Droit des Libertés Fondamentales

Heure de gloire au début de la troisième république lorsque le terme des libertés

a été placé au centre du débat politique, au centre de ce qui devait être une des
principales réalisation de ce régime politique.
Heure d’éclipse en revanche, toujours sous la troisième république, à partir de
1930, où la mode était à ignorer ces libertés. Référence classique de Daniel A.
Lévy « décadence de la liberté »
Heure de renouveau en 1989-1990 où les droits de l’homme ont connu un retour
à l’occasion du Bicentenaire, puis à la suite de la chute des régimes
communistes.

Les personnalités politiques ont participé aux droits de l’homme :

Jimmy Carter qui a placé les droits de l’homme au centre de la politique.
Jean Paul II qui a rompu avec la tradition de méfiance en la matière pour
promouvoir les droits de l’homme.
Des dissidents des pays de l’est : L’académicien Sakharov

Réalité complexe des droits de l’homme qui est toujours dans nos société au
centre du débat : exemple, sur la bioéthique.
Ou encore le débat sur la sécurité, sur la liberté d’expression et puis sur le
principe de la laïcité.

Importance des libertés concernées : Les libertés fondamentales.

Mais cela évoque le fait que ces libertés servent de fondement à l’ordre
juridique. Les allemands ont qualifié les droits de leur constitution de droits
fondamentaux, droits fondateurs de l’ordre social.

Mais en tant que juriste, l’approche doit être différente. Les juristes s’intéressent
moins aux fondements des libertés. Ils peuvent respecter certaines expressions
de la liberté humaine tout en constatant qu’elles vont de pair avec des libertés
politiques ou juridiques.
Exemple, la liberté des martyrs qui se laissent emprisonner pour défendre leurs
idées. C’est humainement remarquable mais juridiquement cela traduit une
absence de liberté juridique dans les pays concerné.

Ainsi pour les juristes, c’est la liberté d’agir sans entrave mais sans faire preuve
d’héroïsme.
Mais il faut que le régime des libertés soit proclamé ou déclaré à un niveau
supérieur : La Constitution mais aussi les grandes déclarations nationales ou
internationales.
Mais il faut en outre que ce principe soit mis en œuvre et assorti d’un régime
juridique et de garanties.
C’est donc le régime juridique d’une liberté qui est essentiel.

On a considéré deux types de régimes juridiques :

- Les régimes préventifs qui supposent une intervention préalable de
l’autorité administrative ou politique, avant qu’il ne soit fait usage de la
liberté.
o Contrôle à priori et l’exemple le plus caractéristique est celui de
la censure avant de publier un ouvrage
o Modèle suspect car si l’on ne peut pas agir sans autorisation c’est
qu’on ne peut user des libertés.
o Méfiance caractérisée par la Jurisprudence du Conseil
Constitutionnel et du Conseil d'Etat où il y a incompatibilité entre
régime préventif et existence d’une liberté fondamentale.
- Les Régimes répressifs qui seraient, et sont toujours, considérés
comme le régime le plus libéral
o On peut agir librement sans formalité préalable, quitte à répondre
de ses actes ultérieurement lorsqu’on a commis un abus.

On l’oppose au régime précédent mais il faut nuancer car certains régimes

préventifs sont nécessaires : Exemple, la nécessité d’un permis de conduire.
Il y a d’ailleurs des régimes préventifs modérés lorsque la formalité préalable ne
consiste pas en une autorisation mais en une simple déclaration : On est tenu de
déclarer auprès d’une autorité administrative la liberté que l’on va exercer.
L’Admin ne fait que recevoir l’autorisation.

A l’opposé tous les régimes répressifs ne sont pas acceptables et peuvent se

révéler dangereux. Par exemple, si les infractions susceptibles d’être commises
sont définies dans des termes flous.
De même le régime répressif serait inacceptable si l’on été jugé par des juges
non impartiaux et incompétent (oui oui ça existe…hein Mr Juppé…).

SECTION I : L’APPARITION DES DROITS DE L’HOMME

On ne peut pas oublier que les droits de l’homme sont apparus sous leur forme
moderne à un certain moment de l’histoire, au 18 ème siècle, dans une certaine ère
géographique, l’Europe de l’Est et l’Amérique du Nord.
Karl Marx dénonçant les droits de l’Homme dans « la question Juive », paru en
1948 : « Quand à ces prétendus droits de l’homme allons voir ce qu’ils sont chez
ceux qui les ont inventé, les américains du nord et les français ».

Les droits de l'homme sont apparus sur le modèle anglais : Liberté des sujets
britanniques garantie par des grands textes depuis la grande charte de 1215,
Pétition des droits, Bill des droits (1688) et acte d’établissement de 1720.
Ces grands textes sont liés à l’histoire de ce pays : Ce sont des concessions que
le parlement a obtenue du monarque britannique. C’est ce qui explique que ces
textes apparaissent comme destinés avant tout aux sujets britanniques. Ils
garantissaient des droits et libertés dans le domaine judiciaire.

Ce sont des garanties idéalisées par la doctrine française.

Les colons américains, en lutte contre le pouvoir britannique ont opposé les
libertés à l’anglaise pour les opposer aux britanniques.
Lorsque les colons américains rédigent la déclaration du 4/07/1776 qui proclame
l’existence des droits de l’homme en les fondant sur le droit d’un peuple de
déclarer son indépendance. Mais simple valeur politique, et non juridique.

Valeur juridique, l’auront les déclarations des états de Virginie et autres, qui
vont poser en tête de leur Constitution les droits fondamentaux.

Par contre pour la Constitution fédérale il n’y a pas à l’origine, en 1787, de

déclaration des droits.
En revanche elle est suivie d’amendements, les 10 premiers notamment,
proposés le 21/09/1789, ratifiés en 1791 et qui proclament des droits
fondamentaux.
On peut noter que ces droits ont toujours un caractère procédural. Il protège les
citoyens américains. Mais s’ils ont un caractère procédural, ils ont aussi une
portée plus générale : Ces droits ont une portée plus limité que les droits
britanniques. En effet, ils s’imposent au législateur et aux autorités fédérales
mais ne s’imposaient pas aux états fédérés. Cela montre qu’aux états unis il n’y
a pas UNE déclaration des droits mais une déclaration de l’indépendance et DES
déclarations au niveau des états.

Succès de la DDHC française du 26/08/1789. Déclaration qui a été l’une des

premières œuvres de l’assemblée nationale constituante. Etonnant puisque les
constituants devaient uniquement donner une Constitution à la France.
Début 1789, des propositions de Lafayette le 9/07. Le matin du 14/07 on en
reparle mais bon la révolution arrive…
Début août, l’assemblée retourne au débat d’une possible déclaration des droits.
Des heures de débats théoriques. Puis on demande à passer au vote et le principe
d’une déclaration est adopté.
Puis après le 4/08 on revient à la discussion article par article de la future
déclaration.

La discussion de ce texte a été collective : Elle n’a pas de père intellectuel. Elle
est une œuvre collective, d’une assemblée qui débattait en public. On ne peut
pas luis trouver une philo précise puisque faite par des hommes différents, aux
idées opposées, au milieu d’un public déchaîné. Bref au milieu de ce bordel il
fallait frapper l’auditoire, gagner sa conviction et donc c’est de là que vient la
grande hétérogénéité de la déclaration.
Une fois le principe adopté, les députés ont eu à cœur de rédiger des articles
juridiques : Ce qui n’est guère étonnant lorsqu’on sait que beaucoup des députés
du tiers états avaient une formation juridique, et idem pour le clergé et la
noblesse.
Tout en condamnant les abus on a donc posé des principes libéraux.
Enfin cette déclaration discutée dans son principe et sa rédaction, il ne faut pas
la voir dans l’œuvre d’une majorité opposée à une minorité : Ce n’est pas
l’œuvre du tiers états contre le clergé ou la noblesse. Il y a eut des partisans et
des opposants dans les deux clans.

Cette déclaration a eu une influence considérable dans l’Europe de l’époque et

même bien au-delà.
Elle a même été à l’origine d’une querelle franco allemande entre JENNILEK et
BOUTMY. JENNILEK a écrit un ouvrage reconnaissant que la DDHC avait eu
une importance politique majeure mais concernant ses fondements il considérait
que les français avait été influencés par les ricains et leur révolution, laquelle
avait été faite par les protestants, donc par des mecs dont la religion été
originaire d’Allemagne et que donc l’Allemagne était à l’origine de la DDHC.
BOUTMY a répondu que la DDHC été le fruit de la pensée française.

Influence qui s’explique par le contexte. Peut être est elle mieux formulée que
les documents américains. Ou peut être aussi cette influence s’explique t’elle par
le caractère universaliste de notre DDHC.
Mais c’est surtout parce qu’à l’époque on été la SUPER puissance…c’était le
bon temps…

A la fin du 18ème, début 19ème, cette philo sera reprise et diffusée.

Droit de l’homme de la première génération, noyau dur des droits et libertés. Ce

sont la Liberté avec deux applications particulières qui sont « la liberté de faire
tout ce qui ne nuit pas à autrui » (article 4) mais aussi liberté d’opinion même
religieuse (article 10) et la libre communication des idées (article 11…la liberté
de penser de Florent Pagny…mais ou est sa liberté de payer…)
Droits naturels également reconnus.

Caractères de la DDHC :

Les droit reconnus dans cette déclaration font toujours partis du droit positif :
Ces droits sont transcendants ce qui signifie que pour les constituants de
l’époque, ils sont naturels, ils sont de tous les temps, pour tous les peuples.

Les constituants français ne font que déclarer les droits de l’homme et du

citoyen pour bien prouver qu’ils ne les créent pas puisqu’ils existent déjà !

Donc caractère universaliste de la déclaration de 1789 : Car ces droits sont aussi
pour toutes les autres nations.

Individualisme des droits : Le citoyen abstrait, qui se trouve seul, face à la

Nation. C’est à la Nation seule et au citoyen seul dont on fait mention. On ne
parle pas de famille, de corporation…pas de droits collectifs apparents dans
cette déclaration.
On ne reconnaît pas le droit de se réunir ni la liberté d’association etc…

Dernier caractères, l’abstraction. Ces droits ne sont pas ceux d’un être humain
qui se situe dans un certain milieu, d’un certain sexe etc… Bref on porte
attention à l’être humain abstrait qui a pour seule caractéristique d’être un être
Humain.

SECTION II : LA THEORIE CLASSIQUE DES LIBERTES PUBLIQUES

Les libertés publiques oint été élaborées à partir des déclarations américaines
notamment.

En France on est parti d’une théorie des libertés qui n’a pas tellement évoluée
jusqu’à la fin de la seconde guerre mondiale.
On a parlé de Liberté Publique car en France on a eut une vision des libertés
distinctes. Vu que les français ne font rien comme les autres…
Liberté publique, cela signifie que le principe des libertés peut être reconnus
dans une déclaration. En effet, en 1791 la DDHC s’est vue portée en tête de la
Constitution.
Mais après, avec les autres Constitutions et l’instabilité constitutionnelle est
apparue une période de trouble des libertés : Toutes les Constitutions françaises
contiennent plus ou moins une déclaration des droits posant les principes des
droits et des libertés fondamentales.
A une exception près : Les lois constitutionnelles de 1875 qui ne contiennent
aucun principe important de droits et libertés. C’est un paradoxe puisque la
Troisième république avait fait de la DDHC un principe de référence.

La mise en œuvre de ces libertés publiques est considérée comme plus

importante que la déclaration :
Hauriou disait que le plus important était de doter d’un régime juridique les
grandes libertés par le biais de loi.
1881 : Loi de la Presse ; Pour la liberté de réunion
1884 : Les syndicats…

La Troisième république a donc été l’auteur des grandes lois : Grandes Lois car
elles posaient le régime juridique des principales libertés publiques.
C’est ce régime qui est au cœur de la théorie.

Mais garantie juridictionnelle : Le juge judiciaire joue un rôle pour protéger les
libertés. Mais à cette époque, la justice judiciaire joue un rôle au quotidien dans
la protection des libertés, mais elle apparaît par contre insuffisamment
indépendante du pouvoir politique (ha bon seulement à cette époque ?...)
Il faudra attendre la 4ème république pour voir cette indépendance apparaître.

En revanche le Juge Administratif a bénéficié d’une indépendance de fait et a

donc eut un rôle actif protecteur des libertés contre l’administration. Le Conseil
d'Etat a servi de modèle.

La tradition des libertés en France est distincte de celle au Royaume Uni et en

Amérique.
Au RU il n’y avait pas de déclaration de droits, de même que maintenant. Il y
avait en revanche les principes généraux de Commons Law et les britanniques
attachaient une grande importance au rôle du parlement.
C’est lui qui est le protecteur des libertés : Il les protège, les tempère…Rôle
libéral et positif.
Ce qui rapprocherait la théorie française de libertés publiques de celle
britannique de Grandes Libertés. A la différence qu’au RU, les juges sont
beaucoup plus indépendants et plus respectés mais sont par contre beaucoup
plus timides lorsqu’ils se retrouvent face à l’administration.

En Amérique, les principes constitutionnels sont beaucoup plus importants

qu’en France. Les législateurs ont un rôle moindre mais les juges sont les
protecteurs des libertés constitutionnellement reconnus.

La théorie des libertés repose donc, dans les démocraties libérales, sur les
mêmes piliers.
Mais depuis cette période, la matière est devenue plus complexe du fait de la
multiplication des sources : Les sources nationales ne sont plus les seules. Il faut
y ajouter les sources supranationales.
Dans un autre sens, les libertés ont évolué dans la mesure où on a essayé de les
adapter à des situations diverses : Comment concilier un certain universalisme
sans lequel ces droits de l’homme ne seraient pas ce qui sont, et la nécessité de
les adapter universellement ?

SECTION III : L’ENSEIGNEMENT DES LIBERTES FONDAMENTALES

Une constatation : Le changement de qualifications, libertés publiques devenus

libertés fondamentales, correspond à une évolution de la matière. Cette
transformation n’a pas marqué une étape particulièrement sensible.
On enseigne toujours la même chose, à peu de chose près, depuis 50 ans.

Cette matière était enseigné dans différents cours : droit civil, administratif,
commercial…
Réforme de 62 et de 64 qui crée un cours spécifique pour cet enseignement.
Mais bon aujourd'hui encore beaucoup d’aspects du droit des libertés
fondamentales sont encore enseignés dans une foultitude de cours.

Bon là c’est un cours sur le cours…alors je passe en mode veille.

En gros on a crée le cours pour combler les lacunes d’un enseignement diffus
qui omettait certaines libertés.
Pour également bien mettre en lumière l’unité profonde de l’ordre juridique,
indifférente des clivages privatiste/publiciste.

Rapports avec d’autres disciplines, y compris les matières scientifiques : On ne

peut pas comprendre le régime de certaines libertés sans faire référence à
l’histoire, à la morale, aux sciences, à la théologie etc…

Le prof s’interroge sur la manière de présenter le cours : Faut il partir du droit

national pour aller jusqu’aux droits supra nationaux ? Où l’inverse…
Faut il aborder la matière de façon théorique, voir ne faire que cela en
expliquant que ce qui est intéressant c’est la théorie générale et qu’on se fout du
régime juridique…
Il faut sans doute mélanger et ce qu’on va faire.
PARTIE PREMIERE
LA NOTION JURIDIQUE DE LIBERTE

Elle est inséparable d’un café historique dont la présentation est indispensable
pour comprendre le cadre juridique.

TITRE PREMIER
LE CADRE HISTORIQUE

Le 18ème siècle est une notion charnière, une notion clé. La liberté y a été
formulée dans des termes classiques.
Mais réflexion sur les origines : Pourquoi les a-t-on proclamées au 18ème
siècle ??
Et puis depuis le 18ème siècle, la matière a évolué : Quid de ces évolutions ?

CHAPITRE I : L’ORGINE DES LIBERTES

Formulation simple qui signifie que les libertés juridiques s’insèrent dans un
certain contexte et ont des origines de nature théorique et des sources
intellectuelles.
Elles sont inséparables du contexte historique.

SECTION I : LES SOURCES INTELLECTUELLES DES LIBERTES

PUBLIQUES

Elles sont de deux sortes : Celles philosophiques et celles religieuses.

I- Les sources philosophiques

Lorsque les droits de l’Homme ont été formulées, fin 18 ème siècle en France et au
States, ils l’ont été en référence à la nation des Droits naturels.
Lien certain entre les Droits de l’Homme et la théorie des droits naturels. Mais
ce lien n’apporte pas grand-chose de plus car la notion de droit naturel est tout
sauf simple !

Quid du droit naturel ??

Il y a des écoles du droit naturel. La notion apparue dans la Grèce Antique avec
Socrate, puis formulée par ses disciples, Platon, Aristote.
Il y a deux écoles du droits natures : Ecole du droit naturel objectif et celle du
droit naturel subjective.

Ecole subjective avec Platon :

L’idée de droit, l’idée de juste, doivent être découverte subjectivement par les
Hommes et mieux par les Philosophes qui doivent rechercher au fond d’eux
mêmes ce qu’est le droit, le juste.
Elle a été ensuite laïcisée. Ce qui explique qu’il y a des penseurs croyant ou non
croyant.

Ecole objective avec Aristote :

Il existe un ordre du monde où toutes choses à une finalité.

Recherche de la finalité par l’observation objective du monde. Variantes qui ont
pu intervenir dans l’école Domiste…

Selon que l’on se réfère à une conception subjective ou objective du droit

naturel, les résultats peuvent être soit les mêmes, soit différents…ça c’est
original !
Beaucoup de désaccords fondamentaux proviennent de ce que l’on résonne de
manières différentes, objectivement ou subjectivement.

Ces grandes théories du droit naturel ont été connues des philosophes du 18 ème
siècle.
Référence aussi au contrat social : il y a eut un état de nature, on a passé le
contrat social. Le blême c’est que c’est une histoire fausse. Selon les auteurs on
a une vision de l’état de nature totalement différente.
Pour Hobbes c’est un état de peur alors que pour Rousseau c’est plutôt un état
joyeux, « hippies ».
Même lorsque l’on se réfère aux idées de ce contrat les philosophes ne
s’entendent pas et donc la référence aux droits de l’homme va varier.

Le schéma retenu par les FRANÇAIS est plus proche de celui de Locke : Il y a
eut un état de nature heureux, on a passé le contrat social mais on a conservé
l’essentiel des droits que l’on possédait à l’état de nature. Par conséquent, les
droits naturels préexistaient.

Ces textes ne peuvent que mêler des philosophies, des visions du monde
totalement contradictoire : En 1789 on a fait « un best of » des visions
religieuses, des visions idylliques de l’antiquité grecque et romaine, une vision
des conceptions britanniques etc…

On se réfère par exemple à Rousseau et à Montesquieu alors que les deux

philosophes avaient des théories contradictoires…
Donc les sources philosophiques ne sont pas unies !

II- Les sources religieuses

Idem que pour les sources philosophiques : Mélange.
Il convient d’insister sur ces sources, au moins en France. En effet, dans d’autre
états libéraux, les liens entre la philo politique et la religion sont omniprésents.
En France, et surtout sous la Troisième République, les laïcs ignoraient
volontairement les sources religieuses et à l’inverse les catholiques ne tenaient
pas forcément à ce que l’on établisse un lien entre leurs origines religieuses et
les droits de l’Homme.

Donc double ignorance volontaire : seuls quelques auteurs comme Tocqueville

ont retenu que les Droits de l’Homme sont apparus en tenant compte en partie
des convictions religieuses.

Les sources religieuse on les trouve dans l’Ancien et le Nouveau Testament :

- De l’Ancien Testament on peut tirer, outre la filiation divine entre
Dieu et les hommes, l’idée d’une loi supérieure :
o La loi divine ne peut être méconnue par qui que ce soit
o Les autorités publiques ne la reconnaissaient pas alors qu’elle
rejoignait l’idée d’un droit naturel.
o La DDHC a souvent été représentée comme inscrite sur deux
tables de pierre, placée dans une espèce d’arche : Donc on pense
aux 10 commandements placés dans l’Arche d’Alliance par Moïse
(et non pas à la comédie musicale…)
- Dans l’Ancien Testament :
o La Liberté, à priori, n’a que peu de rapport telle que l’envisage
les théologiens.
 Si on se réfère à saint Paul, il expliquait que la liberté du
chrétien était la liberté d’être libérée du péché. Le chrétien se
libère de l’esclavage du péché en adhérant au Christ.
o Mais l’Homme entretien des liens avec Dieu et chacun a une
vocation différente.
 La responsabilité face au jugement dernier sera celle
individuelle par rapport à ses aces. C’est une responsabilité à
la fin des temps. Le jugement sera donné différemment à
chacun.
 Mais vision religieuse qui lorsqu’elle est admise ne peut
pas ne pas déboucher sur une certaine vision de la Liberté
dans la société.
 Puisque chacun est responsable alors il faut laisser une
part de liberté. Et si le pouvoir politique peut assurer l’ordre
social il ne peut pas intervenir au fond des consciences.
 Liberté de croire ou de ne pas croire, de demander de
recevoir ou non un sacrement, a été rappelée par les
 théologiens, même à l’époque de l’inquisition. Donc pour les
théologiens, le baptême imposé n’a pas de valeur, idem pour
un sacrement comme le mariage.
o Egalité :
 Egalité de valeur entre les Hommes : entre l’homme et la
femme, crée par Dieu à son image
 On doit respecter l’image de Dieu. Il en résulte une égalité
de valeur dont on tire une égalité de droits. Mais le principe a
toujours été rappelé.
 Pour saint Paul, les distinctions fondamentales dans
l’ordre juridique et social n’avaient aucune valeur dans
l’Ordre social : Aucune distinction entre juifs et non juifs. Il
n’y a ni hommes libres, ni esclaves. pas de distinction
hommes, femmes, ce qui ne signifie pas une égalité des rôles.
o Fraternité :
 Ambiguë : usage de la Fraternité dans la religion mais
aussi dans la franc Maçonnerie.

Mais influence aussi dans la séparation du temporel et du spirituel :

Depuis le Nouveau Testament : « Rendez à César ce qui est à César et à Dieu ce

qui est à Dieu » comme a dit le Christ. Donc ce qui veut dire séparation du
temporel et du spirituel. Séparation sur laquelle les théologiens ont discuté
pendant des siècles.
Donc on retrouve ici le principe de laïcité.

SECTION II : LE CONTEXTE HISTORIQUE

En dépit de toutes les scléroses existant au 18ème sicle, la société FRANÇAISE

apparaissait comme une société de liberté de fait, à défaut de droit.
Cette liberté d’expression, en dépit de la censure, cette liberté de formuler des
opinions était une réalité.
Le sort de Rousseau et de Voltaire, des Encyclopédistes était infiniment
supérieur à celui des détracteurs de maintenant…
Les FRANÇAIS étaient peut être plus égaux que dans d’autres pays : C’est
pourquoi les inégalités ont été plus senties.

I- Contexte politique

Il y a pour tous un lien étroit entre démocratie et liberté. Ce qui signifie que
lorsque nous parlons de démocratie, nous parlons de démocratie libérale.
Pourtant, derrière ces notions, il y a deux origines diverses et deux histoires.
Il y a d’abord l’histoire de la démocratie, de ces procédures qui veulent que le
pouvoir soit rendu aux citoyens.
Donc origine dans la Grèce antique et à Athènes en particulier au 5 ème, 6ème
siècles où les citoyens faisaient la loi : Ils étaient égaux juridiquement (enfin
sauf les femmes, les enfant, les esclaves et les étrangers…).
On retrouve cette référence à Rome puis en France au 18 ème siècle, avec
Rousseau : Sa pensée est plus démocratique que libérale même si il est épris de
liberté. Il fait toute confiance aux Citoyens pour exprimer une volonté générale.
Les Jacobins français vont aussi se référer à ce modèle : Ils considèreront qu’ils
parleront au nom du peuple même s’ils ne la respectait pas…

Cette vision de la démocratie n’est pas forcément respectueuse des libertés.

Un Athéniens ne peut pas revendiquer un drt à la dissidence, il ne peut pas
s’opposer aux lois de la Cité qui régit toute la vie, y compris la vie privée…tout
ceci doit être conforme à la loi. On est libre parce que l’on est citoyen d’une cité
libre mais il n’est pas question de liberté de penser, d’expression, de culte…

Rousseau n’admettait pas que la minorité puisse revendiquer de droits à

l’encontre de la majorité. Son seul souhait était de se rallier à la volonté
générale !
Pour les Jacobins, il n’y a pas de « libertés à opposer à la Liberté » (St Juste) car
si les opposants pouvaient ouvrir le gueule et bien la liberté ne serait pas
possible.

Voltaire libéral est tout sauf un démocrate : Il est partisan d’une monarchie
éclairée et à peu de la populace.
Idem, les constituants de 1789 ne sont pas démocrates à fond : La Constitution
de 1791 distingue entre citoyens actifs et citoyens passifs.

Il faut attendre la 3ème République, puis la 4ème, puis la 5ème pour que l’on
considère qu’il y a un lien indispensable entre démocratie et droit de l’Homme.
Parce que les droits de l’Homme existent, fonctionne la démocratie. Et parce
qu’il y a démocratie, les droits de l’Homme seront respectés.

Mais vision simple, idéaliste à l’excès car pas toujours exacte. Des réserves, des
inquiétudes sont apparues chez la plupart des grands penseurs démocrates et
libéraux.

Tocqueville, Alexis de son prénom, dans son ouvrage « la démocratie en

Amérique » (milieu du 19ème) : Il est libéral par conviction mais est aussi
démocrate par la raison. Lors de son séjour aux States, est revenu admiratif des
institutions libérales des démocraties américaines et donc qu’il faudrait les
adapter en France.
Mais la liberté n’est pas sans danger : il y a toute une tradition qui rappelle que
la liberté peut être dangereuse si on en abuse. De nombreux auteurs grecs, du
moyen age etc… pensent que la liberté ne va pas sans vertu.
Dans « L’Esprit des Lois » il y a des développements en ce sens.
Tocqueville reprend ces exemples. Il admire la liberté à l’américaine mais elle
n’est pas sans danger : Danger d’une omnipotence de la majorité, d’une tyrannie
de la pensée, de conformisme, de risque d’esclavage vis-à-vis de l’opinion.
Les courtisans de l’Ancien Régime n’auraient jamais flattés le roi comme les
dirigeants osent flatter le peuple : On risque de se conformer au modèle du
voisin et de ne plus oser défendre nos opinions.
Cela correspond à la peur de sortir de la pensée unique ou du politiquement
correct.
Certain esclavage vis-à-vis des opinions émises par les groupes dans lesquels
nous nous situons.
II- Le contexte économique

Les droits de l’homme ont été découverts en même temps que le droit de
propriété.
Pourquoi cette concomitance ?

Pour deux catégories de raisons :

- Raisons circonstancielles : Les constituants de 89 étaient largement
parti d’une critique de l’Ancien Régime.
o S’ils dénonçaient des abus, ils étaient enclins à dénoncer des
abus dans le domaine de l’organisation économique,
professionnelle et sociale.
o Il était assez logique qu’ils prennent le contre pied de la
monarchie de l’Ancien Régime qui réglementait les professions.
- Raisons plus profondes sur lesquelles les constituants sont divisés :
Pour une majorité d’entre eux, la liberté est un tout, c’est faire tout ce qui
ne nuit pas à autrui. Elle doit se prolonger au niveau économique, social et
professionnel
o Comprend par là qu’il n’y a pas de coupures entre la liberté de
penser et les autres libertés…

C’est d’ailleurs une conception que l’on retrouve aujourd'hui chez certains
libéraux.
Ces dangers d’une liberté économique trop étendue, d’un droit de propriété trop
absolue avaient été perçus dès le 18 ème siècle. Un courant minoritaire de la
philosophie des lumières prônait un égalitarisme absolu.
On raisonne en termes moraux : Ce sont pas des raisons morales qu’on doit
établir une égalité soit relative soit absolue. C’est pour cela que l’on invoque des
penseurs grecs, des penseurs du moyen age.
Si une évolution s’est produite c’est d’abord pour des raisons circonstancielles
liées à l’évolution des idées.
Au 19ème siècle, la pauvreté était diffuse, essentiellement rurale, qui s’est
concentrée dans les centres urbains et est apparue à l’état pure : On dit que la
pauvreté est plus facile à supporter à la campagne qu’en ville.
Au 19ème siècle, cette concentration prolétarienne est allée de paire avec le
sentiment que l’économique pouvait être en approche avec la science : Donc on
a parlé de sciences économiques. C’est à partir de là qu’on a commencé à
distinguer les libertés civiles et politiques d’une part, et le droit de propriété
d’autre part.

Position de Benjamin Constant, dans ses « principes de politique » :

Cet auteur libéral, tout en prônant l’ensemble des libertés, procédait à une
distinction entre des droits naturels et des institutions sociale où il plaçait le droit
de propriété.
Il prônait une reconnaissance simultanée des divers types de propriété.

Mais position non suivie par les autres mouvements. C’est la position dominante
aujourd'hui.
On peut faire elle constat que les inégalités entre les individus dans les sociétés
libérales industrialisées, sont bien moindre si on les rapporte aux inégalités du
18ème, 19ème siècle. Ce qui en rend encore plus insupportable la marginalisation
d’une petite partie de la population.
Ces nouveaux pauvres, exclus, apparaissent comme constituants une partie
minoritaire de la population mais dont le sort est d’autant plus choquant qu’ils
souffrent d’une inégalité de telle ampleur qui remet en question la façon dont ils
peuvent utiliser leurs droits et libertés les plus classiques en plus de l’exclusion
de la société économique et politique.
Pour y remédier, les sociétés libérales prônent un interventionnisme étatique,
différencié selon le type d’intervention et son intensité.

En dehors de cet interventionnisme étatique on prône également la

reconnaissance de nouveaux droits à caractère économique et social depuis une
cinquantaine d’année. Cette création de nouveaux droits correspond à une réalité
répandue.

CHAPITRE II : L’EVOLUTION DES LIBERTES PUBLIQUES

Depuis le 18ème siècle, une évolution sensible voir très sensible s’est produite.
Dimension d’ordre matérielle : Les droits proclamés sont aujourd'hui plus
nombreux.
Dimension formelle : Les déclarations formelles se sont multipliées, nationales
et internationales voir supranationales.

SECTION I : LES DROITS PROCLAMES

Assez paradoxalement, les droits de 1789, le noyau dur des droits et des libertés
de la 1ère génération ont été complétés de façons substantielles.
Il est difficile de distinguer à quel moment se sont produites ces critiques et de
voir quelles extensions ont suivis.

I- Les droits contestés

Droits contestés pour des raisons diverses et parfois opposés.

A- Critiques suivant la DDHC

1) Critique Traditionaliste

Contestation provenant de deux familles de pensée à priori opposées.

La première critique a été la critique dite ‘traditionaliste’ qui suit
immédiatement la proclamation des droits de 1789.
Un certain nombre de penseurs vont dénoncer les excès de la proclamation !

Critique provenant d’auteurs divers : Burke, anglais et Joseph De Mestre,

français.
Ils se rejoignent dans les critiques et ont vécu les évènements : Ils ont vécu la
proclamation des droits et les désordres qui ont suivi.
De Mestre considèrera que la révolution française et un cataclysme d’ordre
divin.

Ils disent que les droits sont totalement abstraits et qu’ils sont l’œuvre de
philosophes parisiens qui ne sont pas au courant des réalités.
Ces droits ne correspondent pas à la prise en compte de la société et de son état.
De Mestre écrivait « dans ma vie j’ai rencontré des russes, des italiens des
nationalités diverses mais l’Homme avec un grand H je ne ‘lai jamais
rencontré » donc en proclamant les droits d’un Homme irréel il y a des dangers
(d’où les danger du H).

La critique porte également sur le fait d’une trop grande rapidité à vouloir faire
table rase du passé vis-à-vis d’une société qui bouge lentement.
Le courant traditionaliste va obtenir un certain succès conforté par la prise de
position de l’Eglise Catholique et du Pape. Prise de position qui doit beaucoup
aux circonstances.
La révolution va devenir anti religieuse : Constitution civile du clergé qui va
entraîner une réaction vive du Pape et d’une partie du clergé français.
On va englober les droits de l’Homme dans l’œuvre révolutionnaire et on va
voir apparaître deux camps opposés :
- Les partisans de la révolution
- Les opposants à la révolution qui rejetteront les principes de 89
Idem on trouvera les républicains d’un coté et les monarchistes de l’autre.
Tout le 19ème siècle français va être marqué par cette coupure entre les deux
France.

2) Critique Socialiste

Cette critique traditionaliste va être reprise par les socialistes naissants.

Ils reprochent l’abstraction des droits de l’homme. Ces droits ne peuvent être
exercé que par ceux qui ont les moyens matériels et économiques de les exercer.

Les critiques Marxistes ont été plus loin : Marx voyait dans la distinction entre
l’homme privé et l’homme public, citoyen la preuve d’une aliénation. Il estimait
que l’aliénation ne pourrait être soignée que par la révolution sociale, la
révolution finale.

Ceci n’empêche pas le phénomène de constitutionnalisation de se réaliser. A la

fin du 18ème siècle, des déclarations sont rédigées en France comme ailleurs.
En France, déclaration de 1793. Idem sous la monarchie de restauration.
Donc constitutionnalisation en dépit des critiques. Et la monarchie restaurée
reconnaît des droits publics, voisins de ceux de 1789.

Mouvement qui se poursuit en 1848, en France comme en Europe.

Déclarations de droits qui viennent à peine nuancer les droits de 89.
Période de relative euphorie après la seconde guerre mondiale. Ce qui
n’empêche pas l’arrivée d’une deuxième crise de liberté.

B- Crise de 1930 à la seconde guerre mondiale

Le traditionalisme est en perte de vitesse.

La révolution soviétique apparaît victorieuse et rejette les Droits de l’Homme,
droits Bourgeois.
Les régimes fascismes doivent être différenciés mais critiquent par contre les
droits de l’Homme.
Quand au Nazisme, il nie l’existence des Droits de l’Homme et l’être humain
appartient à des groupes auxquels il doit tout. Le Nazisme correspond à une
négation !

On a le sentiment dans les démocraties libérales comme la France, le sentiment

d’encerclement qui débouchera sur un conflit.
Ce sentiment va s’accompagner d’un scepticisme : Daniel A.Levy croit que l’on
ne peut que constater cette décadence de la liberté, parce qu’elle est menacée de
l’extérieure mais aussi de l’intérieure par les adeptes du fascisme ou du
socialisme.
Il y a en outre une incompatibilité entre lé suffrage universel et le maintien des
droits et libertés de 89 : Au 19ème siècle, on eut des assemblées parlementaires
composées d’individualités qui exposaient leurs points de vue. Pas de cadre
précis.
Le suffrage universel a progressivement entraîné al création de partis structurés
qui exigent de leurs représentants des disciplines de vote. Les parlementaires
déterminent donc leurs votes par des slogans qui ne sont plus susceptibles de
protéger les libertés individuelles.

Surtout si l’on ajoute les évolutions techniques.

Des auteurs libéraux, tout en comprenant ces évolutions estiment quelles sont
incompatibles avec les libertés individuelles : Pour obtenir plus de bien être, de
libéralité, on devra renoncer à certaines de nos libertés. D’aucun iront jusqu’à
évoquer la décadence de l’Empire romain (c’était de pire Empire…)…

Après la seconde guerre mondiale, on va voir réapparaître des déclarations de

droits dans des états qui avaient bafoués les droits de l’homme. Par exemple, la
Constitution allemande de 1949 qui reconnaît des droits de l’homme.
La Constitution italienne de 1947 est elle aussi remarquable par le soin apporté à
la reconnaissance des droits et des libertés et on en rajoute d’autres.

En France on remet en vigueur la DDHC et on rajoute des droits nécessaires à

notre temps dans le préambule de la Constitution de 1946

C- Dernière crise : Aspects divers selon le lieu

1) Crise liée à la guerre froide

Les alliés d’hier deviennent les ennemis d’aujourd’hui après la seconde GM. La
guerre froide est une période d’affrontement Est/Ouest.
Cette présence du bloc soviétique, va entraîner un discours moins marqué en
Europe occidentale qu’aux USA qui consiste à expliquer que d’un coté on a u
bloc monolithique, d’empire militaire et de l’autre des démocraties
individualistes, divisées avec en leurs seins autant de chevaux de Troie que l’on
peut imaginer et elles doivent, pour résister, limiter les droits.

Maccartisme aux USA qui nécessite l’emploi de mesures autoritaires pour péter
les Russes et leurs alliés.

2) Crise liée à la décolonisation

Cette crise est également liée aux divers processus de décolonisation qu'un
certain nombre d’états européens ont connu. Si certains de ces processus se sont
bien déroulés, tel n’a pas été le cas avec d’autres où l’on s’est retrouvé avec des
guerres civiles guère favorable aux libertés. C'est ainsi qu’en France, la période
de la guerre d’Algérie fut la dernière période de violation des libertés et de
régimes d’exception.
Au contraire un processus de démocratisation s’est développé, la fin des régimes
autoritaires en Europe et en Amérique du sud par exemple.
Ainsi s’est développé au sujet des libertés fondamentales un certain consensus
un peu euphorique autour de ces mêmes droits. Le ralliement à la philosophie
des droits de l’homme de l’Eglise catholique, de régimes socialistes voire de
certains marxistes. Ce n’est pas réellement un ralliement mais plutôt une
relecture. La philosophie des lumières faisait reposer les droits de l’homme sur
un instinct que possèderait l’homme et le corps social, c'est cette conception
rousseauiste qui pour des raisons philosophiques a été condamnée par l’Eglise,
une évolution s’est ensuit produite, très nette pendant la seconde guerre
mondiale, et le ralliement a pu se produire dans les années 1980-1990, la preuve
en est l’usage de termes favorable aux droits de l’homme par Jean-Paul II.
Aujourd’hui les droits de l’homme ne sont plus fondés sur un instinct mais sur la
dignité éminente de la personne humaine. Cette relecture a aussi été pratiquée
par les socialistes non marxistes, les droits de l’homme bourgeois ont été
corrigés par des droits économiques et sociaux.
Le ralliement marxiste est en revanche beaucoup plus étonnant, il s’inscrit dans
le mouvement eurocommuniste avant 1989 puis se réalise véritablement après
1989 sans véritable conception philosophique, le consensus sur les droits de
l’homme semblait alors total et c'est ce qui a fait penser à certains que la fin de
l’historie était arrivée.
Le consensus était sans doute trop euphorique, il n’y avait pas vraiment de
consensus total.

II- Les droits complétés

Les caractères des droits de l’homme sont restés les mêmes jusqu’au début du
XX° siècle. L’évolution était très limitée avec peut-être une préoccupation plus
marquée pour les droits sociaux comme l’éducation.
 C'est plus tard vers le milieu du XX° siècle et notamment après la seconde
guerre mondiale que les droits de la 1° génération sont complétés par des droits
de 2° génération à caractère économique et social. Cela apparaît peu dans la loi
fondamentale allemande, en revanche la constitution italienne de 1947 constitue
un modèle.
En France, après avoir échoué dans la rédaction d’une nouvelle déclaration des
droits de l’homme, on a repris la déclaration de 1789 en ajoutant dans le
préambule des droits économiques et sociaux de la 2° génération. Ce sont soir
des droits liberté (liberté syndicale, droit de grève) soit des droits prestation plus
difficiles à mettre en œuvre. Ce sont des droits « particulièrement nécessaires à
notre temps », ceci montre bien qu'il y a une évolution dont on était conscient.
C'est d’une façon un peu plus vigoureuse ou rigoureuse que les constitutions
postérieures à 1945 que les droits de 1° et de 2° génération sont mélangés. C'est
le cas des constitutions espagnoles et portugaises avec une relativisation des
droits économiques (formule choc de la constitution allemande « propriété
oblige »).
On s’interroge sur la nécessité de la reconnaissance de nouveaux droits de la III°
ou de la IV° génération selon les auteurs qui seraient déjà plus ou moins
implicitement reconnus. Ces droits sont des droits de la solidarité comme par
exemple le droit à un niveau de vie décent, le droit à un minimum vital, droit à
un minimum de soins, le droit au logement, le droit à l’information, le droit à la
paix, droit à l’environnement, voire le droit à l’épanouissement personnel, tous
ces droits dépassent largement le cadre individuel voire national, il suppose que
l’on prenne en compte l’intérêt de l’humanité actuelle et celle de demain.
N’y a-t-il pas un risque en mêlant ces droits de l’homme nouveaux aux vieux
droits de l’homme dans des programmes politiques que l’on perde de vue
l’aspect très réel des droits de l’ancienne génération et leur réalisation
processuelle. Certains juristes pensent donc qu'il est trop tôt pour cela. Car
certains de es droits sont plus des objectifs que des droits ainsi une décision du
19 janvier 1999 affirme le droit à un logement décent est un objectif de valeur
constitutionnelle. Il y a donc une distinction entre un objectif politique et la
réalisation juridique des droits.
Le projet de loi constitutionnelle adopté par le conseil des ministres le 25 juin
2003 voudrait faire ajouter par le biais de notre préambule à la déclaration de
1789 et au préambule de 1946 des droits nouveaux relatifs à l’environnement
présents dans une charte adopté la suite d’une modification constitutionnelle.
Ce projet bien rédigé regroupe tous les droits reconnus dans les conférences
internationales notamment celle de Rio.
L’objectif politique serait de faire de la France un pays exemplaire en matière de
protection de l’environnement, ce texte s’il était adopté contiendrait des droits
nouveaux mais dont il faut se rendre copte qu'ils sont très différents des droits de
la 1° et de la 2° génération. Ce texte est en effet différent, il fait référence à des
droits et à des devoirs et dont les titulaires sont soit les individus soit les peuples
ou les nations voire l’humanité. Les droits reconnus sont soit des droits
subjectifs (comme les anciens) soit des droits objectifs, on parle d’équilibre
naturel, de principe de précaution ou de développement durable. Ainsi ce qui est
reconnu dans cette charte, ce sont des droits et devoirs mais aussi des principes,
des objectifs, voire des notions qui relèvent du programme politique.

Section II : Les proclamations de droits :

Elles se sont multipliées au niveau national dans la plupart des états, les
quelques exceptions comme le Royaume uni ne sont pas significatives.
Cependant, il y a également un certain nombre de proclamations au niveau
régional ou monial avec un dépassement du cadre étatique.

I- Le dépassement du cadre étatique :

On peut le considérer comme acquis depuis la déclaration universelle des droits

de l’homme du 1à décembre 1948, déclaration adoptée dans le cadre des nations
unies.
Cette déclaration est très fortement marquée par le contexte historique de l’après
deuxième guerre mondiale. Ce texte a pour objectif d’affirmer la foi dans la
dignité de la personne humaine en réaction à des actes de barbarie qui révoltent
la conscience.
Cette déclaration a été adoptée par l’assemblée générale exceptionnellement
réunie au Plais de Chaillot à Paris, ses deux principaux promoteurs sont la veuve
du président Roosevelt et René Cassin qui recevra le prix Nobel de la paix cette
année là. C'est ce qui explique que la déclaration universelle des droits de
l’homme soit plus proche de la déclaration des droits de l’homme de 1789. Sa
vision est très occidentale, cependant il fallait rallier d’autres pays dont l’URSS
et ses satellites et le tiers monde d’où certains efforts pour s’adapter. Les droits
étaient donc présentés comme des droits naturels certes (vision du XVIII° siècle)
mais constituant un idéal à atteindre par des réformes successives (vision
marxiste) ce qui entraîne une contradiction philosophique majeure.
Ce texte est cependant très proche globalement de la déclaration de 1789 avec
quelques rares nouveaux droits comme la famille et certains droits collectifs. Les
droits économiques et sociaux ne sont pas mentionnés pour la plupart, et
notamment le droit de grève.
On fait mention au droit à des élections libres et honnêtes (ce qui satisfait tout le
monde). Le vrai cœur du problème constituait le droit de propriété, on reconnaît
on possède seul ou en collectivité ce qui vide ce droit de toute substance mais
satisfait tout le monde.
Le ralliement a bien eu lieu, le texte a bien été adopté sans vote contre, mais 6
abstentions, les pays socialistes, l’Afrique du sud et l’Arabie Saoudite. Ce n’est
pas sans signification.
Ce texte est d’avantage une déclaration politique à valeur symbolique qu'un
véritable texte juridique.
Pour les rédacteurs de la déclaration universelle, il convenait que des
conventions soient élaborées et tel fut l’objet de deux pactes de 1966, droits
civils et politiques ; droits économiques, sociaux et culturels qui eux étaient
destinés à posséder une valeur obligatoire pour tous les états qui les ont ratifiés.
Ces pactes possèdent les mêmes contradictions que la déclaration universelle des
droits de l’homme.
Depuis cette époque, le droit international des droits de l’homme a beaucoup
évolué notamment par l’adoption de très nombreux traités internationaux d’une
portée inférieure à ceux des deux pactes précédents, ils sont relatifs aux droits de
l’enfant, des femmes, des travailleurs. C'est le principal moyen de faire évoluer
les droits de l’homme à l’échelle mondiale. En effet, l’utilisation du principe de
non ingérence au nom des droits de l’homme a beaucoup contribué à la
méconnaissance de ces derniers.
Au niveau de la société mondiale, les débats concernant les droits de l’homme
ont beaucoup évolué, la commission des droits de l’homme est le lieu privilégié
de discussion. Pendant longtemps, durant la guerre froide, il y a eu des blocages,
puis dans l’euphorie post 1989, on a cru que l’ONU allait à nouveau réglementer
la matière.
Aujourd’hui des blocages nouveaux existent avec des alliances implicites dans
la majorité des pays membres de la commission ne respectant pas les droits de
l’homme pour ne pas parler des violations des droits de l’homme dans leurs pays
mutuels.
Des efforts régionaux ont été fait au niveau des droits de l’homme avec les
conventions européennes et américaines des droits de l’homme puis la charte
africaine des droits de l’homme. Le but étant d’aller plus loin dans l’application
des droits de l’homme à l’échelle d’un continent sans remettre en cause leur
application à l’échelle mondiale. Dans les trois cas, le schéma est le même, une
organisation régionale, une convention et une cour, le modèle européen étant le
plus sophistiqué et le modèle des deux autres.
Ces conventions régionales sont aujourd’hui les plus efficaces mais qu’en est-il
de l’universalisme des droits de l’homme ?
Celui-ci est souvent évoqué de manière incantatoire, à tel point qu'il relève de la
conviction, de la foi, car cette conviction est nécessaire si l’on veut croire à
l’universalité naturelle des droits de l’homme. Cette conviction est présente dans
la déclaration des droits de l’homme de 1789, mais aussi dans les conventions
européenne et américaines ainsi que dans la charte africaine plus récente.
L’universalisme est cependant contesté par l’absence de conventions régionales
dans deux mondes : le monde asiatique et le monde musulman.
 A. Le monde musulman :

C'est le plus délicat. Il n’y a pas dans l’islam d’autorité régulatrice comme le
Pape dans le catholicisme et en conséquence une très grande diversité malgré le
sentiment d’unité des croyants. La vision des états musulmans au sujet des droits
de l’homme est également diverse.
Un certain consensus ferait admettre que certains des principes fondateurs des
droits de l’homme ne sont pas incompatibles avec le Coran comme la liberté,
l’égalité et la propriété et des notions telles que la démocratie et le vote peuvent
être admissibles.
Ce sont d’autres notions qui posent problème aux musulmans :
- Tout d’abord les droits de l’home résultent d’une certaine séparation
entre le temporel et le spirituel. Or l’idée d’une neutralité religieuse de
l’état est beaucoup moins admise dans le monde musulman.
- Ensuite le statut des femmes et le principe d’égalité en droit entre
hommes et femmes sont aujourd’hui un principe universel. Il n’y a pas
dans le monde musulman une inégalité de principe entre hommes et
femmes, il y a en revanche des inégalités en matière de succession et la
possibilité pour l’homme de pratiquer la polygamie sans que le contraire
soit admis. La vision des différents états musulmans est très différente
dans cette matière. Il y a donc deux attitudes qui relèvent d’une certaine
interprétation qui ne peut être faite que par les musulmans eux-mêmes.
Pour les uns, les femmes à l’époque de Mahomet n’avaient aucun droit, la
loi islamique fut un succès mais il faut continuer dans la voie du progrès
de droits des femmes. Pour les autres, la polygamie est reconnue par le
Coran, l’interdire serait à l’encontre de celui-ci.
- Ensuite le droit de ne pas avoir de religion ou d’avoir une religion
différente de celles des religions du livre est difficile à reconnaître dans le
monde musulman. Ensuite si ces droits étaient reconnus, seraient-ils des
droits égaux à ceux des musulmans ? Un juif et un chrétien ont des droits
mais n’ont pas tous les droits, cette infériorité varie selon les pays.
- Enfin, le droit de changer de religion ou plutôt le droit de se convertir à
une religion qui n’est pas l’islam ou pire d’abandonner sa religion. La
conversion d’un musulman à une autre religion est reniée par la loi
religieuse et les sanctions pénales des états eux-mêmes peuvent aller
jusqu’à la peine de mort dans certains états et même si ce n’est pas le cas
la conversion entraîne une certaine marginalisation sociale. Cela se
retrouve dans la vie maritale, un musulman peut épouser une non
musulmane alors que le contraire est impossible, les enfants seront
nécessairement musulmans. Et cela cause un certain nombre de
contentieux dans des pays d’Europe occidentale où à la suite d’un divorce,
au nom de leurs convictions religieuses, ils vont au nom de leurs
 convictions religieuses enlever leurs enfants pour les ramener dans leur
pays d’origine pour les faire élever dans l’islam.

En Asie, il n’y a pas non plus de conventions régionales mais l’application et la

vision des droits de l’homme est très diversifiée selon les pays.
L’universalisme n’avait pas été mis en cause de front et il était apparu que les
droits de l’Homme étaient un luxe et qu’il convenait de prendre en compte des
évolutions des divers contextes, culturelles, religieux…
C’est pourquoi l’inde de Gandhi a semblé favorable aux droits de l’homme.
Mais en inde le système de castes constitue une entrave aux droits de l’Homme.

La Chine a été réticente aux droits de l’homme. Le Marxisme des dirigeants qui
est fermé s’accompagne d’un capital ouvert et plus personne ne s’oppose aux
droits de l’homme. Mais on met en avant les nécessités d’un développement
économique actif et c’est au nom de ces nécessités que les droits de l’homme
sont considérés comme un luxe.

Il appert donc que les droits de l’homme se trouve au centre des ordres
juridiques nationaux en dépit des rares exceptions. On a tendance à considérer
que s’il y a des réticences elles disparaîtront.
Et pourtant l’un des reproche c’est que les droits de l’homme ne sont pas si
universel puisque apparu dans un certain contexte de civilisation et dans un
certain contexte idéologique. Ils sont le produit du monde occidental !
Mais sont ils applicables partout ?? La question reste ouverte et on y reviendra
dans la troisième partie.
TITRE II
LE CADRE JURIDIQUE

Depuis 50 piges, la situation nationale a beaucoup évolué.

CHAPITRE I : LE CADRE NATIONAL

Il pourrait apparaître le plus stable mais ce n’est pas totalement exact. La France
est un état de droit, notion qui a tendance à être plus utilisée que celle de
démocratie libérale. Or l’état de droit suppose une hiérarchie des normes et une
suprématie de la Constitution. LA supériorité de la Constitution affirmée depuis
près de deux siècles est devenue effective.
Mais encore faut il que sa mise en œuvre permette de garantir les droits qu’elle
contient.

SECTION I : LA SUPREMATIE DE LA CONSTITUTION

La supériorité de la Constitution est un vieux principe. Elle est restée largement

un leurre et les quelques tentatives de constitutionnalité des lois se sont vites
politisées et ont abouti à des échecs.
Suprématie en droit mais pas en fait…c’est ce qui était enseigné jusqu’en 1971.

La doctrine publiciste de la troisième république prônait un contrôle de

Constitution des lois.
En 1920, L4autriche ouvre la voie d’un contrôle spécifique de la
constitutionnalité des lois avec une institution spécifique inspirée par Kelsen.
1947, modèle italien, 1949, modèle allemand ont probablement servi de
références.

En France, 1958, création du Conseil Constitutionnel. 1971, premier contrôle au

fond de la constitutionnalité d’une loi. 1974, ouverture du droit de recours à 60
députés ou 60 sénateurs donc à l’opposition.
Si le contrôle de constitutionnalité est posé, la question de sa légitimité reste
entière.

I- La légitimité du contrôle de constitutionnalité

Si cette question est toujours plus posée chez nous qu’ailleurs c’est parce que
nous avons la suprématie de la loi, consacrée en 1789 : La loi exemple pression
de la volonté générale a été au centre de l’ordre juridique france.

1) Légitimité des juges

La composition du Conseil Constitutionnel est elle satisfaisante ?? Aucun

système n’est parfait dans le monde et pratiquement partout cette désignation est
politique.
Il y a de bons et de moins bons juges constitutionnels et cela tiens au choix des
personnalités juridiques qui choisissent un juriste ou un ami…

Le fait qu’à partir de 1980 le conseil argumente ses décisions, qu’il pose une
continuité dans sa Jurisprudence fait admettre que les décisions sont biens
juridictionnelles.

Mais est il légitime pour autant ? Est il normal qu’un juge puisse contrôler l’acte
voté par le législateur, certes par des députés et des sénateurs, représentants du
peuple français ? Le juge ne pratique t’il pas un gouvernement des juges ?
Vieille expression forgé à partir de l’analyse de la Jurisprudence de la cour
suprême des USA et repris par Edouard LAMBERT qui publie en 1921 « Le
gouvernement du Juge » et qui critique la cour suprême des USA mais en sous
jacent le système français.

Des ouvrages récents montrent que peu de spécialistes osent définir le

gouvernement des juges. La plupart des spécialistes invoquent une notion qui
fait peur mais personne ne sait à partir de quand le juge commence à gouverner.

Il existerait lorsque les juges pratiqueraient un activisme judiciaire. Mais on ne

sait pas ce que c’est vraiment on aurait un activisme conservateur ou
progressiste (où es juges vont plus loin que le législateur).

Le gouvernement des juges est moins à craindre lorsque le Juge constitutionnel

se fonde sur des normes écrites. Il y a moins de risque de le voir accuser de
gouvernement des juges que lorsqu’il dégage un principe qu’il crée
subjectivement.
De même, moins de risque lorsque le juge constitutionnel argumente et motive
ses décisions. Lorsqu’il argumente il ne convainc pas nécessairement mais
prouve qu’il a raisonné en juriste et non subjectivement.
Idem lorsqu’il reprend sa Jurisprudence etc…bref cela conforte son caractère
juridictionnel.

On accuse moins un juge de gouverner lorsqu’il est en phase avec l’opinion

publique, lorsqu’il traduit un sentiment majoritaire au sein de cette opinion.
Aux USA on a vu un activisme conservateur de la cour suprême dans les années
30 contre le New Deal alors qu’activisme progressiste pour les lois sur
l’avortement.

Bref si la position du juge constitutionnel peut déboucher sur une réforme de la

Constitution alors cela aide à ne pas former un gouvernement des juges. C’est le
retour au constituant, au peuple qui peut toujours aller à l’encontre d’une
réforme constitutionnelle.
Au centre du contrôle on trouve tout de même le texte constitutionnel.

2) Légitimité de la Constitution

a) Fait politique

C’est un fait politique reconnu par toutes les démocraties occidentales.

Justifications diverses :
- Normatives : On peut faire appel à la doctrine normative. Si il y a une
Constitution il faut qu’elle s’impose à la loi. Sinon elle ne sert à rien.
o Mais on peut se demander pourquoi un texte est supérieur à un
autre.
- Notion de Pacte Social : Pourquoi la Constitution constituerait elle un
pacte social ? Parce qu’elle est la norme juridique approuvé par le peuple.
La Constitution serait l’expression de la souveraineté populaire. Les USA,
les Allemands, les Italiens voient les choses ainsi.
o Mais si chez nous la Constitution est adoptée par référendum elle
est l’objet de révision effectuée par le Congrès et non plus par le
peuple.
- Le texte constitutionnel est sans doute celui qui correspond le plus à
l’idée que nous nous faisons du Droit. Nous avons toute une tradition
juridique qui veut que le Droit, la loi présente certains caractères :
o La loi, la Constitution doit apparaître comme une œuvre de
raison. Tradition qui vient de très loin : Aristote, saint Thomas
d’Aquin. Montesquieu « la loi est la raison humaine en ce qu’elle
gouverne tous les peuples ». Pour Rousseau la loi doit apparaître
 comme un acte supérieur et la volonté générale est fondée sur la
raison.
o La philosophie du droit contemporain rappel aussi que ce qui est
raisonnable peut être de droit alors que ce qui ne l’est pas ne peut
pas apparaître comme étant du droit.
o Or la Constitution est plus solennelle, elle a une portée générale,
impersonnelle et est stable : Ce sont des éléments inhérents à la
notion de droit et qui sont indispensables.

Aujourd'hui, pour ces raisons il y a un lien entre les garanties du juge

constitutionnel et la notion de démocratie : C’est le respect de certaines règles
supérieures.

II- Le rôle créateur du Juge constitutionnel

Quelques rappels simples :

Le juge constitutionnel français détermine quels sont les principes à valeur

constitutionnelle et en précise les contours et la portée.
4 catégories de normes constitutionnelles : La DDHC de 1789, le préambule de
la Constitution 1946, la Constitution de 1958 et notamment les dispositions du
titre 1er et puis les principes non écrits, les PFRLR (c'est-à-dire, ces principes
que le juge constitutionnel va dégager à partir des législations antérieures à la
IVème république).

Pas de hiérarchie entre ces catégories de normes en dépit des courants

doctrinaux. Le Conseil constitutionnel a tranché en disant que toutes ces
dispositions constitutionnelles sont dans le texte de 1958 et que donc pas de
hiérarchie.

Mais n’y a-t-il pas des libertés de premier rang, de deuxième rang ?
Officiellement non ! Mais le juge, en fonction du contexte, de façon
pragmatique, aura tendance à privilégier certaines dispositions par rapport à
d’autres.

La Jurisprudence a évolué de plusieurs façons : Le juge constitutionnel en 1971

a fondé sa première grande décision sur un PFRLR sur la liberté d’association.
Dans les années suivantes il va dégager plusieurs PFRLR ce qui lui a valu des
critiques.
C’est pourquoi le Juge constitutionnel a préféré se référer à des normes
constitutionnelles écrites.
Les premières décisions du conseil constitutionnel étaient calquées sur le modèle
de celles du Conseil d'Etat. Argumentation brève, concise etc…Bref on avait
l’impression de subjectivité ! Mais le Conseil d'Etat s’il fait la même chose a
une autorité qui est plus affirmée et il se réfère à des principes biens connus de
nous autres spécialistes du Droit Administratif !

Vedel a su faire évoluer le Conseil Constitutionnel dans le sens d’une bonne

juridiction.
Il a réalisé une œuvre créatrice en précisant les nomes applicables mais
également en dégageant des principes et objectifs de valeur constitutionnelle.

Principe par exemple de continuité du Service Public, de la protection de la

Santé Publique, ceux liés au besoin de la recherche des auteurs d’infractions,
sécurité des personnes et des biens, lutte contre la fraude fiscale.

Le juge constitutionnel a précisé d’une façon constructive et utile les caractères

d’un régime de liberté. Et c'est peut être là que son rôle créateur est le plus
intéressant. En effet, le juge constitutionnel a rappelé à maintes reprises que le
législateur dispose d’un pouvoir discrétionnaire et le conseil constitutionnel
entend respecter ce pouvoir et de fait le juge français est beaucoup plus réservé
quelles mêmes juges étrangers.
Cependant, le législateur est tout de même encadré par la jurisprudence
constitutionnelle. Le législateur ne peut intervenir que pour protéger les libertés,
les garantir ou les concilier.
Certains affirment dans la théorie du standard maximum que le législateur ne
peut intervenir que pour mieux protéger une liberté. D’une façon générale, le
juge constitutionnel est plus prudent lorsque le législateur intervient dans une
matière dans laquelle il est déjà intervenu, le juge constitutionnel exige que le
législateur ne prive pas de garantie légale des exigences de valeur
constitutionnelle mais il n’est pas obligé de mieux protéger une liberté cela n’a
d’ailleurs pas grand sens en matière de conciliation.
Le juge constitutionnel a établi une incompatibilité de principe entre le régime
de liberté et la procédure de l’autorisation préalable, y compris lorsque cette
intervention préalable est délivrée par une autorité judiciaire. Il y a quelques
exceptions, aujourd’hui les émissions télévisuelles ou radiophoniques sont
soumises à une autorisation préalable.

La limitation de l’usage d’une liberté :

Le législateur peut limiter une liberté et c'est parfois nécessaire mais le conseil
constitutionnel a établi des conditions strictes afin de ne pas faire de limitations
abusives. Lorsque le législateur restreint l’exercice d’une liberté, il doit tout
d’abord préciser quelle est la finalité et l’objectif de la restriction. Le législateur
doit également préciser quelle est l’autorité qui sera responsable de cette
restriction, qui prendra la décision de restreindre et quels seront les intervenants.
On a tendance à considérer de plus en plus que seul un juge judiciaire, voire seul
un magistrat du siège qui pourra prendre la décision de restreindre la liberté. De
même, les exécutants sont soumis à un contrôle.
Les procédures judiciaires doivent être extrêmement précises. Des possibilités
de recours doivent être prévues devant une autorité juridictionnelle. Il doit y
avoir un contrôle réel et effectif.
Les sanctions administratives ont été du fait de l’intervention du juge
constitutionnel plus ou moins soumis aux mêmes principes que les sanctions
pénales non rétroactivité de la loi la plus sévère, légalité des sanctions. Sur ce
terrain le juge constitutionnel a été largement constructif.

SECTION II : LA MISE EN ŒUVRE DES PRINCIPES FONDAMENTAUX

Cà très juste titre que beaucoup d’auteurs contemporains expliquent que le droit
des libertés fondamental est un droit constitutionnel des libertés fondamentales.
Cependant, la constitution ne suffit pas pour protéger les libertés, la mise en
œuvre est aussi importante que le fait de déterminer les principes, aujourd’hui
encore, cette mise en œuvre suppose la nécessité d’une intervention législative,
on trouve un renforcement des garanties juridictionnelles et un développement
des garanties non juridictionnelles.

I- La nécessité d’une intervention législative :

La loi a été conçue au XVIII° et au XIX° siècle comme une loi libératrice
(Rousseau et autres) et protectrice. Poursuivant cette doctrine, la III° république
a protégé les libertés, mais des critiques commencent à se faire jour sans doute
en raison de l’importance de la loi sous ce régime. La loi apparaît aujourd’hui
moins comme l’expression de la volonté générale mais l’expression d’une
volonté politique majoritaire.
En outre, les lois se sont vues accusées d’être de plus en plus nombreuses,
longues, instables et mal rédigées. C'est un leitmotiv depuis 30 ans sous la
plume de tous les auteurs.
LE Conseil d'Etat lui-même s’est fait l’écho de ces critiques nombreuses et le
rapport public du Conseil d'Etat pour l’année 1991 publié en 1992, utilisation de
formules choix : « la loi jetable n’est pas respectable », « un droit mou, un droit
flou, un droit à l’état gazeux ». Le conseil constitutionnel a fait de la clarté et
l’intelligibilité de la loi des objectifs de valeur constitutionnelle.
Pourtant, le rôle de la loi est maintenu pour plusieurs raisons :
La loi reste indispensable pour des raisons strictement juridiques, l’article 34 de
la constitution exige des lois pour réglementer l’exercice des libertés publiques.
SI les lois ne sont plus ce qu'elles étaient, les lois sont beaucoup mieux rédigé
que ne le sont les règlements. Le parlement est un organe délibératif, la loi est
tout de même discutée.
Le Conseil d'Etat et le conseil constitutionnel ont assuré la prééminence de la loi
sur le règlement et si certains ont demandé une séparation horizontale, le schéma
de séparation vertical fait maintenant l’unanimité. La loi reste donc supérieure
au règlement et cette supériorité s’est renforcée.
Le conseil constitutionnel respecte le pouvoir discrétionnaire du législateur, il
veille cependant à la mise en œuvre de ce pouvoir et à ce qu'il ne commette pas
une erreur manifeste d’appréciation.
L’erreur manifeste d’appréciation est constituée par l’exercice du pouvoir
discrétionnaire sans aucun fondement, de manière purement abusive.
Un administré a besoin de connaître ses droits fondamentaux et ceux-ci sont plus
accessibles en lisant une loi claire que dans une œuvre législative complexe.
Certains ont avancé plusieurs moyens pour réhabiliter la loi : la loi référendaire
même si elle n’est pas visée par la constitution. Pourtant, à l’époque de
Mitterrand certaines propositions avaient été faites. En 1993, une commission
pour la révision de la constitution avait manifesté son intérêt r la loi référendaire
dans le domaine des libertés. Sous doute serait-il démocratique de faire
intervenir le peuple, mais cette intervention est souvent faussée car il y a une
procédure et que la question risque de se transformer en un pour ou contre le
pouvoir en place. On peut noter que les grandes démocraties (par l’importance
du territoire) évitent d’utiliser la loi référendaire.
Est-ce que des pouvoirs publics peu scrupuleux n’utiliseraient pas ce recours à la
loi référendaire pour éviter le contrôle du conseil constitutionnel. La
commission pour la révision de la constitution proposait donc que le projet de
loi référendaire passerait devant le conseil constitutionnel avant l référendum.
Qu’en serait-il en cas de loi d’une centaine d’articles don certains sont
contradictoires, est-il possible d’y répondre par oui ou par non ?

Faudrait-il avoir recours à la loi organique, constitutionnelle par son objet et

législative par sa forme ?
Notre constitution prévoit un certain nombre de domaines qui doivent être régis
par la loi organique. La loi organique est une loi de mise en œuvre mais pas de
la constitution matérielle. Il faudrait donc réviser la constitution. Aujourd’hui la
loi organique n’intervient en matière de libertés que dans de très rares cas,
notamment pour le statut des magistrats.
 II- Le renforcement des garanties juridictionnelles :

Pendant des décennies, les juges ne se sont pas vus reconnaître en France, le rôle
qui aurait dû être le leur. Il y a pourtant eu une évolution très sensible depuis le
début de la V° république. L’indépendance des juridictions est maintenant
assuré et ceci doit beaucoup à la jurisprudence du conseil constitutionnel dès le
22 juillet 1980, le conseil constitutionnel a garanti l’indépendance des deux
ordres de juridictions en se fondant sur l’article 64 pour l’ordre judiciaire et d’un
principe fondamental reconnu par les lois de la république pour l’ordre
administratif. Le législateur garantit l’indépendance des juridictions et la
spécialité de leurs fonctions. Ultérieurement, le conseil a précisé que la dualité
des juridictions avait valeur constitutionnelle en vertu de la conception française
de la séparation des pouvoirs.
Depuis cette époque, l’indépendance des juridictions a valeur constitutionnelle.
En dehors de cela, l’indépendance est exigée par l’article 6 de la convention
européenne des droits de l'homme.
L’indépendance des juges doit donc être assurée et assuré concrètement.
Paradoxalement dans notre histoire, l’indépendance du juge administratif a été
moins bien assuré en théorie et mieux assurée en pratique.
La justice judiciaire pour être indépendante suppose que le recrutement se fasse
de manière satisfaisante en garantissant la compétence et qualités humaines pour
exercer les fonctions. De même, l’indépendance au niveau de l’avancement et
l’inamovibilité des juges du siège n’est pas un rempart parfait. Les juges doivent
être responsables de certains de leurs actes encore faut-il que cette responsabilité
ne soit pas utilisée pour des moyens dissimulés.
Le rôle déterminant du CSM qui exerçait déjà sous la IV° république, il était à
cette époque très politisé. Au début de la V°, c'est le président de la république
qui en nommait les membres. La réforme de cet organe faisait partie de l’une
des 110 propositions de l’élection de 1981 de Mitterrand. Il a fallu attendre 1991
pour qu'il se préoccupe du CSM. Changement de majorité mais le nouveau
premier ministre poursuit la réforme et cela a abouti à l’adoption de la loi
constitutionnelle du 27 juillet 1993 qui a fait l’objet d’un consensus très large.
Cette réforme modifie le titre 8 de la constitution. Il y a tout d’abord 5
personnalités politiques élues.
C'est toujours le président qui préside le CSM et le garde des sceaux demeure
vice-président. Le conseil comprend deux formations de 10 membres.
Participent aux deux formations un conseiller d'Etat. 5 magistrats du siège et 1
magistrats du parquet sont élus dans la première formation. Pour la seconde
formation réservé au parquet elle comporte 5 magistrats du parquet et un
magistrat du siège.
Lorsque le pouvoir politique ne respecte pas l’avis du conseil, cela donne lieu à
quelques crises.
En matière de discipline, le CSM joue un rôle déterminant, il est présidé alors
par le premier président de la Cour de Cassation. La réforme de 1993 a donc
constitué un très gros progrès vers l’indépendance des magistrats. Elle n’a pas
pour autant fait terminer la polémique ou la discussion sur une évolution
possible.

Certains se sont demandés s’il ne fallait pas donner aux magistrats du parquet la
même indépendance qu'aux magistrats du siège ? On a admis que des
instructions ne devaient plus être donné sur un dossier déterminé mais des
instructions générales peuvent être établies en vu d’une harmonisation de la
politique pénale sur l’ensemble du territoire. On a le choix aujourd’hui entre une
justice qui exerce pour le compte du peuple une fonction importante et qui est
indépendante jusqu’à un certain point ou une justice totalement autonome avec
tous les risques de corporatisme. Aucune démocratie libérale n’a trouvé
l’équilibre parfait.

On voit apparaître dans les sondages d’opinion la volonté d’une justice rapide,
simple et peu coûteuse. Des solutions vont dans le bon sens, procédure de référé
liberté.

III- Les garanties non juridictionnelles :

Ces garanties sont nombreuses.

On trouve d’abord le rôle majeur de l’opinion publique.
On attache également moins ‘importance qu'autrefois aux séparations :
séparations entre le pouvoir civil et le pouvoir militaire, entre le pouvoir civil et
religieux entre le pouvoir politique et économique.
A partir de 1960, on s’est intéressé à l’ombudsman suédois qui tenait compte des
réclamations des administrés, on a donc transposé en droit français
l’ombudsman avec le médiateur de la république. Cette mode a débouché sur la
multiplication des autorités administratives indépendantes qui sont ou non
désignées à la base comme telles. Les AAI sont très diverses en raison des
domaines dans lesquelles elles interviennent, notamment en matière
économique, dans le domaine de la communication et dans la relation
administration/administré.
Elles disposent de pouvoirs très variés qui vont du pouvoir consultatif minimum
mais auquel viennent s’ajouter d’autres pouvoirs de sanction, de saisir la justice,
de nommer certaines personnes.
Il faut que les personnes membres de ces autorités soient techniquement
capables de statuer et d’autre part on nomme des juristes ou des personnes
indépendantes qui donnent une opinion indépendante en matière juridique ou
éthique.
Rapport avec les libertés fondamentales ? Ces autorités restent administratives
même si indépendantes et elles interviennent dans des domaines où
l‘administration classique ne serait pas crédible lorsqu’elle intervient dans le
domaine des libertés, notamment en matière économique, l’administration
classique étant soumise au politique.
Ces autorités sont soumises au droit, soit par le biais du juge judiciaire, soit et
c'est beaucoup plus fréquent, au juge administratif. En effet, elles sont
indépendantes par rapport à la hiérarchie administrative et au pouvoir politique,
elles ne le sont pas par rapport à la règle d droit. Le Conseil d'Etat a exercé un
contrôle normal voire maximum sur ces AAI, en exerçant ce type de contrôle, le
Conseil d'Etat les a soumises à un respect strict du droit administratif et ses
principes généraux. Une évolution s’est d’ailleurs produite sous l’influence de la
cour européenne des droits de l'homme. On a en effet eu tendance à tort ou à
raison à les judiciariser plus ou moins afin d’offrir des garanties au justiciable.

CHAPITRE II : LE CADRE SUPRANATIONAL :

Le cadre supranational en tant que garantissant les droits fondamentaux est

d’abord le cadre de la société mondiale. Les traités ont une valeur normative
mais leur mise en œuvre relève des organes de l’état. Certains traités mettent en
place des organes spéciaux de contrôle qui ne valent que si les Etats les ont
accepté. A cet égard le système le plus sophistiqué est celui du pacte de 1966,
relatif aux droits civils et politique. Un comité des droits de l’homme reçoit des
observations faites par des états, il peut recevoir également des requêtes
individuelles ou étatiques, il examine la recevabilité, interprète le pacte et donne
à la suite de l’examen des constations qui ont un caractère quasi juridictionnel.
Toutefois ces constatations n’ont pas de force juridique obligatoire.

SECTION I : LE DEVELOPPEMENT DU CONSEIL DE L’EUROPE

Le conseil de l’Europe est considéré comme LE modèle de l’organisation de la

protection des droits de l’homme.
C’est un modèle qui correspondait au départ à un souhait assez profond des
populations après la seconde guerre mondiale. Volonté de reconstruire une
Europe de la Paix.
Donc à La Hayes en 1948, mouvement européen élaborant un certain nombre de
principes et de projets.
Projet ratifié par la France puis par des pays nouvellement démocratique,
Espagne, Grèce puis les pays d’Europe centrale et Orientale. Aujourd'hui, 45
états dont certains très récents : Serbie, Monténégro, Bosnie.
Il ne devait comprendre que des pays européens normalement.
En 1949, les statuts du Conseil de l’Europe faisaient référence à des principes
généraux, à des valeurs qui sont à l’origine de principes juridiques qui fondent
une démocratie véritable.

Les fondateurs du conseil de l’Europe étaient fédéralistes à terme. En revanche,

l’objectif était de consolider les démocraties de l’Europe de l’est confrontées au
bloc soviétique.

Organisation souple : Comité des ministres, assemblée parlementaire élue au

suffrage indirect, composée de représentant des parlements nationaux. Il fallait
favoriser les discussions, préparer des traités relatifs aux droits de l’Homme.
Activités variées, diplomatiques et juridiques, tout ceci fait que le conseil de
l’Europe a avant tout une fonction normative. A coté il y a une protection
constitutionnelle par la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

I- La Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de

l'Homme et des Libertés Fondamentales

Traité en 1950 : La France ayant admis tous les types de recours en 1981.
Ce texte est un texte classique, protecteur des droits de l’homme, qui protège
ceux de la première génération et de la deuxième génération.
Elle ne protège pas les droits économiques par exemple. Il y a une charte
européenne plus classique.
Texte qui présente même quelques particularités. L’originalité résulte
principalement de l’importance qu’elle attribue à la notion d’état de droit qui
assure la prééminence du droit. Non seulement du droit européen mais aussi du
droit national.
Ce qui est à l’origine de la notion de procès équitable : C’est parce qu’on est
dans un état de droit qu’on a le droit à un procès équitable.

Quand au contenu de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de

l'Homme et des Libertés Fondamentales ce sont donc des droits de première
générations : Droits individuels et collectifs.
Accent mis sur le principe de dignité de la personne humaine. Un des
fondements essentiel est la dignité de la personne humaine, très lié avec la
liberté de la personne humaine.
Ce qui explique que les proclamations commencent par la reconnaissance du
droit à la vie, droit de ne pas être soumis à l’esclavage etc…

Libertés collectives énoncées : L’accent est mis sur le lien étroit entre l’exercice
de ces libertés et l’existence d’une démocratie véritable.
C’est donc un texte d’une relative originalité avec l’accent mis sur l’état de
droit, la dignité de la personne etc…
Mais ce qui la caractérise c’est d’être un traité international d’applicabilité direct
et non soumis au principe de réciprocité.

Il existe pourtant des limites au principe :

Les états peuvent limiter les droits, ils peuvent déroger temporairement dans des
circonstances de crises (article 15) qui ne peuvent pas porter sur certains droits
les plus fondamentaux (droit à la vie, droit à la dignité, à ne pas être réduit en
esclavage)
Les états peuvent encore émettrent des réserves, interprétées par la cour. Ils
peuvent également ne pas ratifier tous les protocoles et donc applicabilité
variable de la convention et des textes.

II- Les garanties constitutionnelles

Avant c’était la commission, rôle préparatoire puis la cour saisie en dernier

ressort.
Ce mécanisme pour trier les requêtes qui faisaient aussi intervenir le comité des
ministres a été modifié pour juridictionnaliser la procédure.
Jusqu’en 1988, la Cour rendait 25 arrêts par an maximum, donc ce n’est
vraiment rien et c’est tout réduit. A partir de 1988, le nombre d’affaires traitées
s’est considérablement accru.
Retards qui s’accumulent, de plus de 5 ans et demi.

Réforme en 1991, signée le 11/05/1994, protocole n°11 qui entre en vigueur le

1/11/1998 : Désormais le seul organe de protection est la Cour Européenne des
Droits de l’Homme, organe unique, permanent, constitué de juges, 1 par état
choisit par l’assemblée parlementaire.
L’assemblée parlementaire effectue plus ou moins un tri.

La formation plénière ne se préoccupe que de questions d’ordres

administratives. Ce qui est dommage car elle avait une certaine solennité.
La cour statue en chambre de 7 juges : Le tri des dossiers étant effectué à partir
du rapport d’un des juges, par Trois juges de cette chambre dès lors qu’ils sont
unanimes.
En cas de désaccord elle sera approuvée par la chambre des 7 juges.

Mais avant la procédure on peut arriver à une solution amiable si les états
acceptent.
Il existe la grande chambre, 17 membres, formation plus solennelle : C’est une
solution de conciliation. On met plus de juges mais rien ne dit que la solution
sera meilleure...bref on ne sait pas si elle est satisfaisante…
Cette chambre est saisie en cas de difficulté particulière.

Bref concernant la Cour Européenne des Droits de l’Homme on peut se

demander dans quelle mesure elle va statuer plus vite qu’auparavant. L’aspect
positif c’est que la procédure est juridictionnalisée de bout en bout et le comité
des ministres n’intervient plus.

La cour rend désormais plusieurs centaines d’arrêts : 703 en 2003.

C’est 10 fois plus que ce que rend la Cour suprême des USA.

Les arrêts sont de véritables arrêts, ayant Autorité de Chose Jugée et ayant une
influence. La cour ne statue qu’à propos du cas qui lui a été soumis mais cela
contribue à ce que l’état condamné modifie son droit ou sa Jurisprudence et
tienne donc compte de la Jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de
l’Homme.

En revanche, d’un point de vue procédural cela ne change pas de l’ancienne

juridiction.
En cas de violation de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de
l'Homme et des Libertés Fondamentales ou d’une de ses dispositions il
appartient soit à un autre état membre du conseil de l’Europe (recours étatique),
soit à une personne, d’effectuer un recours (recours individuel).
Les étrangers issus d’état étrangers peuvent former des recours.

On ne peut effectuer de recours que si l’on est victime d’une violation de la

Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés
Fondamentales. Cela a été entendu largement par la Cour Européenne des Droits
de l’Homme. On peut être victime directe ou potentielle dès lors qu’une
violation va être commise et qu’on risque d’en être victime.

Bref toutes ces personnes peuvent saisir la Cour Européenne des Droits de
l’Homme après épuisement des voies de recours internes, dans un délai de 6
mois…que des nouveautés…

Jurisprudence de 1960 à 1998 : 786 arrêts ce qui veut dire qu’en 38 piges
l’ancienne cour avait rendu autant d’arrêt que la nouvelle en une année.
La Cour Européenne des Droits de l’Homme a procédé à une interprétation
audacieuse de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme
et des Libertés Fondamentales, tournant autour de certaines notions comme
l’effectivité du droit.
On doit résumer de façon objective, résonner en vue des buts du traité, mais
aussi interprétation par rapport au contexte européen actuel.

Règles privilégiées par la Cour Européenne des Droits de l’Homme quand à sa

Jurisprudence :

- Articles 5 et 6 de la convention concernant le fonctionnement de la

justice
o Représente le fondement de la moitié des arrêts.
o Parce que les juridictions nationales n’ont pas statué dans un
délai raisonnable ou n’ont pas respecté les droits de la défense
etc…
- Article 8 de la Cour Européenne des Droits de l’Homme : Protection
de la vie privée et familiale. On protège les étrangers d’états contre des
expulsions.
- Article 10 et la protection de la liberté d’expression et de
communication
o Interprétation plus proche de celle de la Cour suprême des USA
que de celle de la Convention Européenne de Sauvegarde des
Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales.

Méthode audacieuse :

- La cour se demande d’abord si le requérant peut se plaindre d’une

ingérence dans ses droits
- Si le but poursuit par l’état était légitime.
- Et si oui était elle nécessaire « dans une société démocratique »

Il est éminemment souhaitable qu’une juridiction supra nationale puisse se

prononcer dans certains domaines où nos violations, du fait de l’habitude, sont
commises de bonne foi.

On peut en revanche émettre des réserves :

Les arrêts de la cour manquent parfois de rigueur de l’argumentation et dans la

motivation. Elle raisonne sur es faits de l’espèce, raisonne au cas par cas. Donc
il manque un raisonnement juridique et une motivation juridique rigoureuse.

Cette cour a parfois des interprétations changeantes de la convention : Des

interprétations se substituent ainsi aux juridictions suprêmes des états membres,
ou font la part belle au requérant et non pas aux autres protagonistes de l’affaire.
Enfin, dans certains domaines, activisme judiciaire, gouvernement des juges,
interprétation des juges.
Ceci peut être gênant vis-à-vis du Droit Communautaire.
La Cour Européenne des Droits de l’Homme a dit qu’il existait un Ordre Public
Européen qui s’impose aux états membres mais aussi de manière indirecte à
l’Union Européenne.

SECTION II : LA CONSTRUCTION DE L’UNION EUROPEENNE

I- La protection des droits de l’homme dans le Droit

Communautaire

Au départ, finalité économique dont on s’en foutait des droits de l’homme

comme de l’an 40 même si on savait bien que les principes fondateurs étaient
nécessairement liés à la notion de droit de l’Homme.
Enfin on avait laissé la question de coté.

Mais résistance des cour constitutionnelles Italienne et Allemande : La Cour

Allemande a fait savoir que si une disposition communautaire violait la
Constitution interne alors la Constitution interne devait primer.
Cela remet en cause le principe de primauté du Droit Communautaire.

Donc réaction de la Cour de Justice des Communautés Européennes : Elle a

affirmé qu’il lui revenait de protéger les droits de l’homme par le biais des
PGDE.

Jurisprudence reprise par le traité de Maastricht puis d’Amsterdam :

Article 6 du T.UE : §1 L’union est fondée sur le respect des principes
fondamentaux, des droits de l’Homme et des Libertés fondamentales principes
de l’état de droit.
§2 L’Union respecte les droits fondamentaux tel que garantie par la Déclaration
Universelle des Droits de l’Homme.
Cette Jurisprudence depuis l’intervention des traités a limité les critiques sur le
non respect de l’Union Européenne sur les droits fondamentaux. Mais reste un
déficit expliquant l’élaboration de la Charte des droits fondamentaux.

II- La charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne

Rédigé assez rapidement par une convention réunissant des représentants des
états et des parlements européens.
Charte signée à Nice le 7/12/2000. C’est un texte long, 7 chapitre, 54 articles. La
convention avait reçu pour mission de codifier l’ensemble des droits
fondamentaux existants : Ceux dans la convention européenne, ceux de la charte
sociale et ceux de la Jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés
Européennes ou de la Cour Européenne des Droits de l’Homme…Bref en gros et
en simple c’est une codification de synthèse.

On a tenté dans une certaine mesure d’ajouter des droits nouveaux, d’être un peu
audacieux dans quelques domaines de préoccupation nouvelle.
Globalement cette charte est réussite...on est content….

Par contre des ambiguïtés :

- Déclaration de droits nouveaux énoncés en termes flous
- De plus, la convention avait estimé avoir trouver la solution en cas de
litige : En cas de conflits, c’est la best protection qui devra jouer.
o Mais bon c’est un peu le bordel…Pour la meilleure protection
tout dépend du point de vue que l’on a, de la situation dans laquelle
on se trouve…
o Notion de meilleure protection très relative car emprunte de
subjectivité.

Ce texte n’a toujours pas d’effet juridique, condition pour laquelle certains états
l’ont signée.
Le parlement et la Cour de Justice des Communautés Européennes ont dit qu’ils
la prendraient en compte.
Certains états on voulu qu’on introduise à l’article 6, la charte des droits
fondamentaux. En revanche cette charte pourrait être placée en tête d’une
hypothétique Constitution européenne.

Au terme de ce chapitre :

La situation européenne devient de plus en plus complexe et les sources ont

tendance à s’ajouter.
Et toutes ces sources se mélangent et mélangent surtout l’esprit des juridictions
nationales…
Mais la multiplicité ne devrait pas être gênante puisque les états ont ratifié ces
sources en toute connaissance de cause.

Pourtant sont apparus de multiples conflits : Même si les textes ne disent pas le
contraire les uns des autres, l’interprétation qu’en donne les différents organes et
bien ça peut provoquer in gros bordel !

Pour le moment on voit que cette multiplicité rend complexe la définition des
libertés fondamentales
CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE : DEFINITION DES LIBERTES
FONDAMENTALES

La définition qu’on aurait pu donner des libertés publiques sous la troisième

république aurait été différente de celle qu’on va donner aux libertés
fondamentales.
Les libertés publiques entendaient constituer une sorte de traduction juridique
des Droits de l'Homme et du Citoyen. Donc traduction juridique d’une
philosophie. Elles faisaient référence à une garantie de ces principes par le biais
d’un régime juridique législatif.

On doit compléter substantiellement la définition précédente. Aujourd'hui une

liberté fondamentale suppose pour exister :
- La reconnaissance de son principe par une norme constitutionnelle ou
supra nationale
o Et notamment la Convention Européenne de Sauvegarde des
Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales et peut être
demain la Charte des droits fondamentaux
- Une mise en œuvre par le législateur et l’administration nationale
- Des garanties par des instances supranationales
o Cour Européenne des Droits de l’Homme
o Cour de Justice des Communautés Européennes
o Juridictions nationales : Constitutionnelles, judiciaires et
administratives.

On peut mettre l’accent sur l’un ou l’autre de ces éléments :

Les hommes du 18ème siècle avaient mis l’accent sur le premier. Ce qui était
important c’était la proclamation.
Au 19ème siècle, sous la troisième République, on mettait l’accent sur le
deuxième aspect : Il suffisait d’une loi pour que la liberté soit respectée.
20ème siècle, 21ème, on met l’accent sur…allez devine quoi c’est simple…et bien
le troisième aspect : Rôle des juges qui tient une grande place dans notre vie
juridique et politique. De plus compte beaucoup sur les instances supra
nationales.
Mais chaque état conserve ses spécificités : Les USA conserve leur cours
suprême et il n’y a pas d’organes supra nationaux.
En Allemagne, Loi fondamentale qui reconnaît les droits fondamentaux : Article
1er : « La dignité de l’être humain est intangible, en conséquence le peuple
allemand reconnaît des droits inaliénables, inviolables et sacré »

Philosophie : Les droits de l’Homme correspondent à des pratiques.

Façon optimiste qui domine largement : On est dans une époque heureuse…
ouais tous enthousiastes…bref…vision optimiste du coté des droits de l’Homme
en tous cas. Enfin l’essentiel pour le prof c’est qu’on puisse aller faire défendre
ses droits.
Mais le système n’est il pas super complexe et ne s’orientent t’on pas vers un
système long et coûteux à l’américaine.
PARTIE SECONDE
LE REGIME DES LIBERTES

Pour présenter les libertés il faut pratique une classification. Les libertés sont à
la fois des libertés de fin puis de moyens, des libertés intellectuelles et
matérielles…Bref elles ont de multiples facettes.
Et ces libertés sont étroitement mêlées.

TITRE PREMIER
LA LIBERTE INDIVIDUELLE

Par exemple ta liberté de ne pas venir en cours et de récupérer les cours…

C’est celle d’individus et de personnes : On peut mettre l’accent sur la dignité de
la personne ou sur les libertés des individus.

CHAPITRE I : LA RECONNAISSANCE DE LA PERSONNE

On parle des droits de l’homme mais qu’y a-t-il derrière cette notion ?
L’autonomie de l’individu va être ici étudiée en profondeur.

Reconnaissance de la dignité de l’individu qui est corps et âme, vie et

conscience, chair et esprit (amen…). Visions laïques ou religieuses qui se
recoupent.
L’important est de reconnaître le droit à la vie et la liberté de conscience.
Ces deux notions de base sans lesquelles il n’y a pas de droits de l’Homme sont
beaucoup moins précises qu’il n’y parait

SECTION I : LE DROIT A LA VIE

Il n’a pas suscité l’intérêt des constituants car il allait de soi pour eux…
Après la seconde guerre mondiale on a éprouvé le besoin de proclamer
solennellement le droit égal à la vie sans distinction…bref c’est pas étonnant.
Portée pourtant variable donnée à cette notion.

I- La proclamation du droit à la vie

Proclamation très largement opérée par les grands textes :

- Ceux élaborés dans le cadre des nations unies, après la seconde guerre
mondiale
 o Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, article 3 : Tout
individu a droit à la vie
o Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme
et des Libertés Fondamentales : Le droit de toutes personnes à la
vie est protégé par la loi
- Les Constitutions nationales : Il faut distinguer
o Les plus anciennes constitutions ne disent rien
o Celles récentes, après la seconde guerre mondiale on retrouve ce
droit
 Loi Fondamentale allemande
 Constitution Espagnole
- Constitution plus précise :
o La Constitution Irlandaise est spéciale : Elle précise que l’état
reconnaît le droit à la vie de l’enfant à naître.
 Donc dès la fécondation
 Précision donnée en France dans le premier projet de
Constitution de 1946 qui précisait dans son article 23 que la
nation garantissait à tous la protection de la santé à partir de
la conception.

Quand commence la vie ? Ce n’est pas la question on se demande juste quand

commence la protection.
D’un point de vue médical et scientifique, il n’y a aucune réserve : Rapport
Mattei dit que l’on se trouve en présence d’une seule et même vie qui commence
à la fécondation et se poursuit jusqu’à la mort. Une seule et même vie humaine.
L’enfant est viable avant sa naissance et le seuil de viabilité est dépendant des
techniques médicales. Il recule de plus en plus compte tenu des capacités
médicales qui évoluent.

La signification à attribuer aux différentes étapes de la vie humaine varie par

rapport à des références extra juridiques, donc philosophiques et religieuses.
Une conception qui dit que la vie humaine est une et qu’elle doit toujours être
protégée de la même façon. Elle est inviolable et sacré, en référence à Dieu ou
alors en conception humaniste. La position de l’Eglise Catholique est l’une des
plus claire en ce point.
D’un autre coté on peut considérer que la vie humaine est certes une et
indivisible, mais qu’elle passe par des étapes différentes.

Aujourd'hui on reconnaît les mêmes positions : Il conviendrait de traiter la vie

humaine sous différentes étapes.

On va donc distinguer avant la naissance et après la naissance.

 A- Avant la naissance

Avant la naissance papa est avec maman et…

Non, avant la naissance le droit n’est garantie que si cela est dit expressément
dans le texte. L’appréciation est donnée par le juge constitutionnel qui raisonne
par rapport à ce qui lui est soumis.

1) La position de la Cour Suprême des USA

Affaire ROE Vs WADE, 1973 : La Cour Suprême a été la première grande

juridiction constitutionnelle à se prononcer sur le droit à la vie. La Constitution
fédérale ne précise rien sur la matière.
Une loi du Texas restreignait les possibilités de recourir à l’avortement à
quelques hypothèses très limitées (comme le Texan célèbre, Bush).
La Cour américaine dit que le droit à la vie privée inclut le droit d’une femme à
décider si elle veut interrompre ou non sa grossesse.
La Cour rattache le droit à l’avortement au droit à la vie privée qui est un droit
constitutionnel d’origine Jurisprudentiel.
Toutefois nous dit la cour, les états ont le droit de défendre des intérêts
importants : Il y a une sorte d’équilibre en le droit reconnu à la femme et de
l’autre coté les intérêts qu’ils doivent défendre. La Cour fait prévaloir le droit à
l’IVG en distinguant trois étapes :
- Pendant une période de trois mois, pas de réglementation limitant
l’IVG ne peut intervenir
- Deuxième période de trois mois : L’état ne peut intervenir que dans
l’intérêt de la mère
- Durant les trois derniers mois de gestation, les états peuvent alors
protéger cet « être humain potentiel »
Controverse déclenchée entre pro avortement et anti avortement.
Mlle ROE, la requérante, était alcoolique et droguée et avait été violée à 15 ans
et avait eut plusieurs enfants qu’elle avait abandonnés et en attendait un autre
dont elle voulait avorter. Elle prétendait avoir été victime d’un viol collectif.
Elle était allez voir une avocate féministe qui a vu dans l’affaire un moyen de
faire passer une grande cause. Pour l’anecdote l’avocate était aussi enceinte et
est allé se faire avorter à l’étranger…bref…
Enfin l’arrêt a eut un retentissement énorme et la nomination des juges à la cour
suprême est devenu un enjeu politique sur leur position concernant le droit à
l’avortement.

La Jurisprudence de la cour suprême a peu évolué dans sa position de principe et

n’a jamais osé revenir sur cette position. Elle a même renforcée la portée de
cette Jurisprudence en précisant que la femme qui souhaitait avorter n’avait
aucun consentement à obtenir, ni le mari, ni les parents si elle est mineure (sous
condition d’une décision juridique).

Les évolutions qui se sont produites ont été des évolutions de nuances.
Les états se sont vus donner une compétence plus large. De plus la cour suprême
distingue deux périodes :
- Jusqu’au seuil de viabilité où le droit de recourir à l’IVG domine
- Après ce seuil où le droit à l’IVG est protégé

Position de la cour constitutionnelle allemande, 25/02/1975 (c’était la mode en

75 apparemment…) : Cour saisi de la conformité à la Constitution d’une loi qui
restreignait le droit à l’avortement. La Cour allemande a dit que cette loi était
contraire à la Constitution : L’article 2 de la Constitution, proclamant le droit à
la vie, comme l’article 102 qui abolit la peine de mort, contiennent « une
adhésion au principe de la valeur de la vie humaine et à une conception de l’état
qui prend le contre-pied d’un régime juridique pour lequel la vie humaine ne
comptait guère »
Donc adhésion à la vie humaine s’expliquant par le rejet du régime Nazi qui
s’octroyait un droit de vie et de mort.
La Constitution allemande est fondée sur des principes et des valeurs.
Concrètement la cour poursuit en disant que partout où elle existe la vie
humaine présente de la dignité, que l’embryon est un être distinct placé sous la
garantie de la Constitution.

Le parlement de l’Allemagne réunifiée avait voté une loi qui a été suspendue
par la cour constitutionnelle tout en donnant une direction au législateur qui
prend une loi en Juin 95. Bref le recours à l’IVG reste illicite du point de vu
constitutionnelle sauf si la mère est en danger.
Par contre il ne doit pas être sanctionné si il est effectué dans un certain délai et
dans certaines conditions.

Les juridictions européennes ont toutes rappelé le principe du droit à la vie. Elles
ont admis pour la plupart l’interprétation donnée par les juridictions nationales.
- Interprétation restrictive en Espagne
- Interprétation bizarre en France : La loi Weil, article 1 s’ouvre par « la
loi garantie le respect de tout être humain dès le commencement de sa
vie »
o Répété en 1979
o Mais ces lois ont admis que pendant un certain délai, les femmes
pouvaient, en cas de situation de détresse, demander le recours à
l’avortement
o C’est ce qui a été apprécié par le conseil constitutionnel puis par
le Conseil d'Etat.
 o Le législateur tient compte de la situation de détresse de la mère
et a donc concilier les intérêts en présence.
La situation de détresse est appréciée par la personne concernée et par elle
seule : Donc droit de conscience de recours à l’avortement.
C’est ce qui explique que le droit français distingue très peu entre les méthodes
contraceptives et les méthodes contragestives (qui détruisent l’ovule).

Le code civil permet de faire des dons et des lais concernant l’enfant à naître. De
même, Cour de Cassation, chambre civile, 10/12/85, lorsqu’on souscrit une
assurance pour ses chiards on inclus ceux à naître.

En revanche, l’enfant à naître s’il n’est pas l’objet de protection spécifique et la

Cour de Cassation a considéré que si un accident causé à la mère enceinte,
provoqué la mort de l’enfant, l’auteur de l’accident n’était pas coupable d’un
homicide involontaire.

Affaire actuellement soumise à la Cour Européenne des Droits de l’Homme :

Une femme d’origine vietnamienne avait été à l’hôpital pour une consultation.
Cette femme a été confondue par le docteur…bref le médecin a provoqué la
mort accidentelle du médecin.
Mais pas de prise en compte de la vie à naître au niveau pénal.

B- Après la naissance

On retrouve le même droit à la vie mais beaucoup moins contesté. L’enfant né

prématuré est protégé direct. Ce qui est dégelasse vis-à-vis de la mère enceinte
de 9 mois qui n’a pas encore de protection pour son futur enfant.
La Cour Européenne des Droits de l’Homme a considéré que ce devoir des états
de protéger était particulièrement rigoureux lorsque les personnes concernées se
trouvent sous leur dépendance : Exemple, personnes détenues dans les
établissements pénitenciers.

Y a-t-il un droit à la mort ??

Certains l’ont défendu en l’incluant dans le droit à la personne.

Le suicide par exemple n’est pas sanctionné pénalement : Les médecins pensent
que ceux sont des appels à l’aide. Et la plupart qui échouent ne recommencent
pas donc pas de volonté…mais bon c’est le point de vue des docteurs.

Pour la grève de la faim (impossible me concernant) : Les établissements

pénitenciers peuvent, sous peine de sanctions pénales, et doivent appeler les
médecins pour la fin de la grève.
Concernant les personnes hors établissements pénitenciers, il y a un devoir, si
elles tombent d’inanition, de les ranimer.

La cours suprême des states estime qu’il n’y a pas de liberté de mourir : Ce droit
n’a pas de place dans la juridiction de notre pays.

Quid de l’euthanasie ?

Les Pays Bas sont une des rares démocraties libérales à avoir admis un droit à
l’assistance au suicide, soumises à des conditions (souffrance insupportable,
qu’elle n’ait aucun espoir de guérison, qu’elle soit saine d’esprit).
Cette législation est invoquée par les partisans du droit à l’euthanasie. Cette
législation est critiquée, nuancée par d’autres qui expliquent que si il y avait une
reconnaissance au droit au suicide n’y aurait il pas à craindre des dérives ?
Est-ce que la volonté d’une personne est elle toujours aussi claire.
Droit aux soins palliatifs, loi du 9/06/99 : On a tendance a abandonner la
personne si les traitements ne fonctionnent pas. Bref on mis en place ce que l’on
appel les soins palliatifs. Donc lorsque la personne ne peut plus être soignée on
est en droit d’abandonner les soins et abandonner l’acharnement thérapeutique.
On doit alors user de tous les moyens pour supprimer la douleur et entourer la
personne d’une présence humaine.

Le décès du corps humain se prolonge après la mort de même que le respect du

défunt dans une certaine mesure.
On parle souvent du droit européen mais rien à attendre de ce coté là compte
tenu de la diversité des prises de positions : La Cour Européenne des Droits de
l’Homme ne s’est pas prononcée sur le statut de la vie prénatale.
Affaire PRETTY C/ RU du 29/04/2002, la cour n’a pas reconnu un droit à la
mort et a constaté que la convention européenne ne contenait aucune disposition
de ce titre.

SECTION II : LA LIBERTE DE CONSCIENCE

Liberté paradoxale parce que c’est celle à laquelle nous somme le plus attaché.
C’est pourtant l’une des plus dure à présenter. Il existe un contraste frappant
entre la certitude de sa valeur juridique et une très grande incertitude quand à sa
définition.
La liberté de conscience est reconnue par les documents auxquels la France a
adhéré. Cette liberté bénéficie d’un double fondement constitutionnel : Décision
du 25/11/1977 qui fonde la liberté de conscience sur l’article 10 de la
Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen et il y a vu un PFRLR.

I- Une définition incertaine

On peut d’abord noter la très grande diversité terminologique relative à cette
liberté quand elle est abordée par les auteurs ou par des personnes extérieures au
droit.
Cette liberté apparaît très liée à la liberté de culte, de religion, d’expression.
Quant aux qualifications proprement dites, on la qualifie de liberté de
conscience intellectuelle, spirituelle, d’opinion, de croyance ou de conviction.

Elle apparaît une liberté fragile par rapport aux libertés physiques. Hauriou
expliquait que les droits antiques avaient consacré les libertés de l’Homme
physique pour plus tard diffuser la notion de liberté de conscience.
Riveiro plaçait cette liberté au cœur même de la liberté de penser. C’est l’un des
auteurs qui a le plus réfléchi sur ce que caractérisait cette liberté. Elle est « la
liberté d’opinion portant sur des questions morales et religieuses ».
On peut présenter l liberté de conscience comme une liberté stratifiée car elle a
une unité diversifiée :
- On trouve la liberté de croyance au sens religieux, ou d’incroyance.
Bref liberté de faire tes choix dans le domaine religieux.
- On peut aussi trouver la liberté de conviction morale et philosophique
qui découle des choix faits.
- Liberté d’opinion relative à tout ce qu’il reste (météo, résultats
sportifs…)

L’état n’a pas à prendre parti sur tout ces choix donc on parle de liberté de
conscience. Mais le terme n’est pas fixé.
Les juristes ont le sentiment que cette liberté et une de celle qui leur échappe :
Dans la littérature consacrée à la conscience humaine on trouve plus d’ouvrage à
caractère théologique que d’ouvrages juridiques.
La conscience est présentée comme le sanctuaire au sein duquel l’homme
dialogue avec Dieu. Le principe même d’un choix fait en conscience a toujours
été rappelé.

On trouve encore des réflexions au niveau philosophique où la conscience est

valorisée comme étant le lieu où l’homme prend ses décisions fondamentales :
C’est la plus grande liberté pour certains auteurs.

Les juristes se fouttent totalement de ces questions et ils ont tendance à

concevoir que cette liberté est hors d’atteinte car on ne peut pas porter atteinte
directement à cette liberté. Sans négliger toutefois que certains régimes
totalitaires s’étaient attaqué à la liberté de conscience : Les camps de
concentration qui réduisaient les individus à des objets ou des numéros.
Reconnaissance du caractère intangible de la liberté de conscience. Article 4 du
Pacte civil et politique a un caractère intangible.
Il est fâcheux que la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de
l'Homme et des Libertés Fondamentales n’ait pas reconnu cette liberté comme
l’une à laquelle on ne peut déroger au sens de l’article 15.

Toutefois en lisant l’article 9 on se rend compte qu’il est possible de limiter

l’expression de cette liberté mais non pas cette liberté en elle même.

Que signifie la proclamation de la liberté de conscience ?

Elle signifie que l’on attend de l’état libéral autre chose que de ne pas être un
état totalitaire. On attend sans doute qu’il reconnaisse cette liberté comme étant
le fondement d’autres libertés : Cultes, religions, penser, et même économique.

On attend aussi de cet état qu’il protège la conscience en favorisant le

développement de la conscience individuelle et personnelle dès la plus petite
enfance.
D’où toute une série de règles tendant à protéger la conscience de l’enfant afin
que l’adulte puisse bénéficier de ce que les théologiens appellent une conscience
éclairée.

II- La portée de la liberté de conscience en droit Français

Il faut distinguer selon que l’on se situe dans les relations administration /
Administrés ou dans les relations entre personnes privées.

a) Admin / Administrés

Dans ces relations, la liberté de conscience est censée être protégée par le biais
du principe de laïcité de l’état.
Laïcité constitutionnelle puisque la Constitution de 1958 proclame dans son
article 1er que la France est une « république indivisible, Laïc et indissociable ».

La laïcité est devenue constitutionnelle depuis 1946. Mais on peut situer

l’origine en 1905 avec la séparation…
Mais en réalité on est partie d’une laïcité philosophique et militante, c'est-à-dire
d’une idéologie qui avait pour but de se substituer aux croyances religieuses. On
voulait remplacer ces croyances pour lutter contre les obscurantismes et
s’insérer dans une politique de progrès.

Cette définition de la laïcité n’a pourtant jamais trouvé sa place en droit.

L’interprétation donnée par les juridictions mais aussi par l’administration a fait
de la laïcité le synonyme d’une notion de neutralité. L’état Laïc est l’état
NEUTRE.
R.SCHUMAN avait accepté cette reconnaissance de la laïcité en expliquant que
cela signifiait que l’état devait être neutre et impartial, et respecter toutes les
options qui étaient celle des individus.

Le blême c’est que la plupart des états politiques et libéraux sont neutres et
impartiaux. Donc la France n’est pas originale et pourtant c’est la seule à se
revendiquer laïc. Donc elle a peut être une conception particulière.

La neutralité est respectée par l’Admin qui ne doit pas faire état ou connaître les
convictions de l’individu. Ceci a rarement été affirmé au contentieux. Conseil
d'Etat, 9/07/1943, FERAND : Le Conseil d'Etat estime qu’est illégal le fait pour
un préfet d’exiger que les fiches qu’on remplissait dans un hôtel portent la
mention RELIGION.

On ne peut pas écarter la candidature de quelqu’un du fait de sa croyance.

En revanche, l’Admin, qui ne peut pas non plus écarter les convictions
politiques, peut éventuellement prendre en compte l’extériorisation de ces
conventions.

Donc les administrés doivent être traités en toute neutralité ; principe que
doivent respecter les agents de l’administration.

Les Bâtiments publics ne doivent plus comporter d’emblèmes religieux ou

autres.

Dès la loi de 1905 on a voulu que les individus puissent exercer librement leur
liberté de culte ou de religion. Donc on a reconnu le droit de mettre en place des
aumôneries.
Exemple, les internats scolaires, les hôpitaux, les taules, les enceintes militaires
ont des aumôneries.

Fonctionnement des abattoirs municipaux est régi par des réglementations sur la
santé publique : Etabli en fonction des convictions du plus grand nombre mais
l’abatage pourrait choquer des personnes d’un certain culte qui abattent les
animaux différents.
Conseil d'Etat, 25/11/1994, ASSOCIATION CULTUELLE ISRAELITE : Les
prescriptions de la religion juive doivent être respectées au niveau des abattoirs.
Donc l’Admin doit tenir compte des spécificités des diverses religions.
L’Admin doit aussi tenir compte d’un certain nombre de réglementations, de
comportements, des clauses de conscience.
Exemple : Pour le service militaire si on faisait valoir une clause de conscience
et bien on pouvait faire son service différemment.
Les clauses de conscience sont de plus en plus nombreuses à la lumière de la
diversité sociale. Des dispenses peuvent aussi être accordée pour que des
personnes ne travaillent pas un jour religieux.

En revanche, les clauses de conscience n’ont jamais été autorisées aux

impositions fiscales ! Normal 

b) Entre individus

Préambule de 46 : « Nul ne peut être lésé dans son travail ou son emploi en
raison de ses origines, croyances et opinions »
Donc on ne peut pas au niveau de l’embauche, du règlement intérieur, prendre
en compte les croyances ou incroyances, opinions des individus.
La liberté de conscience a donc une dimension collective qui caractérise la
démocratie libérale ou la démocratie véritable.
La société civile doit permettre aux individus d’exprimer leurs croyances
collectivement ou individuellement. Pour cela ils doivent avoir la possibilité de
se regrouper par affinités (ou plus) : Groupements politiques, religieux ;
syndicats etc…

Entreprises, groupements de tendances, la terminologie n’est pas fixé. Ces

groupements ont besoin d’embaucher du personnel salarié et il serait absurde de
leur imposer d’embaucher des personnes ne défendant pas leur conviction ou
même la combattant.
Si on lit le code du travail c’est trop général ! Donc il faut se reporter à la
Jurisprudence.

Dans un premier temps, la Cour de Cassation en assemblée Plénière, la

19/05/78, avait vue dans les convictions du salarié d’une entreprise de
tendances, un élément de l’accord des volontés exceptionnellement incorporé au
contrat de travail.
Une entreprise peut donc prendre en compte les convictions pour embaucher
mais aussi pour virer.

Mais depuis un arrêt de la chambre sociale du 17/04/1991, c’est le bordel : La

Cour n’admet plus que le licenciement fondé sur le comportement de l’individu
qui compte tenu de la finalité de l’entreprise cause un trouble au sein de celle ci
a été licencié.
Critiquable car cela ne reconnaît pas assez la spécialité de ces groupements de
tendance.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme a été conduite à réfléchir sur ce qui
était abusif ou pas de la par de certains groupes et de leurs membres :
KOKKINAKIS c/ GRECE de 1993, la liberté de conscience et de religion
représente une des assises des sociétés démocratiques.
Il en va du pluralisme ce qui inclut donc un certain droit au prosélytisme : Dans
une démocratie pluraliste chacun a le droit de convaincre ses semblables de la
justesse de ses convictions.
LA Cour ne donne pas les critères permettant de savoir ce qui est acceptable ou
non de la part de ces groupements.

Mais en tous cas on ne peut pas violer les consciences, profiter de l’état d’une
personne pour lui imposer ses opinions etc…bref la notion de conscience
d’autrui est le critère qui permettrait de savoir ce qui serait acceptable dans le
prosélytisme.

Le législateur a tenté de fixer ce qui n’était pas souhaitable : Le lavage de

cerveau par exemple qui est utilisé par certaines sectes.
L’individu qui est privé de sa personnalité à la suite des traitements qu’on lui
fait subir par exemple.
Le législateur a préféré sanctionner l’abus d’une situation de faiblesse, ce qui
correspond plus à d’autres notions de droit commun.

Les droits fondamentaux sont durs à cerner. Il est quand même délicat de placer
ces droits fondamentaux au fondement de l’ordre juridique et social sans définir
qui est le titulaire de ces droits.

CHAPITRE II : L’AUTONOMIE DE L’INDIVIDU

Autonomie physique et matérielle.

Cette autonomie a été en s’accentuant au cours des dernières décennies.
L’autonomie physique correspond à une vieille demande. Exemple, la liberté
d’aller et venir.
Au 18ème siècle on s’est préoccupé de la sûreté de ce droit d’aller et venir. Puis
on a posé la protection de l’individu : Liberté de se déplacer mais aussi droit
d’avoir un certain domaine préservé.

SECTION I : LA LIBERTE D’ALLER ET VENIR

Nous nous trouvons devant un principe peu contesté en France mais celui ici
peut être délicat à mettre en œuvre lorsqu’on utilise des moyens techniques pour
la contrôler (exemple : La circulation automobile)

I- Le principe peu contesté

Pas seulement depuis 1789. La monarchie a toujours respectée cette liberté

d’aller et venir. Elle incluait le droit de quitter le royaume ou de venir de pays
étrangers.
Cela explique la quasi absence de contentieux de principe : Nous avons le
sentiment que lorsqu’il n’y a pas de contentieux cela est suspect et que les juges
n’interviennent pas. En l’occurrence l’absence de contentieux signifie que les
juges n’ont jamais été saisies de questions qui ne se posaient pas car cette liberté
n’a jamais été remise en cause.

Conseil d'Etat, 13/05/1927 : Le maire d’une commune en montagne avait été

préoccupé par l’imprudence de certains touristes suicidaires qui s’aventuraient
sans équipements sur des chemins dangereux. Bref le maire a demandé aux
personnes étrangères à la commune de s’enregistrer sur un registre ainsi que
d’enregistrer les randonnées qu’ils effectuaient. Ça partait d’une bonne intention
mais le maire a poussé le bouchon un peu trop loin et c’est ce qu’à dit le Conseil
d'Etat.

Chambre criminelle, 1/02/1966 : Le préfet du Département du Rhône avait

interdit le « stationnement » des prostituées dans le centre de Lyon. Mais sans
doute peut on réglementer la prostitution mais pas de cette manière trop
générale.

Cette liberté d’aller et de venir inclut elle la liberté de quitter le territoire

français pour un ressortissant français ??
La question ne s’est jamais posée puisque l’état français n’a jamais empêché de
partir. Heureusement pour nos tops modèles et autres stars…
Enfin on avait empêché de partir de très grosses fortunes qui avaient des dettes
avec le FISC de partir à l’étranger.

Le Conseil d'Etat a estimé que le pouvoir politique et administratif pouvait

restreindre la liberté d’une personne si ce refus de passeport était justifié.
Le Tribunal des Conflits s’est rangé à la proposition du Conseil d'Etat de
procéder à un contrôle normal : Donc il y a une liberté qui inclut le droit de
quitter le territoire français. Lorsque l’Admin s’oppose à cette sortie et se fonde
sur un motif légal alors on examine la légalité du refus. Si elle n’est pas légal
alors c’est une voie de fait et donc compétence judiciaire.
Possibilité de restreindre le droit des étrangers mais qui sont de plus en plus
encadrées juridiquement.
Donc on pourrait penser que le débat sur la liberté de circuler est un vieux débat.

Mais réapparaissent 3 questions :

- La mendicité sur la voie publique : Depuis quelques années des maires
de communes touristiques se sont préoccupés de la concentration de
certaines populations mendiants en groupe et de façon agressive.
o Est-ce que ces maires portent atteintes à un droit fondamental,
est ce que c’est une bonne solution…
o Au regard de la Jurisprudence Admin, il est possible de
réglementer la mendicité car la mendicité ne correspond pas à un
droit fondamental.
o C’est donc une liberté fondamentale : une réglementation est
donc possible à condition de ne pas être trop générale ou trop
absolue, d’être proportionnée, et d’être adaptée aux circonstances
de temps et de lieux.
 LECOMTE, Conseil d'Etat, 9/07/2003 : Le Conseil d'Etat
admet la légalité d’un arrêté municipal…intéressant.
 Légalité d’un arrêté municipal Niçois qui interdisait la
mendicité assise ou allongée qui constituait une entrave à la
circulation ainsi que la consommation d’alcool et la quête
agressive.
- Le libre circulation des mineurs la nuit : En France en 1997 lorsqu’à
une époque de forte augmentation de la délinquance, des maires ont pris
des arrêtés pour interdire la circulation des mineurs la nuit.
o Controverse pendant l’été.
o Flottement de la Jurisprudence et la légalité de ces arrêtés restait
douteuse.
o En 2001, solution juridique : procédure du référé liberté qui a
permis à des personnes de saisir le juge des référés de la légalité.
o Ville d’Etampes 2001, Ville d’Orléans : Ordonnance en référé où
le juge des référés a estimé que la légalité de telles arrêtés étaient
admissibles à certaines conditions
 Le maire peut faire usage de ses pouvoirs de police
administrative générale.
o Compétence qu’il peut exercer qu’à certaines conditions :
 Il faut qu’il existe un risque particulier
 Il faut que la réglementation soit adaptée au but recherché
 o Le maire pouvait interdire la nuit la circulation des mineurs dans
la partie urbaine de la ville.
 En revanche il ne pouvait pas interdire la circulation dans
les zones rurales.
o Ces arrêtés n’étaient pas justifier par le risque qu’ils feraient
courir mais le danger pour eux mêmes (PREFET DU LOIRET
2001)
o Aux USA, 80% des municipalités imposent des interdictions de
circuler aux mineurs de 16 ans la nuit.
o Ces autres manières de circuler, rollers, planches à roulettes,
trottinettes, gardent le statut de piéton. Mais par contre ils font
courir des dangers aux autres piétons. La Jurisprudence a été
hésitante sur la manière dont le maire peut intervenir.
 18/11/2003, Cour de Cassation, Crim. : La Cour de
Cassation dans un arrêté anti-skate, dit que la mesure prise
qui ne réglemente pas l’exercice d’une liberté individuelle et
qui a pour objet d’interdire l’usage de la planche à roulettes
est légale si elle n’est pas générale et absolue et si elle est
d’objet à assurer la sécurité et la tranquillité.
- Liberté de circuler en bagnole : Le permis de conduire, autorisation
préalable, qui est contraire à la liberté de circuler.
o Ce qui a été discuté c’est la suspension du permis de conduire
o Les tribunaux peuvent décider d’une sanction pour atteinte au
code de la route.
o La suspension du permis de conduire est une mesure de police,
privation pour prévenir la sécurité des autres individus. Ce sont les
tribunaux répressifs qui s’en chargent.
o Puisqu’il s’agit d’une mesure de police, les autorités
administratives peuvent intervenir : Le préfet par exemple, qui peut
suspendre le permis de conduire de personnes qui présentaient un
danger pour les usagers (le type qui roule sans débloquer son frein à
main par exemple…hum désolé…)
o Tribunal de la route : Le législateur qui intervient dès le
11/07/1975 pour poser des principes inscrits aux article L18, nouvel
article L224 du code de la route. Double objectif :
 Le législateur avait entendu assurer la prééminence de la
décision judiciaire de suspension sur la décision
administrative. La prééminence judiciaire est un principe
plus fondamental
 La décision Admin cesse de produire des effets dès
qu’intervient la décision judiciaire. Donc la décision Admin
est non avenue, elle n’est qu’une mesure préalable. Décision
 non avenue en cas d’ordonnance de non lieu, de relaxe ou
que la juridiction ne prend pas de décision de suspension.
o La décision Admin intervient toujours avant la décision
judiciaire : Mais que signifie le fait qu’elle soit non avenue ? Cela
prend tout son effet lorsque la décision Admin est suivie d’un
jugement de relaxe. Le juge n’ayant pas contesté d’infraction, la
décision Admin est privée de base légale et donc la responsabilité
de l’Admin peut être mise en cause, Conseil d'Etat 14/11/1984,
TRAISSAC
o Il en va de même du second principe : Puisque la décision
Admin est attentatoire aux libertés. On avait décidé que le Préfet et
le sous préfet ne pourrait prendre sa décision qu’après passage de
l’intéressé devant une commission où il pourrait expliquer en quoi
il aurait commis une infraction.
 Lorsque le contrôle a été effectué à partir de moyen
homologué, la mesure va s’appliquer de manière immédiate
et les flics peuvent alors immobiliser la voiture jusqu’à ce
que le conducteur soit capable de présenter un conducteur
valide, non ivre.
 Le contrevenant peut demander la contestation de l’arrêté
d’immobilisation mais dès lors que le constat a été effectué
par des appareils homologués et par des personnes
homologuées alors i la peut de chance de se voir relaxer.
o Le blême est que la réglementation de la circulation automobile
est devenue de plus en plus dense : Alors que reste t’il des principes
de libertés, gratuités ?
o De plus certaines présomptions ne sont pas irréfragables
o Riveiro expliquait que ce qui est le plus gênant c’est que la
circulation automobile concernait la vie de tous les jours et que
donc on transgressait les libertés tout le temps.
o On a de plus tendance à penser que l’atteinte aux libertés risques
de venir de la police ou de la gendarmerie. A notre époque, la
majorité des abus ne sont pas commis par les forces de l’ordre ou
par des personnes privées.

SECTION II : LA SURETE

Définition : Bénéficier de la sûreté c’est bénéficier de la liberté ou du droit de ne

pas être arrêté ou détenu arbitrairement. C'est-à-dire, sans avoir fait l’objet d’un
jugement émanant d’un juge indépendant, impartial et équitable au sens de
l’article 6§1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de
l'Homme et des Libertés Fondamentales.
C’est donc bénéficier également de sa liberté d’aller et venir (je vais et je
viens…).
Les auteurs en France faisaient valoir que notre pays était moins bien doté à cet
égard que le RU et le modèle que représentait l’Habeas Corpus devait être
respecté.
Toute personne peut comparaître devant un juge indépendant et impartial.

On opposait à cela les simples lettres de cachets qui embastillaient n’importe qui
sous l’Ancien Régime.

En 1789, la sûreté est un droit les plus naturel. La sûreté trouve à s’exprimer
dans tout le droit pénal et dans toute la procédure pénale.
Il est très difficile de distinguer entre les principes fondamentaux de la sûreté qui
relèvent des libertés fondamentales et celles relevant de la procédure pénale.

I- La régularité du procès pénal

La sûreté nous met à l’abri des détentions arbitraires. Donc celles décidées à
l’issu d’un procès pénal ne sont pas arbitraires.
Principe Général du Droit Pénal dans les articles 7, 8 et 9 de la Déclaration des
Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 : Principe de légalité des délits et des
peines, non rétroactivité de la loi pénale et nécessité de toutes peines.
Ces principes restent les Principes Fondamentaux de notre droit pénal.

Le Conseil Constitutionnel vérifié souvent et scrupuleusement si ces principes

sont respectés. Il a également développé les principes fondamentaux du droit
pénal et un certain nombre des principes constitutionnels ont été dégagés à partir
de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789.

Articles 5, 6, et 7 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de

l'Homme et des Libertés Fondamentales : Souvent invoqués et le Conseil
Constitutionnel peut s’en inspirer pour dégager des principes fondamentaux de
droit français.
Forte influence sur le Juge constitutionnel !

Le droit pénitentiaire dans ses Principes Généraux relève des Libertés

Fondamentales.
Le législateur a tenté, non sans quelques résultats, de juridiciser le droit
pénitentiaire, l’exécution de la peine…
Il y a actuellement 60 000 détenus dans les prisons françaises ce qui nous place
en dessous des chiffres américains ou Russe.
La durée des peines a doublé, entre 75 et aujourd’hui. De même que la
concentration dans les taules malgré les constructions.

Juridictions d’exceptions : Vives discussions. Elles sont mises en place lors de

situations exceptionnelles. Mais faut il les maintenir.
La cour de sûreté de l’état a été crée en 1963 pendant les évènements d’Algérie.
Mais faut il la maintenir après ?? En effet elle pourrait servir pour certaines
infractions : Atteintes à la sûreté de l’état.
Mais pourquoi des juges d’exceptions alors qu’on a des juges de droit commun ?
De plus les règles donnent moins de garanties et les juges risques d’être
partiaux.
Tous ceci a entraîné une évolution : La première mesure a été de supprimer la
cour de sûreté de l’état et depuis 81 il n’y a plus de juridictions d’exceptions.
Elles ont à juger des personnes différentes des autres délinquants et qui
constituent des réseaux ou des groupes qui ont des méthodes violentes. Puis
lorsqu’on a eut à faire juger les groupes d’action directe ce sont les Juges de la
Cour d’Assise qui ont été obligés de le faire. Mais ils ont été menacés et donc ne
se sont pas présentés…
Du coup le législateur a donc adapté la législation par une loi du 9/09/1986 qui
a mis en place des Cour d’Assise spéciales composées de juges professionnels
pour juger des infractions terroristes, c'est-à-dire en relation avec une entreprise
individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’Ordre Public
par l’intimidation ou la terreur.
Le 3/09/1986, le Conseil Constitutionnel avait admis la conformité de la loi à la
Constitution parce qu’elle était précise et définissait les auteurs des infractions,
les peines encourues et parce que la réglementation permettait d’assurer la
défense dans des conditions satisfaisantes.

On a en revanche discutée des détentions hors jugement.

II- Les atteintes aux principes : GAV, Détention provisoire, Contrôle

d’identité

Un individu qui n’est pas encore jugé donc encore présumé innocent va être
placé en détention par un juge du siège sans jugement.
La détention provisoire a été la préoccupation du législateur pendant plus de
trente ans. Il y a eut des hésitations.
Si on prend comme point de départ le début de la 5 ème République on voit que la
détention provisoire était possible par le Juge d’instruction qui disposait d’un
assez large pouvoir d’appréciation. Mais le nombre de détentions était trop
important.
Loi de 1970 qui limite les possibilités de mettre en détention provisoire. Selon
cette loi, la détention provisoire n’est acceptable que si elle est nécessaire pour
l’instruction : « si elle apparaît comme l’unique moyen de conserver les preuves
ou d’empêcher une pression sur les témoins ou sur les victimes ou d’empêcher
une concertation frauduleuse entre les délinquants » (Article 144 du CPP)

La détention provisoire pouvait également être utilisée comme une mesure de

sûreté pour « mettre fin à l’infraction, pour prévenir l’Ordre Public du trouble
causé par l’infraction, pour protéger la personne soupçonnée ».
Il apparaît parfois nécessaire de protéger la personne contre une vengeance.
Mais c’est aussi protéger l’Ordre Public en empêchant de laisser l’auteur d’un
acte odieux en liberté.
Lorsqu’un délinquant apparaît dangereux ou lorsqu’il faut le maintenir à la
disposition de la justice.

Mais le principe est celui de la liberté.

Ces diverses interventions sont intervenues comme insuffisantes et même si on
ne discute pas du principe même, on a pu avoir le sentiment que certains
magistrats, certains juge d’instruction, par excès sécuritaires, aient pu commettre
des abus.
Il est apparu qu’il y a eut une baisse de 40% des détentions provisoires de 84 à
99. Mais allongement de la durée des détentions provisoires.
Ce que l’on obtenait donc d’un coté on le perdait de l’autre.

Pour réduire le nombre de détention on a tenté de corriger le caractère trop

solidaire de la détention provisoire. On a tenté de corriger ce caractère solidaire
à l’époque ou Badinter était ministre de l’intérieur : Formation collégiale de trois
magistrats qui pouvait placer le délinquant en détention provisoire.
Mais impossible de la faire fonctionner.

En 1993 on met en place la procédure de référé liberté : La personne mise en

détention pouvait demander à être remise en liberté. Procédure qui n’a pas
donnée les résultats escomptés.

Loi sur la présomption d’innocence qui a mis en place le Juge des Libertés et de
la Détention qui est magistrat d’un rang élevé.
C’est lui qui se prononce sur la demande de placement en détention et qui
interviendra ultérieurement.

On avait également tenté avec cette loi de ne permettre la détention provisoire

qu’en cas d’infractions très graves. D’une part, les multi récidivistes ne
pouvaient plus être placés en détention provisoire.
La Loi du 4/03/2002 était déjà intervention pour permettre de placer en
détentions provisoires ces délinquants.

III- La GAV

C’est une pratique ancienne qui a été légalisée en 1958. Elle consiste pour la
police a maintenir dans ses locaux pendant un certains temps, une personne en
qualité de suspect ou en qualité de témoins.
La GAV apparaît déjà contraire au principe constitutionnel de présomption
d’innocence.
(Ne vous inquiétez pas je vais sauter des lignes…parait que mon cours est
compact…Bon ba tant pis faut aller en cours dans ce cas…moi je le trouvais
aéré…ha parait qu’il faut aussi que je fasse le lien entre les idées…je vais
essayer d’y penser…)

La GAV est un sujet de films, d’émission, de théâtre…donc un certain mythe

s’est fondé.

La GAV est un moment favorable pour débuter une enquête. Faiblesse

psychologique du mec en GAV. (Et puis on passe sur les coups de bottins et
autres joyeusetés…)

Une personne ne peut être mise en GAV que sur décision d’un officier de police
judiciaire pour une durée normale de 24H renouvelables une fois sur décision du
Juge d’instruction ou du procureur.
Mais il y a des hypothèses ou la GAV peut être plus longue et aller jusqu’à 96
heures.

L’officier de police judiciaire doit respecter une certaine procédure, la personne

doit être informé de ses droits, droit de prévenir sa famille, son avocat, de
consulter un médecin.

Les discussions se sont portées sur la présence de l’avocat : Respect du principe

de la défense, Principe Fondamental Reconnu par les Lois de la République.
L’avocat peut assurer la personne gardée à vue.
On peut craindre qu’une petite minorité d’avocat soit de connivence avec les
personnes gardées à vue et donc on peut penser qu’il aille prévenir les
complices. De plus l’avocat peut insister sur le droit de garder le silence ce qui
n’est pas souhaitable pour l’avancement de l’enquête.

Principe : Présence de l’avocat dès la 1ère heure puis à la 20ème puis à la 36ème
heure.
Mais seulement à la 48 heures pour la criminalité organisée et à la 76 ème heure
pour le trafic de stupéfiants et le terrorisme.

Avant la fin de la 1ère heure de FAV, les flics devaient signifier tous les droits à
la personne, devaient tenir un procès verbal de façon précise et minutieuse. Si
dans les principes ce que prévoyait la loi sur la présomption d’innocence n’était
pas critiquable, elle pêchait par manque de réalisme : En effet, impossibilité de
prévenir en même temps plusieurs individus, de tenir plusieurs PV…

Loi du 4/03/2002, loi DRAY, est venue modifiée la loi sur la présomption
d’innocence : La présentation des droits doit se faire dans les 3 premières
heures. Le droit au silence est énoncé à la fin. On peut enfin placer en GAV les
personnes suspectes et mêmes les témoins !

Donc la GAV apparaît comme une solution nécessaire à condition d’être bien
menée et accompagnée d’aucune violence.

IV- Les contrôles d’identités

Ils correspondent à une procédure de plus en plus complexe au fil des acquis.
Quid des garanties, des cas de contrôles, des fouilles ?
Jusqu’en 1981 il n’existait en ce point que des textes épars qui permettaient aux
gendarmes de procéder à certains contrôles. Alors même que les contrôles
d’identité étaient pratiqués dans la vie quotidienne : Mais pas en toute illégalité
car la Cour de Cassation en 1973 avait admis les contrôles dans le cadre
d’opération de police judiciaire. Dans le cadre d’opération administrative, une
simple vérification s’imposait.

Mais sur le terrain, la distinction Police Administrative et Police Judiciaire n’est

pas toujours aisée pour les flics.

Loi de 1981, SECURITE ET LIBERTE qui précédait le changement de

majorité. Loi modifiée en 1983 avec des ajustements sans importances. Puis
remodifier au grès des changements politiques…jusqu’en 1993

A- Les contrôles peuvent être pratiqués dans le cadre d’opération de

police judiciaire

On a toujours considéré que les officiers de Police Judiciaire pouvaient contrôler

l’identité d’une personne dans le cadre de la recherche des auteurs d’infractions,
en fonction des indices ou de l’attitude de la personne.
La loi de 1993 : Légalisation des opérations coup de point. Le procureur par
écrit peut demander aux officiers de Police Judiciaire de procéder à des
contrôles d’identité dans des lieux déterminés pendant une période déterminée
pour la recherche des auteurs de certains types d’infractions…Limite c’est une
battue…

Loi du 15/11/2001, relative à la sécurité quotidienne, reformulée par la loi sur la

sécurité intérieure. Idem qu’en 1993 mais on étend les opérations coup de poing
et les contrôles d’identités pour les infractions de terrorisme et de stupéfiants.

B- Les contrôles par la Police Administrative

Ce sont ces contrôles qui ont été le plus discutés. Pourquoi contrôler l’identité de
personnes à titre purement préventif.
Ces mesures ne risquent elles pas de faire régner un sentiment de persécution…
qui a dit délit de sale gueule.
La loi permet de pratiquer des contrôles d’identité à titre préventif pour prévenir
une atteinte à l’Ordre Public, notamment à la Sécurité des personnes et des
biens.
Et ceci quelque soit le comportement de la personne : Ceci a été ajouté pour
contrer une Jurisprudence de la chambre criminelle.

Dans sa décision du 5/08/93, le Conseil Constitutionnel admet la conformité à la

Constitution de contrôle d’identité par la Police Administrative en précisant que
les contrôles ne devaient pas être généralisés ni discriminatoires et en précisant
que les policiers devaient justifier la situation qui les a forcer à prendre les
contrôles.

C’est au juge judiciaire qui va exercer le contrôle de la justification.

Depuis 1993 : Nouveauté depuis les accords de Schengen qui mettent en place
une très large liberté de circulation des personnes en faisant disparaître les
contrôles aux frontières systématiques. Mais contrôle ponctuel dans une zone de
20km autour de la frontière.

Parmi les objectifs : Recherche des personnes en situation irrégulière. Question

du contrôle des étrangers.
Les ressortissants étrangers doivent être en mesure de présenter à tous moments
les justificatifs de leur présence en France. Mais il faut savoir à priori qu’ils sont
étrangers…donc on ne peut pas contrôler toutes personnes paraissant étrangers
alors qu’on ne contrôle pas les personnes qui ne le sont pas…
Mais pas d’élément objectif pour définir les critères pour reconnaître un
étranger…
Sur les contrôles pratiqués sur les étrangers : 3 types de contrôles.
Administratif pour les reconduites à la frontière ; Pénale en cas d’infraction et
civil.

Les contrôles d’identités sont toujours effectués par des officiers de Police
Judiciaire normalement. C’est sous sa responsabilité qu’est placé le contrôle.
L’individu contrôlé peut prouver son identité par tous moyens et ensuite on doit
le laisser partir.
L’individu peut aussi être retenu dans les locaux de la police pour prouver soin
identité en absence de papier. En tous les cas tu ne peux pas le garder plus de 4h.

Impératif d’Ordre Public, objectif d’assurer la sécurité des personnes et des

biens, rendent les contrôles d’identités acceptables aux yeux du Conseil
Constitutionnel.

C- Quid des fouilles ?

Traditionnellement les fouilles d’individus sont assimilées à des perquisitions.

On ne peut pas fouiller sans autorisation de le faire délivrée par un magistrat.
Nez en moins on s’est aperçu (qu’apercevoir ne prend qu’un p) que les policiers
qui appréhendaient des personnes pouvaient être en danger si ces dernières
portaient des armes.
Donc si les flics ne peuvent pas sans mandat procéder à la fouille des individus
ils pouvaient faire des palpations sommaires pour assurer la sécurité des
personnels de police.

La fouille des véhicules :

Loi en janvier 1977 qui prévoyait la possibilité de fouiller les véhicules sur la
voie publique. Conseil Constitutionnel, 12/01/1977 avait déclaré cette loi non-
conforme à la Constitution. Pourquoi a-t-il admis la conformité à la Constitution
des opérations de contrôle d’identité et non pas la fouille des véhicules ?
A la différence de la loi de 1981 qui donne des garanties précises aux personnes
contrôlées, la loi de 77 ne posait aucune garantie. On prévoyait uniquement le
fait que les véhicules devaient se trouver sur la voie publique.
La chambre criminelle de la Cour de Cassation, 8/11/79, admet la possibilité de
procéder à des fouilles dans le cadre d’une enquête judiciaire dans une affaire
d’enlèvement et de séquestration.

Loi de 1995 prenant en compte que les manifestations sur la voie publique se
finissaient souvent en casse et autres bordels, a été votée pour permettre au
préfet d’interdire le port d’arme pendant une certaine période, sur les lieux
voisins de ceux de la manifestation. Le préfet pouvait faire procéder à des
fouilles de véhicules afin de s’assurer que des armes n’étaient pas dissimulées.

Le Conseil Constitutionnel, le 18/01/1995 l’a déclarée non conforme à la

Constitution car il s’agissait de constater des infractions et d’en poursuivre les
auteurs et que par conséquent seul l’autorité judiciaire peut prendre en compte
de telles autorisations.

Loi du 15/11/01, relative à la sécurité quotidienne qui avait mis en place des
dispositions disparates et provisoires. Loi votée suite aux attentats de New York.
Loi votée à une large majorité, sans avoir été déférée au Conseil Constitutionnel.
Des officiers de Police Judiciaire, sur réquisition écrite du procureur de la
république, peuvent procéder à des fouilles de véhicules se trouvant sur la voie
publique pour rechercher les auteurs d’infractions à caractères terroristes, trafics
d’armes ou d’explosifs ou encore de stupéfiants.
Fouille en présence du propriétaire ou d’un témoin. Il faut ensuite rédiger un PV
et prévenir le procureur de la République.

Cette loi permettait en cas de circonstances particulières aux agents de société de

gardiennage de procéder à des contrôles, des fouilles ou des palpations
sommaires avec l’accord des personnes concernées.
Mais les conditions du non accord n’étaient pas fixées. De plus ces agents sont
des citoyens comme les autres : Ils ne peuvent retenir la personne que le temps
qu’arrive la police. Toute autre rétention serait considérée comme une
séquestration.

Fouille de véhicule « lorsqu’il existe à l’égard du conducteur ou du passager,

une ou plusieurs rasions plausibles de soupçonner qu’il a commis un crime ou
un délit flagrant ».

Mais manque de cohérence dans toutes ces législations. Il faudrait réécrire

l’article 78 du CPP.
En dehors de cela, sans doute il y a-t-il un lien entre ces législations et des faits
divers d’actualités.

V- Droit à la sécurité

La loi du 15/11/01, loi de circonstance indirecte, relative à la sécurité

quotidienne semble avoir posé un nouveau droit fondamental dans son article 1er.
La sécurité est un droit fondamental, elle est une condition d’exercice des
libertés et de la réduction des inégalités, elle est un devoir pour l’état.
Vaste débat politique : On s’était avant la loi déjà tapé dessus concernant cette
question de la sécurité.
Dans les années 80, débat entre les défenseurs de la sécurité (philosophie de
Hobbes) et défenseurs de la liberté (J.Locke).
Une droite accusée de dérives sécuritaires (ha bon ?) et une gauche qui était
accusée d’utopie.

1er Ministre, Lionel Jospin, avant de s’installer à l’île de Ré, a reconnu un droit à
la sécurité fondé sur la nécessité de préserver l’égalité.

Il est vrai que le droit constitutionnel proclamé depuis 2 siècles faisait prévaloir
la sûreté ou l’Habeas Corpus, une protection des individus contre l’état. Donc
pas de droit à la sécurité.

Pourtant sûreté et sécurité, cela revient au même. Dans un cas comme dans
l’autre il s’agit d’assurer « cette tranquillité d’esprit dont l’individu a besoin »
(Montesquieu).

Il y a fort longtemps que des lois diverses et éparses assurent la sécurité

publique ou individuelle. Donc en quoi consisterait la nouveauté de la loi de
2001… ??

Déjà elle pose un nouveau droit fondamental, ce qui lui confère une valeur
législative tout en laissant s’interroger sur sa valeur constitutionnelle ainsi que
sur le point de savoir si ce n’est pas plutôt un objectif constitutionnel.

Deuxième nouveauté, volonté de mettre ne œuvre cette liberté en reconnaissant

un certain statut aux victimes d’atteinte à la sécurité.
Aujourd'hui la victime est prise en charge et pourra bénéficier d’une assistance
judiciaire qui lui donnera les moyens de faire valoir ses droits.

SECTION III : LA PROTECTION DE LA VIE PRIVEE

La notion de vie privée s’est dégagée et étendue progressivement et assez

récemment. Elle est apparue aux USA puis protégée et discutée en France dès
1960.
Elle a divers aspects dont certains sont très anciens : Exemple la protection du
domicile.

I- La vie privée stricto sensu

On trouve à l’origine une Jurisprudence prétorienne, audacieuse qui est le fait du
juge civil se fondant sur l’article 1382 du Cciv. Confrontés à certains recours ils
ont dégagé la notion de vie privée et ont assuré la protection de cette dernière.
Dès 1980, une loi est intervenue pour préciser l’aspect pénal.

23/07/1979, Conseil Constitutionnel : La liberté proclamée à l’article 2 de la

Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen implique le respect de ka vie
privée. Donc pour faire le lien entre les idées il y a une protection
constitutionnelle de la vie privée

A- Les éléments protégés

Quid de la vie privée ?

Elle n’est pas définit ! Aucun texte constitutionnel, législatif ni de définition
donnée par la Jurisprudence.
On peut juste avoir un aperçu de la notion.

1) Droit à l’identité

Droit de garder secret un certain nombre d’élément qui font l’identité de la

personne (nom, lieu de résidence, ses habitudes…).
1970, JEAN FERRAT : Même si il a fait des révélations à l’époque on ne peut
les réutiliser sans son consentement.

On peut aussi invoquer l’intimité du foyer (plusieurs affaires Brigitte Barjot…),

sur la vie conjugale et sentimentale…

La notion de vie privée protège un certain droit au secret médical :

12/07/1966, Cour de Cassation, GERARD PHILIPPE : Le fils de l’acteur avait
été hospitalisé et des journalistes avaient publiés la photo de l’enfant sur son lit
d’hôpital.

En revanche les révélations concernant la fortune ne sont pas des atteintes. Par
contre les révélations sur le patrimoine qui ont un rapport avec des éléments de
la vie privée sont interdites.

En revanche la question la plus concrète qu’on peut se poser et celle de savoir

quelles sont les limites.

2) Personnes moins protégées

a) Les vedettes de l’art et du spectacle

Ce sont elles qui sont les plus visés.
La vie privée doit pourtant être protégée même si ces personnes se révèlent dans
la plus grande complaisance et en tirent profit.
En dépit de ce type d’élément, les juges ont dit qu’il appartenait à l’individu de
révéler les éléments de sa vie privée. Donc concrètement une vedette qui a
donné des interviews, a raconté des choses relatives à sa vie privée peut
s’opposer à ce qu’un autre journal reprennent ces interviews etc…
Il appartient à chacun de dire ce qu’il veut révéler, à qui et sous qu’elle forme.

b) Les personnes mêlées à l’activité judiciaire

La vie privée des personnes ayant commis ou subit une infraction, ainsi que de
l’entourage familial, est protégée.
Mais on peut faire valoir qu’il existe un droit à l’information pour le peuple
français.

On concilie cela plus ou moins bien : Pendant l’enquête et jusqu’au procès on a

tendance à faire prévaloir le droit à l’information tout en respectant la
présomption d’innocence. L’article 9-1 du Cciv permet de faire respecter cette
liberté.

On peut citer un arrêt du 13/02/1985, Chambre Civile : Affaire MESRINE.

Certaines personnes ont fait référence à sa compagne qui a demandé à ce qu’on
ne porte pas atteinte à sa vie privée donc cela n’avait rien à voir avec l’affaire.

Blême différent lorsque la personne concernée rouvre elle même le dossier en

écrivant par exemple un livre (« vous n’aurez pas à le regretter » par
exemple…). Dans ce cas on peut revenir sur les événements.

Principe : Droit à l’oubli

Limite : La recherche historique qui permet de relater certains grands
événements.

c) Les personnalités politiques

Il y a pour le moment une nette opposition en la matière entre le droit américain

et la plupart des droits européens.
D’un coté on a le droit américain où les personnalités sont complètements
démontés !
De l’autre on a le droit français qui protége la vie privée.

Changement d’attitude au moment de l’affaire GARY HART en 1987 : Cette

personnalité politique américaine était l’un des présidentiables. Ce mec avait
tenté de filer de lui la meilleure image et avait mis en avant sa femme et ses
enfants. Mais ceci a conduit certains journalistes à mener une enquête policière
sur le candidat : On a pu prouver qu’il avait une liaison extra conjugale !

En France, comme dans beaucoup d’états européens, la discrétion semble

s’imposer.
Discrétion qui est le fait des médias ce qui explique qu’il y ait peu de
contentieux.
Décision en déféré du Tribunal de Grande Instance de Paris, 14/05/1985, Affaire
GISCARD D’ESTAING : Ouvrage sur l’exemple président contenant des
passages de la vie privée.

La comparaison entre l’affaire Clinton et l’absence d’affaire Mitterrand est

flagrante. Clinton a eu des reproches concernant la guerre de ses sucions alors
que Mitterrand, qui n’a pas grimpé que la Roche de Solutré, a entretenu sa
relation avec sa maîtresse (au frais de la raie publique en plus) sans histoire.

Le succès de la presse américaine pour dénoncer le scandale du Watergate a

influencé la presse française.
Volonté également de dénoncer l’hypocrisie chez les ricains. On lui reproche ce
qu’il a fait mais aussi et surtout ses mensonges.

Les personnalités politiques françaises jouant moins sur la présentation de leur

famille (donnez des pièces jaunes…) sont moins exposés.

Force des mouvements féministes aux states. Influencés par les mouvements
fondamentalistes : Donc recherche de la vérité dans l’attitude morale des
personnalités politiques.

Différence culturelle dans la conception que l’on se fait dans l’idée du bon
président.
En France, on s’intéresserait plutôt aux idées, aux comportements d’une
personnalité, peu importe son passé.
En revanche, aux States, comme dans certains états de tradition sous jacente,
l’idée d’une certaine prédestination, et il faut rechercher si cette personne
semblait être bien prédestinée pour les fonctions qu’elle souhaite exercer : D’où
la recherche de son passé…

Affaire dite du « Grand Secret » : Le docteur Gubler, médecin de Mitterrand,

savait dès le début de quelle maladie il était atteint. Il a donc pondu un bouquin
révélant cela après la mort du président. La Cour de Cassation, a précisé que le
droit d’agir pour le respect de la vie privée s’éteint au décès de l’intéressé.
Le docteur Gubler, médecin privé, mais avant tout médecin, a gravement violé
le secret médical et a manqué à ses obligations.
Donc action en référé pour faire atteinte la vente du livre. Puis chambre civile,
16/07/1997, qui admet le bien fondé de la position des juridictions de fond.
Puis Cour de Cassation, Chambre civile, 14/12/1999, le docteur Gubler est
condamné pour violation du secret médical.
Secret médical a une portée générale et absolue. En l’état actuel du droit positif,
aucune disposition ne permet à un médecin de se placer en témoin de l’histoire :
Le médecin ne peut pas invoquer le fait de participer au bon fonctionnement des
institutions.
Recours recevable devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme qui n’a
pas encore était tranché mais qui condamnera sans doute la France pour
l’interdiction de la vente du livre.

3) Quid des moyens pour faire cesser les atteintes

Le droit Pénal ne protège que l’image et les conversations et les paroles

prononcées par une personne. Au terme de l’article 226-1 du CP. Est puni le fait
de porter volontairement atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui en captant,
enregistrant, des paroles prononcées à titre privée ou confidentielles sans
l’accord de la personne.
Punissable que si commis sciemment et contre le grès de la personne concernée.

Disposition de l’article 9 du Code civil, ou encore article 809 du NCPC.

L’article 9 du Cciv qui date de 1970, accorde au juge civil les pouvoirs les plus
étendus pour faire cesser toutes atteintes à l’intimité de la vie privée. Le juge
civil peut donc interdire en référé un ouvrage, une publicité etc…
Large possibilité d’action au profit du juge civil…
Possibilité de condamnation à un France symbolique (ou a un euro maintenant
comme quoi tout augmente avec l’euro).
Mais en ce moment, caractère dissuasif des sanctions prononcées à l’encontre
des journalistes. Mais des artistes ou personnalités s’enrichissent sans cause, ce
qui rend la position des juridictions difficiles…

II- La protection de l’image

Protection de l’image.
Mais images servent de support à l’information, elles ont une force probante,
parfois excessive.
On ne saurait trop insister sur les manipulations et sur les images qui peuvent
choquer, induisant un certain type de réaction, indépendamment de la situation
réelle.
L’image correspond à un droit de la propriété mais qui peut être remis en
question par cette exigence de protection.

Principe de base : Il est licite de capter des images dans les lieux publics.
Cour d'Appel de PARIS, 23/03/1965, affaire dite « de la Tour de Pise » (sans
rapport avec la Tour mais sans doute une affaire tordue…). Photos de touristes
près de la tour de Pise, dans une tenue…Comment dire…heu ba un peu olé
olé…Photo agrandie puis publié dans un journal et les mecs pris en photo ont
attaqué. La cour dit que toutes photos prises dans un lieu public peut être
reproduite mais il en va autrement si des personnes se retrouvent
momentanément et contre leur grès dans une situation ridicule.
En l’occurrence les personnes concernées s’étaient volontairement montrées
donc…

Le Conseil Constitutionnel a avalisé le raisonnement dans sa décision du

18/01/1995 : La vidéo surveillance sur la voie publique est licite puisqu’on ne
fait que filmer des scènes de personnes se trouvant dans des lieux publiques.

A l’inverse, la captation d’image est punissable dans un lieu privé : Est

punissable le fait de porter atteinte à la vie privée d’autrui en fixant, enregistrant
ou transmettant sans le consentement de la personne concernée, l’image de
celle-ci se trouvant dans un lieu privé.

Mais on peut apporter des correctifs :

- Même régulièrement prise, une photo, une image, un film, peut être à
l’origine d’une action en responsabilité civile si on en fait une utilisation
commerciale
o Série d’affaires concernant le détournement de l’image d’autrui.
- De même, on ne peut pas utiliser l’image régulièrement prise dans un
autre contexte :
o On ne peut pas utiliser l’image d’une personne pour illustrer un
autre type de propos que celui qui aurait été le bon dans le contexte.
o C’est ainsi que des personnes qui avaient donné leur
consentement pour illustrer un livre d’art, une publication
 Exemple, un couple doit poser à la terrasse d’un café pour
un magazine et se retrouve à la une d’un article concernant
les méfaits de l’alcool…

De plus en plus de contentieux : Cela s’explique par une juridictionnalisation de

la vie des personnes.
Des personnes participant à une manif sur la voie publique ont même intenté des
recours contre les organes de presse qui avaient publié les photos…ce qui est
n’importe quoi.

Mais il y a aussi eu des abus des journalistes. Les médias ont peut être aussi à
réfléchir sur ce qu’est l’usage des photos.

Dans le code pénal, ancienne réglementation qui interdisait de reproduire des

scènes de crimes et d’attentats.
La Jurisprudence européenne et la Jurisprudence française se sont fondées sur
l’article 10 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme
et des Libertés Fondamentales et on ne peut pas de façon générale et absolue
interdire cette reproduction.
Interdiction de l’usage abusive de certaines images.

Loi sur la présomption d’innocence qui interdit de reproduire les circonstances

d’un crime ou d’un délit lorsque la reproduction porte atteinte à la vie privée.
La Cour de Cassation, le 20/12/2000 avait déjà statué concernant une photo du
préfet Erignac juste après sa mort.

Tribunal de Nanterre, 26/07/2003 a condamné Paris Match pour avoir publié la

photo des victimes de l’accident de téléférique survenu en 1999.
Le tribunal a montré que la présentation des victimes, étiquetées et rangées par
les services de police était attentatoire à la vie privée et en plus choquante.

Juridiquement les caricatures sont acceptées. Mais on ne peut pas aller trop loin.
La chambre civile dans un arrêt du 13/01/1985 a précisé que le droit de
caricaturer n’était libre que s’il était en rapport avec la liberté d’expression.
Mais on ne peut pas caricaturer dans un but commercial.

Peu de contentieux car les politiques sont souvent caricaturées. De plus elles
n’osent pas faire de recours…sauf M.LE PEN.
Deux arrêts de la Cour d'Appel de Paris :
- 22/11/1984 : Le Pen avait était caricaturé dans le bébêteshow par une
marionnette portant un casque germanique et intitulée FRANCKENPEN
(vive le bébêteshow). La Cour a jugé cela abusif
- 10/06/1987 : A l’époque, le président du FN venait de divorcer et son
ex femme avait posée nue dans « LUI » et le canard enchaîné avait
reproduit un montage photo avec Mme Le PEN nue et a coté une photo de
Le PEN à la plage nue, sous le titre le « fesse à fesse du couple LE PEN
où on expliquait qu’ils avaient été cul et chemise avant de se séparer »…
vive le canard enchaîné !!
 o Article condamnable car volonté de ridiculiser la personne et non
pas les idées.
o Dénigrement condamnable.

Protection de l’image rattachée au droit de propriété :

Recours de propriétaires qui demandaient des dommages et intérêts lorsqu’on
reproduisait les propriétés.
La Jurisprudence est très exigeante. Dans un premier temps elle a conforté de
telles revendications.
Cour de Cour de Cassation, chambre civile, 2/05/2001 : Les propriétaires d’une
mesure isolée sur une île bretonne s’étaient plaints que la photo de leur maison
servait de publicité pour le tourisme en Bretagne.
La Cour de Cassation, casse le jugement de la Cour d'Appel qui avait donné
raison au requérant. En effet, les juges du fond n’avaient pas expliqué en quoi
cela portait atteinte au droit de jouissance du propriétaire.

III- La protection de domicile

Peut être rattachée à la liberté de choix du domicile, liberté d’usage. Mais cette
protection touche surtout à l’inviolabilité du domicile et à travers cela la liberté
de domicile des personnes.
Au terme de l’article 226-4 du CP constitue un délit :
- L’introduction ou le maintien dans le domicile d’autrui à l’aide de
manœuvre, menace, voie de fait ou contrainte
- Article 438 : Infraction si on tente de s’introduire ou de tenter de
s’introduire dans le domicile d’autrui contre le gré de la personne.

Protection du domicile d’autant plus réelle que la Cour de Cassation a donné une
conception large de la notion de domicile :
Arrêt de la Chambre criminelle, 13/10/1982 : Le domicile n’est pas seulement le
lieu où une personne a son principal établissement mais encore le lieu où qu’elle
y habite ou non elle a le droit de se dire chez elle quelle que soit le titre juridique
de son occupation et l’affectation donnée aux locaux.

Les résidences secondaires constituent un domicile : Si un propriétaire prête son

logement à quelqu’un d’autre cela constituera le domicile de la seconde
personne et le propriétaire qui s’introduit dans le domicile qu’il a produit
pourrait être passible de poursuite !

Tout sauf un véhicule automobile…

Arrêt de la Chambre criminelle du 23/051995 : Le terrain qui entourait un local

professionnel appartenant à un constructeur et qui servait à réaliser des essais,
constituait un domicile. Des journalistes l’avaient pénétrés (le local…) et cela
constitue donc une atteinte au droit de propriété.

Mais il y a des limites au droit de propriété et notamment par les perquisitions :

Le Conseil Constitutionnel a admis que le législateur doit préciser quelle est
l’autorité qui doit prendre la décision, quelle est la finalité, la procédure de la
perquisition et le contrôle applicable.

Interdiction totale chez les avocats et les médecins (sauf présence du

bâtonnier…)
IV- Secret des correspondances

Principe constitutionnel : On peut le rattacher à l’article 11 de la Déclaration des

Droits de l'Homme et du Citoyen, sur la libre expression.
Les juridictions répressives en ont donné une définition large. Aujourd'hui le CP
a largement codifié cette Jurisprudence : 2 types de dispositions
- L’article 226-15 puni le fait commis de mauvaise foi d’ouvrir, de
supprimer, de retarder des correspondances, adressées à des tiers
o Donc la Bonne Foi n’est pas punissable.
- Violation de correspondance est punie plus sévèrement lorsque c’est
un agent public qui la réalise

Exceptions légitimes s’agissant des personnels pénitentiaires, des syndics de

faillites :
S’agissant des détenus la correspondance avec l’avocat, les autorités de contrôle
judiciaire et Admin, avec les travailleurs sociaux ou avec l’aumônier de la
religion du détenu, ne peuvent être ouvertes.

En réalité les violations de correspondances sont différentes dans le cadre

familial. Peu importe les conventions passées tacitement entre les membres de la
famille.
Lorsque les chiards sont mineurs alors les parents peuvent surveiller.
L’idée c’est qu’il y aura atteinte dès lors que la correspondance est ouverte de
Mauvaise Foi surtout pour servir de preuve.

Les articles 226-15 et 432-9 du CP sanctionnent le détournement de

communication téléphonique sur le même modèle que celui des correspondances
écrites.
Il est facile de prouver une violation de correspondance écrite mais c’est dur de
prouver une violation de correspondance téléphonique.
Affaire de 1978, où la Cour Européenne des Droits de l’Homme trouve que la
réglementation allemande est en conformité avec la Convention Européenne de
Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales.

Mais 24/04/1990, Cour Européenne des Droits de l’Homme, KRUSLIN :

Condamnation concernant les écoutes téléphoniques qui a entraîné la loi du
10/07/91.
Interdiction donc des écoutes sauf en cas de nécessité publique ou judiciaire.

Donc deux écoutes : Judiciaire, demandé dans le cadre d’une procédure

judiciaire.
Ecoutes administratives qui sont les plus discutables : Interdiction de sécurité.
La loi a dit qu’on ne pouvait pas interdire de telles interceptions. Donc il faut
définir celles qui sont légitimes. L’article 3 permet de recourir à ces écoutes
« ayant pour objet de rechercher des renseignements intéressant la sécurité
nationale, la sauvegarde des éléments essentiels du patrimoine scientifique et
économique de la France, la prévention du terrorisme, de la criminalité »….va
falloir se dépêcher pour le patrimoine scientifique parce que bientôt il ne va plus
rien rester…

Désormais, seul le 1er Ministre peut donner l’autorisation de pratiquer de telles

écoutes.
Les ministres sont identifiables facilement : 1er Ministre, Ministre intérieur et
ministre de la défense.
Ecoute réalisée par des officiers de Police Judiciaire qui devront retranscrire ce
qui est capté dans un PV dans lequel on fera disparaître les éléments de la vie
privée.

Pour surveiller, Autorité Administrative Indépendante, assez spécifique qui

dispose de peu de pouvoirs si ce n’est un pouvoir de contrôle, composé d’un
président désigné par le président de la république et deux autres membres, un
député et un sénateur.

Le dispositif de la loi mettait en œuvre les écoutes téléphoniques : Ecoutes

illégales notamment celle pratiquée par Mitterrand.

Arrêt du 4/03/97, la Cour de Cassation étend sa Jurisprudence relative à l’abus

de biens sociaux : Le délai de prescription ne court qu’à la révélation pour les
victimes.

Blême de la cyber surveillance des salariés notamment dans les entreprises

privées. Un chef d’entreprise peut il faire surveiller les mails.
La chambre sociale a affirmé qu’il fallait faire prévaloir le respect de la vie
privée qui incluait le respect de la correspondance.
La réglementation de l’entreprise doit préciser ce qui est admis et prohibé.

Arrêt du Conseil d'Etat, 15/10/2003, ODENT : Utilisation d’une messagerie

professionnelle à des fins personnelles par un agent public. Fautif car les
messages concernés étaient de caractère religieux, puisque le mec faisait partie
d’une secte. Cela entrait en conflit avec la liberté de laïcité et que ce n’était donc
pas permis !

V- Fichiers, informatique et liberté

Ce rapprochement pourrait donner à penser que les questions sont nouvelles

alors que les techniques modernes n’ont rien modifié de fondamental.
En effet, avant il y avait du fichage.

Grand projet « Safari » qui dénonçait l’informatisation et ses dangers.

Elle permet pourtant un accès plus simple aux données etc…

De plus, on peut restreindre l’accès à certaines données.

Loi sur l’informatique et liberté, du 6/01/1978 : Loi qui part de principes.

Principe de liberté que constituaient les fichiers. On les informatise dans le but
d’une bonne gestion.
Mais certaines limites :
- On ne peut collecter que des données utiles conformément à la loi
o On doit avertir les individus de ce qu’on leur demande
- On ne peut faire état en principe dans un fichier d’aucune opinion
politique, philosophique, syndicale pas plus qu’on peut faire apparaître les
origines des individus
- Aucune décision administrative ou judiciaire supposant une
appréciation ne peut être prise à la seule vue d’un fichier informatisé.
Il existe d’une façon générale un droit d’accès et de rectification au profit des
personnes fichées. Tout individu est en droit de demander la rectification des
données informatiques la concernant.

Garantie qui repose sur la Commission nationale Informatique et Liberté :

Elle apparaît comme une autorité nombreuse de 17 membres (c’est beaucoup…)

réparti en 3 catégories :
- Des représentants des parlementaires
- Des Hauts magistrats judiciaires et administratifs
 - Des personnalités qualifiés dans le domaine de l’informatique pour
éclairer sur des questions techniques.
Le législateur continuait à distinguer selon les fichiers publics ou les fichiers
privés.
Un fichier public ne peut être informatisé qu’après un avis favorable de la
commission si cet avis n’est pas donné il ne peut être passé outre que par une loi
ou un décret rendu sur avis conforme du Conseil d'Etat.
S’agissant des fichiers privés il suffisait d’effectuer une déclaration et la
commission avait un pouvoir d’investigation pour vérifier si le fichier constitue
une infraction.
Cette distinction qui demeure dans la loi subsiste.

Procédure simplifiée pour les fichiers courants : Avis favorable implicite et la

déclaration du gestionnaire est simplifié.
La Commission préfère s’attacher à l’informatisation des fichiers sensibles.

IL s’agit surtout d’informer d’attirer l’attention sur des dangers potentiels, de

faire des suggestions…
La Commission fait également le point dans ses rapports, attire l’attention des
pouvoirs publics sur les évolutions nécessaires.
Parmi les évolutions :
- Les traces informatiques et correspondances échangées par le biais du
net
o Dangers nouveaux
- Projet de fichage génétique et systématique des populations qui
présente beaucoup d’avantage et de danger
o Les attitudes internationales pouvaient avoir des répercussions
immédiates sur le fichage des individus et ses conséquences.
 Renseignement précis sur l’ensemble des passagers allant
aux States

CONCLUSION :

Loi PERBEN qui a été promulguée récemment et qui a donné lieu à une
décision du Conseil Constitutionnel du 2/03/2004.
Le Conseil Constitutionnel l’a pour l’essentielle validée en ne déclarant que
deux dispositions non-conformes à la Constitution.

Cette loi, par certaine de ses dispositions est en rapport avec la régularité du
procès pénal ce qui a valu à la loi l’examen du Conseil constitutionnel. Il a
vérifié si la clarté des définitions permettait de respecter le principe de la légalité
des délits et des peines.
On a maté si ces infractions justifiaient bien des traitements particuliers,
notamment les 15 tournant autour de la criminalité organisée.

Les droits de la défense sont respectés et l’accord passé entre le mec qui plaide
coupable et le procureur est homologué par un magistrat du siège.
Mais le Conseil Constitutionnel a fait remarquer que l’homologation doit être
publique, de même que le débat la concernant de façon que la décision du juge
du siège apparaisse comme constitutionnel.

La détention provisoire peut être demandée par le Parquet et non pas par le Juge
d’instruction : La décision est prise par le Juge de la liberté et de la détention,
donc un autre magistrat du siège qui tend à devenir le protecteur attitré de la
liberté individuelle.

Concernant la GAV, elle peut avoir lieu sans intervention valable d’un magistrat
pendant 48h et 96h au total : Le Conseil Constitutionnel l’a admis.
Le Conseil Constitutionnel a toutefois pris note de ce que le procureur pouvait
dès le début exercer le contrôle de la qualification de l’infraction.
De même il a contrôlé que les droits des personnes étaient bien respectés.

Possibilité de mettre en GAV des personnes de 16 à 18 ans…Valide

Le Conseil Constitutionnel admet aussi l’extension des perquisitions dès

l’instant ou la procédure est contrôlée par le Juge d’instruction et le Juge des
Libertés et des peines.

Concernant les écoutes dans le but de l’instruction : Admis car intervention

prévue dans un cadre précis et contrôle par un magistrat du siège.

Dispositions relatives à l’organisation d’un fichier génétique national pour les

auteurs d’infractions sexuelles :
Le Conseil Constitutionnel y a vu une mesure de police justifiée par les
nécessités de la recherche des auteurs, par la gravité des infractions et du
contrôle opéré par la justice des règles d’accès à ces fichiers avec possibilité de
supprimer les fiches qui ne sont plus nécessaires.

Le Conseil Constitutionnel a admis ce nouvel équilibre qui donne plus de

pouvoir aux autorités de police et aux autorités judiciaires.
Le Conseil l’a admis en vérifiant cependant que les libertés atteintes faisaient
l’objet de garanties.
Continuité dans le sens d’un renforcement du pouvoir judiciaire et policier du
fait de l’évolution de la délinquance et ceci peu importe les changements de
gouvernement.
CHAPITRE III : LA LIBRE DISPOSITION DE SOI

Signifie que conformément à la conception juridique libérale, l’individu est

laissé libre de ses choix, dans l’usage qu’il entend faire de son corps, de ses
capacités, de sa personne…ça promet d’être intéressant…

La plupart des courants de pensés religieux ou moraux sont beaucoup plus

exigeants et expliquent que l’on doit veiller à sa santé par exemple, alors que
l’état libéral laisse, sauf exception, libre de faire ce qu’on veut.

L’état a simplement pour rôle de concilier les intérêts privés lorsqu’ils sont
opposés. Il fait respecter l’article 4 de la Déclaration des Droits de l'Homme et
du Citoyen : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuie pas à
autrui ».

SECTION I : LES PRINCIPES FONDAMENTAUX

I- La stabilité des principes classiques

Relatifs à la libre disposition de soi. Principes anciens.

A portée générale, susceptibles de s’adapter ou d’être adaptés à notre domaine.
Principes constitutionnelles, réglementaires, législatifs, Principes Généraux du
Droit, dégagé par la Jurisprudence…

Principe de liberté : Libre d’agir conformément à ses convictions, de se soigner

ou non etc…
Principe de responsabilité : On peut le rattacher à l’article 1382 du Cciv. On est
responsable des dommages que l’on cause à autrui.
Principe de libre consentement : On ne peut intervenir qu’avec le libre
consentement. Sans que le libre consentement donner exonère totalement le
personnel médical de sa responsabilité.

Principes juridiques mais qui correspondent à des règles de déontologie

médicale. Le code de déontologie médical fait l’objet d’un décret datant du
6/09/1975.
Décret ce qui peut faire planer une certaine ambiguïté : Les dispositions de ce
code ont-elles valeur réglementaires ?
Certaines de ces dispositions ont même une valeur supérieure !
Constitutionnelle, législative…
Le Code contient des dispositions hétérogènes : Dispositions dans lesquelles ont
trouve des mots nuancé selon l’évolution de l’état des sciences etc…
 II- L’apport des lois bioéthiques

Notions qui ont évolué : Notamment les dispositions relatives à l’information

des malades.
Pour le code, l’information doit être exacte et compréhensible. Mais le médecin
peut parfois garder le silence.

Dans les relations entre les médecins et les patients on raisonne de plus en plus
en terme de droit. Des textes sont venus préciser là où les relations étaient jadis
de type personnel.
Parmi ces textes : Loi du 4/03/2002, relative aux droits des malades.

L’apport des lois bioéthiques : Révisées 10 ans après avoir été adoptées. Elles
ont été longuement préparées et on a perçu dès 1980 l’évolution des techniques
médicales. Dès 1983, mise en place du conseil national d’éthique.
Membres qui sont des médecins, des scientifiques, des juristes ou des
personnalités ayant une qualification, sans oublier les représentants des divers
courants de pensés (Catho, juif, musulman et 1 athée).
Ce conseil donne des avis qui ont été utilisés pour la suite de la réforme de la loi.

1993 : Dépôt du projet. Mais doit on continuer ? Le 1er ministre de l’époque,

doudou, avait demandé un rapport à Mattei qui a rendu un rapport préconisant la
poursuite des procédures législatives.
La procédure s’est donc poursuivie et les lois bioéthiques ont été votées dont les
deux lois du 29/07/1994
Les promoteurs de ces lois, qu’ils soient de l’ancienne majorité ou de la nouvelle
avaient des ambitions très vastes : Plus marquée peut être du coté du 1er
rapporteur socialiste qui avait évoqué la possibilité d’une déclaration des droits
de l’Homme biologiques.

L’ambition initiale se trouve dans la loi du 29/071994 relative au respect du

corps humain qui a posé des principes fondamentaux.
On s’est contenté, pour donner une certaine solennité, de les insérer dans le code
civil à l’article 16 et aux articles 16-1 et suivant.
Article 16 : « La loi assure la primauté de la personne, interdit toutes atteintes à
la dignité de celle-ci et garantie le respect de l’être humain dès le
commencement de celle-ci »
Les autres dispositions insérées par la suite sont la conséquence de ce principe
fondamental.

3 idées :
- Des dispositions qui tendent à assurer l’inviolabilité et l’intégrité du
corps humain
 o La seule exception est celle qui résulte de nécessité thérapeutique
et qui exige le libre consentement de la personne.
- Caractère non patrimonial du corps humain, de ses éléments et de ses
produits
o D’autres démocraties admettent qu’on puisse commercialiser
certains produits…aux States par exemple…
o Gratuité des dons du sang en France etc…
- Intégrité de l’espèce humaine ce qui se manifeste dans deux
dispositions :
o Interdiction de toutes pratiques eugéniques
 On considère que l’eugénisme est condamnable
o Interdiction de toutes transformations de types génétiques ayant
pour effet de modifier la descendance.

Tout en relativisant l’intérêt de ces principes car la valeur de ces dispositions

n’est pas aussi évident que certain l’aurait souhaité. Ces dispositions se trouvent
dans la loi alors qu’elles seraient plus tôt de type constitutionnel.
Le Conseil Constitutionnel a été saisi de 2 types de recours :
- Le premier formé par Seguin, président de l’assemblée nationale, pour
faire contrôler ces lois
o Le Conseil Constitutionnel a rendu une décision décevante. Il a
quand même dégagé un nouveau principe :
 La sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre
toute forme d’asservissement ou de dégradation est un
principe a valeur constitutionnel.
 Il s’est ensuite refusé à constitutionnaliser les principes
législatifs.
 Pour les principes des articles 16, et 16-1 ne sont donc pas
constitutionnels et sont conformes à la Constitution.

- Recours de certains parlementaires qui critiquaient des dispositions

diverses : Absence de statut de l’embryon et du fœtus et donc on pouvait
porter atteinte à l’être humain avant sa naissance
o Le Conseil Constitutionnel s’est contenté de dire que le pouvoir
discrétionnaire du législateur s’était appliqué et qu’il ne lui
appartenait pas de se substituer au législateur.
o Bref il n’a pas discuté les arguments des parlementaires.
o Le Juge constitutionnel a jugé plus prudent de s’en remettre au
pouvoir discrétionnaire du législateur.

Cette législation a été révisée 5 ans après : Elles sont en cours de révision
actuellement…
SECTION II : LA MISE EN ŒUVRE DES PRINCIPES

Thé au riz quement tout est simple : Il s’agit de mettre en œuvre le principe de la
liberté.
Il suffit de se demander ce qui est nuisible à autrui ?
Mais qui est autrui (le fermier tous les matin qui leur donne à manger…) ?

I- Les problèmes liés à la procréation

Blêmes divers qui suscitent des controverses multiples.

On peut les envisager de façons très diverses : D’abords il convient de savoir de
quel point de vue on part. Ce débat était sous jacent à celui parlementaire de 92,
94.
La procréation va entraîner la naissance d’un chiard : Donc il faut prendre en
compte le droit des adultes de procréer et s’ils ne peuvent pas l’avoir de façon
naturelle, l’avoir autrement. Donc un droit A l’enfant.
Ou faut il faire exprimer le droit DE l’enfant qui va naître ??
Droit A l’enfant opposé au droit DE l’enfant !

La loi de 94 relative à cette question a tranché en faveur d’un droit DE l’enfant

tout en tenant compte, et cela introduit une contradiction, d’un droit À l’enfant
dans certaines hypothèses !
On fait prévaloir le droit DE l’enfant : la Procréation Médicalement Assisté
(PMA) est devenue l’Assistance Médicale à la Procréation (AMP)…et si tu veux
te fier à ta chance, c’est la PMU….

Qui peut demander cette assistance ??

Le législateur de 94 a tranché : La demande d’une AMP ne peut être formulé
que par un couple formé d’un homme et d’une femme, marié ou vivant
maritalement de façon stable depuis au moins deux ans.

Suivent ensuite d’autres principes : Lorsque ces personnes demandent une AMP,
certaines conditions doivent être réunies :
- l’AMP intervient pour remédier à une infertilité dont le caractère
pathologique a été médicalement constaté
o Donc lorsque la procréation naturelle ne peut pas se produire.
o Insémination artificielle IN VITRO à partir des gamètes des deux
demandeurs
 Utilisé dans 50% des cas lorsque l’infertilité est
masculine…
 Mais on se demande de plus en plus si cette technique
n’est pas sans danger pour l’enfant ultérieurement car on
 utilise forcément pour la procréation un élément faible (par
exemple, les spermatozoïdes pas assez « puissants »)
o Sinon on peut proposer l’accueil d’un embryon : Les parents se
seraient vu proposer un embryon déjà existant, congelé (risque
d’accoucher d’un esquimau…), issu d’une insémination IN VITRO
 L’enfant est biologiquement celui des parents mais
procédure proche de l’adoption car le couple procréateur de
l’embryon doit faire un don…
 Les gamètes de l’un ou de l’autre peuvent aussi venir d’un
ou d’une donneuse étrangère…
o Pour la loi de 94, l’enfant doit être OBLIGATOIREMENT
l’enfant biologique de l’un des deux parents !
 Ceci est laissé à la seule conscience des parents.

Différents dans d’autres pays :

- L’Italie vient d’adopter une loi relative à l’insémination IN VITRO qui
a été très discutée
o Loi qu est plus restrictives que la loi française
 Seul le couple marié peut y recourir
 pas de donneurs étrangers
- Les USA :
o Dont de spermatozoïdes plus faciles à obtenir
o De plus possibilité de choisir de qui ont veut les
spermatozoïdes…
o Le donc d’ovocytes est en moyenne rémunérée entre 2500 et
3500 dollars…
 Mais si les parents veulent que la donneuse soit
particulièrement jolie et que celle-ci le sache, les prix
montent ! De plus si elle est diplômée ça monte encore…
enfin une jolie intelligente, américaine…enfin en cherchant
bien… remarque c’est pratique pour financer tes études…
 Certains ont parlé d’eugénisme…

Mais les gamins pourront ils demander à connaître les parents étrangers ?
La loi du 22/01/2002 donne un certain droit à connaître ses origines.
En Autriche véritable droit constitutionnel a connaître ses origines : Les
donneurs de gamètes sont très rares.

85% des parents qui ont recours à l’insémination IN VITRO ne disent pas à leur
enfant qu’ils y ont eu recours…
D’ailleurs, petite blague, le premier bébé IN VITREAU c’était pas Jésus ?
Lorsque tout se passe comme on l’avait espéré la première transplantation
d’ovocyte donne lieu à une naissance.
Les parents n’en veulent qu’un et donc les autres embryons surnuméraires
produit par la fécondation in vitro se trouvent congelés pour servir à un autre
couple ou servir aux mêmes parents qui pourront les réutiliser…
Mais ces embryons surnuméraires, au nombre de 100 000 en France, peuvent
être détruit, 5 ans après si les parents n’ont plus de projet parental.

Cas spécial des enfants handicapés :

Il existe actuellement en France, deux catégories d’IVG :

- Les demandes formulées dans le délai légal : 10 semaines portées à 12
semaines
o Libre appréciation de la mère
- Avortement thérapeutique :
o Lorsqu’il apparaît que l’enfant est très gravement handicapé et
qu’il n’y a actuellement aucune technique pouvant y remédier…
o Cette interruption a pour but de faire disparaître l’enfant
souffrant d’un très grave handicap.
Blême de l’amiosynthèse : Risque pour l’enfant alors que la technique est
réalisée dans le but de savoir si l’enfant est « normal »

Le contentieux qui s’est développé a beaucoup évolué : On a eut affaire à des

mères qui se plaignaient de ce que l’IVG n’avait pas produit les effets
escomptés.
La Cour de Cassation et le Conseil d'Etat ont estimé qu’on ne peut demander la
réparation du préjudice de la naissance né « normal ».
En revanche si cette tentative a foiré et que l’enfant naît handicapé alors
réparation…

Quid lorsque des parents se sont vus à la suite d’examens prénataux se sont vus
assurés que l’enfant était normal et que ce n’est pas le cas ?
Droit à réparation des parents qui avaient « perdu une chance » de pratiquer
l’IVG.
Cour de Cassation, Plénière, 17/11/00, arrêt PERRUCHE : Les parents peuvent
obtenir une indemnisation mais également l’enfant. Critiqué car on réparait le
« préjudice de naître » bref c’est discutable…
De plus ça rendait une inégalité entre les personnes dites normales, qui ont une
vie normale, et les autres, handicapés, qui ont une vie constitutive d’un
préjudice.

80% des français étaient favorables pour que l’on révise cette Jurisprudence.
C’est ce qui a déterminé le gouvernement de l’époque à admettre que des
amendements parlementaires peuvent être déposés : Loi du 4/03/00, on peut
juste demander réparation de la perte de la chance de recourir à l’IVG.

L’eugénisme :

Il y a plusieurs formes et conceptions de l’eugénisme.

Depuis l’antiquité c’est « favoriser la naissance des meilleurs et à défavoriser la
naissance des personnes considérées comme inférieures ».
Les théories eugéniques ont été très abondantes dans l’Antiquité : Platon
l’admettait.

Il faut attendre une déchristianisation de notre société pour voir apparaître une
certaine théorie de l’eugénisme :
- En Suède, pendant les années 30 on a mis en œuvre ces théories en
stérilisant certaines personnes handicapées
- Puis les Nazis qui ont pratiqué un eugénisme poussé…bon on va pas
s’étendre là-dessus…
o Favorisation de la naissance des enfants « ariens »

L’eugénisme semble abandonné.

En revanche il y aurait un développement de plus en plus marqué d’une origine
social, de pressions sociales qui auraient tendance à demander le recours à l’IVG
si l’enfant est atteint d’une trisomie 21 par exemple…

Couple qui se présente pour demander si l’enfant est normal : Femme

« normale » et l’homme avait une malformation physique. Ils avaient deux
enfants « normaux » et voulaient savoir pour le troisième.
On leur a dit que le mome serait normal mais qu’il serait atteint du même
handicap que le père. La mère a dit qu’elle demanderait l’IVG….
Donc l’enfant ne correspondrait pas au modèle de « l’enfant parfait »

Le président de la République a fait une de ses priorités l’adoption d’une loi

permettant de réaliser l’égalité entre les personnes handicapées et les
« normales »…et après ils te coupent les crédits de la recherche.

II- Le droit de la protection de la santé

Il appartient à chacun de faire ce qu’il veut de sa santé.

Les parents ont la responsabilité de leur enfant mineur (et dieu sait que mineur
ça use la santé…).
Pour assurer la liberté de prendre soin de sa santé, on dispose du libre choix de
son médecin, de la libre intervention des traitements, des opérations.

L’information du patient qui devait être adaptée selon le code de déontologie est
de plus en plus requise : Les patients doivent être informés des risques mêmes
exceptionnels…

Le Conseil d'Etat a exigé que l’on informe le patient de façon substantielle.

Cette Jurisprudence a inquiété les milieux médicaux ce qui a entraîné des

dispositions spécifiques dans la loi du 4/03/2002.
La loi a définit ce qu’était l’information pour que le consentement soit éclairé.
On doit informer les patients des risques « fréquents ou graves, normalement
prévisibles », donc pas obligé d’informer des risques exceptionnels.

Le consentement est donc un consentement éclairé même s’il ne l’est pas sur
tout les risques. Le Consentement qui est donné est révocable à tous moments.
Concernant les mineurs, le consentement est donné par les parents ou les tuteurs
mais la loi prévoit que l’on doit rechercher autant que possible le consentement
de l’enfant mineur dès lors qu’il a la possibilité de penser par soi même.
L’opinion du mineur est recherchée lorsque les parents ne donnent pas leur
consentement.

On ne peut pas passer outre au refus d’une personne de se voir opérer, sauf si la
personne ne peut pas s’exprimer et sauf s’il a urgence.

SI on est en présence d’une équipe médicale qui pour le bien du patient a

transfusé, engage t’elle sa responsabilité en cas de problème ?
Cour Administrative d’Appel, 9/06/98 : L’obligation de respecter la volonté du
patient, trouve sa limite dans l’obligation du médecin à préserver la vie.

28/10/2001, Conseil d'Etat, Mme X : Le Conseil d'Etat a rejeté la Responsabilité

Médicale de l’équipe.
Il s’est contenté de dire que les médecins avaient tenté de le sauver, d’accomplir
un acte nécessaire à la survie, proportionné à son état. Donc ce n’est pas une
faute de nature à engager la responsabilité.

Intervention de l’état :

Tu peux boire tout ce que tu veux (à la St Patrick c’est Métro Goulot Dodo…),
fumer autant que tu veux…L’état ne peut pas intervenir dans ta liberté…
Mais par contre l’état peut intervenir dès que t’es en situation de nuire à autrui.
La société ne peut refuser de soigner une personne qui s’est mise elle même
dans une situation de dépravation et dégradation physique.

On peut invoquer des arguments fondés sur des statistiques :

Les personnes qui ont trop picolé sont plus violentes donc intérêt à agir.
De même les personnes qui fument des drogues douces passent aux drogues
dures donc danger social (c’est stupéfiant…enfin vive les généralités !)

Le dernier type d’argument consiste à dire qu’il convient de veiller à ce qu’il n’y
ait pas différents phénomènes qui lui nuise.

Ne peut on pas dissuader d’adopter des comportements socialement nuisibles ?

Mais à l’inverse ce droit libéral peut il inciter à adopter des comportements

socialement utiles ?

Question de l’altruisme et du don dans le domaine médical : Peut on accepter

que des individus se prêtent à une expérimentations de médicament afin d’en
tester les effets ?

Loi de 1988, qui accepte que l’on puisse recourir à de telles expériences dès lors
qu’il y a un libre consentement, après information, et assurance de tous les
risques ainsi que l’exclusion de certaines personnes en état de faiblesse.

Concernant les dons d’organe :

Il y a de plus en plus de demande de greffes. Il faut trouver des donneurs qui
peuvent être des donneurs de la famille…
Il faut tenir en compte le fait que les greffes avec des organes de personnes
vivantes ne représentent que 5% des greffes.
Donc on prélève sur les morts.

(Le prof parle un peu comme un robot ce matin…c’est Morange Mécanique…)

On prélève donc sur des personnes venant de décéder : Façon d’annoncer à la

famille qui est délicate.
Refus qui ne seraient pas motivés par des arguments profonds mais des
arguments humainement évidents. Depuis une loi de 1976, chacun d’entre nous
et présumé consentir un don d’organe après son décès.
La loi de 1994 prévoit un registre national informatisé qui doit être mis en place
pour savoir qui ne veut pas. Sinon présomption de consentement.
La solution serait de procéder à une vaste consultation de la population. C’est ce
qui a été fait au Pays Bas.
Le système français est l’un des meilleurs mais qui ne permet pas de satisfaire
toutes les greffes. De plus refus des familles pas toujours facile à contourner.

Concernant les lois bioéthiques : Révision de la loi de 1994 qui n’a toujours pas
été faite.
Discussions toujours en cours.
Divise les parties politiques. On a donc redemandé une étude aux
parlementaires, au Conseil d'Etat, et l’assemblée a voté un projet de loi avant le
changement de majorité parlementaire.

Qu’en est il aujourd'hui ?

Les grands principes des lois de 94, ceux des articles 16 et 16-1 du Cciv sont
maintenus et n’ont pas été modifiés.
Ils ont même été complétés puisque l’on trouverait désormais un nouvel article
16-4 : Est interdite toutes interventions ayant pour but de faire naître un enfant
génétiquement identique à une autre personne vivante ou décédé.
Donc interdiction du clonage reproductif.

Mise en place d’une agence de la biomédecine, Etablissement Public

Administratif ayant des fonctions variées, fonctions consultatives. Mission
consistant à délivrer des agréments, des habilitations à des équipes médicales, à
des équipes de recherche.
Egalement mission de contrôle, de gestion, notamment des greffes.
Fait que l’on ait prévu deux crimes contre l’espèce humaine :
- Ce que le législateur appel l’eugénisme organisé, c'est-à-dire celui
organisé par les pouvoirs publics ou par des groupements.
- Le clonage reproductif

Evolution de principe : Dans l’état actuel on admettrait les naissances

artificielles des « bébés médicaments ». On accepterait la conception et la
naissance de ces gamins : Prendre en compte la situation de certaines familles
qui ont au moins un enfant, atteint de certains handicap, qui pourraient être
traités à partir de certains prélèvements pris sur d’autres enfants du même
couple. Donc insémination in vitro, « production » d’un enfant qui pourra
permettre de traiter le gamin.
Mais quid des embryons surnuméraires ? On ferait un tri d’embryon.

De même l’expérimentation sur les embryons reste interdite et la position de

principe c’est que les embryons surnuméraires ne sont pas des objets qu’on peut
utiliser. Mais il a été admis que pendant une période transitoire de 5 ans,
certaines équipes, sur certains projets pourraient être habilités à procéder des
expériences sur les embryons.
Admis avec des réticences par exception au principe d’Intérêt Général.

CONCLUSION :

Fragilité du système juridique qui correspond à un constat : En droit il existe une

hiérarchie des normes, des principes supérieurs, qui sont mis en œuvre et par
rapport auxquels on introduit des exceptions par rapport au principe.
Peu de chose au niveau du droit européen. Ils sont en principes législatifs, ceux
de l’article 16 et 16-1 du Cciv.
On apporte donc des exceptions législatives, mais tellement nombreuses qu’on
peut se demander ce qu’il reste du principe.
TITRE II
LES LIBERTES COLLECTIVES

CHAPITRE I : LA LIBERTE DE SE GROUPER

Liberté fondamentale mais dangereuse (du style dans les halls d’immeubles).
Les groupements étaient auparavant liés à des autorisations préalables des
pouvoirs publics.

Méfiance qui résulte d’un phénomène historique, lié à la première révolution

française et au phénomène dit des « clubs ». Ces clubs présentent juridiquement
la caractéristique juridique originale car ayant pour but de tenir des réunions
publiques.

SECTION I : LES GROUPEMENTS MOMENTANES

Catégorie juridique variée. On distingue en fonction de lieu de déroulement du

groupement.
On a les réunions qui se déroulent dans des lieux clos et les manifestations sur la
voie publique.
A différencier des attroupements.

I- Les réunions publiques

Elles bénéficient en France d’une grande faveur depuis la loi de 1881.

Régime juridique très favorable, et définit dans des termes très positives.
Le commissaire du gouvernement Michel, dans ses conclusions de l’arrêt
BENJAMIN en 1933 définissait ainsi la réunion publique « la réunion constitue
un groupement momentané de personnes formés en vue d’entendre l’exposé
d’idées ou d’opinion, en vu de se concerter. Elle se distingue de l’association en
ce que cette dernière inclus un lien permanent entre ses membres ».

L’association implique un lien permanent entre ses membres.

La loi de 1881 est très libérale : Les réunions publiques sont libres. Elles ne sont
soumises à aucune formalité préalable, ni à aucune déclaration. Il suffit que trois
organisateurs trouvent une salle adéquate, veillent au bon déroulement de la
manifestation.

Jusqu’en 1930, pas d’interdiction des réunions.

Puis ensuite réunion tenues par les extrêmes puis menaces de contre
manifestations…Bref arrêt BENJAMIN de 1933 qui admet que l’on puisse
interdire une réunion publique si elle risque de troubler gravement l’Ordre
Public et qu’on ne puisse pas y faire fasse par d’autres moyens.

Le Conseil d'Etat a maintenu sa Jurisprudence.

Enfin en bref les réunions publiques doivent être libres mais on doit pouvoir les
contenir en cas de blêmes.

Trouver ensuite une salle disponible et adéquate : ça peut être un obstacle

déterminant dans les petites et moyennes commune où ne sont disponibles que
les salles municipales, gérée par la commune d’une certaine couleur politique.
Conseil d'Etat, 29/12/1997, M.MAUGENDRE : Représentant du FN qui
demande au maire de rennes, socialo, à louer une salle municipal ce que le maire
a accepté puis a refusé en fallant valoir que la réunion risquait de troubler
l’Ordre Public. « Il ne ressort pas des pièces du dossier que cette réunion ait été
de nature à menacer l’Ordre Public dans des conditions telles qu’on ne puisse
pas y faire fasse avec recours à la puissance publique ».
Mais le Conseil d'Etat intervient beaucoup trop tard : Il intervient après que la
réunion ait été prévue…bref en tous cas la réunion n’avait pas lieu.
Mais avec les procédures de référés pas de problème !

Conseil d'Etat, Ordonnance du 19/08/2002 FN et Institut de Formation des élus

locaux La venue du FN peut entraîner des manifs mais pas d’une gravité telle
qu’il faille interdire cette réunion. Au sujet de l’université d’été du FN dans la
ville d’Annecy.
Le Conseil d'Etat, en référé, annule donc le refus du maire.

Spectacle et concert soumis aux mêmes règles.

Spectacles de curiosités, soumis à autorisation (cirque etc…). Mais arrêt de
1971, le Conseil d'Etat regarde si les faits invoqués pour interdire l’autorisation
étaient proportionnés.

On peut constater que les Rave Party font l’objet d’une déclaration aux autorités
locales. Le préfet ne peut interdire que si il y a menace pour l’Ordre Public.

II- Les manifestations

Décision du 18/01/1995, le Conseil Constitutionnel a vu dans cette liberté, une
des facettes de la liberté d’expression.
Le régime de cette liberté est soumis à la déclaration préalable : Décret loi de
1935. Délai qui va de 15 jours à 3 jours avant la manifestation. Les organisateurs
en précisent le trajet, l’objet etc…

Le maire n’a qu’une seule possibilité : soit ne rien faire, soit interdire la
manifestation.
La manifestation est donc légale si elle n’a pas été interdite.
Recours possible devant le Juge Administratif si jamais elle a été interdite. Le
Juge Administratif admet des interdictions si la manifestation risque de troubler
l’Ordre Public et les circulations sur la voie publique.

Mais peu de manifestations sont interdites alors qu’elles gênent la circulation :

Libéralisme traditionnel des juges administratifs.

Cour Européenne des Droits de l’Homme, 21/06/1988 : Les états n’ont plus le
devoir de ne pas empêcher la manifestation. Mais ils leur incombent d’adopter
des mesures raisonnables et appropriées afin d’assurer le déroulement favorable
des manifestations licites.

12/11/1997, Conseil d'Etat, ASSOCIATION COMMUNAUTE TIBETAINE EN

France ET SES AMIS : Association Franco Tibétaine qui voulait manifester aux
abords de l’ambassade de Chine à l’occasion de la venue d’un représentant
chinois. Le Préfet avait interdit toutes manifestations.
Le Conseil d'Etat annule car la mesure est trop générale. S’il appartenait au
Préfet de prendre toutes mesures appropriées il ne pouvait pas par un arrêté à
portée générale et absolue procéder à une interdiction trop générale.

III- Les attroupements

Caractère illicite : Article 431-3 du Code Pénal. L’attroupement est le

groupement illicite sur la voie publique.
Illicite parce que les participants sont armés, ou parce qu’il a pour but
d’empêcher l’exécution d’une décision de justice….

L’attroupement est appelé à être dissous après somation. Si les forces de police
sont attaquées elles peuvent intervenir sans sommation. Sinon ils doivent faire
deux somations avant de foncer dans le tas comme des brutes…
Les somations doivent être effectuées par un officier de Police Judiciaire.
Aujourd'hui elles doivent être opérées par haut parleur et signal lumineux.
Occupation de l’Eglise St Bernard : Conception de la réunion qui est en fait une
occupation du domaine public…On fait la différence en droit français mais pas
en droit européen.

SECTION II : LES ASSOCIATIONS, GROUPEMENTS A CARACTERE

DURABLE

La liberté d’association, ou plus précisément son principe est de valeur

constitutionnel. C’est un Principe Fondamental Reconnu par les Lois de la
République dégagé par le Conseil Constitutionnel dans sa décision du 16/07/71.

Liberté d’association reconnue par la loi de 1901.

Pour les congrégations religieuses on voulait leur interdire de se grouper comme

association ce qui explique le retard de la France pour reconnaître cette liberté.
Le Titre III de la loi de 1901 était dans sa rédaction initiale totalement
discriminatoire à l’encontre de ces congrégations : Elles étaient illicites sauf si
autorisées par une loi.

I- Les garanties de la Liberté d’association

Les associations depuis 1901 se forment librement : On peut constituer une

associations ans autorisation préalable et sans procéder à une déclaration.

Liberté totale s’agissant de la catégorie des associations non déclarées. Elles

sont licites mais elles non pas la Personnalité Juridique.

On peut sinon la déclarer à la préfecture ou à la sous préfecture : Déclaration qui

est un e formalité préalable. L’Admin préfectorale est tenue de délivrer le
récépissé et aucune possibilité de refus.
Publication au Journal Officiel. A compter de ce moment, l’association acquiert
la petite qualification juridique.
Si on souhaite qu’elle ait la PLEINE capacité juridique elle doit être reconnue
d’Utilité Publique par décret du Premier Ministre après enquête administrative.
Droit de recevoir des dons et des lais que ne possèdent pas les associations non
déclarées et celles n’ayant fait l’objet qu’une simple reconnaissance.

Le contrôle des pouvoirs publiques a été trop léger : Scandale de l’ARC qui
prouve que des associations d’Utilité Publique peuvent être mal gérées
(franchement, payer ses maîtresses avec les dons…c’est pas sérieux…enfin ça
nous aura permis de faire bander l’ARC…)
Agrément : Formalité qui suppose un contrôle administratif en échange duquel
l’association peut toucher une subvention de l’administration.
Procédure qui se généralise et qui donne un droit à subvention.

Une des garanties en faveur de la liberté d’association est donc constituée par les
moyens qu’on ces associations :
Elles peuvent ester en justice pour défendre les intérêts des membres. Par contre
c’est plus difficile de défendre un Intérêt Général.
La Juridiction Administrative est la plus accueillante et le Conseil d'Etat admet
que même des associations non déclarées peuvent effectuer des recours, de
même des associations peuvent défendre un Intérêt Général.
La Chambre civile est plus réticente car elle a peur que l’association en
défendant l’Intérêt Général ne concurrence le Ministère Public.

En 1901, on restreignait les ressources des associations : Cotisations des

membres et subventions de l’administration.

Puis la Jurisprudence a admis que les associations puissent effectuer des actes à
caractère commercial si ces actes restent en marge du but de l’association ; de
même on peut faire apport d’intérêt aux associations.
Plus récemment on a admis les dons manuels : En espèce ou par chèques.

Les moyens des associations se sont étendus, les associations d’Utilité Publique
étant les seules à recueillir des dons et lais.

Les garanties de la liberté d’association correspondent aussi à la protection de

l’identité :

Liberté de rédaction des statuts : On donne des modèles pour rédiger les statuts.
Mais sinon totale liberté en ce qui concerne la détermination des buts ainsi que
la composition ou l’objet de l’association.

L’association peut adopter un mode de fonctionnement qui n’est pas

démocratique. On peut très bien constituer une association sur un modèle
monarchique tant qu’on ne trouble pas l’Ordre Public.

Les associations peuvent protéger leur nom : On peut éviter qu’une autre
association ne prête de confusions.
Les premiers qui ont choisis le nom le garde : Exemple, le FN a pu conserver
son nom après la scission avec le MNR.

Les associations possèdent aussi un pouvoir disciplinaire même si les statuts ne

le permettent pas : Mais bon vaut mieux que les statuts soient précis.
La raison d’être des associations est protégée. Une minorité ou une majorité ne
peut demander la révision des statuts. Il faut l’unanimité des membres.
SYNDICAT CFTC C/ CFDT (pas de date, ni de juridiction).

II- Les limites à la liberté d’association

Elles correspondent à la liberté des pouvoirs publics de dissoudre certaines

associations.
La dissolution est envisagée de façon libérale en 1901 :
Article 3 qui ne prévoyait qu’une seule possibilité de dissolution, la dissolution
judiciaire que les tribunaux civils exercés lorsqu’une association était fondée en
vue d’un but illicite, lorsqu’elle apparaissait contraire aux lois, aux bonnes
mœurs ou ayant pour finalité d’attenter à la forme républicaine du
gouvernement.
Mais très peu de dissolution judiciaire : Association a but illicite par exemple.

Une des dissolutions les plus significatives : 13/12/1989, la Chambre civile

admet la dissolution à l’encontre d’une association de mère porteuse. Cela
incitait les personnes à abandonner leur enfant.
Loi du 10/01/1936 contre les groupements paramilitaires et armés : Par décret en
conseil des ministres, le gouvernement peut dissoudre certaines catégories
d’associations : Toutes associations ou tous groupements de faits qui par leur
objectifs ou moyens apparaissent dangereux pour l’Ordre Public.
Groupements appelant à manifester dans la rue avec des armes (c’est encore les
Corse qui sont visés…), groupement ayant pour but d’attenter par la force à la
forme républicaine des gouvernements.
Parmi les groupements dissous on trouve soit des groupements d’extrême droite
ou gauche.

Le Conseil d'Etat prend donc comme critère déterminant l’usage de la force et

de la violence.

La loi de 1936 permet aussi la dissolution des groupements discriminatoires :

Religieux, racistes etc…
Idem pour les groupements terroristes…

La dissolution est un acte politique : Le gouvernement peut dissoudre ou ne pas

procéder à la dissolution. Appréciation politique discrétionnaire.
En revanche lorsque l’on procède à la dissolution on doit respecter les modalités
du décret de dissolution : Il doit être motivé puis sera contrôler par le Juge
Administratif.
Protection contre les sanctions disciplinaires abusives :

Les membres d’une association sanctionnée peuvent considérer qu’ils ne

méritent pas la sanction. Mais bon généralement ils acceptent au lieu de
contester ! Cela explique qu’il y ait peu de litiges !

Mais pourtant double Jurisprudence : Admin et Judiciaire.

Car les associations sont des Personnalité Morale de droit commun, donc
judiciaires. Mais elles peuvent avoir des prérogatives de Puissance Publique,
donc compétence du Juge Administratif.

Contrôle du Juge Administratif qui s’apparente à celui du Recours Pour Excès

de Pouvoir.
Les juridictions vérifient la légalité externe de la sanction : A-t-elle été prise par
les autorités compétentes ? A la suite d’une procédure régulière ?
Vérification de la légalité interne : Contrôle de l’exactitude matérielle des faits,
de l’adéquation, de l’absence d’excès de pouvoir…

De plus en plus de fondations, d’associations de nos jours.

Loi de 1901 est une loi simple, compréhensible par tous, qui fait confiance à la
société civile. Donc liberté très large qui n’a pas causé de dommages sociaux
particuliers.

Le Code Pénal aux articles 421-1 à 421-31 prévoit des garanties diverses et des
limites : SONT sanctionnés des comportements qui perturberaient les réunions
de certains groupements. Sont sanctionnables la reconstitution d’un groupement
déjà dissous.

CHAPITRE II : LA LIBERTE DE COMMUNICATION

Les deux libertés sont indissociables l’une de l’autre. A la base on trouve la

liberté d’expression. Liberté individuelle fondée sur le principe de dignité de la
personne…
C’est parce que l’être humain est aussi libre que Max, et que la liberté
d’expression est indissociable de cette liberté que la liberté de communication
est fondamentale.
Les constituants visaient la liberté de communication de manière très
visionnaire.
La liberté d’expression suppose un émetteur et un receveur : C’était la vision du
18ème siècle.
Mais aujourd'hui, utilisation de moyens sous contrôle de la puissance publique
car on utilise les ondes ou le domaine public.
Les grands médias usent de moyens financiers considérables qui peuvent faire
naître des craintes quand à l’usage de cette liberté.

Différents facettes de cette liberté : Régime juridique de la Presse, du cinéma de

la télévision.

SECTION I : LE CONTEXTE DE LA LIBERTE D’EXPRESSION OU DE

COMMUNICATION

I- La diversité des données

Données qui sont de divers ordres, relatives aux médias et à l’information.

A- Aux médias

Nous avons tendance à les aborder sous l’angle juridique au lieu de l’aborder de
manière politique, économique, technique…
La télévision était au départ un instrument du pouvoir politique : Les pouvoirs
politiques ont voulu doter la France de la « meilleure télévision du monde » (les
pauvres se retournent dans leur tombe…).

Puis la question s’est posée en terme culturel : Capacité de communiquer qui se

développe.
Importations d eprogrammes venant de l’étranger…bref développement du coté
économique et « culturel » de cette liberté.

Contradiction entre les aspects économiques et financiers et les aspects

ciulturels : La médiocrité des programmes vient donc du fait qu’on s’est
intéressée à la tecnhqiue avant de se demander ce qu’on allait émettre…

Concernant le droit d’information :

Droit d’informe, transmettre des informations, et droit à l’information, droit de

recevoir l’information.
Ces deux droits supposent ils que les journalistes peuvent cherchent, exiger des
informations en invoquant le droit à l’information du publique ?

L’information est une notion floue : Il n’y a pas UNE information mais une
multitude en fonction des milieux sociaux, de l’intérêt des journalistes et des
auditeurs.
Donc déformation inéluctable de l’information.
Information plus variée en France que celle dans le reste du monde.

L’information étant multiple, diffuse, il faut la collecter : Les médias les plus
puissants ne peuvent pas collecter à eux seuls toutes les informations dont ils ont
besoin.
Ils doivent donc avoir recours aux agences de presse qui vendent les
informations (AFP par exemple…).

Les agences qui ont pour vocation de collecter toutes les informations sont très
rares Elles sont toutes situées dans le monde Anglo Saxon à l’exception de
l’AFP. Elle est une spécificité française ; elle a pris la suite de l’agence AVAS
qu’on avait accusé de biens des maux entre les deux guerres et au début de la
seconde guerre mondiale.
Bref on a voulu filer à l’AFP un statut spécifique qui garantirait son objectivité,
malgré les subventions du gouvernement.

Loi de 57 qui lui donne son statut : C’est une agence gérée par un conseil
d’administration où les représentants de la presse écrite française sont
majoritaires et les représentants de l’Etat français sont minoritaires.
Ils doivent respecter le principe d’objectivité : L’AFP a pour client toute la
presse et les médias français et étrangers…

II- Les principes fondamentaux du droit de la communication

Le principe le plus fondamental c’est le principe de LIBERTE.

Liberté d’expression dans la presse, principe qui doit, conformément à la
Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen article 11, être conciliée avec
d’autres droits : Egalité, liberté d’autrui…

Puisqu’il y a liberté il doit y avoir un régime répressif, ou du moins l’absence de

régime préventif.
On est donc libre sauf à répondre de ses abus dans les cas déterminés par la loi
pénale.

La liberté est celle de tout individu et donc celle du journaliste. Journaliste que
le droit français ne définit pas.
Le code du travail en donne une fausse définition : « C’est celui qui a pour
occupation principale et régulière cette activité et qui en tire l’essentiel de ses
ressources… »
Or on définit le journaliste parce qu’il est journaliste et qu’il en tire l’essentiel de
ses ressources...
Certains journalistes respectent une déontologie et d’autres non : Liberté de faire
ce qu’on veut…

Mais certaines contraintes, en matière de transparence et de pluralisme, sont

posées : depuis la libération, soucis d’assurer la transparence des entreprises de
presse, de communication audiovisuelle ainsi que des agences de presse.
Ceci a été réadapté en 1984 puis en 1986.
On doit savoir qui dirige, qui transfert les capitaux !

Décision du Conseil Constitutionnel du 10-11/10/1984 qui a admis que la

recherche de transparence était conforme à la Constitution car le législateur met
le lecteur à même d’exercer leur choix de manière libre.
Principe de pluralisme qui est classique : Le Conseil Constitutionnel est plus ou
moins à l’origine de la forme contemporaine du pluralisme.
Les constituants de 1789 n’avaient pas en vu le pluralisme des médias puisqu’on
voyait la liberté de la presse dans le prolongement de la liberté individuelle.
Et pourtant le Conseil Constitutionnel a estimé que la libre communication ne
serait pas effective si le public n’était pas à même de disposer d’un nombre
suffisant de publications, de tendances et de caractères différents.

L’objectif à valeur constitutionnel qu’est l’objectif de pluralisme est à réaliser

par le législateur. Les pouvoirs publics ou les intérêts privés ne peuvent donc
substituer leurs choix aux lecteurs.
Le législateur doit donc mettre en œuvre l’objectif de pluralisme : Il faut
respecter le pluralisme des médias et veiller à ce que l’objectif ne soit pas atteint
par les intérêts privés.

Mais il peut être une limité à la liberté des émetteurs : Puisque le Conseil
Constitutionnel dans sa décision de 84 protège plus particulièrement la liberté
des receveurs.

Loi de 84 qui mettait en place un dispositif anti concentration. Elle a été réformé
en 86 : Dispositif anti concentration qui vise les médias et la presse audio
visuelle. Mais dispositif qui a une relative efficacité sur les médias français et
encore moins de liberté concernant les groupes de presse étrangers.

SECTION II : LA PRESSE ECRITE

Pour l’essentiel, la liberté repose sur la liberté de l’entreprise de presse.

I- Le régime de l’entreprise de presse

Préoccupation majeure et politiquement sensible au 19ème siècle : Les libéraux se
sont battus pour que les contraintes soient les plus limitées possibles.
Loi de 1881 qui pose des principes libéraux et donc qui ne sont pas remis en
cause. En revanche ils se trouvent confrontés à la réalité économique.

A- Les principes juridiques

Ils sont très simples :

La loi du 29/07/1881 est exemplaire car elle affirme plusieurs principes de
liberté de façon à ce que la presse soit totalement libre à l’égard des pouvoirs
publics.

Article 1er : L’imprimerie et la librairie sont libres. C’est réaliste car les pressions
s’exerçaient indirectement par le biais des imprimeurs et des diffuseurs.
Article 5 : Tout journal ou écrit périodique peut être publié sans autorisation
préalable, sans dépôt de cautionnement (rejet du régime préventif), après la
déclaration prescrite par l’article 7.
Régime de déclaration auprès du parquet afin de faire connaître l’existence du
journal.

Le libre choix subsiste quand à la forme de la société journal : Civile ou

commerciale, association…
La loi laisse une totale liberté. Tout au plus impose t’elle que le directeur de
l’entreprise de presse soit la personne qui exerce la responsabilité principale.

Conflit entre le directeur et les journalistes qui lui sont soumis : Le directeur est
responsable de la publication, il peut être poursuivi pénalement alors que les
journalistes ne sont que complices.

Principes de liberté bien assurés ce qui n’empêche pas de parler de la crise de la

presse française.

B- La crise

Raison économique : Le coût des journaux s’est accrue progressivement du fait

de l’emploi de matières premières onéreuses et de personnels qualifiés.
Donc il y a en France de moins en moins de quotidiens nationaux. On est passé
de 400 au début du siècle à 200 à la libération pour arriver à 85 aujourd'hui.

Au 19ème, les libéraux se sont battus contre les contraintes. Ce combats a aboutit
a la loi de 1881 qui n’est pas vraiment remise en cause.
Ces principes sont libéraux, la loi est exemplaire et affirme plusieurs principes
de libertés de façon a ce que la presse soit libre a l’égard des pouvoirs publics.
Pas de dépôt de cautionnement, pas d’autorisation. Il y a un régime de
déclaration afin de faire connaître au parquet la consistance du journal.
Cette liberté est assurée par la possibilité de librement choisir l’entreprise de
presse.

La loi laisse la liberté des statuts, elle impose que le directeur de l’entreprise de
presse soit celui qui assume la responsabilité principale.

Crise économique su secteur :

Baisse du nombre de quotidien. Ceci est du à des raison de coûts de fabrication
trop élevées.
Mais pourquoi la situation est plus mauvaise en France que dans le reste de
l’Europe ?

Le secteur s’est moins bien modernisé en France. Il y aurait aussi une distance
entre ce qui est proposé par le journal et ce qu’attend le lecteur.

Les remèdes :
-dispositifs anti concentrations : loi de 1984, puis maintenue en 1986. La
dispositif s’applique a l’ensemble des médias, il interdit un contrôle supérieur a
30 %.

Le journal n’est pas un produit comme les autres : Il faut une information
pluraliste. Il peut être aidé, il doit être aidé pour faciliter le fonctionnement des
institutions à condition que ces aides soient neutres.
Aides indirectes : Qui donnent un régime fiscal avantageux
Aides directes : Inscrites au budget de l’Etat.

Peut être serait il plus facile de distinguer des aides non spécifiques et des aides
spécifiques.
- Non spécifique : Aide donnée au publication d’Intérêt Général
o Ce sont les plus abondantes, aides de diffusion à un tarif
avantageux.
o Aide au transport
 Aides qui profitent à toutes les publications ayant un
Intérêt Général.
o Aides fiscales :
 TVA à 2,1%
 Dispense de la taxe professionnelle et régime fiscal
avantageux pour les investissements.
- Aides spécifiques : Elles sont moindres
 o Fond d’aide à l’expansion de la presse française à l’étranger
 Diffusion plus coûteuse.
o Aide aux quotidiens ou assimilés d’information politique et
générale à faible ressource publicitaire.
 Publication qui ne dispose pas de publicité.
 Aide en fonction du nombre de lecteurs.

Globalement ces aides sont non négligeables mais elles sont insuffisantes pour
les publications qui en auraient le plus besoin.
La plupart des aides bénéficient à toutes les publications alors que celles qui
sont en danger sont celles d’informations politiques et générales.
1979, rapport VEDEL souhaitait une meilleure répartition des aides. Idem
rapport de la cour des compte en 1983.

II- La diffusion de la presse

Tout comme la confection du journal, sa diffusion est placée sous un signe de

liberté. Liberté de diffusion très étendue, quel que soit le mode choisit par
l’entreprise : Favorisation des tarifs postaux, diffusions en librairie ou kiosque,
par colportage.

Très peu d’exceptions pour limiter : Par exemple pour la protection de la vie
privée.

Saisies administratives, quasiment impossibles à réaliser.

Depuis la fin de la guerre d’Algérie il n’y a plus eut et il ne peut plus y avoir
d’interdiction administrative.
Les conditions posées par la Jurisprudence sont telles qu’on se demande
comment les mettre en œuvre.
Tribunal des Conflits, 7/02/1935, ACTION FRANÇAISE : Il faut une menace
grave, voir très grave pour l’Ordre Public à laquelle on ne pourrait faire face
sans avoir recours à une saisie ou une interdiction qui serait de toutes manières
limitées dans le temps et dans l’espace.

Deux régimes particuliers dans notre droit, dont il ne reste plus que le premier :
- La protection des mineurs : Deux lois de 1949 et de 1967
o Elles déterminent le régime applicable :
 Concernent les publications destinées à la jeunesse qui
doivent éviter de présenter sous un jour favorable certains
vices (donc on interdit les journaux de bricolage ?).
 Le parquet doit poursuivre les entreprises de presse qui
enfreignent cette loi
 o Commission en 1949 pour surveiller ces publications : Elle a un
rôle plutôt diplomatique et lorsqu’elle découvre des infractions elle
a préféré appelé l’attention des éditeurs qui corrigent.
 Action préventive qui limite le caractère répressif
o Concernant les publications destinées aux adultes et qui peuvent
présenter un danger pour les mineurs :
 Publication qui ne peuvent pas être interdites à la vente
aux adultes
 Mais triple interdiction suite à un arrêté du ministre de
l’intérieur :
 Interdiction de vente aux mineurs
 Interdictions d’expositions au public
 Interdiction de publicité
 On reproche le recours au ministre de l’intérieur.
 De même on ajoute que les publications désignés
perdent leur lectorat…mouais mais bon faut nuancer,
si t’as envie de mater un journal porno c’est pas parce
qu’il est en hauteur que tu vas pas aller le chercher…
Allez avoue ! De plus le contenu des publications ne
touche pas à la pensée…enfin tout dépends avec quoi
tu penses ami lecteur…

Depuis un décret loi de 1939, l’article 14 de la loi de 1881 permettait toujours au

ministre de l’intérieur d’interdire la diffusion en France de publication rédigée
en langue étrangère ou émanant de l’étranger.
Le Conseil d'Etat avait réussi à encadre ce régime juridique : 9/07/1997,
ASSOCIATION EKIL. Le Conseil d'Etat vérifie si la mesure d’interdiction était
justifiée du fait d’un trouble à l’Ordre Public.

Cour condamnée dans un arrêt du 17/06/2001, ASSOCIATION EKIL : La Cour

Européenne des Droits de l’Homme condamne la France en estimant que la
publication litigieuse fait l’objet d’une mesure excessive, non nécessaire dans
une société démocratique.

Conseil d'Etat, 7/02/2003, GISTI : Pouvoir d’interdiction incompatible avec

l’article 10 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme
et des Libertés Fondamentales.

On visait les publications étrangères : Ultra pornographique, nazis, islamistes

etc…

SECTION III : LE REGIME JURIDIQUE DE LA COMMUNICATION

AUDIOVISUELLE
 I- Principes généraux applicables

1982, loi qui proclame dans son article 1er : La communication audiovisuelle est
libre.
Le régime de liberté est assez loin de ressembler à celui qui s’applique en
matière de presse écrite.

Rareté des fréquences hertziennes, des moyens de diffusion qui rend

indispensable un contrôle de l’Etat.
Il faut répartir les fréquences, les moyens.

On peut également rechercher d’autres raisons : Notamment les coûts

économiques que seul l’état peut contrôler afin que la liberté des auditeurs et
téléspectateurs soit respectée.

De même, régime spécifique du fait du danger de l’impact de la communication

audiovisuelle.

Et puis cette communication est de plus en plus récente et on a le sentiment

d’être dans une phase transitoire où il y a une prudence des pouvoirs publics vis-
à-vis de la communication audiovisuelle.

Depuis un peu plus de 20 ans, une vingtaine de lois importantes ont modifié le
statut de la communication audiovisuelle.
Depuis le début de la 5ème République : Evolution dans deux sens constants
- Indépendance de plus en plus grande des sociétés publiques de la
communication audiovisuelle par rapport au gouvernement.
- On a été dans le sens d’une diversification des émetteurs à coté du
Service Public qui a eut longtemps un monopole, est apparu un secteur
privé.

Autorité de régulation, le CSA en 1982, inspiré du modèle américain :

La FCC qui existe depuis 1934. La FCC exerce un contrôle : Vers 1970 elle
avait estimé que lorsqu’on délivrait une licence d’émettre on accordait un
privilège aux émetteurs. Depuis 1970 on se fie plus à la concurrence et on a
tendance à considérer que cette concurrence est de nature à assurer le
pluralisme.

En Europe, abondante Jurisprudence de la cour constitutionnelle Allemande :

Depuis 1981, la Cour Constitutionnelle Allemande exige que le pluralisme en
matière de communication soit sauvegardé : Pluralisme avec un secteur privé et
un secteur public, dont la cour est garante de l’indépendance. Elle a exigé que le
législateur prévoie un financement de ce secteur public.
Le secteur public doit respecter le pluralisme et un certain nombre de principes
sont posés.

Arrêt de la Cour Européenne des Droits de l’Homme du 24/11/1993 : Le

monopole du secteur public des radios en Autriche n’était plus acceptable dans
les conditions de l’époque et le pluralisme est très important. C’est à l’Etat de le
garantir.

Pluralisme qui va reposer sur une autorité de régulation en 1982 en France : Se

sont succédées la Haute Autorité, puis la CNCL, et enfin le CSA.
Cette autorité est constituée de 9 membres désignés par les 3 présidents :
Président de la République, du Sénat et de l’assemblée Nationale.

II- Les pouvoirs du CSA

Deux types de pouvoirs :

- Mission générale d’information et de surveillance

o Il doit veiller à la façon dont la communication audiovisuelle est
assurée.
- Mission d’autorisation :
o Autorisation d’émettre
o Nomination dans les conseils d’administration des chaînes
publics et en nomme les présidents.
- Pouvoir de type réglementaire qui est étendu : Le Conseil
Constitutionnel n’accepte pas que sauf exceptions et de façon limité une
Autorité Administrative Indépendante dispose d’un tel pouvoir.
- Le CSA met en œuvre les décrets pris par le gouvernement

Pour l’organisation des campagnes électorales : Pouvoir étendu réglementaire.

Pouvoir d’adresser des recommandations au secteur privé.
Il doit veiller à ce que le pluralisme soit respecté : 1/3 du temps de parole au
gouvernement, 1/3 à la majorité parlementaire, 1/3 pour l’opposition.
Il faut un temps de parole suffisant de manière à respecter l’équité…mais là
c’est de manière moins rigide

Principe requis par la loi pendant la campagne présidentielle : On ne parle plus

d’équité mais d’égalité.

Procédure de référé Liberté qui peut être mis en œuvre : Ordonnance du

24/02/2001, Affaire Jean TIBERI : L’ancien maire de Paris s’était plaint de ce
qu’une chaîne de télévision avait organisé un débat entre Delanoë et Seguin sans
l’inviter…
Mais il se fait dégager…pas d’atteinte grave et manifestement illégale…

Pouvoir de sanctions du CSA :

Le blâme ou forcer l’opérateur à faire un communiqué.

Sanctions pécuniaires à l’encontre des grandes chaînes de télévision.
Ou encore suspendre l’interdiction d’émettre si l’opérateur n’a pas respecté la
convention passée entre lui et le CSA. (Surtout pour les radios)

Appréciation portée par le CSA. Cela dépends de qui est président du Conseil :
Quand le mec vient du Conseil d'Etat, il a tendance à beaucoup user de ses
pouvoirs. Alors que quand il vient de la Presse et bien il a tendance à négocier
plutôt qu’à rentrer dans le tas.

SECTION IV : LA LIBERTE CINEMATOGRAPHIQUE

Résulte de la Jurisprudence : Le Conseil d'Etat y a vu une liberté publique.

I- La disparition de la censure

La liberté cinématographique n’a pas été perçue comme telle aux origines du
cinéma. On y avait vu un spectacle, donc autorisation préalable qui permettait
d’exercer un contrôle.

La censure disparaît progressivement. 3 censures.

1) La censure nationale

Un film ne peut être projeté en France que lorsqu’il a obtenu un visa après avis
d’une commission de classification (exemple commission de censure).
Censure de Visa : Réalité en France qui a petit à petit à laisser la place à une
délivrance quasi automatique des visas et cela dans les années Giscard.

Arrêt d’assemblée du Conseil d'Etat, 24/01/1975, MINISTRE DE

L’INFORMATION C/ STE Rome PARIS FILM : Le Conseil d'Etat voit dans la
liberté cinématographique une liberté publique et estime que le ministre doit
concilier ce principe avec les Intérêts Généraux dont il a la charge sous le
contrôle normal du Juge Administratif.

Mais cette censure a disparu en fait.

 2) Censure locale

Maire pouvait procéder à cette censure en vertu de la Jurisprudence LUTECIA

lorsque le film représentait un danger.
Cette Jurisprudence de 1959 existe encore mais le Conseil d'Etat n’admet plus
les circonstances locales.
Mais en interdisant certains films, actuellement, le maire engage sa
responsabilité.

3) Censure fiscale

En 1975, la France a connu une vague pornographique : ¼ des films diffusés

étaient des films pornographiques qui avaient bénéficiés du phénomène de
nouveauté.
Les députés avaient adoptés des mesures spécifiques à l’encontre des films
porno de violences : Mesure de censure fiscale pour les journaux.
Mais en réalité les films qui sont pornos ou d’extrême violence peuvent être
classés X : Ils ne peuvent être projetés que dans des salles spécialisés.
Ils sont interdits aux mineurs de 18 ans.
Ils ne sont pas taxés mais bénéficient de moins d’avantages économiques et
fiscaux que les autres films (c’est emmerdant pour les producteurs pornos…
parce qu’avec moins d’argent, on, paye moins les actrices…vont être obligés de
se taper des moches…).

Il y a de moins en moins de films X au cinéma. Les « producteurs » préférant les

cassettes ou courts métrages (enfin façon de parler lorsqu’on voit les engins…)
Lorsque le film n’est pas totalement porno, ni totalement violent les producteurs
demandent une autre classification. Les ministres accordaient des Visas
restreignant : Interdiction au moins de 12 ans, 16 ans etc…

En tous les cas ces censures disparaissent.

Il subsiste un système de classification qui résulte d’un décret de 1990 : Visas
accordés pour tout public, ou interdit aux mineurs de 16 ou de 12 ans.

Visa assorti d’une interdiction de 16 ans, au film « Baise Moi » : Requête devant
le Conseil d'Etat de l’association Promouvoir qui disait que l’interdiction n’était
pas assez interdit ! Le film ne pouvait pas être regardé par les mineurs de 16 à
18 ans.
Mais on ne le classe pas X car il y a un semblant de scénario…Mais bon outrage
aux bonnes mœurs tout de même donc interdiction au moins de 18 ans.

Décret du 19/07/2001 : Film peut recevoir une restriction pour les moins de
18ans, 16 ans, 12 ans.
4/02/2004, ASSOCIATION PROMOUVOIR : Recours contre le film Ken Park
qui avait reçu une simple interdiction au moins de 16 ans. Le Conseil d'Etat se
montre moins sensible aux pressions et assorti le visa d’une interdiction au
moins de 18 ans.

SECTION II : LES LIMITES DE LA LIBERTE DE COMMUNICATION

Peut on la limiter ?
Les débats du 18ème siècle ont prouvé que des courants de pensées estimaient que
la liberté d’expression devait être illimitée.
A cela s’oppose un autre courant qui voulait la limiter.

Les démocraties libérales restreignent les limitations à ce qui est nécessaire.

Le congrès ne peut pas restreindre la liberté d’expression ou de la Presse aux
USA.
Depuis 1964, La Cour suprême des USA n’admet aucune restriction dès qu’un
Intérêt Général est en cause, ou des que la liberté s’exerce à l’encontre de
personnes exerçant un mandat public.
Aux USA tu peux tenir un discours haineux, xénophobes dès lors que tu es sous
la protection offerte par le 1er amendement de la Constitution et que donc tu fais
cela dans le cadre de l’Intérêt Général.

En Europe, la liberté d’expression est un principe constitutionnel sauf à répondre

des abus : Le législateur est appelé à déterminer quels sont les abus. Ce qui est
différent du congrès.

La position de la France est mise en œuvre par la loi de 1881 qui met en place
un régime répressif, à posteriori, avec un régime de responsabilité en cascade :
Est responsable à titre principal le directeur de la publication ou de la chaîne, le
journaliste ou l’auteur des propos étant sanctionné comme complice.

La Jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme tend sur ce

point à interpréter l’article 10 de la Convention Européenne de Sauvegarde des
Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales qui est conçu sur le même
modèle en plus précis que l’article 11 de la Déclaration des Droits de l'Homme
et du Citoyen (Il prévoie la liberté de communication et ses restrictions) sur le
modèle Américain :
Lorsqu’un Intérêt Général ou un intérêt public est en cause, il n’est pratiquement
pas possible de restreindre la liberté des médias et particulièrement celle des
journalistes.
23/09/1994, JERSILD c/ DANEMARK : Un animateur de communication
audiovisuelle, qualifié de journaliste avait animé une émission consacrée à un
groupe marginal et extrémiste Danois qui se caractérisait par le fait de professer
des idéologies racistes primaires. L’animateur avait interrogé les mecs après les
avoir fait boire, puis avait sélectionné les propos les plus choquant pour les
diffuser.
La Cour Européenne des Droits de l’Homme a dit que le mec avait seulement
traité un fait de société donc le Danemark n’avait pas à le sanctionner.

I- La protection des individus

On peut limiter la liberté d’expression pour sauvegarder la vie privée mais

encore pour assurer la protection de « l’honneur ».
Il convient de distinguer l’injure et la diffamation.

L’injure :

Toute expression outrageante, terme de mépris ou invective qui ne renferme pas

l’imputation d’un fait précis.
Elle est toujours punissable, mais la sanction peut être atténuée lorsqu’on peut
faire valoir l’excuse de provocation.

Elle ne se réfère à aucun fait précis.

La Diffamation :

Allégation ou imputation d’un fait déterminé de nature à porter atteinte à

l’honneur ou à la considération d’une personne déterminée.
On invoque quelque chose de précis en l’imputant à une personne ou à plusieurs.

On sanctionnait ces deux infractions pour éviter des dégénérescences qui

pourraient troubler l’ordre social : Elles étaient punies indépendamment de
toutes les preuves qu’aurait pu apporter les personnes injuriant ou diffamant.
Ce n’est que tardivement que le législateur a admis l’apport de la preuve de la
véracité des faits : C’est après la seconde guerre mondiale qu’on a permis
d’apporter la véracité des faits sur lesquels on se fonde pour accuser ou injurier.

Mais on ne peut faire la preuve que dans les 10 jours suivant la diffamation, de
façon totale et à condition que les faits ne soient pas vieux de plus de 10 ans, ne
touchent pas à la vie de la personne et ne touchent pas non plus des faits
prescrits.

Pour la Jurisprudence il est toujours possible d’admettre la bonne fois de

l’auteur de la diffamation : Des personnes invoquent dans la presse le passé
trouble des politiques, notamment pendant la deuxième guerre mondiale ou
pendant la guerre d’Algérie.
Donc on va mater si c’est pour attirer le public ou pour réellement informer.

On peut intenter une action devant la juridiction répressive mais aussi user du
droit de réponse.
Protection des individus : Il convient de distinguer selon que ce droit s’exerce
dans la presse écrite ou à la télé.

Droit de réponse dans la presse :

Lorsque l’individu est mis en cause par une publication alors c’est plus facile :
Dès que la personne est mise en cause, que cette mise en cause corresponde à
une injure ou à une diffamation, voir même si elle est élogieuse (« non en vrai je
suis un connard, retirez les éloges du journal… ») : Alors réponse publiée dans
la même rubrique, les mêmes caractères, faire au moins 50 lignes et au plus 200
lignes.

La Cour de Cassation a restreint cette possibilité d’user du droit de réponse, au

moins s’agissant des partis politiques : Jurisprudence de la chambre civile et de
la chambre criminelle concernant le droit de réponse du FN.

Cour de Cassation, Chambre civ. 2ème, 24/06/1998 : FN mis en cause en 1995

dans le Monde à propos d’un crime commis à coté de la manif du 1 er Mai. Des
Skins avaient balancé à la Seine un jeune Marocain qui s’était noyé. Le
Président du FN avait voulu utiliser son droit de réponse aux accusations du
Monde en disant qu’il n’avait rien à voir avec le crime, que le parti était ni de
droite ni de gauche.
La Chambre civile a dit que la réponse n’avait rien à voir avec l’article : En
gros, il aurait du se contenter de nier le rapport avec les skins sans développer sa
position dans la vie politique française.

Cour de Cassation, Chambre Crim, 16/06/1998 : Le FN avait fait savoir qu’il

n’accepterait plus d’être qualifié dans la presse de parti d’extrême droite et qu’il
userait de son droit de réponse à chaque fois qu’on le dénommerait ainsi. La
Chambre Crim refuse de publier la réponse du FN à un journal en estimant qu’il
n’y avait pas de rapport effectif entre le sujet de l’article et la réponse. Le droit
de réponse n’est pas le droit d’accéder à une Tribune Libre.

Le législateur en 1881 pensait que ce droit permettait un accès direct aux

journaux pour répondre : Donc c’était l’accès à une Tribune Libre en quelque
sorte…cela est contraire à la Jurisprudence de la chambre civile et criminelle
mais bon ce qu’il faut retenir c’est qu’on ne permet pas les abus ou les excès de
ce droit.

Dans le domaine audiovisuel :

On ne peut utiliser le droit de réponse que si la mise en cause correspondait à

des imputations portant atteinte à l’honneur ou à la réputation d’une personne.
C'est-à-dire que le champ d’application est beaucoup plus restreint qu’en matière
de presse écrite.
Les délais ne sont pas les mêmes, ils sont plus brefs. On ne peut pas intervenir
directement sur les ondes, réponse de 30 lignes maximum lue par le
présentateur.

La mise en cause par les organes de communication audiovisuelle est beaucoup

plus gênante que par celle de la presse. Donc on doit pouvoir intervenir plus
rapidement.

II- La protection de la société

Cette protection est assurée de façon plus diffuse et plus épisodique.

Donc en gros on va en voir que quelques aspects.

Délits de presse, mentionnés dans la loi de 1881 :

- Délit d’offense au chef de l’état (faut dire montrer ses cou…à la
terrasse du fort de Brégançon…)
- Délit de diffamation envers les corps constitués
- Délit d’apologie et de provocation
o Seulement à certains crimes et délits mentionnés dans la Loi de
1881.
- Délit de diffusion de fausses nouvelles
o Ce qui est sanctionnable c’est la diffusion de fausses nouvelles
que l’on sait fausse et que l’on diffuse dans le seul but de troubler
l’Ordre Public.

Comment est assuré la protection de la jeunesse, la lutte contre le racisme et la

protection de sentiments communs ?

A- Protection de la jeunesse

Des enfants, des adolescents bref des mineurs.

Dispositions spécifiques et éparses : Régime des publications destinées à la
jeunesse, des publications destinées aux adultes mais pouvant troubler la
jeunesse. Mission de protection du CSA…
Donc les films pornos ne sont diffusés que sur des chaînes payantes et en
cryptés.

Le CSA a estimé le 10/02/2004 que les radios ne peuvent diffuser de contenus

violents et pornos avant 22h30 (Difool va faire faillite…)

Moins le moyen d’expression est dangereux, plus la protection est efficace. A

contrario plus le moyen est dangereux, moins la protection est efficace.
Mineurs bien protégés lors des procès, idem contre tous ce qui pourrait froisser
leur conscience et leur sentiment.
Contre les abus de la presse.
Pour le Cinéma, classification pour les protéger (ouais ba amène ton gosse de 12
ans voir la Passion du Christ…vive la protection).

Le contrôle est moins sévère concernant la radio.

Pour Internet c’est plus dur…

S’agit il de protéger un ordre moral ?

Il semble que cela ne correspond pas à la réalité juridique : La protection de la
morale supposerait que l’on ait une morale établie ce qui n’est plus guère le cas.
Ce que l’on protége ce n’est pas une morale, mais plutôt la liberté des mineurs.
Une liberté au sujet de laquelle les sociétés contemporaines ont beaucoup
évolué. On considérait jadis que les parents étaient libres pour leurs chiards et
décidaient pour eux.
Aujourd'hui on a tendance à considérer que les enfants et adolescents disposent
d’une liberté dont ils disposeront pleinement à leur majorité.
Les institutions étatiques doivent faire respecter cette liberté.

Cela justifie le régime scolaire : L’obligation qui pèse sur les enseignants est de
respecter la morale mais surtout la vérité en faisant en sorte que les élèves ne
soient confrontés qu’à des problèmes auxquels ils peuvent se faire une libre
opinion.

Or précisément le reproche qui est fait aux médias c’est de confronter des
enfants et des adolescents à des problèmes d’adultes, de façon violente et
émotive, sans que les spectateurs mineurs ne puissent se faire une opinion. On
les agresse par des programmes, propos, images fassent auxquels ils ne peuvent
réagir de façon personnelle.
 B- Lutte contre le « racisme »

Au terme de l’article 24 de la loi sur la Presse est sanctionnable l’incitation à la

haine ou à la violence envers une personne ou un groupe de personne en raison
de leur appartenance à une race, ethnie, religion etc…
Cette incrimination suppose que l’auteur des propos vise une personne
déterminé ou déterminable. Donc les propos trop flous ne sont pas
sanctionnables.

Le Tribunal Correctionnel de Paris, en Octobre 2002, a relaxé un écrivain qui

exprimait une opinion très négative sur la religion islamique mais envisagée au
sens général et en ne visant personne de particulier.

Idem l’article 24 vise le négationnisme (ou délit de révisionnisme) : Remettre en

cause l’existence du génocide pratiqué par les Nazis durant la seconde guerre
mondiale.
Est punissable le fait de contester les crimes contre L’Humanité reconnus par les
juridictions nationales et internationales.
Idem est punissable le fait de minorer le nombre de morts.

Mais n’est il pas dangereux d’imposer une vérité historique ? Ne vaut il pas
mieux laisser les historiens la rappeler périodiquement ?
De même caractère isolé de ce délit qui n’est sanctionnables que lorsque l’on
conteste les crimes contre les nazis, en revanche on peut toujours ne pas
admettre les crimes commis par les soviétiques et Staline puisque cela n’a pas
été reconnu par les tribunaux internationaux.

La Cour de Cassation française a restreint la portée de l’article 24 :

Chambre Crim, 17/06/1997 : Ce qui est sanctionnables c’est la minoration
abusive du nombre de personnes, commises de mauvaise foi : On ne peut
sanctionner que la négation d’un crime ou sa très forte diminution commise de
mauvaise Foi.
Donc cela ne paralyse pas la recherche et ce n’est pas une limitation abusive de
la liberté d’expression.

C- Protection des sentiments

Lorsque des actions sont intentées devant des juridictions civiles, les juges qui
ne disposent pas d’un texte précis se réfèrent à l’article 11 de la Déclaration des
Droits de l'Homme et du Citoyen. Il leur appartient de concilier la liberté
d’expression et les droits qui sont protégés.
L’article 11 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen fournit une
espèce de fondement théorique à l’action des juges civiles, notamment lorsqu’ils
sont soumis sur le fondement de l’article 809 du Code de procédure civil.

Les juges utilisent aussi l’article 1382 du Cciv : Si chacun dispose d’une liberté,
elle ne peut pas être utilisée pour porter préjudice à autrui.

Les juges civils ont accepté de réparer symboliquement l’atteinte à certains

sentiments, à la considération des personnes.

La Jurisprudence apparaît assez disparate et on a parfois l’impression, lorsque

les juges statuent que la subjectivité est grande.
Mais il y a une certaine logique : Ils admettent que la liberté puisse s’exercer
librement quel que soit le sujet abordé. Mais on ne peut pas abuser de ces
libertés pour porter atteinte de manière injustifiée et abusive à certaines
catégories de personnes et à leurs sentiments.

Les juges modules les réparations en fonction du type d’atteinte :

Lorsque les personnes offensées ne sont pas tenues d’aller voir le spectacle, le
film, d’écouter la publication alors les juges ont admis qu’on devait faire un
avertissement avant le film. On doit ainsi avertir du contenu.
Lorsqu’en revanche il s’agit d’un affichage public les juges sont plus sévères
surtout lorsque l’affichage n’a rien à voir avec le produit dont il fait la publicité.
Les juges prennent donc en compte l’absence de lien entre l’affiche et le
produit : C’est la pure provocation qui est condamnée.

Donc modulation en fonction de l’impact sur le receveur et de la manière dont il

est plus ou moins protégé.

CONCLUSION SUR LA LIBERTE DE COMMUNICATION :

A certains égards on va vers une approche de plus en plus globale de cette

liberté. Les principes inscrits dans la loi de 1881 s’appliquent à d’autres moyens
de communication, y compris à Internet.
La Jurisprudence a précisé que les notions de correspondances, de diffamation
étaient valables.

La spécificité des médias est le fait de lois distinctes qui ne sont pas forcément
adaptées. Mais il n’est pas possible de ne pas prendre en compte cette
spécificité.

Sketch du « rabbin nazi » a choqué un nombre important de téléspectateurs :

Propos tenus en direct, sur une chaîne public. Cela a valu une mise en garde de
la part du CSA. La chaîne s’est vue reprochée non pas les propos mais le fait
que l’animateur n’avait pas réagi et qu’il avait pu donner le sentiment d’être
d’accord avec les propos.
A la suite, spectacles interdits : Notamment à Lyon, arrêté du maire qui interdit.
Action en référé devant la Tribunal Administratif de Lyon : On ne pouvait pas
interdire un tel spectacle car pas de troubles suffisant à l’Ordre Public.
Donc contradiction : Pourquoi le CSA juge intolérable les propos, et dans ce cas
pourquoi le Tribunal Administratif n’interdit pas le spectacle ?
Mais cela n’est pas contradictoire : Liberté d’expression soumis à un régime
répressif et non préventif : Donc on ne peut qu’être sanctionné a posteriori et
non à priori.

Un maire ne peut interdire un spectacle que si risque de trouble à l’Ordre Public.

Mais si il y a une sanction elle ne pourra qu’être à posteriori.

Il ya au-delà du droit une approche liée à celle des médias concernés : Plusieurs
contentieux montrent que même si les juges ne peuvent distinguer entre les
divers types de spectacles, ils le font au moment de la sanction.
Lorsque le public est venu dans une salle pour voir un humoriste, en payant,
alors le public est averti et donc on sait qu’on peut aller plus loin. Même chose
pour les émissions de radio, les journaux : Le public SAIT ce qu’il va recevoir.

En revanche pour la télé : Il faut une plus grande réserve, le public ne le

connaissant pas forcément. Les juridictions sont donc beaucoup plus sévères
lorsqu’un humoriste intervient dans le cadre d’une émission à vocation générale.
Le public n’est pas forcément préparé à recevoir des propos outranciers.

CHAPITRE III : L’ORGANISATION DE L’ENSEIGNEMENT

Enseignement obligatoire de 6 à 16 ans.

Parents et tuteurs ont un choix pour l’établissement, ou alors de faire donner une
éducation, ce qui est beaucoup plus rare.

SECTION I : LA LIBERTE DE L’ENSEIGNEMENT

Liberté de l’enseignement qui reste toujours une des grandes libertés

fondamentales les plus controversées.
C’est la seule qui soit encore discutée dans son principe même par un certain
nombre de courants de pensée.
Jean Riveiro écrivait que la liberté de l’enseignement est la « mal aimée de nos
liberté publique »
Liberté reconnue sous la première révolution française, puis dans la Constitution
de 1848 mais de manières implicites.
Lois de 1833, dite loi Guizot, pour l’enseignement primaire (prise par des
conservateurs).
Loi de 1850 sous la seconde République
Loi de 1875 pour l’enseignement supérieur qui précédait la troisième
république.
Riveiro explique que ces trois lois ont suscité la méfiance des républicains.

On peut rattacher ce principe à l’article 11 de la Déclaration des Droits de

l'Homme et du Citoyen mais également au Principe Fondamental Reconnu par
les Lois de la République depuis la décision du Conseil Constitutionnel du
23/11/1977.

I- La reconnaissance de la liberté de l’enseignement

Ce qui caractérise l’organisation de l’enseignement en France c’est la place que

tient cette liberté.
La France est la seule nation où 80% des enfants sont scolarisés dans le public.
Enfin aujourd'hui on considère que 50% d’entre eux ont utilisé les services (ou
sévices…) de l’enseignement privé.

Un courant de pensée non négligeable estime qu’il ne devrait y avoir qu’un

enseignement public. L’enseignement privé ne devant être considéré que
subsidiaire.

Les arguments pour ce débat sont classiques et constant dans notre histoire :

- Une seule école suffit, la même pour tous, il y aura une seule jeunesse
française.
- Dans ce creuset les jeunes français apprendront à vivre ensemble.
- L’école doit être laïque, neutre
o La neutralité n’est qu’une neutralité dans le domaine religieux.
 MAIS libre aux parents de donne une éducation religieuse
o On aborde de plus en plus les questions politiques et
philosophiques.
- Utilisation des crédits publics pour l’école publique : On concentre les
crédits pour l’école publique afin d’avoir de meilleurs enseignements.
o MAIS Si l’école publique est publique uniquement elle se
sclérosera en ne se confrontant pas avec l’école privée. De même
en cas de blême dans le public t’es bien content de trouver le privé !
 - Concernant le financement : Financement assuré par l’argent du
contribuable et doit respecter les choix faits par ces derniers. Donc
l’argent devrait respecter les choix des contribuables.
- De même l’école est publique, égalitaire, elle ne discrimine pas et
forme tous les enfants quel que soit leurs milieux d’origine. L’école
privée est inégalitaire, de classes
o MAIS on peut rétorquer que s’il est vrai que des écoles privées
peuvent apparaîtes inégalitaires, il y a aussi et de plus en plus une
égalité dans l’école privé et publique et des inégalités dans ces deux
écoles
 Dans les régions, l’Ouest en particulier, le privé est très
répandu : Les élèves fréquentant publics et privés viennent
du même milieux.
 En revanche, dans les grandes agglomérations, les écoles
privées apparaissent comme le moyen de faire échapper les
enfants à la fréquentation du milieu social des personnes
fréquentant le public.
 De même, inégalité dans les établissement publics : pas
d’égalité entre les établissements du Neuf Trois et du
Cinquième arrondissement…idem entre établissements
publics ruraux et ceux de la ville.

II- Mise en œuvre de la liberté

Comment faire en sorte que la mise en œuvre soit conforme au principe de

liberté ?

Sous la 4ème République, évolution visant à faire accepter une certaine aide de
l’Etat.

Au début de la Vème, Debré a fait voter une loi en Décembre 1959 : Elle a été
très controversée et a suscité des polémiques. Les responsables français avaient
voulu mettre fin à un débat en rétablissant une certaine égalité financière entre
enseignements privés et publics.

1er Principe, une aide de l’Etat donnée aux établissements de l’enseignement

privé, dès lors qu’ils accepteront de passer un contrat avec l’Etat. Ils doivent
s’engager à respecter la liberté de conscience des élèves et des maîtres et à
respecter les programmes de l’Etat.

2ème principe : Ils peuvent conserver un caractère propre, définit établissement

par établissement, garantie par les prérogatives du chef d’établissement qui
conserve une marge de manoeuvre dans le choix des enseignants.
Le caractère propre peut être religieux ou non religieux.

3ème principe, respect de la liberté de conscience des mômes. Ils ne peuvent être
sélectionné sur une base quelconque, y compris religieuse.

Proposition de Mitterrand lorsqu’il était candidat à la Présidence : Mise ne place

d’un grand service unifié de l’éducation.
C’est sur cette base que le ministre de l’éducation, Savary, sous le gouvernement
Mauroy avait établi un projet :
- Accord relatif avec les établissements privés
- Mais amendements qui entraînait l’intégration de ces établissements
dans un grand Service Public qui leur faisait perdre leur spécificité…
Projet suspendu après avoir été voté par le président de la République,
gouvernement dissout et le nouveau ministre, un certain Chevènement, est
revenu au principe de la loi Debré qui divise toujours en deux types
d’enseignements.

SECTION II : LA LIBERTE DANS L’ENSEIGNEMENT

Division de l’enseignement primaire, secondaire, universitaire…

Nous allons surtout nous attacher aux principes généraux de l’enseignement.

I- Principes généraux

Enseignement obligatoire de 6 à 16 ans. Mais ce n’est pas l’enseignement public

seul qui est obligatoire.
Les parents disposent un choix. Ceci dit, l’enseignement public doit accueillir
tous les enfants.

L’enseignement public est laïc depuis le début de la IIIème république.

Connotation idéologique, la laïcité étant plus ou moins désignée à se substituer à
la vision religieuse.

Enseignement laïc neutre : La laïcité pour les juristes est synonyme de

neutralité.
Il l’est à divers points de vus et différemment selon que l’on envisage la
situation des enseignants, que l’on s’attache aux méthodes, aux élèves etc…

A- Laïcité des personnels

Personnel des enseignements publics doivent être laïc en vertu d’une loi de
1886. Cela signifie que sont exclus de l’enseignement primaire laïc les prêtres,
religieuses etc…Et en particulier les Cathos qui étaient à écarter en 1886.

C’est en revanche en vertu d’une Jurisprudence de 1900, que l’enseignement

secondaire reste laïc au niveau du personnel : En 1912, le Conseil d'Etat a admis
que l’on pouvait refuser à un prêtre de concourir à un recrutement dans
l’enseignement secondaire.

Depuis la Troisième République, l’enseignement supérieur n’est pas forcément

laïc.

En effet, le comportement requis des personnels enseignants n’est pas le même

selon les degrés d’enseignements.
Lettre de Jules Ferry qui insisté sur la stricte neutralité des instituteurs. Au
niveau de l’enseignement supérieur, les seules obligations sont des obligations
de tolérance et d’objectivité et non de neutralité.

Le Conseil d'Etat a été saisi de la question de savoir si le personnel enseignant

ou non enseignant pouvait arborer des signes religieux : 3/05/2000, avis
contentieux, Mlle MARTEAUX le Conseil d'Etat a estimé que le principe de
laïcité fait obstacle au droit de manifester sa croyance religieuse dans le cadre du
Service Public.

B- Les programmes

Ils doivent respecter la laïcité et la neutralité. Les ouvrages ne peuvent pas

représenter une religion sous un jour favorable ou défavorable.

Débats sous la troisième publique qui soulève de multiples questions :

- Peut on être neutre dans tous les enseignements ?
o Oui en math, physique, chimie…
o Mais quand on aborde la philo, l’histoire etc…
 L’obligation n’est elle pas plutôt une obligation de
tolérance et d’objectivité ?
o Jusqu’ou va l’obligation de neutralité : S’impose t’elle
uniquement au religieux ? Au-delà du religieux ?
o Peut on faire à contrario comme si les religions n’existaient pas ?
o De même si on est neutre, jusqu’ou doit on l’être en abordant des
questions d’éthiques et de morales ?
 Jules Ferry ajoutait qu’il fallait « parler avec force lorsque
les instituteurs parlaient de la bonne vieille morale de nos
pères »
 - Doit on enseigner le fait religieux ?
o Question évoquée publiquement par la ligue de l’enseignement,
groupement de syndicats, laïcs qui dans le cadre de leur association
ont posé la question de l’enseignement du fait religieux en 1982.
 De plus en plus d’enseignants ont été confrontés à des
élèves ignorants des religions !
 De plus, variation selon les régions
o Mais bon comment aborder l’article, la littérature si pas de
culture religieuse.
o En 1989, une résolution a été adoptée et définissant la nouvelle
laïcité : Etait préconisée l’enseignement du fait religieux.
o Des rapports ont suivi : Celui de Régis Debré fin 2002 où il
préconisait la mise en place d’un enseignement du fait religieux
dans les écoles publiques.
 Il fallait enseigner le fait religieux du fait de sa
signification religieuse, sans prendre partie.
 Rapport remis avant le changement de majorité qui l’a
repris.
o Nombre de professeurs ont expliqué qu’ils se considéraient
comme ignorant en matière de religions.
 Donc enseignement plus ou moins fournis selon les
enseignements

Le climat a évolué dans les années 70 : Les règlements, la discipline qui régnait
dans les établissements, concouraient à donner dans les établissements un climat
laïc.
La tenue vestimentaire des élèves devenait une tenue correcte après l’uniforme.

Climat général de laïcité. On en trouve un reflet dans un arrêt d’assemblée du

Conseil d'Etat du 21/10/1988, FEDERATION DES PARENTS D’ELEVES DE
L’ENSEIGNEMENT PUBLIC : Le club de sport avec un monopole mais à
caractère militant laïc. Donc on ne peut pas imposer aux élèves de faire partie de
ce club.

Conseil d'Etat, 8/11/1985 : Un chef d’établissement parisien avait admis qu’une

réunion à caractère politique se tienne dans l’établissement avec les mômes. Le
Conseil d'Etat annule l’autorisation car on ne saurait tolérer dans l’établissement
public des réunions politiques.

Arrêt du 6/11/1991, dans lequel le Conseil d'Etat admet que dans le même
établissement on ait pu autoriser une réunion sous l’égide de SOS RACISME.
En effet, intérêt de la liberté d’expression des élèves.
Donc évolution…

C’est à cette époque qu’est apparue la question des signes religieux : Avis du
Conseil d'Etat du 27/11/1989 : les élèves possèdent une liberté de conscience, à
condition que les insignes portés ne portent pas de troubles dans l’établissement
ni la manière de les porter.
Donc on admet la liberté de porter des insignes religieux à condition que ni
l’insigne, ni le comportement de l’élève ne cause de troubles dans
l’établissement.
Il appartient au ministre de rappeler ces principes, aux règlements intérieurs de
les mettre en œuvre et aux instances disciplinaires de les faire respecter.
La mise en œuvre de cet avis de 89 est beaucoup plus délicate et a suscité des
conflits.
Non pas que le Conseil d'Etat ait régné les principes qu’il avait posés. Il a mis en
œuvre dans sa Jurisprudence les principes généraux qu’il avait dégagé.

En revanche le Conseil d'Etat a annulé des sanctions qui étaient fondés sur le
non respect du règlement intérieur des établissements, lequel prévoyait
l’interdiction de tout insigne religieux.
Le Conseil d'Etat considérait que ces règlements étaient illégaux car on ne
pouvait interdire tout insigne : Règlement a portée trop général.

Les circulaires et notamment la première prise après l’avis de 89 n’étaient pas

très claires. Elles ne clarifiaient pas l’avis du Conseil d'Etat.

Commission Stasy : Pour réglementer le port de signes ou de tenues à caractère

religieux. Cette loi du 15/03/2004 insère un nouvel article dans le code de
l’éducation, L141-5-1 qui dispose que « dans les écoles, les collèges et les
lycées publics, le port de signes ou de tenues, par lequel les élèves manifestent
ostensiblement une appartenance religieuse est interdit ; Avant de sanctionner il
faut discuter avec l’élève ».

Cette loi reprend largement les principes dégagés en 89 par le Conseil d'Etat.

On peut rappeler que la loi de séparation de 1905 intervient avant la loi sur la
laïcité de 1946.

C- Assiduité

Obligation d’assiduité.
Des dispenses peuvent elles être données ?
Arrêt d’assemblée du 14/04/1995 : CONSISTOIRE CENTRAL DES
ISRAELITES DE France ET AUTRES : Se prononce sur le décret de 89 mettant
en place l’obligation d’assiduité. « Les dites dispositions n’ont pas eu pour objet
et en saurait avoir pour objet d’interdire aux élève en faisant la demande de
bénéficier des dispenses nécessaires à la pratique d’un culte ou à la célébration
de fêtes religieuses »
Les dispenses doivent être délivrées lorsque ces autorisations d’absence ne
nuisent pas aux études et ne portent pas atteintes à l’ordre de l’établissement.

Même date, M. KOEN : Elève en prépa qui demande un dispense tous les
samedi ce qui a été refusé. Le Conseil d'Etat a admis le refus d’autoriser des
absences systématiques tous les samedis.
Tout est donc affaire d’espèce : Obligation d’assiduité, mais aussi autorisation
possible…
Bref demande acceptée lorsque la scolarisation de l’élève n’est pas gênée.

II- L’organisation Universitaire

Formation, recherches.
Sous la Troisième République on parle d’Université mais la structure de base est
la faculté, de droit, de lettres, de sciences.
Structure dirigée par un conseil qui élit un doyen.
Il y a enfin DES libertés : Les fameuses franchises universitaires. Libertés
Universitaires qui vont de pair avec l’octroie d’un statut qui garantie
l’indépendance des profs d’université.

Liberté de gestion, liberté de recherche

Cela a été remis en cause en 1968 et dans les années qui ont suivi.
Crise majeure et plus spécialement dans l’université :
Réponse des pouvoirs publics (à part goudronner les routes pour éviter qu’on
leur lance des pavés…) : Multiples lois universitaires et notamment celle de
1984. Réponse presque exclusivement structurée.
Dès la fin de 1968, le pouvoir qui existait au niveau des facultés passe au niveau
des universités, donc passe à la structure supérieure : Les anciennes facultés
deviendront des UEF, puis UFR (Unité de Formation et de Recherche).
Dès 1968, on passe de 22 universités à 62 et un peu plus. On aborde leur gestion
avec des mots nouveaux à la mode : Autonomie, pluridisciplinarité.

On a eut souvent des regroupements par recherches : Conservateurs (pharmacie,

droit etc…) et progressistes de leurs cotés.
Dans la région parisienne on a des conglomérats dont on peut se demander quels
rapports ils ont entre eux.
Participation ultérieure des usagers, des personnels administratifs : Elections de
représentants qualifiés mais parfois choisis pour d’autres considérations (le prof
se mouille pas mais bon qui a dit piston ?)

Bref, l’Etat continue à tout contrôler, directement ou indirectement. Beaucoup

d’établissements sont beaucoup gérés sur une base syndicale (enfin sauf à Assas
et c’est le prof qui le dit).

Cela a permis aux pouvoirs publics de limiter les dégâts en divisant. On peut
tout de même faire valoir que ceci à empêcher de poser le blêmes de fond
inhérent à la formation universitaire : Quelle part faire à la recherche, à la
formation à court terme, à long terme ?

On peut également mentionner que des questions telles que celle de la sélection
de sont plus posées directement : Ce refus de la sélection ne s’est guère imposé
que dans l’Université alors que toutes les structures parallèles ont procédé à une
sélection.

Situation qui peut être comparée à celle du RU : Sélection très forte pour les
établissements les plus cotés. Avantage : Il y a une adaptation des qualités de
l’enseignement dispensé et de ceux qui le reçoivent. Le blême : Il y a une
formation élitiste, pas d’hétérogénéité.

2 réflexions plus générales !

- Est-ce qu’en France nous n’avons pas tendance à nous passionner pour
des questions qui n’ont qu’un intérêt subsidiaire ?
o Exemple, les débats sur la laïcité qui paraissent « ringards » ou
ceux sur l’absence de sélection
o Et d’un autre coté des débats sur la finalité qui n’ont guère lieu
alors qu’une bureaucratie rampante bloque les réformes. 1ère
préoccupation : Qu’il n’y ait pas de vagues.

La liberté se comprend par rapport aux droits mais aussi par rapport au
contexte : Un universitaire aujourd'hui est en droit aussi libre que sous la
Troisième République. On ne peut pas priver de garanties un certain nombre de
libertés : La loi de 68 qui reprenait ces libertés ne pouvait être abrogée par celle
de 84 ! Donc la liberté juridique reste la même.
Mais c’est différent pour le contexte : Les profs souffrent d’une
bureaucratisation qui s’est beaucoup alourdie : elle se manifeste par une
« réformite » aigue de l’Etat qui passe sont temps à pondre des réformes.
De plus, multiplication des examens : Nuit à la liberté…ce prof est génial avec
un peu de chance il va annuler la cession de Juin ! M.Morange au pouvoir !
CHAPITRE IV : LA LIBERTE RELIGIEUSE

Il y a quelques années on pouvait décrire les contours de cette liberté en

expliquant qu’après les affrontements on connaissait une période de calme.

SECTION I : LES RELATIONS EGLISES-ETAT

Dans une large partie du monde et probablement dans la majorité des états du
monde, les habitants ne disposent pas d’une véritable liberté religieuse, quand ils
ne subissent pas de persécutions…

I- La souplesse des exigences européennes

Il y a en effet des principes européens qui font l’objet d’un consensus sur ce
continent : Large place laissée à des adaptations.
Quid des principes européens ?

Article 9 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et

des Libertés Fondamentales : Proclame la liberté de penser, de conscience et de
religion .Cette liberté est celle de changer de religion ou de conviction. Elle est
une liberté individuelle mais aussi collective.
Liberté d’expression qui peut avoir une dimension collective.

Seule la manifestation des croyances personnelles et susceptibles d’adaptation

sous contrôle de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

L’article 9 a donné lieu à un contentieux très réduit : Il a fallu attendre

longtemps avant que ne surviennent un GRAND arrêt de la Cour Européenne
des Droits de l’Homme.

25/05/1993, KOKKINAKIS C/ GRECE : Sympa comme nom…Paco me dit que

ça veut dire « petit rouge ». Pouvait t’on sanctionner un témoin de Jéhovah qui
se livrait à du prosélytisme. La Cour Européenne des Droits de l’Homme a
considéré qu’il avait tenté de convaincre une personne de religion orthodoxe
mais n’avait en aucun cas usé de moyens violents pour le persuader.

La liberté de penser, de conscience et de religion représente une des assises de la

société démocratique : Elle représente le moyen pour la Cour d’exprimer que
cette liberté est une liberté première, comme nous le dira Florent Pagny.
Elle n’est pas sans rapport avec le pluralisme dont on sait qu’il est, avec la
tolérance, l’un des éléments de définition de ce que la Cour appelle la
« démocratie véritable ».
Cette liberté proclamée à l’article 9 est celle de faire des choix personnels mais
c’est aussi la liberté de manifester ses choix individuellement et collectivement
sans surprise.

L’arrêt Kokkinakis permet donc de rappeler certains principes mais n’apporte

pas grand-chose.
La Jurisprudence ultérieure est peu abondante.
13/12/2001, EGLISE METROPOLITAINE DE BESSARABIE ET AUTRES C/
MOLDAVIE : Contexte de la république Moldave qui est composée d’une
population Roumanophone. La très grande majorité des Moldaves sont
orthodoxes qu’ils soient roumains ou Russe. Mais scission dans l’Eglise
orthodoxe, la majorité roumanophone rattachant son église à un patriarcat autre
que celui de Moscou.
L’Etat Moldaves est intervenu pour limiter la portée de cette scission avec pour
objectif de maintenir l’indépendance de l’Eglise de Moldavie.
La Cour Européenne des Droits de l’Homme va déclarer non-conforme à la
convention certaines atteintes portées par le gouvernement moldaves.
Mais la Cour pose clairement comme principe que l’Etat doit être en matière
religieuse neutre et impartial.

Elle ajoute que l’Etat ne doit pas se livrer en matière religieuse à des ingérences
arbitraires. Elle ajoute enfin que l’autonomie des communautés religieuses est
indispensable pour réaliser le pluralisme des sociétés libérales.

Mais peut on procéder à des enseignements religieux dans des établissements

publics ? La question ne se pose pas en France mais se pose dans des
démocraties voisines proches de chez nous.
La Cour Européenne des Droits de l’Homme et surtout la Commission ont admis
cet enseignement car selon eux, seuls certains principes fondamentaux
s’appliquent : Liberté de conscience et des religion au profit des maîtres et des
élèves qui disposent d’une liberté de choix.
La cour y a ajouté les principes de tolérances et de non discrimination.

Elle laisse le soin aux états de mettre en place ladite liberté religieuse : On doit
juste laisser aux parents le choix de faire dispenser ou non l’enseignement
religieux. Tout est acceptable.

II- La diversité des solutions libérales

Prenons comme référence le monde américain.

On distingue deux tendances : Une qui a tendance à la séparation entre le
religieux et le politique ; une autre favorable à la collaboration.
 A- Tendance à la séparation

Le premier modèle, bien avant la France, est celui Américain. Les USA sont les
premiers états libéraux à avoir mis en place un régime strict de séparation entre
l’Eglise et l’Etat.
1er Amendement : Le Congrès ne fera aucune loi relativement à l’exercice d’une
religion ou qui en interdise l’exercice.

Le législateur britannique, à la même époque, intervenait abondamment en

matière religieuse.

Séparation au niveau des mentalités est beaucoup moins réelles : S’il y a une
séparation institutionnelle, il y a une incidence religieuse au niveau du
gouvernement aux USA. Culture Américaine élaborée autour des religions
Judéo-Chrétienne. Donc discours emprunt de religion.

Séparation donc rigide.

Le modèle américain en la matière s’est très peu exporté et ce modèle de
séparation stricte a été très peu repris dans le monde libéral.
Repris au Japonais, imposait après la seconde guerre mondiale.
Le Japon est une grande démocratie libérale ou tu ne risques pas de te faire
Saké…donc pas de sushi (voilà elles sont faites…)
Mais contrôle des sectes, de groupes qui, sous couvert de religion, font autres
choses. La secte AHOUN (en phonétique).

Modèle français qui a eut peu d’incidence : Certaine conception de la laïcité.

Peu d’Etat, voir très peu on revendiqué au niveau constitutionnel la laïcité.
La Turquie Actuelle est l’un des rares états dans le monde qui s’affirme laïque.
Mais la laïcité proclamée est une laïcité militante, placée sous la garde du
président de la République, qui prête serment. Placé également sous la garde de
la cour constitutionnelle.

Point commun donc entre al laïcité française et la laïcité turque. Elle a été
affirmé en 1918 par les Turques en s’appuyant sur le modèle français : Atatürk
(Mustafa Kemal, homme politique turc (Salonique 1881 - Istanbul 1938).
Promu général en 1917, il prend la tête du mouvement nationaliste opposé aux
exigences de l'Entente (1919) et est élu président du comité exécutif de la
Grande Assemblée nationale d'Ankara (avr. 1920). À la suite des victoires qu'il
remporte sur les Arméniens, les Kurdes et les Grecs (1920-1922), il obtient des
Alliés la reconnaissance des frontières de la Turquie (traité de Lausanne, 1923).
Il dépose le sultan (1922), abolit le califat (1924) et préside la République
turque (1923-1938) dont il entreprend de faire un État laïc et moderne) voulait
faire des réformes, fonder le progrès de la Turquie à travers la laïcité.

En Turquie, la laïcité est le moyen d’assurer une subordination du religieux au

politique. L’Etat Turque intervient dans la politique religieuse : Il intervient
pour imposer SA conception de l’Islam.

Au nom de la laïcité, la Turquie a interdit le port de signes religieux à tous

niveaux dans les Services Publics : Fonctionnaires, élèves etc…
La cour constitutionnelle, arrêt du 7/03/1989, a considéré qu’était conforme au
principe de laïcité l’interdiction du port du voile.

La Turquie est allée plus loin dans la mesure où elle a interdit un parti politique
en raison de sa connotation islamiste. Ceci a été avalisé par la cour
constitutionnelle Turque. Parti islamiste ayant un nombre non négligeable d’élus
et de suffrages.
Arrêt de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, 30/07/2001, confirmé par
un arrêt de la grande chambre, 13/02/2003 : La Cour a estimé que ces
dispositions étaient conformes avec la Convention Européenne de Sauvegarde
des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales : Un parti qui prône la
Charria ne peut être conforme avec les principes mentionnés dans la Convention
Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés
Fondamentales.

B- Tendance favorable à la collaboration entre l’Etat et l’Eglise ou les

Eglises

Aujourd'hui elle est plus marquée dans l’Europe à dominante protestante et

orthodoxe que dans celle à dominante Catholique.
La séparation ne s’est réalisée en Suède qu’il n’y a 4 ans par exemple.

Eglise d’Etat au RU, en Finlande…Idem dans le monde orthodoxe, en Grèce par

exemple…

Enfin collaboration qui va de paire avec la séparation : Exemple, l’Allemagne,

l’Italie et l’Espagne.
En Espagne, l’Eglise catholique a cessé d’être une Eglise d’Etat : Le concordat a
été renégocié et ceci a débouché sur la mise en place entre 1976 et 1980 d’un
régime de séparation.
Mais l’Espagne entretient des relations avec certains cultes : Cela bénéficie d’un
enracinement, donc des cultes privilégiés : Cultes Catholiques, Musulmans et
Israéliens.
En Italie, la vieille liaison entre le catholicisme et l’Etat a elle aussi disparu. Au
terme de négociations on a mis en place des séparations contractuelles : Les
cultes sont reconnus comme libres et peuvent passer des conventions avec l’Etat.

La situation de l’Allemagne doit être évoquée car la république Allemande

actuelle a repris les dispositions antérieures : Les Allemands ont mis en place un
régime qui se veut de séparation mais qui n’exclut pas une collaboration avec
certains cultes.
Les cultes israélites, catholiques et protestants peuvent donc se voir fixer des
règles, et collaborer de façon institutionnalisée.

SECTION II : LA LIBERTE DES CULTES EN FRANCE

Il y a quelques exceptions en France : Alsace Moselle ainsi qu’à la Guyane qui

vivent encore sous le Concordat. Mayotte vit sous régime d’une influence
grandissante de la religion musulmane.

I- La portée du principe de laïcité

Principe proclamé comme principe constitutionnel en 1946 puis en 1958 : La

République FRANÇAISE est une république laïque.
Longue et complexe histoire mouvementée !

La Révolution française n’a pas proclamé ni le principe de laïcité, ni de

séparation : Elle a proclamée la liberté d’opinion même religieuse (article 10
Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen) sans trop se prononcer sur le
statut des cultes.
Constitution Civile du clergé : Subordonner l’Eglise catholique à l’Etat
FRANÇAIS. C’est ce qui a été refusé par la papauté, par une forte proportion
des catholiques français. Cela a entraîné la cassure de l’Eglise en deux, Eglise
constitutionnelle et Eglise de la Papauté…

Bref période de persécution. Napoléon ramène la paix civile d’une façon

autoritaire. Soucieux d’asseoir son pouvoir politique il a mis fin à ces divisions.
Il a tenté de ramener la paix civile, en négociant avec chaque culte et en
imposant sa propre conception de la liberté de religion.
Concordat de 1801, accompagné d’articles organiques en 1802 : Reconnaissance
de la liberté de l’Eglise catholique à condition de pouvoir la contrôler
politiquement.
Idem pour les protestants.
Pour les Israélites, Napoléon a usé de moyens de contraintes afin que le même
régime leur soit appliqué.
Après cette période, le concordat va durer jusqu’en 1905. Pendant toute cette
période, de 1801 à 1905, les principes de bases sont restés les mêmes. Liberté de
conscience, d’opinion et de religion, liberté reconnue au niveau individuelle,
allant de paire avec le principe de l’égalité civile de tous les citoyens français.
Un citoyen français a donc des droits égaux à un autre quel soit sa religion.

Puis lutte contre l’Eglise catholique que l’on peut rattacher à certains objectifs :
Le pouvoir politique devait affirmer son Autonomie ! Le gouvernement de la
république ne devait être subordonné à aucune Eglise.
Il fallait de même substituer une idéologie moderniste aux croyances religieuses
que certains dirigeants jugeaient obscurantiste.
Il s’agissait de mettre en place un enseignement public, détaché de toutes
influences de l’Eglise Catholique.

Lois relatives à l’enseignement public : Domaine privilégié.

Loi de 1901 sur les associations, libérales pour les associations mais restrictives
concernant les congrégations ! Régime d’autorisation sous peine d’illégalité des
congrégations.
Les membres de ces congrégations ceux sont vus interdire le droit d’enseigner !

Loi relative aux cimetières qui ne sont plus confessionnels, au divorce, au travail
le dimanche…

Bref aboutissement par la loi du 9/12/1905 qui met fin et abroge unilatéralement
le concordat. Il met également fin au régime concordataire concernant les
protestants et les Israélites. Il n’y a donc plus de cultes reconnus.
Les cultes devaient s’organiser sous forme d’association cultuelle qui semblaient
contraire au principe du droit canonique : Donc refus de l’Eglise catholique.

Puis mesure d’apaisement après le premier conflit mondial : Réconciliation

opérée dans les tranchées…

Puis le gouvernement de la libération a maintenu toutes les mesures prises

antérieurement et a proclamé en 1946 la République comme étant Laïque.
En 1946, lorsque cette proposition a été formulée par un député communiste elle
a été avalisée par tous les députés et entre autre par celui des « démocrates
chrétiens ». Ils ont estimé que cette laïcité était acceptable car elle signifiait
l’impartialité et la neutralité de l’Etat en matière religieuse.

Donc lorsque est abordée la question de la laïcité de l’Eta français on peut dire
qu’elle est consensuelle.
Enfin égalité civile des citoyens français, égale liberté de conscience.
Mais si on suit les commentaires officiels, la laïcité est synonyme de neutralité
et d’impartialité ce qui fait que la France serait originale sans l’être puisque les
démocraties voisines sont aussi impartiales et neutre en matière religieuse !
Donc pourquoi faire le détour par la laïcité pour proclamer ce qu’on aurait pu
proclamer dans des termes moins polémiques.

On peut dire que le principe de laïcité a une signification autre, relevant d’un
principe politique constitutionnel : Il serait alors un principe de cohésion
nationale, sociale impliquant des comportements politiques spécifiques, que les
autorités publiques, les pouvoirs publics ne marquent pas de préférences
religieuses (tu crois que ça marche pour la femme du président ??). On ne peut
donc pas concevoir un président de la République faire un discours à
connotation religieuse comme c’est le cas aux USA.

Peut être ce principe signifie t’il aussi le respect d’un certain nombre de valeurs
communes à la République. La France est sans doute l’un des seuls états du
monde où on cherche à définir une morale civique, républicaine, à réfléchir à
une éthique commune, indépendante de toute religion.
La laïcité n’est donc pas négociable comme l’a rappelé le président Chirac lors
d’un discours de Septembre 2003 à l’Elysée.

II- Régime juridique des cultes

Ce principe constitutionnel a été mis en œuvre par des lois qui ne lui sont pas
postérieurs mais antérieures à sa propre constitutionnalisation et notamment à la
loi du 9/12/1905 sur la séparation de l’Eglise et de l’Etat.
Or cette loi pose des principes à portée générale mais se présente aussi comme
une loi de circonstance.
- Principe à la portée générale : principe de séparation dont on trouve le
qualification dans le nom de la loi
o La république ne reconnaît, ne salarie, ni ne subventionne aucun
culte
 La république met fin au concordat et met en place un
régime de séparation.
 Elle prévoit qu’il n’y aura plus de culte reconnu, de
salaires versés aux ministres des cultes…
o Reconnaît une liberté aux divers cultes puisque tous pouvaient
acquérir une réelle autonomie.
o La République assure la liberté de conscience, elle garantie la
liberté des cultes et leur libre exercice
 Deux principes essentiels
 Restrictions tirés de l’Ordre Public
 - Loi de transition, loi de circonstance :
o Elle a été interprétée
o Donc difficulté d’interprétation de la loi qui a un caractère
ambigu.
o S’agissant de l’usage des bâtiments de culte, de l’exercice des
cultes…

A- Usage des édifices de cultes

La loi de 1905 avait voulu remettre la gestion des édifices du culte à des
associations cultuelles privées.
En outre on voulait transférer la propriété de ces édifices à ces associations
cultuelles.
La complexité supplémentaire est provenue du fait de l’attitude de l’Eglise
catholique qui, très majoritairement concernée, à refusé le système de 1905 qui
entraînait de scissions, des divergences au sein de l’Eglise catholique.
Enfin l’Eglise a refusé les associations cultuelles.

Le législateur est donc intervenu pour maintenir ces édifices dans le domaine
public. Cela pour en assurer l’usage aux fidèles.

Cela veut dire qu’on peut aujourd'hui distinguer entre les édifices du culte avant
1905 qui sont des propriétés de l’Etat et des communes : Donc si travaux alors
ce sont des Travaux Publics. Les communes peuvent les entretenir car ils sont
responsables en cas de dommages.

Par contre ceux construits après 1905 et bien gestion privée.

La commune peut faire des travaux d’entretien dans les bâtiments dont elle est
propriétaire. Mais sans que pour autant on ne subventionne le culte considéré.
L’Etat et les collectivités territoriales ont considéré que les bâtiments de cultes
font partie du patrimoine historique de la France et donc entretien des édifices
qui peuvent être à l’origine de l’activité économique.

La gestion des cultes revient au ministre des cultes concernés qui possède le
pouvoir de gestion de l’édifice concerné et cela même si l’ouvrage est propriété
publique.
En cas de conflit entre deux rabbins, entre deux pasteurs, ou entre deux curés, la
Jurisprudence a tranché en faveur de celui agrée par ses supérieurs.
Donc c’est plus simple…

Le maire, arrêt du Conseil d'Etat, 1994, ABBE CHALUMEY, est incompétent.

Sauf lorsqu’il y a extériorisation temporaire d’un trouble : Exemple, le maire
peut réglementer les heures où on sonne les cloches.

La loi met donc l’usage des édifices de cultes sous la responsabilité du ministre
des cultes. Mais uniquement dans le cadre d’un usage cultuelle ! Ainsi
l’occupation d’une Eglise n’entre pas dans ce cadre et cela même si le curé est
d’accord ! Donc la police est compétente pour jarter tout le monde de l’Eglise
car ce n’est pas un usage cultuel.

La loi de 1905 mettait en place un régime de transition qui donné lieu à de

multiples transitions.

De plus les édifices d’après 1905 ont été construits sur les deniers des fidèles !
Donc coûteux…heureusement il y a eu des adaptations.
Intervention législative en 1921, permettant le financement de la construction de
la Mosquée de Paris sur financement public pour remercier les combattants
musulmans de la 1ère Guerre Mondiale.
Puis mise en place d’un système permettant aux collectivités locales de
consentir des baux à des associations diocésaines pour construire des édifices de
cultes.

On a établit des distinctions entre le cultuelle ne faisant pas l’objet de

subvention et le CULTURELLE pouvant faire l’objet de subventions. Mais donc
on peut financer des édifices cultuelles qui ont un objet culturelle…

Plus récemment la loi de 1987, relative au mécénat permet aux personnes

privées faisant des dons aux associations diocésaines de les déduire des impôts.

B- Manifestation extérieure des cultes

Les cultes, à l’intérieur des Eglises et rien à l’extérieur…Conception de 1905.

On avait laissé entendre qu’à l’extérieur les manifestations pourraient se
dérouler en respect de l’Ordre Public. Donc un certain nombre de maires ont
interdits des manifestations de l’Eglise Catholique : Arrêtés à portée générale et
presque absolu, soumis au Conseil d'Etat. Ce dernier a opéré une distinction
entre les manifestations individuelles et celles collectives.
On ne peut pas interdire à un curé de se balader avec une soutane, à une
religieuse de se balader avec ses habits religieux…ça se sont les manifestations
individuelles.
Il en va de même pour les manifs semis collectives : On ne peut pas interdire
aux enfants de cœur d’escorter un cortège funéraire.
En revanche, s’agissant des manifs collectives, on a appliqué le droit commun
rigoureusement. Dans un arrêt 1909, ABBE OLIVIER, le Conseil d'Etat qui
avait annulé toutes les dispositions de l’arrêté interdisant les cortèges funéraires,
confirmait en revanche l’interdiction des autres cortèges, hors funéraires.

Décret loi de 1935, relatif aux manifs sur la voie publique : Distinctions
- Cortège et procession traditionnelle
o Ceux qui se déroulent depuis longtemps, un jour déterminé à
l’avance sur le territoire communal.
o Uniquement interdiction en cas de trouble sérieux à l’Ordre
Public car le Conseil d'Etat dit que si depuis des siècles pas de
blême, on ne voit pas pourquoi cela changerait
 Présomption de non trouble à l’Ordre Public
- Pour les autres cortèges, ils doivent être déclarés comme les autres
manifestations

C- Gestion des activités cultuelles

La loi de 1905, prévoyait l’association cultuelle.

Mais associations diocésaines qui tiennent compte de certaines règles de la
tradition catholique.

Ces associations cultuelles ou diocésaines doivent avoir un objet

UNIQUEMENT cultuel. Elles ne reçoivent pas de subvention.

Mais rien n’interdit aux cultes de préférer l’association sous la forme de la loi de
1901 et ainsi recevoir des subventions, sauf pour la partie de leur activité
cultuelle. Donc possibilité d’avoir un objet commercial par exemple…

Cette distinction est laissée à l’interprétation des cultes concernés.

Catho : Association diocésaine
Protestant et Israélite : Association Cultuelle.
Pour les autres : Loi 1901
Mais cette distinction est dure à définir car l’Etat n’intervient que lorsque les
associations demandent à bénéficier de subventions. C’est à ce moment qu’on
lui dira si elle est cultuelle ou si elle est du ressort de la loi de 1901.

Jurisprudence fixée depuis un avis contentieux du Conseil d'Etat, assemblée,

ASSOCIATION LCOALE POUR LE CULTE DES TEMOINS DE JEHOVAH
DE RIOM, du 24/10/1997
Association même si cultuelle ne doit pas causer de troubles à l’Ordre Public.
En l’espèce on a estimé que l’association était cultuelle et pouvait recevoir une
libéralité (attention pas une SUBVENTION c’est pas pareil).