales mais progressivement les juristes allemands n’ont
retenu que sa dimension instrumentale. Evidemment l’Etat peut-être démocratique mais
également nazi. Sans valeur particulière derrière le droit : on ne peut résister.
L’ordre juridique n’est pas que l’expression de la volonté de l’Etat. L’ordre juridique FR est
en ref à des valeurs particulières les DH. La matière est donc en construction/transversale :
progressivement des codes mais pas un code civil/consti car transversale. On étudie tts les
branches du droit sous l’angle des droits/libertés fondamentales : Administratif : manière dont
la personne est protégée de l’Etat, Constit : manière dont les mécanismes consti mettent en
oeuvre les droits/libertés et Privé : lois concernant le mariage/divorce/filiation. Aucune
branche du droit n’y échappe. La matière est en lien avec des débats d’actualité brulant.
Phénomène récent : Judiciarisation de l’ensemble des relations sociales/démocratie : la
démocratie n’est plus conçue comme volonté de la majorité du peuple (3eme Rep) mais ce
sont les droits de l’homme qui sont au cœur de l’action politique. Des débats pols vont être
posés en termes juridiques : droits de l’homme.
Laïcité : aménagement cultes/Etat. Lutte politique contre la pénétration d’idées qui peuvent se
retourner contre la démocratie. Mais termes juridiques : libertés de conscience, liberté
religieuse respectées ? Problème non plus pol mais juridique. On retrouve la même chose avec
le droit de la famille et les questions liées à l’immigration.
1) Les fondements théoriques des droits et des libertés fondamentales :
A) Pourquoi parler de droits de l’homme : Passage des droits de l’homme aux droits
fondamentaux/droits humains
On va chercher la manière dont les mots ont changé pr signifier une même réalité. Au
18eme s’impose l’idée des DH. Les termes pr les désigner ont évolué.
4 expressions en droit français : Droits de l’homme (1789), libertés publiques (3rep), droits
fondamentaux et droits humains. Derrière ces expressions il y a des débats pols
1° : Les droits de l’homme
C’est d’abord un concept philosophique. Ils naissent en Europe à partir de la renaissance,
16/17eme notion dominante. Rattachement à l’idée de droits naturels : détachée du droit
positif. Cette notion permet de penser la légitimité des régimes politiques. L’absolutisme
commence à être contesté : les philosophes essaient de repenser la légitimité politique. C’est
la pensée de l’état de nature et du contrat social dans lequel on en arrive à un état légitime
respectueux des droits de l’homme. Tlm n’est pas d’accord sur le contenu de ces droits. Mais
ce sont des droits que l’on possède par nature. Liberté sûreté et résistance à l’oppression.
Egalité qui sous-tend ces droits-là. C’est la notion qui porte la modernité politique. Peuple
autonome : démocratie.
Texte majeur : 26 aout 1789, déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Avt : d’autres
textes portée universelle : 1689 en Angleterre déclaration du parlement bill of right.
Déclaration d’indépendance américaine : idée des droits naturels qui justifie l’indépendance à
l’égard de la couronne britannique.
10 décembre 1948 : Adoptée par l’assemblée générale des nations unies. Ces textes ont une
valeur déclarative mais pas normative. Au moment où ils sont proclamés personne ne peut
saisir les tribunaux pr dire qu’ils portent atteinte aux DH.
1789 : assemblée nationale, les acteurs de la RF proclament des nouveaux critères pr
questionner la légitimité du pouvoir : les DH. Idéal qui se maintient jusqu’à nous. C’est le
même projet qui se développe jusqu’à nous.
Idée commune à ces déclarations c’est que l’individu par sa seule naissance a le droit à des
droits. Débat : quels sont ces droits ?
Plusieurs générations de droits :
Tout le débat pol porte sur la réalisation des DH, quels sont les plus important ? Important de
comprendre qu’il y a une idée commune consensuelle et des interprétations conflictuelles.
1ere génération libérale : 18eme, les droits de l’individu. Droits négatifs contre le collectif.
Chacun est maître de son destin.
2eme génération : les droits économiques et sociaux. Reconnaître le fait que chacun aurait le
droit à un minimum d’aides matérielles afin de soutenir sa liberté. Demander une aide à l’Etat.
On parle de droits créances. Il s’agit de demander à l’Etat d’agir pr réaliser les droits de la
personne.
Libéraux/socialistes : les seuls droits sont les premiers (Libéraux). Les droits de 2 nd génération
sont importants pr les socialistes.
Mais au fond les deux droits vont ensemble. Eco de marché avec droits sociaux : social-
démocrate.
3eme génération : Droits espèces humaines, droits environnementaux + droits à la paix. Droits
non individualisables. Exemple : Charte de l’environnement Jacques Chirac. Il ne s’agit plus
d’individus isolés comme dans la 1ere génération ni d’individus sociaux mais de protéger les
conditions de vie.
Deuxième débat sémantique : quel choix des termes.
Dimension masculine qu’aurait le mot droit de l’homme donc de nouveaux droits sont nés :
droits de la personne au Québec, l’expression qui se développe en France ce sont les droits
humains.
Droits de l’homme : Suprématie homme sur femme ? Débat ouvert. Dans un premier sens, ces
droits ne concernent pas que les hommes ce sont les droits de l’humanité et les femmes
jouissent des 4 droits naturels (liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l’oppression).
Droits de l’homme générique homme comme humanité.
Mais droits de l’homme proclamés dans un contexte qui met les femmes sous tutelles : en
matière de droit de la famille, les femmes n’ont pas les mêmes droits que les hommes. L’ordre
social du 18eme siècle relègue les femmes dans la sphère privée donc les acteurs qui
proclament la déclaration : ne considèrent pas les femmes.
Nouvelle expression ? Droits Humains ?
Diane Roman : droits humains, elle explique que c’est une façon de combattre la dimension
genrée de l’expression et d’inclure tt l’humanité dans une réflexion pour l’accès aux droits.
Choix tjr militant.
Danièle Lochak : féministe, droit de l’homme. Son argument est que l’on ne peut pas se
couper de l’héritage de 89 qui donne sens au combat pour la démocratie. On peut utiliser cette
expression en ayant en tête les limites historiques du traitement des femmes.
2° les libertés publiques :
Avec les libertés publiques, on touche à la première inscription juridique de la philosophie des
droits de l’homme. Dès la RF, l’expression apparaît. Reprise dans plusieurs textes
constitutionnels. Reprise dans la constitution de la 2 nde république, 2nd empire, 3eme
République qui est l’époque de la proclamation des grandes lois libérales : loi liberté presse,
syndicats etc..
Libertés publiques va être utilisé pour désigner la reconnaissance de ces libertés. Pq cette
expression ? Car au fond c’est l’individu. On dit public car cela concerne tous les citoyens, au
sens de la communauté des citoyens. Expression qui imprègne tt.
Article 34 de la constitution de 1958 : confie au législateur les règles d’exercice des libertés
publiques
Pas de définition légale des libertés publiques, expression utilisée pr décrire la manière dont
les libertés de l’individu sont inscrites dans la loi. Est-ce que cela englobe tous les droits de
l’homme ? Droits économiques et sociaux ?
Les libertés publiques ont certaines caractéristiques qui limitent leur accès :
Les libertés publiques ne concernent que les droits de 1ere génération. Ce sont des libertés
que l’on reconnait aux individus. Ça renvoie à un pouvoir d’indépendance sans que le
concours d’autrui ou de l’état ne soit nécessaire. La liberté publique ne s’occupe pas de la
liberté politique c’est-à-dire de participer à la loi. On ne reconnait que les droits de l’homme
et non ceux du citoyen ni les droits éco et sociaux.
Les Libertés strictement individuelles : aller et venir = liberté publique mais alors se pose la
question de l’usage public de la liberté dans la manifestation ou réunions. Ce ne sont des
libertés qui n’ont de sens que publiquement.
Le droit au syndicat est une liberté individuelle et non collective comme en Italie.
Valeur formelle des libertés publiques :
Les libertés publiques ont une valeur législative. Ce sont des libertés garanties par la loi. C’est
plus que la décla formelle de 1789 mais c’est moins qu’une protection par la constitution.
Acquis par rapport à la notion philo. Mais il suffit que la majorité législative change pr que les
libertés publiques soient modifiées dans le cadre de la 3eme rep. Aujourd’hui le conseil
constitutionnel joue le rôle de protecteur.
Question de la remise en cause du droit à avorter. Décision cours surpreme américaine, les
parlementaires fr veulent constitutionaliser le droit à avorter en France. Liberté publique
protégée par la loi. Principale critique c’est que les libertés publiques ne sont protégées que
par la loi, les juridictions, consolidation par le conseil d’état. Jurisprudence administrative
favorable aux libertés publiques, arrêt benjamin 1933, liberté est la règle tandis que la
limitation l’exception.
On protège de l’intervention du gouvernement mais on laisse les libertés publiques au
législatif.
+ limitation substantielle : ne concerne que les droits de l’homme
D’où la naissance de droits fondamentaux.
3°) droits fondamentaux :
Cette catégorie va naître pour répondre aux limites de la liberté publique. Sur le plan
substantiel/formel.
Substantiel : permet d’inclure toutes les générations de droits de l’homme.
Formel : les droits fondamentaux sont garantis au niveau constitutionnel + conventionnel et
pas seulement législatif.
Double insuffisance des catégories DH/libertés publiques est compensée par l’émergence
d’une nouvelle réalité juridique qui est celle des droits fondamentaux. L’expression s’impose
de manière récente. La charte de l’UE des droits fondamentaux en 7 décembre 2000 : victoire
sur le continent.
Notion venue en réaction aux atrocités de la seconde guerre mondiale et aux régimes
autoritaires.
En Allemagne, la constitution en 1949 : parle des droits fondamentaux. Post-nazisme, il fallait
expliquer que les droits de l’homme sont la réalité fondamentale de l’ordre juridique.
Expression pr expliciter l’importance fondamentale de la philo po.
Expression utilisée par l’Espagne 78, 76 pour le Portugal. Le terme va être porté au niveau
européen : dialogue des juges, expression accueillie en fr et depuis 20 janvier 1990, le conseil
constitutionnel utilise ce terme. Droits et libertés constitutionnellement garantis. Mais
expression qui n’est pas dans la constitution même.
Fondamentalité pas définie. On est dans l’ordre du symbolique.
Mais questions : Tous les droits de l’homme deviennent fondamentaux ? Uniquement
certains ? Seuls les premiers droits ?
Ce qui fait qu’un droit est fondamental c’est qu’il est protégé au niveau supra-législatif. On
s’inscrit dans un cadre positiviste. Il suffit qu’un droit soit protégé au niveau constitutionnel
pr qu’il soit un droit fondamental ; Ça gomme le débat des générations de droit. Plus de
hiérarchie au sein des droits de l’homme mais tous les droits peuvent être protégés au niveau
constitutionnel. Pr certains la clôture de ce débat est inacceptable politiquement ?
Absurde de ne plus distinguer : droit vie privé/service public. Différence de nature entre ces
droits.
Otto Pfersmann : droits libertés/droits créances = distinction purement factice. Pq ? Car tous
les droits relèvent des deux à la fois. Droit de circuler qui n’est possible que si l’état éclaire
des routes : aller et venir. Toute liberté peut devenir une créance pr l’Etat. Toute créance est
aussi une liberté, le droit à la culture fonde la liberté culturelle.
D’un pt de vue juridique, tous les droits de l’homme sont à la fois des libertés et des créances.
Etat : interdit/oblige/permet.
Les droits de l’homme sont des permissions d’agir.
Unification des droits de l’homme : permission de participer à la loi/citoyen, préserver de
l’ingérence étatique (1ere gén) l’état agit en notre faveur (droits éco et sociaux). Ils sont trois
types de permission d’agir garanties par le niveau constitutionnel. On parle de cadre
positiviste volontariste.
Problème substantiel : les hommes comme individus ont des droits à faire valoir face à la
puissance publique, mais nouvelle réflexion sur la manière de protéger ces droits. Evolution
sur le fond et sur la forme. Protection par le juge. Avt le droit est juste proclamé
symboliquement, puis protection par le juge administratif qui contrôle l’administration (action
de l’état) et la protection par un juge constitutionnel (non plus droit symbolique mais réel
qu’un juge peut appliquer). En 2 siècles tt devient très différent.
Bilan sur les droits : droits de la personne privée, droits du citoyen, les droits sociaux, les
droits de reconnaissance (droit de non-discrimination pas prévue par 1789, dans les relations
horizontales protection de l’expression des préjugés d’autrui), certains critères que l’on ne
doit pas prendre en compte dans l’appréciation d’autrui : race, religion etc… Fin 20eme :
nouveau souci d’expression de l’égalité. Enfin les droits de l’humanité (droits qui
appartiennent à tous en commun) : paix et environnement sain et vivable. Tous ces droits sont
protégés au plus haut niveau (international, constitution), tous mis à égalité. Pas de hiérarchie
juridique.
Les droits sont d’abord une protection face à l’Etat. Mais aussi une action de l’état mtn
(promotion des droits pas l’Etat d’un projet de société qui appelle une action étatique. Droits
de l’homme comme but et non plus comme limite. Accélération du phénomène : construire un
type de société orienté par une certaine conception de la justice.
Chapitre 2 : Les fondements philosophiques des droits de l’homme :
On garde l’expression pour faire le lien avec le moment historique où cette notion émerge.
Idée que tt la société doit être tournée vers l’individu. Mais c’est nouveau avt l’individu est
membre d’une collectivité. Rien de plus important que l’individu. Notion de modernité :
définit la période dont l’on parle, individu comme priorité absolue.
a) La notion de modernité :
Convention langagière : l’idée remonte au-delà. C’est une reconstruction. On constate qu’il
s’est passé quelque chose qui a modifié la conception de l’homme/droit/Etat. Utilisation du
terme sous la renaissance, mais utilisation maximale au 20eme. Renaissance : sens qui se
dégage, rupture avec le passé. Reconstruction sur une base rationnelle. Avènement de la
rationalité qui rompt avec les traditions.
Définir la modernité : passage du monde de l’hétéronomie à l’autonomie. Hétéronomie :
Obéir à des pratiques posées à l’extérieur de nous. Ils vivent dans un cadre dans lequel on
pense que la survie dépend d’une obéissance à un cadre extérieur. Autonomie se donner à soi-
même sa propre loi. Progressivement, l’humanité va considérer que la définition des règles
auxquelles elle se soumet lui appartient. Je suis à l’origine des règles, du droit auxquels je
peux me soumettre dans un deuxième temps.
Question des origines de ce mouvement : concrétisation dns les révo américaines/fr. Tt
dépend de notre volonté.
Mariage homo : débat pas terminé. Mariage droit permet d’instituer la famille, permet à la
société de se développer… Deuxième temps, par déf une famille entend la reproduction et
donc rencontre d’un homme/femme. Expression d’une vérité naturelle.
Moderne : pas de vérité du droit de la famille, le droit de la famille est ce que l’on veut qu’il
soit. Autonomie dns le choix. Pas de vérité naturelle.
Débat ancien/moderne pas clos.
Certains nombres de faits qui expliquent cette déstabilisation. Autonomie de l’homme face à
la nature.
Schisme religieux : Luther,16eme siècle, casse l’homogénéité morale et religieuse de
l’Europe. Guerres religieuses 17eme. Source de conflits dns la religion, pousse les penseurs à
chercher des solutions ailleurs. Les hommes ont des droits non pas par leur religion mais par
leur naissance. On utilise la raison en se détournant de l’obéissance aux évangiles.
Découverte de la science moderne : Copernic, Galilée, newton. Les phénomènes naturels
obéissent à des lois de la nature, pas d’interprétation des séismes /mécanismes physiques.
Désenchantement du monde/christianisme comme religion de la sortie de la religion.
Individualisation de la religion, conscience indépendante ; passer de l’hétéronomie à
l’autonomie.
b) Sujet :
Fondement théorique. Qu’est-ce le sujet ? Individu capable d’être autonome : sujet de vérité,
sujet de savoir. Source de normes et des règles qui vont commander son existence, capable
d’être autonome.
L’individu lambda dans un contexte d’hétéronomie n’a pas d’autonomie car la vérité dépend
d’un autre. Il ne peut pas. Invention de la représentation d’un homme capable d’autonomie,
c’est parce qu’il est capable d’autonomie qu’il a le droit aux droits de l’homme. Vivre en
posant lui-même ses propres règles. En partie responsable de l’exclusion des femmes du droit
de vote (si c’était juste naître aucune raison de ne pas acter l’égalité juridique pour les femmes
mais l’autonomie lance le débat car elles seraient moins autonomes).
Ecole naturelle du droit des gens : philo de Kant, fin 18eme, John Locke.
Descartes : 1596-1650, fondateur de la modernité. Séisme intellectuel : propose une nouvelle
façon de penser. Celle de la modernité. Postérité importante : panthéon Descartes. Pq
Descartes est important : discours de la méthode, méditation métaphysique.
1637 : méthode pr penser, chacun de nous a la capacité intellectuelle d’avoir accès/de définir
lui-même le savoir dans toutes ses dimensions morales…. Libérer la philo de tt autorité
dogmatique préétablie. Moment de doute : quelles certitudes ai-je…………. Cogito. Méthode
dans le rapport au réel : rupture moderne même si les auteurs restent assez conservateurs.
A la fin Kant : autonomie de la volonté. La raison peut définir le contenu de la loi morale sur
des bases entièrement rationnelles.
Rousseau : introduit la question de la perfectibilité, le fait que l’espèce humaine évolue, se
perfectionne dans l’histoire. L’individu évolue et ne soit pas enfermé dans un code génétique.
« L’homme est le seul être pour lequel ni l’histoire ni la nature ne sauraient constituer de
code »
Histoire ensemble du processus de civilisation/force normative. Ce n’est pas parce que nos
ancêtres ont vécu de telle manière que nous devons répéter la même chose. L’histoire
n’alimente pas l’hétéronomie. Libre de nous affranchir des générations précédentes. Pas de
nature humaine qui nous oblige à vivre d’une certaine façon. Pas obligé de vivre selon la
nature ou histoire alors entière liberté. Chaque citoyen est capable d’autonomie. Liberté non
comme choix mais comme nécessité.
Bilan : Promotion de l’individu, liberté, égalité et de la raison. Filiation Kant/Descartes, le
plus important : être de raison. Pr cette raison que le droit tend à mettre à distance la nature.
Le plus important : rationalité. Sentir la spé de ce droit : raison au cœur système juridique/pol.
C’est précisément ce qui est remis en cause dans le déploiement de la modernité : pas
seulement être rationnel, d’autres caractéristiques.
Cette conception qui fait de chacun un universel abstrait 2 conséquences :
- Humanisme rationnel
- Individualisme
On considère que l’individu est premier d’où l’Etat issu d’un contrat social. Individualisme
qui correspond à la liberté des Modernes de Constant. Chez les Anciens, on considère qu’être
libre c’est être libre dans la participation à la vie de la cité. 1ere liberté : liberté politique, au
sein de la polis. Mais les modernes aspirent à une autre liberté : La vie privée, liberté dans la
sphère privée. Dégagé de l’emprise du collectif. Droit à la vie privée : aboutissement de la
philo des droits de l’homme.
L’Egalité : égaux en droit. Différence de l’AR droits en fonction de sa naissance. Egalité
comme fondement de la liberté. On parle d’égalité formelle et non matérielle au début.
2 étapes :
Fin 19eme : comprendre la nécessité des droits créances.
Fin XXeme : Lutte contre les discriminations, plus le même combat.
Avant, Lutte contre l’Etat. Mtn : lutter contre les traitements inégalitaires entre les individus.
Les préjugés ne doivent plus s’exprimer. Le passage de l’égalité formelle à la lutte contre les
discriminations ne va pas de soi. Socle rationaliste + débats sur les questions de vocabulaire.
Triptyque de l’ordre pol juste : DH/Démocratie/Etat de droit =) libertés collectives + libertés
de l’individu.
Chapitre 3 : La critique des Droits de L’homme :
Passage obligé : nombreuses critiques des DH malgré le consensus actuel.
- Critique des DH de l’homme 18eme siècle. Critiques qui modifient notre conception
des droits de l’homme.
- Critiques sur la représentation de l’Homme et critiques sur les conditions sociales
d’expression de ces droits.
- Critiques internes à la modernité/ externe à la modernité.
4 critiques : Traditionnalistes, du sujet, de l’universalisme et la critique marxiste
A) Critique traditionnaliste :
Critique antimoderne. Balayer l’universalisme abstrait. Une société juste est fondée sur la
continuité d’une tradition, stabilité culturelle… Si l’on veut arracher un peuple et ses
individus : violence aux individus et à l’ordre social.
Edmund Burke : Parlementaire anglais seconde moitié 18eme-début XIX. Pamphlet contre la
RF 1790 : réflexions sur la R en France. Livre qui fera l’objet de trads, rééditions… Points de
postérité, critique de la modernité. Burke est plutôt libéral ( défense américains
indépendance) : favorable aux droits et libertés accordés aux sujets britanniques. Pq si
critique de la RF : car fondée sur une conception abstraite de la personne. Faire table rase :
des trads du peuple français. Emanciper le peuple français de la réalité de son fonctionnement.
Les libertés en grande bretagne sont défendues car fruit d’une tradition. Ça fait des siècles que
la société évolue dns ce sens-là. A l’inverse, le catéchisme des droits de l’homme de 1789 :
déconnecté des conditions réelles d’existence d’un pt de vue moral de la pop fr. Si l’on veut
l’imposer à un peuple : soit ça ne marchera pas soit violence. Décrit les mécanismes qui vont
faire déboucher sur la terreur en France.
Apologie du préjugé : quelque chose jugée par des générations qui ont eu la même expérience
que nous de ce problème. Le préjugé est l’expression de la sagesse des générations
précédentes. Un être sans préjugé c’est un être sans culture. La société dépose en nous des
manières de penser qui est le fruit d’une culture. La raison n’est qu’instrumentale : permet de
réaliser des obj. Mais la raison ne peut produire des valeurs.
Joseph de Maistre/Louis de Bonald :
Joseph de Maistre : expression pol contestant la RF. Différence majeure avec Burke :
restauration de l’AR et d’une monarchie de droit divin. Certaine postérité : De Maistre « Il n’y
a pas d’hommes dans le monde, j’ai vu des fr, des italiens, des russes mais quant à l’homme je
déclare ne l’avoir jamais rencontré ». L’homme générique n’existe pas. On est un être
socialisé dans une culture particulière, l’existence est pensée comme « Fr » ou « anglais ».
L’universalisme n’est qu’une chimère. Défense d’une communauté organique dans laquelle
droits en fonction de sa naissance, religion. Tjr être concret et non abstrait. Il y a un ordre
naturel. Pensée qui inspire fortement la France des réactionnaires.
Plan pol : Zemmour cite De Maistre.
Critique communautarienne : Taylor, MacIntyre, M.Sandel etc…
Accepte la modernité pr une part mais qui critique fortement la conception de l’homme
comme un sujet rationnel.
La fin de l’existence n’est pas une liberté formelle, critique du libéralisme formel. Libéralisme
qui considère que le seul but d’une société est d’organiser la liberté formelle des individus. Il
faut qu’un individu puisse développer la culture de sa communauté. L’état doit promouvoir
des droits culturels. Pq : au canada ? Question des autochtones. Philo tradi/moderne. Equilibre
à trouver : vivre selon ses propres valeurs, sans détricoter tt l’héritage des Lumières. Chartes
des citoyens au niveau du canada + reconnaître une part d’autonomie aux différentes ethnies
natives selon leur propre tradition.
B) La critique du sujet :
L’homme ne peut pas être défini comme uniquement un sujet rationnel. Des auteurs vont
développer une critique du sujet : un ordre pol fondé sur les DH rationnel, amènerait à faire
violence aux individus en les enfermant dans une manière d’être purement rationnelle. En
considérant comme individu tt être autonome, on peut le sanctionner. Mais si l’on considère
qu’il y a d’autres critères qui prévalent alors on lui fait violence. Plein de caractéristiques qui
l’empêche d’être pleinement libre et autonome.
Les critiques du sujet sont des critiques du libre arbitre. Liberté comme capacité à satisfaire
ses désirs : reconnue par tous. Libre arbitre : avoir son LA au sens fort, libre de déterminer
ses désirs. Libre de déterminer l’objet de sa volonté. L’être humain ne disposerait d’aucun
libre arbitre selon ces auteurs.
Spinoza :
Ecole du droit naturel, propose une philo qui tourne le dos à Descartes/Kant. La liberté ne
consiste pas à s’arracher à la nature mais à laisser la nature s’épanouir en nous. Faire de
chaque être humain une cause première : l’homme équivalent à Dieu, or l’homme ne peut
échapper à la causalité naturelle. Soumis aux causalités naturelles. Pensée déterminée par le
corps. Les deux sont liés. La volonté vient d’une impulsion que nous ne maîtrisons pas
vraiment. Nous sommes des animaux pris par le déterminisme de la nature. Les hommes se
croient libres car conscients de leur action et ignorant des causes par lesquelles ils sont
déterminés. Nous ne désirons pas une chose car nous la trouvons bonne mais nous la trouvons
bonne car nous la désirons. L’homme n’est pas un empire dans un empire : nous sommes tjr
mus par quelque chose de plus profond.
19eme : philosophies du soupçon : Freud, Nietzsche
Nietzsche : Schopenhauer éducateur, aucune pensée autonome, tous les jugements de valeur
sont des symptômes d’états physiologiques définis. Jugements de valeur : déf par la santé
d’un homme. La rationalité est seconde, dépassée par la volonté de puissance. Traité
l’individu comme rationnel c’est lui faire violence et l’enfermer dans une déf étroite.
Freud : Enterre le cercueil cartésien, derrière la conscience de Descartes se cache
l’inconscient.
Critique de l’universalité des droits de l’homme :
Dh valable uniquement pr l’occident ; Développement particulier du développement
occidental. Pas vocation à s’appliquer dans d’autres régions du monde. Pas vocation à
s’appliquer en Asie/Afrique
La philo des droits de l’homme ne se pensent que d’une manière universaliste. La philo des
DH correspond à un moment du développement de la philo occidentale. Les valeurs qui
accompagnent les dh sont particulières à l’occident : Individualisme, poursuite de son intérêt
privé, fait de considérer que l’on peut s’émanciper de la religion dominante. Mais on retrouve
des militants des DH dns tous les pays, le centre : propriété de soi, de vivre en sûreté, sortir de
l’oppression et pq pas posséder le fruit de son travail. Considérer que ces droits-là sont
valables d’une manière universelle.
4) La critique marxiste :
La représentation de l’homme mise en avt par ces droits est erronée. Dépassement par la
raison marxiste du projet moderne mais Marx reste un pur moderne.
Doctrine polémique : Notre étude laisse de côté la dictature du prolétariat, on s’intéresse juste
à la critique de la philo libérale.
A) Critique de l’idéalisme
Idéalisme : Les idées priment sur la matière. Marx s’inscrit dans le matérialisme. La matière
est antérieure à la pensée. Or l’idéalisme postule que l’idée détermine le monde. Pour Marx,
le monde détermine les idées qu’on en a : « Ce n’est pas la conscience qui détermine la vie
mais la vie qui détermine la conscience ».
Les idées s’inscrivent dans un contexte. Les idées viennent d’une confrontation à la matière.
L’esprit ne se développe pas in abstracto mais dans un rapport pratique à la matière.
L’expérience de vie donne les idées. Pas d’homme générique mais homme ancré socialement.
Homme comme produit historique. L’homme produit des religions, philosophies etc…
Dialogue entre contexte et idées : bien-sûr ce sont les hommes qui agissent dans l’histoire
mais en agissant ils ne savent pas ce qu’ils font. Processus inconscient dirigeant l’histoire. On
n’échappe pas au pt de vue de la société. L’histoire de l’humanité est l’histoire de la lutte des
classes mais encore avt lutte des idéologies : lutte des représentations dominantes à chaque
époque. Idéologie chevaleresque : M-A.
La philo libérale a aussi la fonction de justifier l’état des rapports de force dans la société.
Dissimulation des rapports de force. Critique du fait que les idées auraient une valeur par elle-
même et pour elle-même. Les idées libérales sont ancrées dns un contexte : la répartition de la
propriété privée dns les sociétés concernées. L’idéologie libérale présente un idéal qui
pourtant dissimule la réalité matérielle de la société à savoir que la plus grande partie de la
pop n’est pas propriétaire mais exploitée par une élite bourgeoise. Déterminisme radical.
B) Critique de la déclaration des droits : critique du droit bourgeois
Chez Marx : bourgeois, est celui qui n’est ni noble ni ouvrier c’est le propriétaire. Il s’oppose
au prolétaire n’ayant que sa propriété comme force de travail.
Tte la philo du monde moderne : sert les intérêts d’une classe particulière.
Exemple : Vol du bois : les pauvres pv ramasser le bois mort mais suite à la rationalisation du
droit cela cesse. Si vérité du droit moderne : propriété alors le propriétaire doit être
propriétaire de tout et même du bois mort.
La déclaration des DH : permet l’avènement de la bourgeoisie aux commandes du droit.
Nouvelles règles de fonctionnement de la société conforme à ses affaires. Critique qui vise
deux aspects particuliers : l’importance du droit de propriété dans cette déclaration. Droit de
propriété inviolable/sacré. Comment faire la révo sociale ? Les droits reconnus aux citoyens
ne servent à rien. Car ils ne peuvent réformer l’ordre social. Normal car ceux qui ont fait la
RF sont des bourgeois. Personne n’évoque le fait que 90% de la pop n’a pas accès à la
propriété privée : la proclamation du droit de propriété n’est qu’une abstraction. Ils ne peuvent
pas par la citoyenneté égaliser leur condition avec les propriétaires.
Le sens profond de la décla des DH : n’est pas de mettre une démocratie radicale mais leur
sens profond est de garantir la jouissance de la propriété du bourgeois.
Cette philo porte des idées favorables à ceux qui prennent le pouvoir.
Marx ne pointe pas le cynisme des auteurs de la RF : bourgeois qui cachent leur avantage.
Philo belle en elle-même : mais si l’on y adhère sincèrement alors on favorise certaines
personnes.
Pq au XVIIIeme : naît la critique de l’AR ? D’où la naissance du contrat. Evolution
technique fait que les forces de prod ont des capacités inégalées. Invention de l’éco pol à cette
époque etc… Pr profiter pleinement des nouvelles conds de production, il faut un nv marché
du travail. L’origine du contrat est dns les conditions de production. « Votre droit n’est que la
volonté de votre classe érigée en loi, volonté dont le contenu est déterminé par les conditions
matérielles d’existence de votre classe ». Les droits n’existent que parce qu’ils expriment les
intérêts de la classe qui fait la révolution. Liberté réelle de Marx vs liberté formelle des DH.
L’homme n’est pas qu’une raison raisonnante : homme inscrit dns une situation concrète.
Soumis à des affects, inconscient, obéissance à des déterminants écos. Une société juste doit
intégrer ces différentes facettes. Sinon droit : chimère.
Bilan : 1ere partie, plusieurs dichotomies à garder. Distinction droits de l’individu/citoyen
(personne privée/publique), droits fondamentaux comme résultat d’une histoire. Défendre les
droits de la personne : contre l’Etat et les garantir dans l’ordre social (personne contre
personne).
II) Les garantis des droits et des libertés :
Cadre institutionnel et procédural qui fait que les dh ont une portée effective. Essentiel car
sinon tt n’est que chimère. L’Etat de droit international/national permet que ces droits soient
réellement garantis.
On va étudier les garantis non juridictionnelles : théorie de l’Etat de droit, système qui
garantit les droits fondamentaux (protection contre l’Administration, Loi et la protection
contre l’Etat/recours internationaux).
Chapitre 1 : Les garantis non juridictionnelles :
Un pur système juridique ne serait sans aucune efficacité si la société n’était acquise aux DH.
Il faut vivre dans une société démocratique. La CEDH : protection des dh fondée sur
l’existence d’une société démocratique. Tous les citoyens doivent adhérer à ces droits.
Cela s’exprime dns des institutions plus concrètes : reconnaissance par le droit du droit de
résistance (Art 2, de la DHC). Le conseil constitutionnel 1982 en a reconnu sa valeur
constitutionnelle. Pas d’expression concrète : valeur normative.
Droits de pétition : reconnaissance, droit d’adresser un message aux gouvernants. Droit dans
la constitution de 1791. Tradition républicaine.
Constitution de 1958 : envoi de pétitions écrites aux 2 assemblées.
L’UE donne la possibilité de saisir le parlement.
Les instances non juridictionnelles : Autorité juridique indépendante, Mis en place début
XXeme aux EUA. Autorité qui ne relève pas du gouvernement mais qui ont en charge la
gestion d’un domaine de la vie. Instance qui ne relève pas du pv exécutif/législatif mais qui
prennent un aspect fondamental : les droits de l’homme.
Certaines questions étaient trop importantes pr relever du domaine pol : CNIL. Défendus par
des instances qui ne sont pas des juridictions Très grand nombre en France, la plus importante
est le défenseur des droits : ancêtre HALD. Autorité constitutionnelle : 23 juillet 2008, inscrit
le défenseur des droits dns la consti, veille au respect des droits de l’H pr les administrations
de l’Etat, administration territoriale etc… Tt organisme investi d’une mission de service
public.
A quoi cela sert ? Autorité indépendant pr mettre cela à l’abris du pol, entre l’Etat et le
citoyen place pr autre chose que la justice : le médiateur. On peut faire remonter des questions
relatives au droit pr que les individus mettent en avt certaines choses. Il doit promouvoir
l’égalité et de la non-discrimination dns la société, protection des droits de l’enfant et prendre
en charge le domaine de l’insécurité.
Comment fonctionne-t-il : peut être saisi par tt personne physique ou morale qui s’estime
lésée par l’une des composantes de l’administration ou tt personne victime de discrimination.
Tt personne vivant en France.
Le défenseur des droits peut : Demander une explication au pouvoir public, moyens
d’investigation, peut saisir le cours des comptes, conseil d’état, procureur de la république.
Action à l’amiable ou solutions contraignantes. Sinon : peut mettre en demeure.
Chapitre 2 : L’Etat de droit
Forme d’Etat particulière inventée récemment même si elle trouve ses origines au XVIIeme.
Modèle pr commencer : Etat parfait. Etat d’où est expurgée tt arbitraire dns la mesure où
chaque décision de l’Etat est soumise à un contrôle juridictionnel à une vérification comme
quoi cette décision repose sur une autre règle de droit. L’Etat de droit : organisation étatique
dns laquelle le droit garanti un exercice non arbitraire du pv politique.
1) Naissance de l’Etat de droit :
L’Etat de droit est né vs une autre conception de l’Etat. Avt l’Etat de droit : Etat de police (fin
XVI).
Etat qui se met intégralement au service de sa pop dns tous les aspects de la vie sociale. 1705 :
traité de police, Nicolas Delamarre : conduire l’homme à sa plus complète félicité. Ne
garantit pas l’ordre public mais qui a pr objet le bien commun de la société. Pas de limite tant
qu’il agit pr le bien commun. La police est la science de gouverner les hommes et de leur faire
du bien.
Problème : C’est la figure du despote éclairé. Le prince agit de manière éclairée mais dns
cette action il ne rencontre aucune limite ( dns les moyens, pas de limite à son action).
Fin XVIII : critique allemande, Frederic II de Prusse, critique par Kant il apparaît qu’il n’est
pas dns la fonction de l’Etat de prendre le bien commun. But de l’Etat : ni le bonheur, ni
même le bien du citoyen, fonction de l’Etat doit-être de garantir le droit et ses principes. Pas
le bonheur des individus malgré eux. Il doit garantir les principes du droit qui vous nous
permettre d’être libre.
Humboldt : essai sur les limites de l’Etat
Placidus : état de droit, qu’il oppose à ceux qui sont partisans du droit de l’Etat. Etat soumis à
un droit qui lui est supérieur : paradoxale car c’est l’Etat qui garantit le droit.
Etat de droit :
Droit comme limite au pouvoir. Le droit est la forme d’action du pouvoir, le pv pol ne peut
agir que dns des formes déjà prévues par la constitution. Pas seulement un domaine qui lui
serait interdit mais état soumis à des règles arbitraires.
Pb comment mettre en œuvre ce droit-là ? Attendre longtemps. Duguit/ Hauriou importent
l’Etat de droit en Fr (Duguit force de la déclaration de 1789 c’est qu’elle imprègne la culture
répub, chaque gouvernement doit être imprégné de cette culture) aucun mécanisme qui ne
garantit que les gouvernements garantissent les services publics. Hauriou considère que cela
relève de la coutume pas besoin de mécanisme.
Section 2 : L’Etat de droit selon Kelsen
Modélisation de l’Etat de droit, banale mais plus efficace que tt celles proposées auparavant.
Pr lui Etat identité avec le droit. Expression qui relève du pléonasme. + def qui n’avantage
trop l’Etat. On semble donner une aura de légitimité à l’Etat : état de droit = juste. Or ce ne
sont pas des synonymes.
Pyramide des normes :
Concevoir le droit comme une pyramide. Kelsen dit échelle. Le système du droit est une
échelle : permet qu’à chaque niveau de l’échelle on puisse contrôler que la décision de l’Etat
est conforme à la règle qui lui est immédiatement supérieure. Nature du droit : pas d’être
juste, axiologique mais d’être obligatoire.
Le droit/morale : le droit est obligatoire. La raison d’être du droit et de l’Etat : définir
l’autorité légitime pr dire le droit. Penser un système rationalisé pr penser la capacité pol à
dire le droit. Seule façon de maîtriser l’autorité qui dit le droit : c’est de concevoir l’ensemble
des normes juridiques comme une pyramide d’autorité.
Hiérarchie entre les autorités et les normes. Hiérarchie des autorités : pouvoir
souverain/constitution puis le législateur et en dessous le gouvernement. On parle parfois de
hiérarchie d’organe
Mais hiérarchie en termes de normes : la constitution, la loi et le règlement.
Hiérarchie qui permet de vérifier chaque échelon, on parle alors de normes en cascade.
Chaque échelon règle le fond/forme de l’entité inférieure.
Mais qui contrôle la hiérarchie ? On confie au juge le respect de cette hiérarchie des normes.
L’Etat de droit est cette hiérarchie des droits/normes sous le contrôle du juge. Juge simple,
spécial. Contrôle concentré ou diffus. Hiérarchie perturbée par l’apparition des conventions
internationales.
Dans ce modèle-là :tt doit être rattaché à la pyramide des normes. Le droit naturel n’existe
pas. Si on veut qu’il ait une valeur juridique alors il doit être inscrit dns la constitution. Tte les
mesures doivent rentrer dans ces pyramides. Exception domaine de la défense.
Dissolution de l’arbitraire pol dans le droit.
Qu’est-ce qui garantit la légitimité de la norme fondamentale ? : rien car Kelsen ne s’y
intéresse pas. Il faut admettre sa validité pr que l’ordre soit cohérent. Rien n’empêche un état
de droit nazi.
Cette forme est défendue au nom des droits fondamentaux.
Etat de droit/démocratie/DH deviennent le triptyque fondamental de nos sociétés.
Etat de droit qui limite la souveraineté du peuple sur les DH mais expression efficace par
l’expression de la pyramide.
L’Etat de droit : on ne compte pas sur la vertu du peuple, on compte sur un mécanisme
juridictionnel qui définit la forme/fond. Dans cette structure : pas question des droits de
l’homme.
Exemple d’Etats totalitaires ayant mis en place des constitutions : III Reich, les juges ont des
injonctions pr interpréter les normes non pas conformément au droit écrit mais aux normes du
pv. Interpréter le droit de la République. Modèle qui n’a pas d’autre raison d’être que de lutter
contre l’arbitraire pol. Mettre en sécu juridique les membres de la société : neutraliser les
risques de neutralité pol.
Section 3 : Le principe de la rule of law :
Modèle canonique : Kelsen. Mais autre modèle qui aboutit à un contrôle du pol par la loi :
système britannique de la rule of law.
Système un peu différent : modèle kelsénien qui repose sur une consti écrite qui déduit la
validité du droit. Ici renversement, la source du droit ne vient pas du haut mais de la
jurisprudence. Source du contrôle du pv pol par le droit : jurisprudence.
Ce modèle est un système coutumier. Dès le XIIIème : Les Rois ont donné une autonomie aux
tribunaux de GB. Le droit des tribunaux est devenu indépendant des décisions de la couronne.
Construction par les tribunaux : arbitrant les débats etc…ont dégagé les principes du droit.
Les juges font le droit. Comment faire le droit sans loi ?
Modèle droit romain : juge écoute le contentieux et sur la base des règles qu’il pense être en
cours : tranche en faveur de celui qui a un comportement proche de la société.
Un auteur a rassemblé tt ça : John Dicey : constitutionaliste anglais, 1895, intro à l’étude du
droit de la constit. Donne une cohérence au droit britannique avec l’expression rule of law :
aujourd’hui synonyme état de droit car concourt à limiter le pol par le droit. Mais l’expression
peut être traduite différemment : règle du droit. Règne du droit, prééminence du droit.
Idée que la société est tellement imprégnée de certains principes de justice que cela va générer
un contrôle sur l’exercice du pouvoir. Adhésion à des principes du droit. Il emprunte cette
expression à Tocqueville dans ses écrits sur la Suisse de 1836. Tocqueville parle : de société
où règne un respect profond du droit. Très loin de Kelsen. Société imprégnée de principes de
justice. De quelle manière ?
Dans les statuts du conseil de l’Europe : prééminence du droit. Maastricht/charte des droits
fondamentaux de l’UE : Etat de droit.
Comment ça marche ? Dicey a indiqué trois principes qui constituent l’Etat de droit
britannique.
- Les principes généraux du droit viennent de la jurisprudence
- L’égalité devant la loi. Pas de division privé/public ou d’un conseil d’Etat. Pas de
privilège de juridiction.
- La loi doit revêtir certaines caractéristiques : données qui concourent à mettre les
citoyens britanniques en sécurité juridique. Situation dans laquelle ils peuvent
maîtriser leur vie.
5/6 qualités pr que la loi corresponde à l’Etat de droit : éléments déjà posés par Locke.
Retrouve dns le conseil constitutionnel fr.
 La loi doit être clair, sans ambigüité.
 La loi doit être générale et ne viser personne en particulier.
 La loi doit être publique. /publiée et connue. Avoir un contenu immédiatement public.
 Non rétroactive.
 La loi doit être stable : les alternances ne détricotent pas les lois précédemment
passées.
 Principe d’égalité même pour tous : pas seulement d’un pt vue morale mais aussi
parce que ça permet à la société de fonctionner. Conformité avec l’idée de la
prééminence du droit.
Common law/ système pol qui cherche à assurer une certaine qualité de la loi. Système
britannique qui a évolué et a adopté une cour suprême : pr analyser les contentieux liés aux
droits de l’h. Dans ces deux systèmes tt repose sur les juges : contrôler le respect du droit par
le pouvoir pol. Quel travail d’interprétation pour le juge ? Quelle liberté dans l’appréciation
de la hiérarchie des normes ?
Section 4 : Quelle hiérarchie des normes en droit Fr ?
2 situations : Hiérarchie des normes en droit interne et Hiérarchie des normes à l’égard du
droit international
Hiérarchie des normes en droit interne fr :
Elle repose sur une structure formelle : Constitution (charte environnement, préambule 1946,
chartes des droits de l’homme et du citoyen, bloc de constitutionalité) : pas de hiérarchie entre
les normes constitutionnelles + les décisions du conseil constitutionnel. Le juge ne fait pas
qu’appliquer la constitution, il la précise et peut la créer.
Ensuite, Les ordonnances, les lois, les lois organiques : lois en amont/aval du parlement.
Enfin, le niveau réglementaire : On trouve des actes différents : décrets, les arrêtés
ministériels/préfectoraux/municipaux et les circulaires d’application.
Question : Comment situer la jurisprudence ?
Les juges peuvent-ils bousculer cette hiérarchie ? Non : article 5 du code civil. Interdit que le
juge pose une règle générale et impersonnelle au-delà du contentieux. Le juge en tranchant un
litige ne doit pas profiter pr faire la loi. Dans la pratique : les juges posent des principes et
redéfinissent le contenu de la loi. La jurisprudence ne remplace pas la loi mais l’enrichit à
chaque niveau. Conseil d’Etat qui peut poser de nvx principes, arrêts de la cour de cassation
enrichit le droit.
Problème de la hiérarchie en droit internationale : Pq pb compliqué ? Trouve pas de solution
juridique parfaitement satisfaisante. Comment les traités internationaux s’intègrent dans le
droit interne ? indépendant/supérieur/inférieur ? Question qui se pose car la Fr appartient au
conseil de l’Europe et à l’UE. Les traités internationaux obligent la France à produire un droit
d’un certain contenu.
Système dualiste : les traités n’ont pas de rapport avec le droit interne.
Système moniste : Les différents ordres sont intégrés. Article 55 de la constitution : les traités
ont une autorité supérieure à celle des lois. Quel rapport des traités à la constitution ? S’il y a
incompatibilité entre loi du parlement et un élément du droit européen c’est la loi qui se
soumet car 2 principes : applicabilité directe (tt acte s’applique dns le droit fr d’une institution
européenne, 5 février 1963) et primauté du droit de l’Union. Tt le droit de l’UE prime sur le
droit fr.
Incompatibilité : Les fr font de la résistance, décision constitu : invalider loi Veil car contre le
droit à la vie des DH. Conseil constitutionnel : je ne suis pas compétent. 1975, le Conseil
d’Etat/Cour de cassation doivent faire eux-mêmes le travail de respect des engagements
internationaux par la loi. Travail fait laborieusement, dès 75. La cour de Cassation met au
même moment le contrôle de conformité. Le conseil d’Etat attendre 1989 : pr le conseil écarte
l’application d’une loi contraire à un traité. Résistance pol. Avant Maastricht… Idée que le
parlement qui porte la volonté générale soit soumis au droit de Bruxelles = ne passe pas.
Vrai problème : traités constitution. Même problème que la loi mais en pire. Solution
juridique clair du droit international (traités supérieurs à la constitution) mais pas au niveau du
droit interne (dans son application dns les tribunaux fr ce n’est pas le cas).
La cour de justice de l’UE : un état ne peut s’abriter derrière l’inconstitutionnalité du traité. 17
décembre 1970. L’invocation d’atteinte portée aux DF tels que portés par la constitution ne
saurait affecter la validité d’un acte communautaire ou son application sur le territoire. Le
droit de l’UE prime aussi la constitution des Etats membres. 9 mars 1978 : Simmenthal, la
cour pose l’obligation du juge national de tenir compte du droit communautaire et non du
droit national.
Les juges fr font de la résistance pr protéger la force de la constitution française. La
suprématie conférée aux engagements internationaux ne s’applique pas aux dispositions de
nature constitutionnelle dans l’ordre interne : le juge refuse qu’en droit interne la constitution
est inférieure à l’UE. Sarran 13 octobre 1998 repris par la cour de cassation arrêt Fraisse 2
juin 2000. Affaire interne dans laquelle le juge écarte du droit de l’UE. Mais cette disposition
fait comme si la primauté/applicabilité directe n’existent pas. Les juges fr n’ont pas le droit.
Le juge bouge un peu mais refuse de reconnaître officiellement la primauté du droit de l’UE.
Arsellor Conseil état 8 février 2007 : ne modifie pas l’équilibre de la jurisprudence fr ; vérifier
que les deux conceptions défendent la même def de l’égalité.
Conflits entre les deux hiérarchies rares sur les DF : les juges adoptent la solution la plus
favorable aux DH. Les valeurs et principes des deux systèmes juridiques sont proches.
Constitution fr vs charte ue/charte européenne des DH. Le risque : amende. Quelques cas où
la loi fr a été modifiée par le droit de l’europe. En constitution : article 54, conseil
constitutionnel vérifie la constitutionnalité des engagements internationaux.
Section 5 : l’Office du juge :
Comment le juge prend en charge, l’interprétation du droit et donc hiérarchie des normes.
Arriver à clarifier la manière dont il garde la hiérarchie des normes.
Gouvernement des juges : Est-ce qu’il est libre dans cette activité ? Respecte-t-il le cadre
juridique dns lequel il intervient ou est-ce qu’il y impose sa volonté ? Le gouvernement des
juges signifie que le juge commande : le juge pose les règles dont il doit garantir
l’application. Juge neutre ? Ou fonction pol dns l’application de la hiérarchie des normes ?
D’où vient l’expression ? : Edouard Lambert, 1921, Le gouvernement des juges et la lutte
contre la législation sociale aux EUA.
Exemple : Cour suprême EUA : avortement pas dns la constitution. Il revient aux Etats de
prendre une décision là-dessus rien de constitutionnel. Voici l’interprétation du juge :
interprète le même texte et y voit autre chose. La constitution au-dessus de la loi : juge reste le
plus neutre et fait un contrôle neutre de la hiérarchie. Mais s’il intervient : hiérarchie qui
s’écroule.
Souveraineté du peuple/gouvernement des juges ? Gouvernement des juges en Fr ?
Le juge peut créer du droit. Droit administratif : c’est de la jurisprudence depuis 1870, droit
prétorial. L’interprétation enrichit la constitution et peut poser de nvx principes. Dans les
faits, pas qu’un applicateur du droit il est un créateur de celui-ci. Normal ? Conforme à la
philo de l’Etat de droit ?
Nature de l’interprétation des textes par le juge : effets pols différents.
Interprétation connaissance :
Il suffit de connaître la norme à appliquer pr rendre une décision conforme au droit.
Interpréter le droit c’est avt tt le connaître. Le juge n’a pas à faire autre chose qu’appliquer un
droit transparent auto-compréhensible. Théorie satisfaisante politiquement : le juge est soumis
au pol. Conception légicentrisme.
Robespierre « Le mot de jurisprudence doit être effacé de notre langue dans un état avec une
constitution et une législation, la jurisprudence n’est autre chose que la loi ».
Napoléon « les magistrats sont des machines physiques au moyen desquelles les lois sont
exécutées comme l’heure est marquée sur la montre ».
Le juge lit la loi, applique la loi aux faits. Pas de compétence particulière. Fonctionnement :
juge comme bouche de la loi. Justice est une puissance nulle et invisible par rapport au
législatif/exécutif.
Interprétation volonté :
Correspond d’avantage au fonctionnement de la justice. Lorsqu’un juge interprète la loi ce
n’est pas seulement la connaissance du droit qui s’exprime mais la volonté de l’exprimer
d’une certaine façon. Elle correspond aux faits tt en étant dur à accepter.
Cyla Olivier : le problème du juge est de trouver un moyen d’inscrire son désir en le justifiant
par un raisonnement juridique qui échappe aux contraintes juridiques antérieures. Le juge ne
se soumet pas de manière neutre au droit mais il est mu par la volonté de faire valoir sa
subjectivité dans les formes du droit. Imposition de sa lecture pol du droit.
Lancer de Nain : Dans cette affaire, pas bcp d’arrêts qui s’y prêtent d’avantage que celui-ci.
Tel que le droit existe on ne peut pas régler ce thème. Pas de moyen juridique. Mais on ne
peut pas accepter que cela existe sur le territoire fr. Moyen juridique pr stopper ce que sa
volonté souhaite. On applique alors le principe de la dignité de la personne au lancer de nains.
Politiquement mettre une limite à la diffusion de pratiques jugées immorales mais non
illégales.
Très souvent l’interprétation connaissance est impossible : Liberté ? Fraternité ? Comment la
comprendre ? Comme en 1789 ou contextualisé ? Pas de sens objectif dans les textes : soumis
à des interprétations diverses. Indétermination des textes.
Le juge ne définit en aucun cas le contenu des normes : interprétation connaissance.
Le juge a une capa de faire valoir sa volonté : interprétation volonté.
Alors qu’est-ce qui nous protège du gouvernement des juges ? Certain qu’il reste soumis ?
Droit matière animée par la pol. Juge pas un acteur neutre de l’Etat de droit. Acteur pol de
l’Etat de droit. Pas une puissance nulle et invisible.
Volonté : interprétation réaliste, théorie réaliste de l’interprétation. En opposition avec
l’idéalisme. La première est un idéal : normes du peuple que le juge applique.
Interprétation réaliste : décrit la réalité, d’un pt de vue scientifique : plus signifiante.
Michel Troper : néo-positiviste, théorise interprétation volonté : l’office du juge, article sur
la liberté de l’interprète. Juge libre dans son interprétation. Comment justifier cela ? Il met en
avant que le juge est le seul interprète authentique : seul capable de livre une interprétation
authentique. Pq : Car la pos du juge ne peut pas être contestée. Authentique car seule valable
en droit. Conseil constitutionnel juridiquement libre. Autorité accordée parfois au Président de
la Rep : nommer le 1er ministre. + indétermination du texte : Donnée importante. Un texte
confronté à un contexte particulier contient tjr une multiplicité de sens.
Herméneutique : le sens du texte n’est pas chez l’auteur mais chez le lecteur Ricoeur.
Totalement libre car libre d’interprétation ?
Non : plusieurs façons d’interpréter une loi qui donnent un cadre:
 L’intention de l’auteur de la loi : essaie d’obtenir l’esprit de la loi.
 Interprétation historique d’un texte
 Interpréter le contexte de la prise de décision : Dieudonné, 2014, préservation de la
cohésion nationale afin de faire cesser les spectacles antisémites.
 Si le juge est libre, pq y-at-il une cohérence de la jurisprudence ? Pq ne fait-il pas n’imp ?
Il n’est pas si libre que cela : Troper, théorie des contraintes juridiques 2005. Libre mais
déterminé : libre de jouer n’importe quel coup prévu par les pièces. Mais personne ne joue
aléatoirement. Contraint par la structure du jeu à jouer certains coups. Le juge est
contraint par une logique institutionnelle qui l’oblige à se comporter d’une certaine façon.
Facteurs extra juridiques + jeu institutionnel qui font qu’il respect l’Etat de droit.
Quel mécanisme ?
 La communauté des juristes
 Rendre des décisions impeccables.
 Honneur de la fonction
 Selon les contextes pols
Ce qu’il faut comprendre : Le juge est un acteur pol, rôle actif dans la mise en œuvre de la
hiérarchie des normes. Il dit le droit et le fait vivre. Parfois, il est mis dans l’obligation de
jouer un rôle politique.
Conseil constitutionnel : appliquer des normes qui sont parfois contradictoires.
Libéral/interventionnisme/républicanisme et ne doit pas hiérarchiser entre ces normes. Il doit
trancher.
D.Rousseau/M.Gauchet parlent de « démocratie continue ». Pour dire que les juges font vivre
la démo grâce à leurs interprétations suite aux normes posées par le peuple.
Pb : gouvernement des juges et l’arbitraire de l’exécutif.
Chapitre III : Les garantis juridictionnelles contre l’administration
3 types de contrôle :
 Contre l’administration : La France a opté pr un dualisme juridictionnel. De ne pas
soumettre l’administration au contrôle du juge ordinaire. Justice
judiciaire/administrative. Au nom de la séparation des pvs : administration doit être
indépendante du judiciaire. Ceux qui représentent la nation ne peuvent être soumis au
judiciaire. Conception particulière qui s’explique par les dernières années de l’AR : les
parlements constitués de la noblesse se sont opposés aux réformes de la monarchie.
Sous la Révo, on ne peut pas permettre au juge de contrôler le nv pouvoir.
L’administration n'est pas contrôlée par le judiciaire donc pas les juges. Le conseil
d’Etat de Napoleon, prend le contrôle de l’administration. 1870 : justice contenue.
Puis à partir de la 3eme rep, droit administratif se met en place et permet de contrôler
l’administration.
On distingue la protection par le juge judiciaire/administratif. Si l’administration porte
atteinte aux DF qui protège ?
1er contrôle : juge judiciaire. 19eme renforcement des compétences du juge concernant la sécu
juridique des particuliers. Art 66 const : l’autorité judiciaire gardienne de la liberté
individuelle. Adaptation pragmatique : juge judicaire a un certain nombre de comps.
Compétent sur 3 questions : l’état des personnes (état civil, nationalité etc..), la liberté
individuelle (sens étroit, on parle de la sûreté, de ne pas être détenu arbitrairement) et la
propriété privée immobilière (expropriation, réquisition ; développement théorie de la voie de
fait, juge judicaire pr tt usage de l’administration d’un pv exorbitant voie de fait : acte non
attachable à l’administration et qui porte atteinte. Bergoend Arrêt 17 juin 2013 trib des
conflits : limitée à une atteinte à la propriété individuelle qui conduit à une extinction de ce
droit).
2eme contrôle : contrôle par le juge administratif : Contrôle qui se développe
progressivement. Contrôle de légalité. Vérifier les règles par lesquelles l’administration peut
agir. Conseil d’Etat : jurisprudence libérale lente. La garanti des droits fondas passent pr 2
mécanismes : recours pour excès de pouvoir. A cause d’un acte de l’administration, saisi de
l’acte dvt le conseil d’Etat/justice administrative. Juger l’acte qu’on juge illégale. Objet du rep
c’est la légalité pas les DF. Arrêt Benjamin 19mai 1933 : pose le principe libéral de la police
administrative, la liberté est la règle sa suppression l’exception. Conf publique : le maire
l’interdit en disant que ça va créer des problèmes qu’il ne pourra pas assurer. Conseil d’Etat :
pose des principes qui vont encadrer la police administrative, réduire les libertés publiques
exception. Deuxième moyen : le référé. Procédure d’urgence. Situation dans laquelle
l’atteinte à un droit est violente/immédiate et on n’attend pas la fin d’une procédure judicaire
ordinaire pr savoir ce qu’il en est. Jusqu’en 2000 : juge administratif, pas de moyen pr agir en
référé. Modifier par la loi du 30 juin 2000 qui accroit les pvs du juge administratif en mettant
à sa dispo une série de référés. Provision, instruction, conservatoire, liberté. Référé qui nous
intéresse : liberté. Donne au juge administratif, les moyens d’une sorte de contrôle de
constitutionnalité des actes administratifs. Contrôle qui ne porte pas seulement sur une loi
mais également l’administration. Juge compétent en référé pr agir dans les matières
fondamentales : juge peut ordonner tt mesure nécessaire à la sauvegarde d’une liberté
fondamentale. Victime d’une atteinte grave commise par une personne publique dans
l’exercice d’un de ses pouvoirs. Pourquoi parler de contrôle de consti ? Car c’est le conseil
constitutionnel qui détermine ce que sont les libertés fondamentales. On ne peut pas purement
et simplement inventer une liberté fondamentale. Loi qui assèche la voie de fait. Le juge
administratif dispose d’un sursis d’exécution Dernier pv : pouvoir d’injonction de
l’administration. Pouvoir reconnu progressivement : oblige l’administration à agir pr
appliquer ses propres décisions. 1995 :8 février : permet au juge d’ordonner à l’administration
d’exécuter un jugement.
Chapitre 4 les garantis contre la loi :

Constitutionalité de la loi, les traités internationaux.

Seulement sous la 5eme rep qu’on met un place un contrôle de consti. Mais ce contrôle vient
de loin : Sieyès. 3eme : Oriot etc.. Constit de 58 qui créait un conseil constitutionnel. Mais pas
clair que ce conseil exerce un contrôle des lois notamment des droits fondamentaux.
Etablissement en 3 étapes :
1) L’avènement du gardien des libertés :
En 58 : le CC conçu comme une façon de garantir l’autonomie du domaine de la loi et du
règlement pr que l’exécutif échappe à la main mise permanente par le législatif. Pas conçu
comme un gardien des libertés. Garantir l’indépendance de l’exécutif et la constitutionalité
des élections présidentielles… Attendre article 61 pr la garanti des lois ordinaires.
Garanti des droits de l’homme :
16 juillet 1971 : décision liberté d’association, le législateur en réaction à mai68 veut modif la
loi d’assos 1901. Contrôle préventif. Le CC est saisi pr saisir la conformité de la loi. Coup
d’Etat de droit : le CC se penche non pas sur la comp du législateur mais sur la substance de
la loi, est-ce que la loi est dans le domaine de la loi. Audace car pas du tt prévu. Liberté
d’assos : pas constitutionnelle, on ne peut modifier une loi par une loi. Donner une valeur
constitutionnelle à une loi sur la liberté d’association. Nouvelles sources de normes
constitutionnelles : loi sur l’association, portée par une loi, principe fondamentaux reconnus
par les lois de la Rep. Rattacher cette loi au préambule de 46 repris dans 58. Or avt :
préambule de constitution aucune reconnaissance juridique. Le préambule sera considéré
comme ayant de la valeur juridique : dire 46 constitutionnelle, les principes fondamentaux
constitutionnels et parmi eux la liberté d’assos. Décision contestée.
Révision du mode de saisine du conseil : 29 octobre 1974, Giscard décide de moderniser les
institutions donner de nvx droits à l’opposition parlementaire. 60 parlementaires peuvent
saisir le conseil constitutionnel : ça a l’air de rien 10% de l’AN, permet à l’opposition de
contester constitutionnellement la qualité de la loi. Avt : pré de la rep, sénat, An et 1 er
ministre. 4 figures du même bord. A partir du moment où l’opposition va saisir le CC : il
pourra utiliser la nv disposition de 71. Mais : contrôle exclusivement a priori de la
promulgation de la loi. Saisir le CC 15jours entre le moment où la loi est votée et le moment
où on la promulgue. Série de pbs : plus moyen d’exercer un contrôle si elle passe, une
minorité de lois fut contrôlée. Contrôle concentré dans le pol.
Atteindre 3eme moment : loi constitutionnelle 23 juillet 2008 pr avoir un CC protecteur :
principal acquis du quinquennat. QPC : 2010 car fallait des lois d’application. Pourquoi
décisive ? Remédie aux limites présentées : saisine ouverte aux citoyens ordinaires, permet un
contrôle a posteriori des lois. Dispo réclamée depuis 90. Mesure qui permet à n’imp quel
citoyen lors d’un procès de soulever la question de la constitutionalité de la loi qu’on veut lui
appliquer. 61-1 de la constit. QPC peut être posée dans n’importe quel procès/instance.
Question prioritaire dans le procès : suspension du procès. Loi 2008 : filtrage, juge saisi va
lui-même exercer un contrôle de la qualité de la question. S’il pense que la question posée est
intéressante alors il va saisir la juridiction supérieure. Transmission de la QPC. 2eme filtrage :
la Cours de Cassation vérifie la qualité de la loi et si question sérieuse c’est le CC qui s’en
occupe. Ne pas engorger l’activité du conseil. Conds de la recevabilité de la QPC : disposition
applicable au litige, question nouvelle et présenter un caractère sérieux, le CC doit ne s’être
jamais prononcé sur la question. Mais il peut y avoir des changements de circonstance.
Doit se prononcer dans un délai d’un mois. Si certaines dispos ne sont pas constitutionnelles :
abrogées.
Le CC par ce mécanisme va étendre son contrôle : lois jamais présentées et l’étendre à la
jurisprudence de ces lois. Véritable cour suprême : contrôle de l’Etat de droit supérieur car
contrôle de la loi + des juges.

On a terminé l’avènement du conseil constitutionnel

Sorte d’organisme consultatif qui devient une sorte de court Suprême. + grâce à la QPC il
peut vérifier la constitutionalité de la loi
Avant aucun regard sur le travail des juridictions qui devaient respecter les principes constit
mais pas sous son contrôle. Sorte d’achèvement de l’Etat de droit : imparfait mais qui au
moins écarte une série de manquements du pt de vue de la compétence.
L’exercice du contrôle de constitutionalité :
Comment exerce-t-il son contrôle ? Travail de fond : ce qui nous intéresse.
Création du bloc de constitutionalité. Constitué de toutes les normes écrites (préambule +
constit ; déclar 89, charte environnement + préambule 46) mais c’est aussi les normes
jurisprudentielles. A partir du moment où elles sont posées : valeurs constitutionnelles. Cf : la
dignité humaine 95, de non écrit devient un principe pleinement consti. On peut se réclamer
de ce principe dans toutes les autres juridictions. Même niveau que les principes du droit écrit.
Question : comment le juge interprète ces normes ? Car ces normes ne sont pas
compréhensibles du 1er coup, expressions antinomiques. Ex : protection de l’environnement et
droit de propriété. Liberté contractuelle/liberté d’entreprendre et les droits écos/sociaux. Ils
sont tous constitutionnels. Comment égaliser ? Et la prise en compte d’un contexte. Le juge ne
rend pas compte des lois sans contexte. Le juge prend en compte le contexte politique. Il y a
une vraie construction du bloc de constitutionalité par le conseil constitutionnel.
Exemple : Le CC a fixé sa doctrine d’interprétation répondant aux 3 pbs que l’on vient de
souligner. Décision du 16 janvier 1982 : nationalisation. Quel contenu, contexte ?
Loi déférée au CC, première grande loi votée par la majorité de gauche de 81 socialo-
communistes. Parmi les mesures il y a les nationalisations : D’assurance, banques etc… Loi
représentative de cette majorité qui arrive après 23ans de gaullisme. Pb juridique : les
nationalisations sont-elles constitutionnelles au regard du droit de propriété ? Préambule de 46
mentionne les nationalisations. La propriété est aussi reconnue. Tension : privé d’un droit de
propriété les créateurs des entreprises.
Que penser des antinomies ? : Evacuer les antinomies, homogénéiser certaines valeurs.
D’autres considèrent qu’il ne faut pas trancher car dans la Rép il y a les 2 tensions.
Constitution comme représentation des tensions pols France. Elle ne doit pas mettre fin aux
tensions.
Quelle position du conseil C dans le système pol fr ? Les 9 membres sont nommés par
l’ancienne majorité. Conseil C de droite qui doit contrôler une loi d’une majorité diff. Est-ce
que le Conseil C pourrait dire publiquement que cette 1ere grande loi serait
inconstitutionnelle : Juridiquement oui mais politiquement non car se mettrait en porte à faux
vis-à-vis de l’équilibre pol. Le Conseil C est tjr un acteur pol. Prendre en compte la réception
de la loi. Quelle décision ? : On accepte les nationalisations mais les indemnités sont
insuffisantes. Comment arriver à ce résultat ? Double décision : 2 principes.
Hiérarchie entre 1789 décla et préambule de 46 ? : Pas encore tranchée à ce moment. 1789
comme cœur de la Rep ou décla vieillie qui ne correspond plus à l’expression actuelle des
DH ? On écarte ce débat : Ces textes ont une valeur qui ne remontent pas à telle ou telle date
mais à 58. Ces textes sont constitutionnels depuis 58 car il leur donne une valeur constit. Pas
de primauté historique. Ces textes ont la même valeur. Pas de hiérarchie entre les normes
constitutionnelles. Le peuple les a déclarés constitutionnelle au même moment. En droit
allemand : il y a une hiérarchie.
Analyse pragmatique : le conseil cherche une compatibilité des normes. On part du droit de
propriété : sacré car écrit. Droit de propriété en 2siècles qui fut l’objet d’une compréhension
évolutive : atténuation de son importance. Ex : atteinte au droit de propriété avec l’impôt sur
le revenu, l’expropriation etc… On peut contraindre le droit de propriété. Appréciation de
l’air du temps. Evalue librement l’évolution du droit fr. les nationalisations prévues par la loi
correspondent au préambule de 46 : lien avec les intérêts nationaux et une juste indemnisation
là où le Conseil C dit que ce n’est pas suffisant. Balance entre 2 normes en lien avec un
équilibre pol à un moment donné. En 97 : les privatisations seront aussi déclarées
constitutionnelles. Le Conseil C ne doit pas juger en opportunité : juger de l’opportunité pol
de telle ou telle mesure… Les orientations idéologiques ne sont pas jugées c’est juste les
moyens de ces décisions qui peuvent être jugés en lien avec la constitution.
Renforcer la résolution pragmatique des conflits : objectifs à valeur constitutionnelle. Est-ce
que la constitution fixe des objs ? Non elle fixe des limites. Mais le Conseil C va en parler pr
éviter des antinomies. Logements sociaux : droit de propriété et obj logement décent. Principe
connu vs obj pas clairement écrit.
Retenir le principe de réflexion : liberté de réflexion mais équilibre normatif dans ses
décisions.
Ce travail de sa jurisprudence par le juge constitutionnel amène un résultat : les normes sont
de + en + riches et fournies. Ca engendre la constitutionalisation du droit : quel est l’effet utile
de ce nv rôle du Conseil C ? C’est la constitutionalisation du droit.
Qu’est-ce que c’est : l’ensemble du droit (civil, commercial etc…) obéit à la constitution.
Normale avec la hiérarchie des normes. Mais nv car la constitution est la règle du jeu entre les
organes pols, administratifs/exécutifs etc.. Rien ne change sur le droit pénal etc… Une sorte
d’autonomie du droit constitutionnel. Progressivement les principes constitutionnels
influencent et soumettent tt le droit. Tous les juges doivent tenir compte des principes
constitutionnels pr régler les contentieux. Normes constitutionnelles qui pèsent sur les juges.
Quelle légitimité pour le Conseil C ? Mode de nomination pol : président du Sénat,
Assemblée et de la République. Nomment chacun 3 membres et le président de la Rep nomme
le président du conseil C. mode de nomination pol. + il n’est exigé aucune compétence
juridique. Problème : anciens présidents peuvent rejoindre le conseil C. Homogénéité sociale.
Mais pas vraiment d’orientation pol du conseil C : quelque soit leurs attaches, ils sont habités
par leur rôle et raisonnent en dehors de leur tendance pol.
La QPC : amène un autre problème, juges et partis.
Problème du conseil C lui-même :Comment inscrire dans la Démocratie, le contrôle
constitutionnel. Le conseil C ne fait qu’aiguiller. Le conseil C n’a pas le dernier mot. C’est un
véto provisoire : s’il y’a une majorité qui souhaite une loi inconstitutionnelle alors il y aura
changement de constitution et le conseil C n’aura pas son mot à dire.
Conseil C comme représentant du peuple ? Pas élu. Dans le fonctionnement des institutions, il
représente le peuple dans le fonctionnement des institutions en rappelant aux représentants du
peuple, la volonté du peuple inscrite dans la constitution à l’encontre des volontés des
députés/sénateurs qui ne sont que des représentants du peuple. Il reste un acteur pol car il
tranche des décisions pols.
Une fois les recours au droit interne. Les fr restent protégés contre leur propre Etat par des
juridictions/administrations internationales.
Chapitre 5 : le droit international
Plus fragiles car ne pouvant s’opposer frontalement à la souveraineté des Etats. Consensus
relatif. La plupart des traités internationaux ont des marges de manœuvre pr les Etats. Droit
qui repose sur la volonté des Etats d’y participer. Si la France ne respecte pas telle ou telle
dispo des NU pas d’armée qui viendra nous attaquer. Charte africaine des Droits de
m’homme, charte arabe des droits de l’homme…
LES NU/Le conseil de l’Europe/L’union Européenne.
A) La protection dans le cadre des Nations Unies
Dans le cadre des NU : on est dans quelque chose d’essentiellement symbolique et avec une
force contraignante faible. Pas à proprement parlé de juridiction internationale en charge de
faire respecter les droits fondamentaux. Pas de juge des NU. Mais mécanisme administratif :
qui peuvent contrôler les Etats mais sans véritable portée normative. Chaque convention des
NU : création d’un comité dans lequel est nommé un certain nombre de représentant des Etats
qui veille au respect de la convention par les Etats. Le comité fait des rapports sur la matière
que porte la convention. Aider/surveiller les Etats. Ils ne règlent pas des contentieux mais
promeuvent tel ou tel type de droit. Déclaration universelle des DH : décembre 1948. Pas de
portée normative en lui-même. 56 etats adoptent cette déclaration en 58.
Arabie Saoudite refuse, Afrique du Sud et 6 pays du bloc communiste. Comment les pays
portent des projets particuliers ? Par le biais des conventions : abolition de la traite des êtres
humains et de la prostitution en 1950, 1053,1956 : abolition esclavage, 1989 protection des
droits de l’enfant. OIT.
Comment ces conventions sont mises en œuvre ? Par le biais de mécanismes administratifs :
certaines conventions ont pr but de rendre plus concret la décla universelle. 1966 ratifié en
1976 : 2 pactes. Renvoient aux 2 générations des DH. Droits écos, sociaux et culturels/droits
créances pilotés par le conseil éco et social des NU. Droit civil et politique, pacte relative au
droits civils et politiques : mission protéger les libertés publiques et politiques cf 1789.
Pacte de 1789 : donne lieu à un comité des DH au NU. Fait parler de lui en France : 23
représentants nommés par des Etats. Examine les rapports produits par les Etats sur l’état des
DH. Examine les plaintes de certains etats contre d’autres et examiner les plaintes de
particulier. Rend des décisions par lesquelles un Etat peut être condamné. Les prises de
décision n’ont pas autorité sur la chose jugée. France souvent condamnée pr l’atteinte à la
liberté religieuse.
22 octobre 2018 : interdiction du niqab atteinte disproportionnée à la liberté religieuse,
discrimination. Est-ce que cette interdiction relève du droit ? Oui/Non. Indéniable que la
France n’est pas engagée à se soumettre. Mais on ne peut pas considérer que ça n’a aucune
valeur juridique. Appliquer la convention de 66 dans laquelle la France est engagée : principe
d’exécution de bonne foi les engagements internationaux. En DI, cette décision doit être
acceptée et influencée le droit de l’Etat soft law.
Décla du 1ER président de la Cour de Cassation 2021 : mention de ces condamnations. Louvel,
même si cette constatation n’a pas de force contraignante. L’autorité qui s’y rattache de fait,
constitue une déstabilisation de la jurisprudence qui vient perturbe le rôle unificateur du juge
du fond.
Conseil des droits de l’homme qui est différent du comité des DH.
Conseil des DH : très contesté et détaché du pacte. Organe qui rassemble 50 experts
internationaux élus par l’Assemblée générale des NU. Image des équilibres pols des NU : bcp
de pays ne sont pas attachés aux DH occidentaux. Porte parole d’autres traditions pols.
B) La protection dans le cadre du Conseil de l’Europe
On va surtout voir la CEDH. Mais la CEDH n’est qu’une convention au sein du conseil de
l’Europe. Le Conseil de l’Europe n’est pas l’UE. Organe post 2GM promotion Etat de droit,
démocratie et DH. Plus de membres qu’au sein de l’UE. Des conventions particulières y sont
acceptées. Mais le texte le plus important : CEDH. Adopté le 4 novembre 1950. La France
entre l’adoption et la ratification a négocié des exemptions : juridiction militaire… Cette
convention s’applique en Fr depuis 1974. Mécanisme mis en œuvre par la CEDH : mécanisme
nv et limitant sur la souveraineté. Mécanismes qui garantissent l’application effective des
engagements au sein de chaque Etat : première fois qu’une convention peut être utilisée par
un citoyen pr attaquer son propre état. Matière de ref en défense des DH sur le sol français.
Juridiction qui tranche en dernière instance et qui peut condamner le manquement des
juridiction françaises en matière de droits fondamentaux. Convention touchée par les
principes de primauté et d’applicabilité directe : s’applique directement et prime sur les autres
droits. Droit qui s’applique en France et qui est au-dessus des hiérarchies classiques. Le juge
doit protéger la CEDH. Se passer du contrôle de constitutionalité des lois vu qu’il y a un
contrôle de conventionalité des lois.
Mais tous les contentieux fr ne vont pas jusqu’à la CEDH. Cour qui siège à Strasbourg. Cour
de justice de l’UE siège au Luxembourg.
Quel rapport entre les deux cours ? La France s’engage à respecter les deux cours. Comment
faire en cas de désaccord entre les deux systèmes de protection des droits fondamentaux.
Quel principe de protection dans la CEDH : 2 arrêts.
Arrêt 7 décembre 1976 : liberté d’expression etc.. La convention défend des valeurs
communes qui résident dans les principes propres à une société
démocratique/tolérante/pluraliste/ouverture. Fixe la ligne de la jurisprudence de la Cour.
Développe ses articles de manière téléologique à partir de ce but. Le juge interprète la règle de
droit en fonction de l’objectif de la société démocratique. Régulièrement jurisprudence de la
CEDH contestée. Certains candidats ont affirmé qu’ils sortiraient de la CEDH : Zemmour.
Arrêt Loizidou Turquie, 23mars 1995 : la cour qualifie la convention d’instrument
constitutionnel de l’ordre public européen.. Norme suprême du droit Européen. Son ambition
est de forger un standard de droits communs pr le territoire européen.
Quels sont les principes d’application de cette cour ?