Syllabus Droit Naturel

DROIT NATUREL
I. INTRODUCTION
Le droit naturel ?
==> N’est pas un concept avec un sens unique. Plusieurs sens. Notion qui est comprise
différemment à travers les époques, et qui évolue également au travers de ces époques. Époque de
l’antiquité avec la nature, époque médiévale avec la volonté divine, époque moderne avec la
raison et la personne.
On ne peut avoir une approche neutre du droit. On adhère forcément à une théorie du droit, même
sans s’en rendre compte. Et même ceux croyant dur comme fer qu’ils n’adhèrent à aucune théorie
du droit, cela veut dire qu’ils adhèrent au positivisme juridique, qui est une théorie du droit.
Cela se marque dans de grandes décisions de justice, notamment l’arrêt Leski : selon le juge, il
est dans la nature du droit international de primer sur le droit interne. Il y a derrière cette décision
une théorie de type moniste qui l’a influencée.
La nature ?
==> Notion polysémique… Est-ce un ordre immuable ? Un développement spontané ? Cause
efficiente ou finale ? Nature de l’homme ?
La convention ?
==> La convention n’est pas distincte de la nature, en principe. Les sophistes vont distinguer la
convention de la nature, en affirmant que le droit peut émaner d’autre chose que de la nature. Il
peut apparaitre de la rencontre de volonté de plusieurs personnes. Cela se réaffirmera plus tard
avec les théories de Hobbes et Rousseau.
Droit naturel contre droit positif.

==> Le droit positif est l’ensemble des règles juridiques entrées en vigueur dans un ordre
juridique à un moment donné.
Le droit naturel renvoie à l’ensemble des valeurs et principes non écrits émanant de la nature des
choses ou de l’homme, et qui constituent un idéal supérieur de justice servant à appuyer ou non la
légitimité des règles de droit positif en se basant sur un concept de nature.
Le droit naturel est utilisé pour légitimer ou contester le droit positif.
État de droit contre droit de l’État.

==> L’EDD renvoie à l’état subordonné à des règles de droit, tandis que le DDE désigne un droit
posé par un régime étatique.
Si demain la majorité du parlement décide de supprimer les droits de l’Homme et de se retirer de
la CEDH ? On aura plus de base légale pour ces droits, on n’aura pas grand-chose dans le droit
positif. C’est ici que la question du droit naturel va se poser.
PARTIE 1 : Le droit naturel dans l’histoire des idées juridiques
3 époques importantes : antiquité, époque médiévale, et l’époque moderne.
CHAPITRE 1 : Le droit naturel classique
Sa source première se loge dans l’antiquité, chez les Grecs et les romains. Les deux principes des
ordres juridiques modernes sont d’ailleurs issus des Grecs et des romains : la démocratie et
l’EDD.
Le Nomos et le Ius.
§1. LES GRECS

==> L’invention du droit naturel est le résultat de l’apparition de la philosophie et la démocratie,
suite à la mutation considérable au niveau intellectuel et politique. La raison entre en compte,
ainsi que la notion de cité qui se donne ses propres lois.
Dialogue entre Périclès et Alcibiade : P dit que la loi = droit positif, peu importe démocratie,
oligarchie, tyran. Mais quid si on a affaire à un tyran qui impose sa loi, c’est de l’illégalité ? P
revient sur ses mots. La question est de savoir si le droit est uniquement ce qui résulte de la
procédure, ou bien son contenu et sa capacité à faire l’objet d’une acceptation par les
destinataires doit aussi faire l’objet d’un questionnement.
 Les sophistes : contexte compliqué en ce qui concerne Athènes : défaite de guerre + tyrannie
des trente. Les sophistes sont des professeurs itinérants qui enseignent la rhétorique. Leur
méthode est de dire qu’on peut défendre une chose et son contraire. On retrouve donc un côté
amoral chez eux.
Ils distinguent la nature et la convention : le résultat d’un relativisme entre les différentes cités
qui arborent des droits différents. Le droit = convention plutôt que de le relier à la nature.
Socrate, Platon et Aristote réagiront.
Discussion entre Socrate et Calliclès : selon C, la loi est créée par les dirigeants faibles pour la
majorité faible de la cité. On distingue ici la loi posée par les hommes qui confère un principe
d’égalité, et la loi naturelle qui affirme la loi du plus fort qui prend + que son dû. Les faibles ont
convaincu tout le monde qu’on était égaux, et donc on condamne en quelque sorte ceux qui
prennent + que leur dû.
Jefferson considère que la loi naturelle est travestie par cette idée d’égalité. Il y a des règles
adoptées par les humains qui ne vont pas toujours dans le sens de la nature.
Calliclès espère que ce n’est qu’éphémère et qu’un homme fort va rétablir l’ordre.
Dialogue entre Thrasymaque et Socrate : Apologie de la justice par T. Les dirigeants font ce
qu’ils font uniquement pour leurs intérêts personnels. Être injuste = avoir plus. Ici, comme chez
Calliclès, on dit que les dirigeants agissent pour leurs intérêts personnels. Par contre, pour
Calliclès, ils sont faibles et craignent la loi du plus fort. Ici, on ne parle pas de faiblesse, ils
poursuivent seulement leurs intérêts.
Limite de cette idée d’injustice profitable : il faut qu’il y ai + de gens justes qu’injuste sinon ça ne
marche pas.
Socrate veut faire changer d’avis Thrasymaque. Il fait le raisonnement suivant : pour qu’une cité
fonctionne, il faut une certaine justice pour éviter la discorde. C’est pareil pour la personne, elle
ne peut fonctionner si elle n’agit pas de façon harmonieuse par son âme et son corps. Donc, la
vertu amène au bonheur interne. Il réussit à convaincre Thrasymaque. Socrate était idéalise, les
dirigeants protègent l’intérêt général. Ça ne mènera à sa perte car il sera mis à mort, et refusera de
s’enfuir lorsqu’il en a eu l’occasion.
Platon pense qu’il faut mettre comme dirigeants les personnes les plus intelligentes, qui seront les
despotes éclairés et qui vont permettre à chacun d’être guidés sur le chemin de la vertu. Pour
Platon, la vertu est le seul moyen d’atteindre le bonheur. Il est contre la démocratie, et ne croit
pas au fait qu’il faille rechercher son plaisir personnel.
 Aristote : élève de Platon, pas un vrai athénien. Aristote est un partisan des faits, de la vision
empirique.
Il distingue deux parties de l’âme : RATIONNELLE – IRRATIONNELLE. La partie
irrationnelle est elle-même séparée en 2 : la partie scientifique et la partie calculatrice. Le droit
est davantage visé par la partie scientifique selon les juristes du 17 e s. (les choses ne peuvent pas
être autre chose que ce qu’elles sont). Le prof pense le contraire.
Aristote met 4 causes en avant : matérielle, formelle, efficiente, finale. En outre, il opère une
distinction entre L’ACTE (=actualisation de la potentialité) et la PUISSANCE (= potentialité).
L’acte correspond au résultat possible de la potentialité liée à la nature de la chose.
Exemple de la graine et l’arbre.
L’origine de la société et de la justice : Il résulte du développement empirique d’Aristote que

l’État émane de la nature. En effet, l’union H-F donne une famille, ce qui donnera un village
après plusieurs familles, et plusieurs villages donneront place à un État. L’ÉTAT est donc la fin
naturelle des hommes. (Attention contrat social)
L’homme est un animal politique qui possède le logos, cette capacité à distinguer le bien du mal
et le juste de l’injuste. Il vit dans une structure institutionnalisée, et ne peut pas vivre seul. C’est
tout ça qui le différencie des animaux.
La justice et la politique sont intimement liées, ils existent l’un avec l’autre.
La théorie de la justice : la justice est la vertu par excellence, mais il est difficile d’imaginer les
extrême, le fait d’être trop juste par exemple. Aristote donne deux dimensions de la justice : le
respect de la loi et la justice particulière, elle-même déclinée en deux : justice corrective (rétablir
l’équilibre antérieur) et distributive (proportionnalité)
La justice politique : à côté de la justice théorique étudiée à l’instant, il y a la justice politique qui
s’applique uniquement aux citoyens. Cette justice ne s’applique qu’aux personnes étant dans une
situation où ils sont comparables entre eux. Si on n’a pas de citoyens entre eux, ça ne marche pas.
Exemple : l’enfant appartient à une partie du corps du père, donc le père ne peut être injuste
envers son fils car sinon il serait injuste envers lui-même.
Les hommes politiques possèdent le LOGOS, ce que n’ont pas pleinement les enfants car c’est
encore en puissance. Les femmes l’ont mais n’ont pas l’autorité pour gouverner. Les étrangers ne
sont pas assez intelligents, les asiatiques sont lâches. Il ne reste que les Grecs qui sont assez bons
pour être citoyens. L’esclave n’a pas la faculté de commander ni de prévoir et doit donc être
commandé par le maître qui sait mieux que lui ce qui sera bon.
 On traite de la même façon les catégories comparables, les personnes d’une même
catégorie. = principe formel de la légalité.
Cette justice politique est divisée en deux : naturelle et légale.

 Naturelle = une justice qui a une force équivoque partout, immuabilité et indépendance.
C’est le droit naturel d’aujourd’hui.
 Légale ou conventionnelle = l’origine varie mais une fois établie, elle s’impose. C’est le
droit conventionnel aujourd’hui. Ex : les politiques décident qu’on roule à gauche ou à
droite, une fois le choix opérer on le respecte.
En général, les gens sont convaincus que la justice est légale car le droit est sujet à variations.
C’est une référence aux sophistes. Aristote pense que c’est ok mais dans un sens déterminé. Il
attaque la position légale des sophistes.
En gros, il admet que le droit peut être sujet aux changements, comme le droitier qui veut devenir
ambidextre en s’entrainant. Il y a une notion de justice universelle, une même prescription
universelle peut être accomplie de façon multiple. La justice universelle est une fin, mais qui est
concrétisée de multiples manières. Et c’est donc cette concrétisation de cette justice
naturelle/universelle qui peut varier d’un droit à l’autre.
MAIS, cela ne veut pas dire que toutes les concrétisations sont bonnes ! Pour chacun, il y a une
forme différente d’être meilleur. La cause finale sera concrétisée selon les personnes car on est
différent les uns des autres. Pareil pour les cités, une même Constitution ne sera pas la meilleure
pour toutes les cités.
L’équité : Aristote ne dit pas que la loi est injuste, il ne dénonce pas d’injustice par rapport à un
principe supérieur. Il dit par contre qu’il peut exister des situations que le législateur n’a pas
prévu, et quand ça arrive, on peut penser que la loi pourra s’appliquer à cette situation. Mais le
résultat peut être choquant si on applique cette loi à un cas qu’elle n’avait pas prévu. L’équité ne
corrige pas la loi, mais l’équité évite qu’on arrive à un résultat injuste par une application trop
mécanique de la loi. Aristote va se demander ce qu’aurait fait le législateur s’il avait eu
connaissance de la situation au moment d’élaborer la loi. Aristote se met donc à la place du
législateur pour imaginer ce qu’il aurait prévu. Il veut donc réparer la lacune de la loi, et pas
l’annuler. Il veut de la cohérence.
 Aristote veut étendre la ratio legis, l’équité est supérieure à la loi dans le cas où
l’application de cette dois aboutit à un résultat inéquitable.
 Impossible en droit belge. Exemple JP Mons 2004 cassé par la CC en 2005.
§2. LES ROMAINS
Le droit romain est fort religieux à l’origine. Les prêtres lisaient le droit et accordaient une grande
importance à la tradition et le rituel. Ce droit jurisprudentiel va perdurer longtemps, jusqu’au 3 e
siècle PCN.
Différences avec la Grèce :

1) Dans le droit romain, le droit est construit comme une connaissance technique qui sera
entre les mains d’un groupe restreint de savants. => système de responsa, où des réponses
orales sont données aux patres qui posaient des questions sur le droit.
Chez les Grecs, l’enjeu juridique était indissociable de la loi et de la politique.
2) Une science du droit se construit chez les romains, une fonction juridique autonome. Il y
aura un passage de l’oralité vers l’écriture qui amènera le métier de juriste qui fera partie
des élites dominantes. C’est donc distinct de la politique.
Chez les Grecs, il n’y a pas de grands manuels de droit, pas de grands juristes. Ce sont les
philosophes qui s’y intéressent en combinaison avec d’autres sujets.
Même si Rome augmente sur le plan politique grâce à ses victoires en guerre, et que la Grèce
diminue, elle exercera quand même une influence sur le monde romain, en partie sur le plan
philosophique et artistique. Par exemple, Cicéron est influencé et déplore même les juristes
romains qui sont hermétiques face au stoïcisme.
 CICÉRON : considéré comme l’un des plus grands auteurs latins et influenceurs du droit
romain, il sera assassiné après la constitution du second Triumvirat. Il n’aurait pas dû choisir le
camp de César.
Il était stoïcien : selon eux, la philosophie comporte logique, science naturelle et éthique, c’est
primordial. En outre, tout est matérialiste et panthéiste, qui revient à dire que l’ordre de la nature
s’identifie à Dieu. Le bien suprême est la vertu qui est liée à la raison et la nature et non aux
émotions. Ainsi, la nature est un moyen qui conduira les êtres à la perfection et à l’intelligence.
Tout ce qui est dans la nature doit être expliqué par la raison. Et tout acte doit être justifié par la
raison. Le droit naturel est une forme d’expression de la volonté divine qui est une entité
immanente au monde et qui imprègne tout le cosmos.
Chrysippe écrira que la loi soumet tout le monde, divin ou humain, et détermine ce qui est juste
ou injuste. Il y a également une idée de nature universelle humaine sous-jacente aux conventions
sociales et qui dépasse le cadre de la cité : une idée d’égalité naturelle entre les Hommes.
 Certains disent que les stoïciens sont les véritables fondateurs de la doctrine du droit
naturel. Selon le prof, c’est surtout grâce au rôle qu’a joué Cicéron en transmettant leurs
idées.
Réflexions sur la société : Cicéron parle à travers ses personnages et dit que la chose publique est
la chose du peuple. Comme Aristote, il pense qu’un peuple n’est pas un ensemble d’êtres-
humains mais bien un peuple rassemblé autour d’un bien commun. Cicéron ajoute une deuxième
condition : un consensus sur le droit, « ius consensus ». Ce lien de droit est vraiment au cœur de
la République. Cicéron insiste vraiment dessus en disant « qui donc appellerait chose du peuple
un état où tous subiraient la volonté cruelle d’un seul, sans lien de droit ? »
Comme Aristote, il pense que c’est un instinct naturel qui pousse à vivre en société, et non la
faiblesse comme le pensent les sophistes. L’homme est donc bien un animal politique selon
Cicéron.
Réflexion sur l’état de droit : Cicéron donne la première version de l’état de droit. Le droit serait
une garantie contre l’arbitraire. La loi est l’ÂME de l’état. Cicéron insiste sur le lien entre la
République et l’État de droit avec la même citation qu’en haut, qui voudrait d’un état sans lien
juridiques etc.
Opposé à Ulpien. Ce dernier dit que le prince est au-dessus de la loi. Pour Cicéron, la liberté
nécessite l’asservissement au droit. Les règles claires et connues à l’avance nous permettent
d’agir librement.
Réflexion sur le droit naturel : Ici, Cicéron utilise un personnage pour répondre à quelqu’un qui
nie l’existence du droit naturel, et qui pense que la justice découle de la faiblesse et non de la
nature. Cicéron lui oppose l’idée qu’il existe une seule et même loi en vigueur en tout moment et
sur tous les peuples. Cette loi interdit les mauvais comportements et impose ce qu’il faut faire. Si
on n’obéit pas, punition divine car on ne peut punir ici-bas. Cette loi naturelle ne peut ni être
amendée ni abrogée par le législateur, tout être doit la connaitre car tout être a la capacité d’y
accéder. Nous avons une humanité commune.
Dans un deuxième extrait, Cicéron se désole que les juristes romains ne s’intéressent pas au droit
naturel. On l’interroge sur le droit civil, et Cicéron leur répond en leur demandant s’il doit parler
de la loi applicable ou de la loi universelle dont la connaissance est médiocre car son intérêt
pratique est moindre.
 Cicéron admet que l’intérêt pratique du droit naturel est moindre. Cicéron dit que le droit
civil ne peut occuper qu’une place réduite dans le droit car c’est la nature du droit qu’il
faut exposer. Cicéron dit que la loi est la raison suprême gravée en notre nature et elle
nous dit comment agir et comment ne pas agir. Il ne faut pas la confondre avec la loi
écrite par les hommes car elle est antérieure à tous les temps. L’origine du droit émane
donc de la nature et non d’une convention. La notion d’égalité entre les hommes est
importante, et c’est à cause des coutumes que nos âmes ont été détournées de cette égalité
entre les hommes. Cicéron ouvre la possibilité d’une brèche entre le droit positif et naturel
en disant qu’il est insensé de croire que tout ce qui est réglé par les institutions est juste.
Seul est injuste celui qui ignore la loi naturelle dictée par la raison.
 Exemple : la loi qui interdit l’adultère et le viol n’a pas besoin d’être écrite pour exister de
tout temps. Il s’agit de la loi naturelle qui impose des actions justes.
 2 remarques : Cicéron n’était pas un croyant monothéiste. En évoquant Dieu, cela renvoie
à une force abstraite. Aussi, il n’encourage pas les Romains à se révolter contre les lois
injustes. Ça reste des propos philosophiques sans volonté d’impact concret. De plus, sa
pensée n’est pas représentative des juristes de l’époque.
Le droit romain et ses juristes :

 Gaius : il établit une distinction entre personne / bien / action. Il n’invoque pas
directement le droit naturel mais on remarque une influence de Cicéron et du stoïcisme. Il
appelle « ius gentium » le droit commun aux différents peuples, et qui se rapprochera du
droit naturel.
 Paulus : Distinction entre droit civil et droit naturel. Le droit civil est le droit pour le
bénéfice de la totalité des personnes dans un État particulier tandis que le droit naturel est
ce qui est toujours équitable et bon (lié au ius gentium).
 ULPIEN : distinction entre le droit privé (statut des citoyens) et le droit public (statut de l’État
romain). Le droit privé est lui-même décliné en 3 sous-catégories :
1) Le droit naturel : ici, c’est une définition étrange pour l’époque car on tombe dans le
registre de la biologie. Le droit naturel est du registre de la nature, comprenant les
humains et animaux. Limite on doute que ce soit vraiment Ulpien l’auteur de ces lignes.
Aucune référence à la justice ou la vertu.
2) Le droit civil
3) Le droit des gens
On retrouve deux autres notions : le droit et la justice. Le droit est l’art du bon et du juste tandis
que la justice est la volonté d’attribuer à chacun ce qui lui est dû. Ulpien veut une éthique morale,
et n’était pas un défenseur de l’État de droit !
 « Princeps legibus solutus est » : établissement de l’absolutisme. Le prince décide de ce
qu’il veut, et les juristes établissent. Il ne remet pas en cause le droit positif par le droit
naturel. La théorie du droit naturel évoquée par Ulpien ne trouve aucun appui dans le
Digeste. Pour Ulpien, les esclaves ne sont pas des personnes selon le droit civil, mais que
selon le droit naturel, tous les hommes sont égaux. CONTRADICTION entre le droit
naturel et positif.
CHAPITRE 2 : Le droit naturel médiéval
§1. Introduction
 Contexte général : En 476, il y a la chute de l’empire romain d’occident. Le monde est

morcelé juridiquement et économiquement. Le monde intellectuel sera dominé par l’Église
chrétienne qui va aider le droit naturel à travers le M-A mais fera de la bible le texte juridique le
plus important.
L’an 1000 est marqué par une rupture décisive. Le monde terrestre se distingue du monde divin,
naissance de la bourgeoisie, de l’économie, etc.
 Sur le plan politico-religieux, il y a une tension entre le pouvoir temporel et spirituel,
illustré par la querelle des investitures. Finalement, l’autonomisation du pouvoir terrestre
a limité les prétentions politiques de l’Église, et l’admission de la juridiction autonome du
pouvoir temporel amènera les États modernes.
 Sur le plan philosophico-juridique, redécouverte de l’héritage grec avec des textes
d’Aristote, on retrouve aussi le Corpus Iuris Civilis qui compile les textes faisant autorité
en droit romain. On aura une fascination du droit romain et de l’héritage antique.
 Le droit naturel à travers le M-A :

Une première version chrétienne du droit naturel : il y aura une grosse influence chrétienne. La
conception grecque est inégalitaire car pour Aristote, la justice politique ne s’applique qu’aux
citoyens. Il ne croit pas en l’égalité entre tous les humains et entre homme/femmes. De plus, Paul
de Tarse va amener une pensée morale égalitaire entre les humains car il est nourri par le
stoïcisme. En outre, chacun, par sa volonté, peut rejoindre la volonté divine de l’AT et du NT.
Chez les Grecs, la base était le logos. Avec les Romains, c’est la volonté qui nous permet d’éviter
le mal et d’aller vers le bien. Il y a également une transition du collectif vers l’individuel. Chaque
individu va décider d’adhérer à la religion chrétienne. Passage d’un droit naturel objectif à un
droit naturel subjectif.
Isodore de Séville : Il reprend la vision d’Ulpien entre droit naturel, droit civil, ius gentium. Il dit
qu’en effet, le ius gentium est commun à tous les hommes, et le droit naturel est commun aux
hommes et aux animaux. Isidore va reprendre cette idée de droit naturel :
 C’est commun à toutes les nations, mais c’est d’inspiration naturelle. Il vise aussi
l’obligation de restituer le bien confiée, et la légitime défense.
 Le Ius gentium est une sorte de droit de la guerre. (Auj = DIP)
Il opère également une distinction entre les lois divines et les lois humaines. Il va influencer
Gratien qui va rassembler des textes de droit canon pour tenter de résoudre les discordances.
Dans son décret, Gratien donne 2 définitions du droit naturel
1) « Le genre humain est régi à la fois par le droit naturel et par les mœurs. Le droit naturel
est compris dans l’Ancien et le Nouveau Testaments. En vertu de cette loi, il est
commandé à chaque personne de faire à autrui ce qu’il voudrait qu’on lui fasse et à ne pas
lui infliger ce qu’elle ne voudrait pas qu’on lui fasse »
Ici, il y a une distinction entre droit naturel et public. Le droit naturel se trouve dans la Bible. Il
faut savoir si le droit naturel est uniquement le produit de la volonté divine ou si ça lui échappe.
La Bible n’est pas la seule source du droit naturel car ce n’est pas compatible avec le texte de
Paul de Tarse. De plus, tout ce qui est dans la bible n’est pas forcément du droit naturel. Il faut
faire à autrui ce qu’on voudrait qu’il nous fasse, et ne pas lui faire ce qu’on ne voudrait pas qu’il
nous fasse = règle d’or !
2) « La loi naturelle est commune à toutes les nations, car elle existe partout par instinct
naturel, et non à cause d’un texte »
Ici, on évoque les juristes communs. Il y a une filiation avec les définitions du droit romain. Le
fait que ce soit dans la bible semble moins essentiel. On retrouve la dimension universelle de
Gaius.
Contradictions et controverses : il est difficile de dire que tous les principes moraux contenus
dans la bible existeraient par instinct naturel. L’interdiction de tuer relève-t-elle bien de cette
catégorie ? la règle d’or aussi ?
De plus, autre contradiction : Gratien dit que tout ce qui ne respecte pas le droit naturel est nul.
Partant de ça, l’esclavage devrait être nul. Et pourtant, il l’accepte en disant que ce n’est pas du
droit naturel et que c’est autorisé par le droit positif.
Rufin écrira plus tard que « le droit naturel est une certaine force instillée par la nature en chaque
créature humaine en vue de faire le bien »
 Rapprochement avec Cicéron ? en réalité non, car ce dernier parle plutôt d’une capacité à
identifier le droit naturel, le fait qu’il y ai quelque chose en nous qui nous permet de
distinguer le bien et le mail. Mais Rufin parle d’un vrai POUVOIR SUBJECTIF. Le droit
naturel subjectif, et pas une capacité.
Il proposera une distinction entre ce qui est prohibé, les injonctions, et les demonstrationes qui
visent des choses autorisées par le droit naturel sans être imposées ou interdites. Les 2 premières
sont invariables, tandis que les autorisations sont évolutives : la propriété et l’esclavage sont ainsi
autorisés par le droit naturel alors qu’à l’origine non car la possession est commune + l’homme
libre. Le droit naturel va donc s’étendre !
§2. AUGUSTIN :
 Notre ami Augustin est passionné par Cicéron. Sa plus grande œuvre = la cité de Dieu. Selon
lui, la raison mène à la foi. Il se consacre à la volonté humaine toute sa vie, pour finalement se
rétracter avant sa mort et dire qu’on a besoin de la grâce divine, de la volonté divine.
La justice (cité des hommes) et la cité de Dieu : la première est imparfaite, tandis que la 2e est
parfaite. Cicéron disait que pour une République, il fallait un consensus sur le droit et une
communauté d’intérêt. On pense qu’Augustin fait la continuité de cela mais en fait c’est pour
mieux montrer la rupture.
 Pour Augustin, il ne peut y avoir de consensus sur le droit s’il n’y a pas de justice. Le
droit présuppose la justice.
 Cette justice = rendre à chacun ce qui lui appartient. Peut-on le faire ? on s’écarte de la
philosophie antique pour tendre vers la religion chrétienne. La justice = ne pas dérober
l’homme à la religion, de croire en Dieu. Si la justice, c’est de croire en Dieu, on ne peut
pas dire qu’il y a une vraie république car il n’y avait pas de croyance.
 On parle d’une unité autour de la possession de ce qu’on aime (cité de Dieu). Sorte de
communauté qui rassemble tous les croyants. On laisse tomber le consensus sur le droit.
 Les lois injustes ne sont pas des lois. Ça veut dire qu’on ne doit pas y obéir ? En gros,
Augustin critique la cité des hommes qui est imparfaite. C’est à cause de cette
imperfection que les règles de droit positif sont nécessaires pour cadrer ces pêcheurs.
Donc, même si ces lois sont imparfaites, il faut les respecter sinon ce sera le chaos. Il ne
met donc pas en avant une révolution ! Il ENVISAGE un conflit entre le droit naturel et
positif, mais c’est tout.
 Ce qui est intrinsèquement mauvais = interdit par Dieu. Pour Augustin, l’adultère est
intrinsèquement mauvais donc interdit par Dieu. (= volonté divine)
§3. THOMAS D’AQUIN

 Influencé par ARISTOTE. Il veut essayer de concilier raison et foi, Aristote et le dogme
chrétien.
 Sur la société : on retrouve l’idée d’Aristote, la fin de l’homme est de vivre en société. Cause
finale. L’homme est un animal social et politique. Par cette nature politique de l’homme, il n’y a
pas besoin de l’Église dans l’État. Il prend donc position par rapport à la querelle des investitures.
Thomas d’Aquin rajoute que la raison est un don de dieu, il christianise Aristote.
 Le prince est au-dessus des lois ? Oui car c’est lui qui les adopte, nul ne peut se contraindre
soi-même. Le prince impose donc les lois, mais Thomas ajoute qu’il faut respecter la loi qu’on
impose ! souffrir de ses propres lois, principe général de droit administratif ! Le prince est donc
au-dessus car il peut modifier la loi, mais il doit s’y conformer aussi.
Thomas d’Aquin rajoutera par la suite qu’il y a un contrat entre le peuple et le roi. S’il devient un
tyran, le contrat est rompu et le peuple sera affranchi et pourra le destituer (exception
d’inexécution). Cependant, ce n’est pas un droit naturel subjectif, c’est un droit de résistance de
tout le peuple.
 La loi éternelle, naturelle, humaine, divine :

 Distinction entre la raison spéculative (chose qui ne peuvent être autrement) et la raison
pratique = le droit (choses qui peuvent être autrement que ce qu’elles sont)
 Le droit vise le bien commun et la loi qui être adoptée par une autorité compétente, et
promulguée. Pour lui, la loi naturelle est promulguée par Dieu. Pas besoin de MB. Le
droit est d’abord un produit de la raison pratique.
 La loi éternelle = la raison de Dieu qui régit l’univers. Pas d’accès direct mais via ses
manifestations. On fait naturellement ce que nous prescrit la loi éternelle.
 La loi naturelle = la façon dont les humains participent à cette loi éternelle via sa
manifestation, en distinguant le bien du mal. Un précepte de cette loi naturelle est de faire
le bien, on respecte naturellement la loi éternelle et on y participe.
L’homme doit donc tendre vers le bien. Ensuite, l’homme est naturellement attiré par le
bien, par des choses dignes d’être réalisées. Il partage avec tous les êtres vivants le fait
d’assurer sa propre survie. Il partage avec tous les animaux la reproduction et élever ses
enfants. Il partage avec tous les hommes l’envie de connaître la vérité sur Dieu.
Cependant, une chose peut être dite de droit naturel soit parce qu’elle impose/interdit soit
parce que la nature ne suggère pas le contraire (cf. Ruffin). En ce sens, la possession
commune de tous les biens et la liberté́ identique pour tous relèvent du droit naturel là où
la propriété́ privée et l’esclavage ne sont pas suggérés par la nature mais par la raison des
hommes pour le bien de la vie humaine. Le droit naturel s’enrichit des institutions
suggérées par la raison humaine (Rufin)
 La loi humaine ne fait que transposer la loi naturelle pour la rendre praticable. Elle est
purement conventionnelle. (ex : la priorité de droite) Influence d’Aristote !!
 La loi divine comprend l’AT (loi divine imparfaite) et le NT (loi divine affinée). C’est le
droit positif divin contenu dans la bible. L’homme participe à la loi éternelle par la loi
naturelle, et on lui ajoute la loi divine pour qu’il participe encore plus éminemment à la
loi éternelle.
 Loi naturelle et droit écrit : encore une fois, reprise d’Aristote. On distingue le juste légal et le
juste naturel. Une chose peut donc être juste soit via la nature des choses, soit via une convention
humaine qu’est le droit positif. Le jugement doit être conforme au droit écrit.
 Thomas respecte le droit positif, mais lorsque les lois humaines peuvent contredire les lois
naturelles, c’est une corruption qu’on ne peut même pas qualifier de loi. Pour Thomas,
c’est une loi injuste de ouf et le droit naturel prime. Aristote, lui, n’oppose pas le droit
naturel au droit positif. Thomas envisage le conflit entre droit naturel et droit positif.
 Pour Aristote, toutes les lois sont justes. Pour Thomas, même les lois positives justes
peuvent s’écarter de l’équité. Comme Aristote, il va s’imaginer ce que le législateur aurait
fait s’il était face à ce cas. C’est pareil que l’équité d’Aristote sauf qu’ici, là où Aristote
voulait éviter le résultat contraire à la volonté du législateur, Thomas d’Aquin veut éviter
le résultat contraire au droit naturel. > 2 ORIGINES DIFFERENTES !
§4. La rupture franciscaine

 comparaison entre la dimension volontariste (Augustin) et la dimension rationaliste (T.A et
A)
 Le volontarisme = Dieu impose ou prohibe un comportement via la volonté divine, et ça
permet donc de distinguer le bien du mal.
 Le rationalisme = les choses sont bonnes ou mauvaises via la raison, et donc Dieu les
prohibe ou pas.
 Point commun : Dieu n’aurait peut-être pas créé l’homme. Pour les rationalistes, Dieu est
tenu par la nature humaine et ne peut donc imposer un comportement qui tend vers le mal.
Pour les volontaristes/franciscains, la volonté divine étant absolue, elle ne peut être
limitée par la nature humaine. = racines du positivisme juridique car une fois débarrassé
de l’autorité divine, car on commence à penser que Dieu pourrait ne pas exister, il ne reste
que la volonté humaine comme seule source du droit. On est qu’à un pas du positivisme
juridique suivant lequel les normes adoptées par des institutions est le produit de la
volonté́ humaine.
 Guillaume d’Occam : se fait entendre dans la querelle des universaux, qui oppose les
nominalistes et réalistes. Ils se posent la question du problème des universaux (concepts
généraux) pour savoir s’ils ont une existence propre. Pour les nominalistes comme Occam, il n’y
a que les individus qui existent.
 Pour les réalistes radicaux (Platon) : ces concepts ont une existence propre
 Pour un nominaliste radical, ces universaux sont des termes purement conventionnels sans
existence
 Pour les réalistes modérés (T.A et A.) : ils ont une existence mais ont besoin d’être
concrétisés
 Pour les nominalistes modérés (Occam), ils n’ont pas d’existence, ce sont des termes
conventionnels mais possèdent le sens qu’on leur donne arbitrairement. C’est de la
pratique.
Conséquence du nominalisme : la singularité. On vise davantage l’individualisme plutôt que de

viser ce que les êtres ont en commun.
Débat sur le terme « nominaliste » : François d’Assise insistait sur la pauvreté de l’ordre. Il fallait
une vision permettant de concilier cette pauvreté avec la réalité de la fortune de cet ordre. La
papauté s’est d’abord montrée compréhensive en disant que les franciscains peuvent se contenter
de l’usage des choses pour assurer leur survie. Ensuite, la gestion de leurs bien sera organisée par
l’Église, les biens deviennent propriété de l’Église. Les franciscains abandonnent tout sauf le
simple usage factuel des choses. (bulle Exiit de Nicolas III). Cela sera remis en cause dès 1321
par Jean 22 qui dit qu’il y a forcément une propriété quant à l’usage des biens consomptibles. Or,
on ne peut renoncer à la propriété individuelle. Il y avait une propriété dès l’origine car le monde
est confié à Adam. (par le terme dominiamini) Occam réagira à cette attaque papale.
Naissance du droit subjectif : Pour Guillaume, le terme « dominiamini » est utilisé pour Adam ET
Eve ! On ne peut donc parler de droit individuel. De plus, il faut comprendre ce mot comme le
fait de gouverner, et non comme un concept de propriété. Dieu leur a donné un pouvoir licite
d’usage et on ne peut y renoncer ! On ne peut donc parler de droit naturel de propriété.
Cependant, il faut distinguer la situation avant et après la Chute (le pèché originel). Avant la
chute, les hommes avaient le pouvoir naturel d’utiliser les choses sans propriété́ . Le pouvoir
d’appropriation ne viendra qu’après le péché́ originel, ce sera le résultat tant de la nature que de
la raison humaine (dans sa condition de pécheur). Ensuite toutes les choses ont été divisées par
l’accumulation de loi, de convention, de coutumes qui vont conférer au droit de propriété́ son
statut de droit subjectif d’origine humaine. MAIS une fois adopté, il est protégé́ par le droit
naturel (cf. le droit naturel permissif).  Selon Occam, il est licite de renoncer à la propriété́ et
au pouvoir de l’appropriation mais personne ne peut renoncer au droit naturel d’usage. Ce serait
lui qui aurait inventé la notion de droit subjectif.
 Glissement du droit naturel objectif vers un droit naturel subjectif. Même si on retrouvait
déjà ça chez Ruffin et Marsile de Padoue, Occam est le premier à véritablement distinguer
aussi précisément le ius naturale dans un sens subjectif et le ius positivum. On distingue
un droit individuel.
§5. Vers le droit naturel moderne : le droit subjectif naturel et la raison

 Renaissance et Réforme : selon Luther, le croyant n’a pas besoin de l’Église pour comprendre
la Bible. Il défend la présence du droit positif qui est nécessaire car le monde est peuplé de
pêcheurs. Il prône l’obéissance absolue envers l’autorité temporelle
 Sécularisation de la vie publique et émancipation de l’individu de l’autorité spirituelle.
 Les scolastiques espagnols (École de Salamanque)

Vitoria et Suarez défendent un renouveau thomiste, plutôt que la théorie de Calvin. Ils veulent
remettre T.A au goût du jour. Ce dernier dérivait les lois positives de la loi éternelle. Or, une
offense contre la raison est un pêché. Vitoria et Suarez se tournent dès lors vers un droit naturel +
rationnel qui est un ensemble de lois conférant des droits subjectifs. Cet humanisme des
espagnols les conduira à être horrifiés par le traitement des Indiens au cours de la controverse de
Valladolid entre Bartolomé de Las Casa et Ginès de Sepulveda. Ils seront du côté de Bartolomé
qui pense que le droit naturel ne permet pas de justifier l’esclavage et le fait de prendre leurs
biens. On rejoint T.A.
Francisco De Vitoria est, avec Suarez et Grotius, l’un des pères du DIP. Il va faire de la notion du
Ius gentium un droit s’appliquant entre États. En l’absence d’institutions supranationales, le droit
naturel sera la meilleure source. Les États doivent respecter leur souveraineté mutuelle et la libre
circulation. À partir de cette étude, il conclut que rien ne justifie, que ce soit dans le droit naturel
ou autre, le traitement des Indiens. Il va faire ça en sollicitant Aristote et T.A. En effet, il dit
qu’Aristote n’a pas voulu dire que l’esclavage faisait partie du droit naturel. Il dit que quand T.A.
définit le droit, il le définit pas comme un droit dont quelqu’un peut être titulaire, la notion
subjective lui semble évidente. Le droit de propriété est une création humaine ok, mais une fois
que ça existe, c’est protégé par le droit naturel.
 La propriété est un droit protégé par le droit naturel. Légitime défense aussi. Par contre
l’esclavage NON.
Francisco Suarez a pour but de lier T.A. et Guillaume d’Occam. Lier rationalisme et
volontarisme.
 Il y a ceux pour qui le droit naturel est une loi indicative qui indique ce qui est
naturellement bon ou mauvais. Suarez leur répond que le droit naturel implique une
volonté, un législateur qui impose. On ne peut l’identifier à la nature hmaine ou autre. S’il
n’y a aucune volonté, ce n’est pas une loi.
 Ceux qui pensent que le droit naturel consiste seulement en un commandement ou une
interdiction divine. Aucun acte n’est intrinsèquement mauvais sauf s’il est interdit par la
volonté de Dieu. Loi prescriptive. Suarez leur répond qu’il existe des choses
intrinsèquement bonnes ou mauvaises. La nature humaine est donc le fondement du droit
naturel car c’est la mesure du bien et du mal.
 Synthèse des 2 par Suarez : le droit naturel n’est pas indicatif mais prescriptif, il exprime
la volonté de Dieu. Si cette volonté implique une bonté ou un mal intrinsèque des actions,
elle, leur confère un caractère obligatoire. Le droit naturel est un droit ayant Dieu comme
législateur mais il est inconcevable que Dieu impose des choses mauvaises ou interdise
des choses bonnes. Donc, la nature intrinsèquement bonne ou mauvaise des actions est
révélée par la raison mais son caractère obligatoire dérive du commandement de Dieu.
 Il reprend aussi la notion de droit naturel permissif. Si la propriété commune est dans le
droit naturel originaire, et que le droit naturel peut être modifié par l’action humaine, le
droit de propriété privée est dés lord protégé par le droit naturel.
 Il va, comme Vitoria, reprendre la notion du Ius renvoyant aux droits subjectifs. Il tente
de fonder une théorie de l’État reposant sur la volonté humaine et le consentement.
L’autorité publique est légitimée par le droit naturel sauf en cas de tyrannie, rupture du
pacte avec les sujets de droit.
 Il reprend l’équité d’Aristote. Pour lui, il faut corriger l’application de la loi pour éviter un
résultat trop pénible et trop lourd. C’est cette notion d’équité qui est la plus proche de la
nôtre.
CHAPITRE 3. LE DROIT NATUREL MODERNE
§1. Contexte
 En France, crise économique, politique et religieuse. En Angleterre, la dynastie des Stewart
prend le relai des Tudor et adopte une attitude de monarque de droit divin. Ça ne passe pas, le Roi
doit respecter la soumission de l’autorité royale à la Common Law. Système d’EDD, le Roi +
parlement doivent respecter les principes. Y’aura des tension entre les Rois et le parlement, des
situations de guerres civiles => révolution glorieuse et adoption du Bill of Rights.
 17e siècle et la révolution scientifique : Rationaliser le monde et tout vouloir comprendre.

Tout fonctionne par cause à effet. On ne retient que les choses indiscutables. On divise tous les
problèmes, on envisage tout, remet tout en doute pour être certain. Tout doit être clair (cf
Descartes). On ne peut remettre en doute l’existence. (>< Hume, ce n’est pas certain que la
causalité existe)
 18e siècle et les Lumières

 Les théories de droit naturel moderne : crise de légitimité affecte les justifications du pouvoir
politique et du droit. 4 facteurs :
 Religieux : guerre de religion
 Politique : l’Europe se reconstruit dans un nouvel équilibre
 Culturel : découverte des Amériques et ouverture sur le reste du monde
 Socio-économique : apparition de la bourgeoisie
Nouvelle conception de la nature. L’individu devient de plus en plus l’intérêt de la raison. On se

dit qu’on peut tout couvrir et maitriser tout ce qu’il se passe avec la loi. Descartes dit que
l’institution est à même d’adopter des lois avec une prévisibilité parfaite. Montesquieu dit que le
juge n’est que la bouche de la loi (naturelle et humaine)
Risque de relativisme car les penseurs constatent que tout n’est pas pareil partout, avec donc
l’idée que Dieu n’existe pas et qu’il ne fallait pas le mettre au centre des discussions lorsqu’on
parlait de droit comparé.
On peut comparer cette lutte contre le relativisme avec la lutte d’Aristote, Socrate, Platon contre
les sophistes.
Réaction des penseurs du droit naturel moderne, 2 courants :
 Rationaliste-idéaliste : le droit est un système cohérent et la raison peut en déduire les
grands principes
 Empiriste-volontariste : l’homme construit le droit naturel à partir de ses expériences.
Volonté de l’homme avec le contrat social.
À partir du moment où l’on se concentre sur l’individu rationnel, libre, doté d’une volonté, on
arrive au contrat social. 2 options :
 Approche de Hobbes : on se met d’accord sur un contrat social, on accepte les lois du
souverain  faut jouer le jeu jusqu’au bout. Vaut mieux abandonner sa liberté pour la
sécurité.
 Locke : si le contrat est rompu, on a un droit de résistance contre l’autorité.
§2. Grotius.
 Il défend la tolérance religieuse VS les calvinistes. Guillaume d’Orange le condamne à vie
mais il s’évade. Il est le père du DIP et du droit naturel moderne.
 La méthode et le style : il part de 0 à partir de principes clairs et éminents. Il réfléchit seul et

se reclus seul pour ne penser à rien d’autre. On reconstruit vraiment sa pensée sur base de
principes évidents. Thomas d’Aquin avait les idées trop lourdes, même s’il était complet.
 Le mot « droit » : 3 significations

 Le droit est ce qui est forcément juste. Ce qui n’est pas injuste et contraire au droit
naturel. L’injuste est ce qui répugne à la nature de la société des êtres doués de raison.
 Une dimension subjectif du droit, attaché à la personne, une qualité morale permettant de
posséder ou faire quelque chose. C’est moderne comme définition, mais pas nouveau, on
l’a vu.
 Notion de droit objectif. Le droit civil ici oblige les uns envers les autres. C’est la loi,
toute règle obligatoire. On remarque que le droit subjectif est mis avant le droit objectif !
Changement de paradigme, le droit de l’individu suppléante le droit objectif.
 L’homme et le droit naturel : on remarque des similitudes avec LE GRAND ARISTOTE

 La première étape est de dire que l’homme est un animal politique et social, qui est une
disposition naturelle de l’homme.
 La deuxième étape est de dire que la source du droit naturel est le sociabilité naturelle de
l’homme. Il dit qu’à ce droit se rapportent les grands principes du droit naturel : s’abstenir
d’un bien d’autrui, le droit de propriété, la restitution d’un bien acquis qui n’était pas à
nous, remplir ses obligations (1134 C-L), réparer le dommage causé par sa faute (1382) et
la distribution des châtiments mérités entre les hommes (pénal). > dimension moderne !
 Nous sommes encore dans une dimension où le droit est conçu comme une obligation, et
pas encore sous les droits. Le droit de propriété n’est pas forcément un droit naturel selon
Grotius, mais lorsque les hommes décident qu’il y a ce droit, il est protégé par le droit
naturel. (cf. droit naturel permissif qui permet aussi de justifier l’esclavage !)
 Il parle du droit civil. Quand il dit que la source du D.N = la sociabilité, dérive de cette
source l’obligation de respecter ses promesses, et découle de ça le droit civil.
 Il parle du DIP qui résulte de la convention entre États. Le ius gentium s’est très fort
éloigné des romains, on parle de la relation entre États. Quand on parle de lois entre États,
on parle de leurs consentements, et donc de l’obligation de tenir ses promesses, qui est un
principe de droit naturel. Donc même s’il donne une source de droit civil, il y a un
fondement de DN
 Dieu et le droit naturel :

 Ici encore, on voit les trace de cette révolution scientifique et la laïcisation. Après avoir
rappelé que la source du droit naturel est la sociabilité humaine, Grotius confirme qu’il en
serait de même si Dieu n’existait pas ou ne s’intéressait pas aux affaires humaines.
 Le droit naturel est tellement immuable qu’il échappe à la volonté de Dieu. À côté, il y a
le droit divin volontaire qui est imposé ou interdit par Dieu et qui dépend de sa volonté.
 Comme T.A, Grotius accepte que certaines actions sont bonnes ou mauvaises en soi et
que la raison permet de déterminer les règles de droit naturel. Il ne suit donc pas Suarez
qui disait que l’intervention divine était nécessaire pour le caractère obligatoire de ces
règles.
 DONC : le droit divin comprend le droit naturel dont la force dérive de la nature humaine
et Dieu ne peut rien y faire, et le droit divin volontaire dont la force résulte du fait que
c’est adopté par Dieu (ex : les règles de la Bible)
 Concl : le droit naturel ne dépend que la sociabilité humaine. Dieu a créé l’homme, et à
partir de là, le droit naturel lui échappe. Il y a malgré tout du droit naturel pour lequel il a
encore une prise. Il ajoute que tous les principes que Dieu a créé jouent en nous. Enfin, il
revient à ce qu’il disait : le droit naturel serait le même si Dieu n’existait pas.
 Un droit de résistance ? On voit une réticence de Grotius d’accorder un droit de résistance

contre l’autorité. basé sur les droits subjectifs. Il accepte une résistance contre un agresseur dans
l’état de nature, mais pas contre l’autorité dans l’état civil, sinon c’est l’anarchie. Rappel, les
droits subjectifs pour lui, c’est dans le sens de devoirs et obligations, pas de sens subversif. Par
contre, l’autorité ne peut pas imposer des choses contraires au droit naturel, sinon il y aurait un
droit de résistance exceptionnel.
§3. THOMAS HOBBES

 La nouvelle méthode cartésienne de Grotius a du mal à s’implanter en Angleterre qui est +
empiriste. Nouveau style adopté par Hobbes : partir de l’abstrait et développer une théorie. Il part
de l’individu et ses passions. Son ouvrage Léviathan est considéré comme peu respectueux de
Dieu. Le parlement va essayer de niquer ce livre mais il s’en sortira. Pour lui, faut aller voir les
passions de l’homme avant de parler de sa cause finale (>< Aristote)
 L’état de nature : la première loi de la nature = se préserver et ne pas mourir. Il se pose la

question de l’antériorité de l’homme. Ce qui a pu exister avant la société. Il va réfléchir à l’état de
la nature. Il pense que l’état de la nature revient à dire que la vie sociale n’est pas inéluctable car
l’homme n’est pas un animal politique. La seule source est conventionnelle et pas naturelle (//
sophistes). => le contrat social.
Il part d’une observation : l’homme a peur de la mort.
Commentaire de texte :
 L’état de la nature est un état de guerre permanente. Les hommes naissent égaux en corps
et esprit. Les écarts entre eux ne sont pas importants. Donc, si 2 hommes veulent la même
chose ou si un homme se veut être supérieur aux autres = état de guerre permanent. Cet
état de méfiance constante empêche le développement de l’activité humaine.
 Il y a une égalité d’espoir, on peut tous espérer avoir la même chose car on a la même
force et la même intelligence.
 Car on a cette égalité d’espoir, on peut avoir une égalité de prétention. Et si on tombe en
concurrence pour une chose, on entre en conflit permanent.
 On a peur de construire quelque chose car on voudra nous le prendre. La vie de l’homme
est solitaire, animale, brève. On peut se faire tuer par n’importe qui n’importe quand.
 Égalité de faculté > égalité d’espoir > concurrence > guerre permanente.
De cette guerre résulte que rien ne peut être injuste ou juste puisqu’il n’y a pas de loi. Il n’y a pas
de propriété. La passion est la crainte de la mort.
MAIS, on peut sortir de cela ! à côté de ses passions, la raison de l’homme le pousse au contrat
social.
 « Right of nature » (ius naturale) – “law of nature” (lex naturalis)
Dans l’état de nature, on a un droit naturel d’user de son propre pouvoir pour la préservation de
sa propre nature. Donc, s’il faut tuer pour survivre, on le fait.
Ius naturale >< Lex naturalis : précepte qui interdit de faire à un homme ce qui détruit sa vie. La
loi prohibe.
 DROIT = liberté de faire ou ne pas faire pour assurer sa survie
 LOI = interdit un comportement. = préserver la paix, pacte mutuel de non-agression.
 Ils se distinguent et se complètent.
La première loi de la nature comporte 2 branches : rechercher la paix et s’y conformer, + se
défendre par tous les moyens. On cherche la paix avec l’autre, mais s’il ne la donne pas, on peut
se défendre pour sa vie.
La deuxième loi de la nature = le contrat social. C’est renoncer à son droit naturel en échange
d’une renonciation mutuelle de la part des autres.
La troisième loi de la nature = respecter les obligations contractuelles (// Grotius). De cette 3e lois
découle la propriété et la justice car selon Hobbes, l’injustice = ne pas respecter ses conventions.
Il faut un pouvoir coercitif pour forcer à respecter les conventions.
DONC, pour Hobbes, la justice découle d’une convention humaine. Plus de trucs universel ou de
valeur intrinsèque ou externe etc. c’est d’abord la volonté individuelle qui prime, et non pas une
vérité transcendante. En tant de guerre, on fait ce qu’on veut pour survivre.
19 lois de la nature au total, on ressent le positivisme juridique, il critique la justice théorique
d’Aristote.
 Le Léviathan :
 On déduit un droit naturel à partir de la peur de la mort. Tout son système de droit naturel
fonctionne sans Dieu. C’est de la logique et non de la morale. C’est le premier à le faire.
Et ce, même s’il utilise le Léviathan comme une divinité.
 >< Grotius : pour Hobbes, le droit naturel est amoral, il rompt avec la justice divine.
 Le contrat social se fait entre les individus, et non pas avec l’autorité. De ce fait, on ne
peut relever l’exception d’inexécution contre le souverain car c’est un tiers au contrat. Il
ne peut se rendre coupable. (le léviathan) On ne peut donc pas contester l’autorité, peu
importe ce qu’elle fait. Très radical. MAIS cette tyrannie ne dure plus si le souverain n’est
plus en mesure de les protéger, cf point suivant >
 Pour rappel, la loi de la nature permet le contrat social et de se préserver de la mort. Donc,
on ne peut pas se tuer, s’incriminer, car la nature nous impose de préserver notre vie. On
peut même se défaire de son obligation envers le souverain s’il nous ordonne de nous
tuer. Par contre le souverain conserve le droit de vie ou de mort.
§4. JOHN LOCKE

 père du libéralisme politique et précurseur de l’empirisme anglais. Ses racines = Occam.
 L’état de la nature : comme Hobbes, il veut décrire l’état de nature pour comprendre en quoi
consiste le pouvoir politique.
 Locke = pensée + religieuse, les lois civiles doivent se conformer à la loi de la nature
imposant la préservation de l’humanité qui est une déclaration de la volonté de Dieu, et
l’égalité est juridico-politique.
 Hobbes = pensée moins religieuse, et égalité physique.
Commentaire de texte :
 « quelques-uns » = Hobbes qui a confondu l’état de nature avec l’état de guerre.
 Pour Locke, l’état de nature = parfaite égalité et liberté. Une égalité juridico-politique.
Chacun a des droits avec des forces et valeurs équivalentes. Cette égalité nous oblige à
reconnaitre ceux des autres et les respecter. Aucun homme n’a plus de pouvoir et de droit
qu’un autre.
 Obligation de respecter l’autre et ses possession.
 Premier droit naturel = jouir de sa liberté. Mais une loi de nature vient cadrer ce droit de
nature qui cadre la liberté, la vie et la possession des autres. DROIT DE PROPRIÉTÉ
 Vivre ensemble, sans quelqu’un de supérieur = être dans un état de nature. Une loi nous
impose de respecter ce qui est aux autres, et y’a des droits naturels dérivés. Un droit qui
vise à garantir l’effectivité d’un autre droit. Ce droit est le droit de punition, chacun a le
droit de punir la violence par un autre de la loi naturelle, même s’il n’est pas la victime.
Se faire justice à soi-même et aux autres. Apparition d’un droit à la réparation 1382. Chez
Grotius, c’était une obligation.
 L’état de la nature n’est pas forcément un état de guerre. Si chacun joue le jeu, c’est
agréable.
 Le droit de propriété : il n’y en a pas à l’origine. T.A disait que ça devient un droit naturel
grâce au droit permissif.
Ainsi, la question de l’existence d’un droit de propriété n’est pas nouvelle. Cette question était
déjà présente chez les franciscains et le pape au 14 e siècle. LOCKE est + original, il va légitimer
le concept de droit naturel de propriété. Il accepte qu’il n’y en avait pas à l’origine, mais ensuite
les choses peuvent être appropriées.
 Point de départ du raisonnement = la terre et toutes les créatures inférieures étaient
communes et appartenaient à tous les hommes à l’origine. Mais, chacun a un droit
particulier non seulement sur sa propre personne et sur le travail effectué par son corps et
l’ouvrage de ses mains. DONC, lorsqu’on mêle ce qui provient de la nature avec son
labeur et ses efforts, le résultat devient notre propriété et personne ne peut avoir de droit
sur ce résultat. Si je prends du bois d’une forêt pour en faire une table, c’est ma table.
 Ce raisonnement ne vaut surtout que s’il reste aux autres assez de semblables et d’aussi
bonnes choses communes. Donc, il en faut pour tout le monde.
 Il explique qu’on peut accumuler autant de chose qu’on peut en consommer pour son
usage et ses besoins. On ne peut pas accumuler des choses pouvant se corrompre avant
l’usage, ce qui indiquerait qu’on a pris + que notre part.
 Dans l’état civil, les hommes ont consenti à accorder une certaine valeur à l’or et l’argent,
qui sont en principe inutiles pour la survie, mais qui ne sont pas périssables. Locke en
conclu que cela a permis des possessions inégales et disproportionnées, et cela rend
même justes les démarches d’une personne qui, avec des espèces d’argent, agrandit ses
possessions autant qu’il lui plait. En gros, pour Locke, rien ne s’oppose à ce qu’une
personne soit très riche. Il expose ici la doctrine classique du capitalisme, à une époque où
il se sentait toutefois encore tenu de démontrer que l’acquisition illimitée de biens non
périssables n’était ni injuste ni moralement mauvaise.
 Le contrat social : pourquoi l’homme sort de l’état de nature égalitaire pour faire un contrat
social et se dépouiller de sa liberté ?
On ne peut faire confiance à tout le monde. L’idée est que c’est bien d’avoir chacun qui juge de
chacun. La jouissance des droits naturels est sans cesse menacée par l’invasion d’autrui.
L’homme est faible. La crainte et la guerre ne sont jamais loin. Donc, c’est pour ça que les
hommes sont poussés à vivre en société et à se soumettre à un pouvoir tiers pour la conservation
mutuelle de leurs vies, libertés, et biens.
 Dans l’état de nature, il manque des lois établies (pouvoir législatif), un juge impartial
pour régler les conflits (pouvoir judiciaire) et un pouvoir qui exécute la sentence (pouvoir
exécutif). Le contrat social permet ces 3 pouvoirs + sécurité juridique, pouvoir jouir de sa
propriété. LOCKE VA INSPIRER MONTESQUIEU.
 Un mandat limité : le pouvoir n’est confié qu’à certaines fins. Le peuple donne sa confiance
au pouvoir législatif, mais le peuple conserve le pouvoir suprême de révoquer le mandat quand il
découvre que celui-ci a agi de manière contraire à la confiance accordée.
Afin que le peuple soit en sureté et connaisse ses devoirs, les lois doivent être établies, stables,
publiées, connues. On retrouve l’idée de contrat entre le peuple et l’état >< Hobbes.
On a un droit à la révolution, capacité subversive du droit naturel. Locke est clair : on peut
contester les lois non conformes aux lois de la nature. Lois naturelles au-dessus des lois positives.
§4. Les déclarations
 Déclaration américaine d’indépendance (1776)

But : indiquer les raisons de l’indépendance. La légitimité de cette indépendance est directement
soulignée dès lors que tant les lois de la nature que Dieu habilitent tout peuple à prendre, parmi
les pouvoirs terrestres, un rang séparé et égal aux autres.
 Influence de Locke. MAIS, une partie importante de sa théorie a été amputée : aucune
mention du droit naturel de propriété. C’est même remplacé par un droit naturel visant la
poursuite du bonheur. Cependant, on retrouve clairement l’idée des hommes créées égaux
avec des droits inaliénables, et également l’idée de renverser le gouvernement si ce
dernier met leurs droits en danger.
 Difficulté de concrétiser cette déclaration dans les faits. Dans son arrêt Dred Scott v.
Stanford, la Cour Suprême limitera la portée de la Déclaration en disant que que tant la
législation et l’histoire de l’époque que les termes utilisés démontrent que ni la classe de
ceux qui ont été importés comme esclaves (ni leurs descendants qu’ils aient ou non été
rendus libres) ne sont compris comme faisant partie du peuple, ni n’étaient censés être
inclus dans les termes généraux utilisés dans cet instrument mémorable.
 Abraham Lincoln dit que selon lui, les auteurs de cette Déclaration avaient l’intention
d’inclure tous les hommes mais pas de les déclarer égaux à tous égards : uniquement pour
les 3 droits inaliénables. Ce droit d’être égaux doit être concrétisé aussi vite que le
permettraient les circonstances.
 En conclusion : c’est un idéal vers lequel tendre.
 Déclaration française des droits de l’Homme et du citoyen (1789)

 Inspiré par la Déclaration américaine ? On baigne en effet dans un même monde
philosophique avec les lumières et les questions sur le droit naturel.
 De plus, le père fondateur des USA Thomas Jefferson a joué un rôle important car il a
annoté un projet de déclaration. Il n’a pas finalement été adopté mais on a remarqué des
points communs évidents.
 Points communs : place centrale de l’individu, importance de la raison, fonction
subversive du droit naturel
 Différences : place centrale de Dieu chez les US, influence du contrat social de Rousseau
chez les français (volonté générale du peuple), et les français déclarent également un droit
naturel de propriété comme Locke.
 Constitution de la IVe République (1946).

 1789 : on parle de droit naturel et sacré de l’homme
 1946 : on parle de droit inaliénable et sacré, le mot NATUREL a disparu à travers le
temps !
 Preuve du discrédit du droit naturel, déclin progressif à partir de la fin du 19 e siècle, avec
des critiques, perd sa place centrale.
PARTIE II : LE DECLIN DU DROIT NATUREL
 19e siècle s’ouvre sur une Europe en GUERRE à cause de Napoléon et ses conquêtes. Le
Congrès de Vienne assoit la Prusse et l’Autriche, et permettra ainsi une stabilité internationale
pendant un siècle quasiment. 2 petites exceptions : Guerre de Crimée, et France vs Prusse. Les
conflits internationaux ont été limités
 Niveau politique : 1948 = années des révolutions, création de la Belgique en 1830, création
d’un empire allemand en 1871
 Niveau socio-économique : urbanisation croissante, avancées techniques, révolution
industrielle… Tout ça mènera à la question sociale
 Niveau juridique : les théories du contrat social reculent au profit du positivisme juridique.
C’est le siècle de l’histoire. Darwin expose que l’homme vient du singe, ce qui est contre le fait
que l’homme a toujours existé et a été créé par Dieu. Si on descend du singe, quand a-t-on acquis
ces droits naturels universels et inhérents à l’espèce humaine ? COLLISION FRONTALE entre 2
visions. (la notion de droit naturel de T.A et Aristote étaient moins en collision frontale avec cette
partie de l’histoire)
École historique allemande qui vise l’esprit du peuple : quelque chose est propre à l’esprit d’un
peuple (culture et histoire) et le droit suit cette évolution. chaque peuple a un droit qui s’est
développé avec son esprit. Contraire d’un droit naturel transcendant et inhérent à l’homme
humain. État de droit opposé au prince au-dessus des règles et de la dictature. On veut protéger
les droits individuels.
Le positivisme juridique aura pour mission de séparer droit et morale. Le droit est l’ensemble des
commandements et normes émanant de l’État. Le lien avec le droit naturel n’est plus
indispensable.
 20e siècle : marqué par les 2 guerres mondiales + crise économique de 1929. Il y a aussi une
incertitude générale, même dans les sciences exactes. Siècle marqué par le tournant linguistique,
le langage est confus et source d’ambigüité. On remet aussi en cause le positivisme juridique à
cause des nazis, etc.
CHAPITRE 1. Les premières critiques
§1. DAVID HUME 1711-1776

 Son médecin lui a prescris des bières et du vin à ses 15 ans, ça commence déjà bien.
 Son œuvre se porte sur 3 parties : entendements et causalité, passions, la morale.
 Sa pensée. Pour Hume, il y a des impressions que nos sens vont percevoir et qui vont
développer des idées simples. La façon dont ces impressions s’intègrent dans notre esprit forme
une idées simple. Notre esprit peut créer des idées complexes avec plusieurs idées simples ; on
combien des idées simple pour former des idées complexes. Notre cerveau le fait avec des modes
d’association d’idées, parmi lequel il y a la causalité́ – si il y a de récurrences (chose suivie par
une autre) alors il y a un lien de causalité́ . Exemple : ma brulure vient du fait qu’il y a du feu.
Quand je mets ma main dans la feu une fois, ça brûle. Quand je le fais une seconde fois, ça brûle.
Et ainsi de suite. Ainsi, on en déduit que le feu brule. On ne peut pas être certain que la causalité
existe mais on a des corrélations. Pas confondre les 2. On a aucun de moyen de savoir à 100% si
la causalité existe.
Aucune certitude de l’existence de Dieu. On a juste des expériences répétées mais on est jamais
sûr que la 100e fois sera la même causalité. Dans son traité sur la nature humaine, Hume explique
que la connaissance de la relation de causalité, comme celles de toutes lois naturelles, ne peut être
obtenue par des raisonnements à priori, mais uniquement par expériences lorsqu’on voit que des
objets sont reliés de façon récurrente. Il ne peut s’empêcher de voir des causes et des effets dans
ces enchainements répétés. Pour lui, le principe de causalité est une croyance psychologique et
non une condition logique de la connaissance.
 L’origine de la moralité. La morale peut avoir une influence sur nos actions. La raison seule
ne peut pas.
 Rupture : il découple la raison et la moralité. Dans l’esprit grec, le logos nous permettait
d’identifier ce qui est bien ou pas.
 S’oppose à T.A. : pour T.A, le principe de droit naturel est de faire le bien et éviter le mal.
Pour Hume, la moralité influence nos actions mais la raison seule, sans éléments
extérieurs ne le peut pas. La raison est l’esclave des passions et leur obéit, mais la
moralité a une influence sur les actions et les passions.
 Sera vertueux un acte qui nous procure un plaisir, et sera vicieux un acte qui nous procure
un certain déplaisir. => actions vicieuses ou vertueuses.
 La justice : une vertu artificielle

 Si on décide qu’une action est morale, il faut analyser le motif derrière l’action. Frapper
en légitime défense >< frapper pour le plaisir. Il faut un motif séparé derrière l’action.
 Quid du motif d’une action juste ? Si on me prête de l’argent, quel raison ai-je de lui
rendre ? Ce n’est pas l’intérêt général car il n’est pas naturel et est trop éloigné pour
expliquer le remboursement des créanciers. Ce n’est pas non plus l’intérêt privé qui
m’amènerait à garder cet argent pour nourrir ma famille. Ce n’est pas non plus la
bienveillance car ce n’est pas l’apanage de tous.
 Pas de motifs réels et universels pour observer les lois de la justice. Il faut en conclure que
l’origine du sens de la justice et de l’injustice n’est pas naturelle mais artificielle.
 L’origine de la justice et de la propriété. Première question = origine de la justice :

 Les hommes sont faibles et menacés. Il se demande comment ils ont survécus. C’est par la
société seule que l’homme peut acquérir une supériorité. Il s’en est rendu compte.
 L’homme est égoïste. Notre altruisme est limité à notre famille + amis proches. De plus,
nos ressources naturelles sont limitées.  2 problèmes et instabilité.
 « Convention » = compréhension mutuelle de notre intérêt individuel à tous. On respecte
les possessions de l’autre en espérant qu’il fasse de même. Ce n’est PAS un contrat social
ou une promesse. C’est une convention D’ABSTENTION. (loi naturelle mais artificielle)
Ce n’est qu’après son adoption que va naitre la justice. >< Hobbes, il n’y a pas encore la
mise en place d’un État.
 // Hobbes : les idées de justice, d’injustice, de propriété ne résultent pas d’un droit naturel
comme chez Locke et les Grecs. C’est quelque chose qui vient après une Convention.
Chez Hobbes, la propriété et la propriété viennent après le gouvernement. Chez Hume,
c’est avant. Il parle d’une vie en société sans gouvernement où chacun s’entend.
 // Hobbes : idée de contingence de la justice et injustice. Ce n’est pas un idée universelle.
C’est le résultat du tempérament humain, l’égoïsme et l’altruisme limité. Une autre
contingence est celle des ressources limitées. Ces idées de justice et injustice sont donc
contingentes car dérivent du comportement humain et du monde + ses ressources qui
aurait pu être autre que ce qu’il est.
 Conclusion : c’est nécessairement le résultat d’un artifice. Mais alors les lois naturelles
sont artificielles ? on ne retrouve pas ces lois dans la nature. Mais c’est inévitable
d’aboutir à ces lois naturelles issues de la Convention. Mais ça reste un artifice nécessaire
à la survie de l’homme.
2e question : pourquoi obéit-on à ces lois de justice ?

 On comprend vite qu’il faut fonctionner en groupes, et on arrive facilement à des groupes
où l’on ne connait pas tout le monde, comme la Nation. Pourquoi donc obéir à des lois et
à des gens qu’on ne connait pas ? Le motif originel est l’intérêt personnel. Pour préserver
nos possessions. Avec le temps se met en place une sympathie pour l’intérêt public. Ce
sens moral de l’obligation à l’égard des règles de justice est en parti dû à des artifices tels
les hommes politiques qui favorisent une estime de la justice.
 Au niveau de l’éducation privée, se produit un phénomène similaire. Les parents vont

apprendre à leurs enfants qu’il faut respecter et estimer la justice, tout en s’écartant de
l’injustice. Et puis, à partir du moment où il y a une certaine vertu associée à la justice et
le vice associé à l’injustice, le souci de préserver notre réputation nous amène à respecter
d’autant plus la justice (éviter d’autant plus l’injustice).
 Justice = d’abord un intérêt personnel PUIS une obligation morale. Personnel > public >
artificiel (éducation, politique, réputation)
 Les trois lois naturelles.

 Loi naturelle 1 : stabilité des possessions. Indispensable pour garantir la paix dans la
société. Mais il y a des inconvénients. Ça restreint les échanges car chacun garde sa
possession, et en plus les propriétés peuvent être réparties de façon très inégales.
 Loi naturelle 2 : loi d’échange, possibilité de transférer la propriété par consentement.
 Loi naturelle 3 : système de crédit, de confiance. Parfois, pour opérer l’échange, on ne
possède pas encore de quoi payer. Et pour éviter que l’on en reste là (que la sociét é́ se
fige), il faut pouvoir envisager de promettre et ne donner que demain ! De cette manière,
on apprend à rendre service à autrui, sans nécessairement éprouver de la bienveillance
pour cette personne
 Ce ne sont pas des lois universelles. Elles sont naturelles pour l’espèce humaine compte
tenu du monde dans lequel il vit.
 L’origine du gouvernement. Pourquoi avoir un gouvernement si cet état simplement social, et

non civil, semble convenir ?
 La nature humaine reste faible, et se fait gouverner par ses passions. On aura tendance à
céder à des tentations, penser à court terme plutôt qu’à long terme.
 Il faut intéresser une minorité (fonctionnaires, ministres, juges) au respect des lois de
justice. Ces autorités impartiales et équitables exécuteront la justice et détermineront des
projets d’intérêt commun. Hume dit que généralement, un gouvernement sera institué
mais ce n’est pas forcément toujours indispensable. Comme pour les lois de justice, on
retrouve cette dynamique de mise en place d’un artifice (=intérêt) et puis se construit une
obligation morale. > Si le premier gouvernement repose sur la loi de justice selon laquelle
il faut respecter les promesses, rapidement, le sentiment qu’il faut obéir au gouvernement
va trouver une toute autre autorité́ , indépendante des contrats. Cette obligation distincte
impose une loyauté́ envers les pouvoirs publics et résulte de l’intérêt d’avoir un
gouvernement doublé d’une obligation morale (construite progressivement).
 Ce n’est pas sans limite ! Comme Locke, Hume prévoit un droit de résistance. Chez
Hume, ce n’est pas un droit naturel. Mais, ça fonctionne de la même manière. Si le
gouvernement n’assure plus la sécurité, la cause cesse et l’effet aussi.
 Pour Hume, c’est FAUX de justifier la légitimité du gouvernement par le contrat social.
 Un contrat social ?
 Le contrat social est perpétuellement renouvelé, car chacun, en restant dans son pays,
confirme le contrat social et son consentement. Mais un paysan n’a pas les moyens de se
déplacer et changer d’habitat. Le contrat social n’existe pas selon lui.
 Le plus gros impact de Hume sur le déclin du droit naturel : IS >< OUGHT
 Dans ce texte, Hume s’étonne que les auteurs ont souvent tendance, en matière de morale,
à parler de choses qui sont avant de tomber dans le registre de ce qui doit être. C’est un
changement imperceptible, alors même qu’il est particulier ! Or, on ne peut pas déduire
un devoir être d’un être.
 On ne peut pas dériver un devoir être d’un être. On ne peut pas dériver d’un fait, une
norme, une règle.
 Ce sera repris par Kelsen, en disant que le droit naturel s’écroule car il consiste à dériver
un devoir être d’un être (ex : traduire une norme en regardant un arbre)
 Hume n’avait pas ça en tête, il dit plutôt qu’on ne peut pas passer d’un devoir être à un
être sans l’expliquer. C’est surtout ses successeurs qui vont utiliser ça pour discréditer le
droit naturel.
§2. JEREMY BENTHAM
 Utilitarisme.
 L’humain répond aux principes de la douleur et du plaisir. Il suit Hume.
 Le principe d’utilité devient le guide unique de l’action privée et publique. Notre manière
de penser est guidée par la douleur et le plaisir, mais c’est en outre un principe d’action :
le plus grand bonheur pour le plus grand nombre.
 Quid des minorités ? Pour lui, le meilleur régime est celui de la démocratie représentative,
mais il nuance en disant qu’on doit favoriser le plus grand bonheur des individus. Il faut
trouver un équilibre entre le bonheur d’une majorité et les intérêts personnels.
 Ce raisonnement utilitariste l’amène à beaucoup de prises de position, notamment à
condamner la peine de mort. Il plaide également pour le droit des femmes, pour le
suffrage universel et pour l’homosexualité. Il était progressiste.
 À coté du principe d’utilité́ , Bentham a souligné́ d’autres buts politiques subsidiaires : la
sécurité́ , la subsistance, l’abondance et l’égalité́ . Mais selon lui, un système juridique qui
respecte le principe d’utilité́ devrait progressivement, à terme et indirectement, amener
une plus grande égalité dans la distribution des biens.
 Il envoie une lettre aux citoyens américains. Il pense qu’il faut passer par des lois
adoptées par un parlement, des règles publiées et codifiées. >< Common Law.
 Critique du droit naturel.
 Bentham nie l’existence du droit naturel antérieur à l’établissement d’un gouvernement et

qui serait opposable au droit positif. L’existence d’un tel droit mènerait à l’anarchie, s’il
était considéré́ comme absolu. Et si le droit positif peut limiter de tels droits naturels alors
cela revient à mettre en question leur caractère supérieur ! Ça ne fonctionne pas.
 Le droit naturel est un langage théorique. Vouloir quelque chose ne le fait pas exister. Il
n’y a pas de contrat social pour Bentham. C’est un mensonge. AFFREUX.
 Il faut appliquer le principe de l’utilité. Si le droit est utile et avantageux pour la société,
on le garde. Sinon, on l’abroge. Il admet qu’il y a une évolution des besoins d’une société.
C’est pour ça qu’il faut faire le point pour voir si le droit maximise le bonheur des gens.
 Si on vient se coincer avec des droits naturels, on limite le principe de l’utilité. Pour lui,
c’est inconcevable. Dire qu’il y a des droits inhérents à l’espèce humaine est en totale
contradiction avec le principe d’utilité.
CONSÉQUENCES : Les SEULS droits sont ceux adoptés par les autorités publiques ! Il est le
père du positivisme juridique, il nie complètement le droit naturel.
 Les VRAIS droits dérives des VRAIES lois. À l’inverse, les droits imaginaires et de la
nature dérivent des lois imaginaires, une couvée bâtarde de monstres.
 Pour lui, une vie sans gouvernement = pas de propriété, pas de liberté, pas de sécurité
juridique. Le contrat social est un MENSONGE. Il faut d’abord un gouvernement, et puis
on peut parler.
 Il ne défendait pas pour autant une conception de pure obéissance aux commandements
du souverain comme Hobbes. Il plaide pour une transparence de l’action publique et de
son contrôle par le peuple. Il veut une liberté de presse aussi.
CHAPITRE 2 : LA TRANSITION, KANT ET ROUSSEAU.
Ils vont permettre la transition droit naturel > positivisme juridique. Ils ne contestent pas
l’existence du droit naturel, mais ils le relativisent mais ils accordent beaucoup plus d’importance
à l’état social et civil.
Ni l’un ni l’autre n’accepte de pouvoir de résistance contre l’autorité publique, même si elle porte
atteinte aux droits naturels. Ils sont donc du côté de Hobbes plutôt que Locke.
Kant ajoute 2 choses :
 Droit naturel = droit provisoire et non aboutit. Droit positif = complet.
 Droit >< morale
§1. JEAN-JACQUES ROUSSEAU

 Le sentiment prime sur la raison. Il fuit chez Hume mais se disputera avec lui.
 L’état de nature et le bon sauvage. À l’état de nature, les hommes étaient égaux. Quelque
chose a fait qu’une inégalité s’est mise en place. Pour Rousseau, il faut connaitre les hommes
eux-mêmes pour déterminer cette source d’inégalité. MAIS, « cette connaissance est à la fois la
plus utile et la moins avancée de toutes les connaissances humaines » car « les progrès de
l’espèce humaine l’éloignent de son état primitif »
C’est pourtant dans cette évolution que gît la première cause d’inégalité entre les hommes. Selon
lui, c’est cette ignorance sur la nature de l’homme qui provoquent de l’incertitude sur la véritable
définition du droit naturel. Dès lors que l’idée du droit naturel est manifestement une idée relative
à la nature de l’homme, c’est de cette nature qu’il faut déduire les principes de cette science. Et
Rousseau de s’étonner des divergences d’opinion en ce qui concerne le droit naturel :
 Il attaque d’abord le droit romain : le droit romain assujettit indifféremment l’homme et
tous les autres animaux à la même loi naturelle.
 Il attaque ensuite le droit naturel : le droit naturel limite la compétence de la loi naturelle.
 Selon lui, seuls les grands métaphysiciens peuvent comprendre le droit naturel. Pour y
accéder, il faut donc être très intelligent. Il faut que tout le monde puisse les comprendre
pour pouvoir s’y soumettre.
 Comment identifier l’état de nature ? Il dit que les philosophes ont tendance à imaginer ce
que l’homme était dans l’état de nature. Pour lui, l’homme naturel est un sauvage qui ne
se distingue guère des animaux qui vivent seuls. Il n’a pas besoin de commercer avec ses
semblables (//hobbes). Mais, Il n’est pas rationnel et intelligent, et il est solitaire. Ce qui le
différencie des autres animaux = son libre arbitre et sa capacité à se perfectionner. Il y
aura un développement inégal des capacités, qui va donner une grandeur humaine et une
décadence qui l’associe à l’état civil.
 L’état de nature n’a rien de misérable. Ils sont ni bons, ni méchants. Ni vices, ni vertus. À
la différence d’Aristote, Rousseau pense que l’homme n’est pas un animal politique. Mais
le développement de sa raison sera la cause de ses malheurs.
 Selon Rousseau, il y a 2 principes antérieurs à la raison (// Hobbes et ses passions) : la
préservation de soi (// Hobbes) et sa répugnance pour la souffrance d’autrui.
 Rousseau s’écarte de Hobbes car pour lui, l’état de nature est l’état le plus propice pour la
paix. Hobbes pensent que c’est la guerre permanente.
 Comment l’homme devient méchant ? En devenant social. Il y aura l’émergence de la
propriété. Les terrains seront appropriés, les pauvres auront encore moins. Enrichissement
des uns et appauvrissement des autres, création des inégalités.
 L’origine de l’inégalité est le fruit de l’évolution. L’état de nature était un état de bonheur.
 De l’état de nature à l’état Civil. « Du contrat social »

 Ici, la nature est définie + négativement. Il parle d’un animal stupide et borné. Il dit qu’il
y a beaucoup plus d’avantages dans l’état civil que dans l’état de nature. Le bonheur se
trouve du côté de l’état civil qui fait de l’homme un être intelligent.
 Il ne parle plus de la pitié et de la préservation de soi. L’état civil n’est pas si mal et
permet l’élévation de l’âme.
 WTF CETTE CONTRADICTION.
 Le changement social ou le changement d’approche.
Texte sur le droit naturel
 L’existence du droit naturel est réitérée, si ce n’est qu’elle est imputée à Dieu à présent et
la justice universelle émane de la raison seule. Cette concession aux auteurs plus anciens
est rapidement relativisée : à défaut de sanction naturelle, les lois naturelles sont vaines
parce qu’elles n’ont pas d’effectivité́ . Afin d’être admise, Rousseau commande que cette
justice naturelle doit être réciproque. La réciprocité́ sera envisageable si la loi est établie
et sa violation est sanctionnée par des lois humaines. Par conséquent, l’état civil qui
résulte du contrat social est à la fois désirable et nécessaire.
ð Dorénavant, c’est cette thèse que va s’attacher à démontrer Rousseau dans son ouvrage Du
contrat social.
 Le contrat social.
 Comment expliquer que l’homme, qui est né libre, va aliéner sa liberté pour vivre dans
l’état civil ? Rousseau prétend l’ignorer même si on sait qu’il a une petite idée sur la
question. Est-ce une façon de se désolidariser de ses écrits précédents ?
 De toute façon, son œuvre sur le contrat social ne concerne pas le passage à l’état civil,
mais bien ce qui le rend LÈGITIME. D’emblée, Rousseau annonce que l’ordre social ne
vient pas de la nature, mais d’une convention. La sociabilité naturelle est à nouveau
invalidée.
 Confirmation de son volte-face : l’entrée en société ne résulte pas d’une stratégie des
riches pour protéger leurs biens, mais s’impose au genre humain compte tenu de
l’évolution de l’état de nature. En effet, l’homme périrait s’il ne sortait pas de l’état de
nature. Il faut trouver une forme d’association permettant à l’homme de rester aussi libre
qu’auparavant. Rousseau balaie alors complètement le modèle de Hobbes qui a sacrifié la
liberté pour la sécurité.
 La solution = le contrat social dont l’essence consiste à ce que chacun mette en commun
sa personne et sa puissance, et reçoive en échange une partie indivisible du tout.
 Les individus sont transformés en citoyens. On ne perd pas sa liberté car, en s’unissant à
tous, on n’obéit qu’à soi-même puisqu’on devient une partie de la nation qui est
souveraine et dirigée par la volonté générale. Le contrat est conclu entre tous les associés
mais aussi entre la nouvelle entité collective et chaque individu, de sorte que ce dernier
contracte avec lui-même.
 Il y a un prix à payer : renoncer à l’ensemble de ses droits. L’homme perd donc le droit
d’invoquer le droit naturel contre les décisions de la société. La volonté générale prime la
loi naturelle. Il va donc plus loin que Hobbes qui conservait le droit de se préserver. Pour
Rousseau, les droits sont cédés à la collectivité et récupérés sous la forme de droit positif.
= neutralisation totale des droits naturels dont les hommes étaient titulaires avant le
contrat social. La toute-puissance du souverain est soulignée. Et ceux qui ne donnent pas
leur consentement ne font pas partie du contrat, et doivent s’exiler. Il y a également la
mise en place d’un principe de majorité, qui va poser problème à la liberté que Rousseau
voulait garder à tout prix. Comment peut-on défendre l’idée qu’on est libre lorsque, étant
relégué́ dans la minorité́ , on peut se voir imposer des lois contre notre gré́ ? La question
est mal posée selon Rousseau. Tout citoyen consent à l’ensemble des lois, et si un avis
contraire au sien l’emporte, c’est qu’il s’est trompé sur la volonté générale sur ce point.
 LE CONTRAT SOCIAL n’est donc pas à prendre à la légère. Le souverain ne fera jamais
de tort à ses membres. Ceux qui refusent d’obéir à la volonté générale seront contraint de
le faire, ce qui veut dire qu’il sera forcé d’être libre.
 Rousseau n’est pas naïf : il sait que le peuple veut le bien, mais ne le voit pas toujours. Il
faut donc un législateur pour rédiger les lois, mais il ne les adoptera pas. Le peuple ne
peut renoncer au droit législatif.
 Chez Hobbes, on pouvait contester le pouvoir s’il ne protégeait pas la liberté. Chez Locke,
on conservait nos droits naturels. Ici, chez Rousseau, si on n’est pas d’accord, c’est qu’on
se trompe. On reste coincé dans le contrat social.
 Paradoxalement, alors qu’il souhaitait défendre une théorie du contrat social permettant
de sauver la liberté, il sera accusé d’avoir offert un fondement aux conceptions
totalitaristes.
§2. EMMANUEL KANT
 Né dans le contexte des Lumières.
 Sur le droit et la morale.
 La base de sa morale = la pureté de l’intention bonne. L’intention n’est morale que si elle
est universalisable. « agis toujours de manière à pouvoir élever ton intention en une loi
universelle »
 Le droit n’a pas de prise sur la volonté des individus, mais seulement sur leurs corps et
leurs actions. La MORALE régit le for interne et exige la VERTU. Le DROIT régit le for
externe, et exige la CONFORMITÉ À LA LOI.
 Le droit va donc permettre de régir les interactions externes des volontés des individus par
voies de dispositions générales. C’est une libération pour le droit, il est autonome.
 Il refuse de définir le droit comme l’ensemble des lois positives d’un certain pays à un
certain temps. Pour lui, il y a un noyau dur propre au droit, au-delà du droit positif, et qui
a pour but de garantir la dignité de la personne et la coexistence harmonieuse des libres
arbitres.
 On remarque donc des tensions entre le droit naturel et positif. (autonomie du droit par
rapport à la morale, un noyau normatif propre au droit)
 Sur le droit naturel et l’état civil.
 Autre aspect de la tension. Le droit naturel = principes rationnels à priori du droit, et le

droit positif = la volonté du législateur.
 Le droit naturel donne lieu à un droit inné tandis que le droit positif donne lieu à un droit
acquis après un acte juridique externe. Le seul droit naturel inné de l’homme est celui
d’exercer sa liberté en accord avec celle des autres sous une loi générale. Une sorte de
droit de se faire justice soi-même.
 Pour Kant, le droit naturel n’est pas un droit présocial, mais il se distingue du droit civil.
Le droit civil est public, tandis que le droit naturel est seulement privé. Privé car son
propre droit originaire sur une chose prive tout autre personne du même droit, et privé car
il est privé d’un loi publique.
 Mais ce droit naturel n’est pas garanti et protégé par la loi. Le droit naturel est un droit
provisoire, incomplet, inachevé.
 Or, il y a dans le principe même du droit naturel un APPEL à la loi ! à instituer un droit
civil ! Il y a un DEVOIR NATUREL de sortir de l’état de nature pour passer de la
précarité d’un droit provisoire vers un droit définitif. Le droit naturel est donc un droit à
être protégé par la loi ! un droit à avoir des droits garantis par un état civil. Un tremplin
vers le droit civil.
 Dans un autre texte, pour la paix perpétuelle, Kant défend une idée similaire quant aux
relations entre états. Selon lui, le droit international relève encore du droit naturel car,
malgré l’existence des traités, il n’existe pas une institution capable de sanctionner leurs
violations. Il faut mettre en place une fédération de Républiques qui se soumettent au
droit commun applicable au sein de cette fédération. Cela le mènera même à consacrer un
droit naturel d’asile qui permet de demander la protection d’un état dont il n’a pas la
nationalité.
 Sur le contrat social et le souverain.
 Inscription dans un courant des théories contractualistes (// Hobbes et Rousseau). En effet,
il évoque l’acte par lequel un peuple se constitue, par un acte originaire, en État, entité
souveraine qui édicte des lois par l’intermédiaire d’autorités publiques.
 Continuité de Rousseau : quand le citoyen obéit, ils s’obéissent à eux-mêmes. MAIS, on a
pas le droit de désobéir à ces lois. L’État à le pouvoir de contrainte, même si les lois sont
injustes ou mal écrites.
 Hypothèse où la désobéissance serait admissible : quand c’est prévu par la loi. Mais aucun
système juridique ne peut logiquement le permettre. Donc, en gros, pas de droit de
désobéissance. // Hobbes et Rousseau, >< Locke.
 PAR CONTRE, Kant admet qu’on peut critiquer le souverain, et lui faire connaitre
l’existence de cette injustice pour qu’il la corrige en cas de violation des droits inviolables
des hommes. Donc, c’est par la liberté d’écrire ou de penser que le citoyen peut résister,
mais c’est au souverain de corriger lui-même, sinon rien. Ce refus du droit de résistance
est aussi un signe permettant de considérer qu’il favorise la transition du droit naturel vers
le positivisme juridique.
 La solution proposée par Kant (exprimer son mécontentement face à une loi injuste) ne
dispense pas de l’obligation d’obéir a priori. C’est une solution
insatisfaisante/insuffisante lorsqu’on observe que de nombreuses avancées civiles ont été
le fruit de révoltes, de désobéissance civile, de violence. La théorie de Kant est utile parce
qu’elle pose bien le problème, le droit ne peut justifier juridiquement le renversement du
droit (la loi ne peut valider légalement sa propre transgression). Mais l’on sait,
aujourd’hui, qu’un espace de discussion/expression du désaccord avec la loi est lui-même
très fragile
CHAPITRRE 3. LE POSITIVISME JURIDIQUE
§1. JOHN A. AUSTIN.

 Privilégie la certitude des lois, approuvée par une majorité de la communauté. // Bentham.
Pour lui, le droit jurisprudentiel est une cause inévitable d’incertitude car on n’est jamais sûr
qu’une décision sera suivie par les autres juges.
 Les différents types de loi
 Les lois divines, lois positives, la moralité positives, les lois métaphoriques ou figuratives.
 Parmi ces lois, il y en a au sens propre, qui comportent des commandements = volonté ou
désir conçu par un être rationnel, exprimé par des mots ou d’autres signes, qu’un autre
être rationnel devra exécuter ou supporter sous peine de sanction. Ainsi, les lois sont des
commandements énoncés sous forme générale et non occasionnelle ou particulière. Mais,
un jugement est un commandement particulier.
 Les lois divines et positives sont des lois au sens propre. Les premières par Dieu pour les
hommes, et les secondes par les hommes pour les hommes. De plus, les lois humaines
sont adoptées par des supérieurs politiques pour des inférieurs politiques.
 3 sortes d’auteurs de droit positif : les monarques ou souverains, les pouvoirs politiques
subordonnés, les sujets agissant comme personne privées dans l’exercice de leurs droits à
l’égard de leurs assujettis (maitre à l’esclave)
 Souverain = celui qui est obéi de l’essentiel d’une société donnée sans avoir lui-même à
obéir à une entité supérieure. // Bentham, mais Austin insiste sur le fait que le droit positif
n’est composé que de commandements.
 La moralité positive est composée de lois au sens propre et des lois par analogie.
- Lois par analogie forte : elles ressemblent aux lois au sens propre car elle implique des
êtres rationnels + un certain type de sanction, mais il n’y a pas de désir des auteurs
clairement signifié, ni l’intention explicite d’infliger des sanctions aux transgresseurs
- Lois par analogie faible : elles sont métaphoriques ou figuratives. Ce sont des lois
physiques ou biologiques, qui peuvent être observables mais pas considérées comme
lois au sens propre car elles n’ont pas d’auteurs clairement identifiables, et ne visent
pas d’auteurs rationnels capables d’une volonté. Elles ne contiennent pas de devoirs ni
sanctions.
 Selon lui, des auteurs ont mélangé ces 2 types de lois : Ulpien qui définissait le droit
naturel comme ce qui était commun aux animaux et aux hommes, et Montesquieu qui
mettait sur un même pied les lois divines, les lois de la nature, les lois animales et les lois
humaines.
 Austin va tirer des conclusions :
- Le droit international = moralité positive car pas d’autorité souveraine.
- L’expression « droit naturel » / « loi naturelle » renvoient à la loi divine. Elle peut
toutefois viser une portion de la loi positive et de la moralité positive qui consistent en
des lois juridiques et morales observées en tout temps et tout lieux.
- Ces lois ont été modelées à partir des lois divines telles que perçues par le sens moral
ou la raison naturelle : pas de lois positives au sens strict, mais de lois divines revêtues
de sanctions humaines. Il faut les distinguer des lois juridiques et morales qui différent
d’un endroit à l’autre ou d’une époque à l’autre et qui, soit n’ont pas été modelées à
partir des lois divines, soit ont essayé de se conformer aux lois divines mais telles que
supputées à la lumière du principe d’utilité.
 L’objet de la science juridique
 Austin est le premier à donner une théorie aussi développée de ce qui sera plus tard appelé
le positivisme juridique. Il préconise de circonscrire la science juridique à l’étude du droit
positif, à l’exclusion de toute dimension morale de celui-ci. C’est donc tant le droit
naturel que la moralité positive qui sont exclus.
 Il insiste sur le fait que le droit s’intéresse au droit positif sans prendre en compte le bon
ou mauvais, juste ou injuste.
 Il y a une tendance à confondre le droit tel qu’il est et tel qu’il devrait être. Or, ces
questions sont distinctes. Il part du fait que les lois humaines ne doivent pas être
contraires aux lois divines. Par contre, l’idée selon laquelle les lois positives ne respectant
pas la loi divine n’auraient pas de caractère contraignant lui parait absurde. Il faut
admettre que les lois de Dieu ne sont pas toujours certaines et peuvent mener à
l’arbitraire. Donc, proclamer de façon générale que toutes les lois pernicieuses ou
contraires à la volonté divine sont invalides, revient à prêcher l’anarchie.
 Grotius et ses successeurs auraient même confondus les règles de droit international telles
qu’elles sont admises par les nations civilisés, avec leur propre conception de la moralité
internationales telle qu’elle devrait être.
 Les juristes romains confondent lois positives et moralité positive. Pour lui, la science du
droit se limite au droit positif, et ne doit pas avoir pour but de discerner le juste de
l’injuste. La seule injustice est de violer la loi positive.
§2. HANS KELSEN
Théorie générale : le droit = pyramide. Les normes inférieures respectent les normes supérieures,
leur obéissent.
Problème  Quand on arrive en haut, qu’est-ce qui nous impose de respecter en haut ? il faut
postuler une norme fondamentale qui impose d’obéir à une norme en haut de la pyramide. =
ground norm. Sorte de norme non écrite.
Certains ont dit à Kelsen si finalement cette ground norm ne serait pas du droit naturel ? Pour
Kelsen, non, c’est logique, il en a besoin pour sa démonstration. Une norme tellement supérieure
comme le droit à la vie, qui permettra de juger si les normes de droit positif respectent les normes
supérieures. Il dit qu’il faudrait un consensus entre ces normes fondamentales or en droit naturel
on trouve de tout. Beaucoup de contenu différent. Il n’y a pas de consensus sur cette règle
supérieure.
 Y’a encore un problème. Pour avoir du droit naturel, il faut identifier une volonté selon
Kelsen. On ne peut pas dériver une norme d’un fait (la nature) // Hume. Il faut donc imaginer une
norme qui impose d’obéir à ce que prévoit la nature. Pour ça, il faut une volonté. Pas humaine ni
une volonté de la nature. Il ne peut y voir qu’une volonté divine permettant de respecter les
commandements de la nature. Là, on tombe dans la métaphysique et donc il faut exclure la
question du droit naturel de la science du droit. Notre projet = le droit tel que posé par les
autorités publiques // Austin.
Cela étant, la conception de la nature n’est pas la même chez les Grecs et chez Kelsen. Pour
Kelsen, la nature c’est ce qu’on voit dehors. Pour les Grecs, y’a un aspect théologique.
L’illusion du droit naturel (texte Théorie pure du droit)

§3. HART HERBERT
Droit et morale : pour Hart, la morale peut influencer le droit. Souvent, on adopte des lois car
répondent à certaines conceptions de la morale. Pour lui, ce n’est pas pour ça que toute règle de
droit est d’office morale, ou qu’une loi qui ne serait pas morale ne serait pas une loi.
Noyau dur au niveau moral : l’être-humain, pour vivre en société, doit respecter des
impératifs qui correspondent au noyau dur de droit naturel. + (texte contenu minimum de droit
naturel)
Hume avait déjà établi ça à partir d’une double considération :de la nature humaine et d’un
monde limité en termes de ressources. C’est à partir de ça qu’Hart établit cela.
Pour Hart, le fait de retrouver systématiquement ces 5 éléments, il est normal de les transposer
dans des règles. De plus, Hart pense que ces 5 éléments sont contingents.
 L’homme est vulnérable : fragilité donc il faut des règles qui nous protègent. Ex : règles
du droit pénal qui interdisent le meurtre, les coups et blessures. Si on était immortel, on
n’aurait pas besoin de ces règles. // Hume
 Égalité approximative entre les êtres-humains : plus ou moins égalité entre les capacités
intellectuelles et physiques, même si y’a toujours des + forts ou moins forts. Donc il faut
des règles pour entourer ça, des systèmes de compromis, comme le droit de propriété.
Importance de délimiter la situation juridique de chacun. // Hobbes
 Altruisme limité : altruisme vis-à-vis des proches, de la famille. Il faut des lois pour régir
les interactions humaines. Si les hommes étaient tous des anges, y’aurait pas de règles. Si
on était tous des démons, l’obéissance à des règles aurait été impossible. // Rousseau
 Ressources limitées : il faut un système de propriété et d’échange, des contrats. Si y’avait
de tout à profusion, pas besoin de faire des échanges car on aurait tout. Pareil pour la
propriété, on n’aurait pas besoin d’aller chez le voisin. // Hume
 Intelligence et force de volonté limitées : les Hommes cherchent l’intérêt immédiat. Il faut
un système de sanction pour décourager les violations des règles. // Hume
Ce noyau dur, pour Hart, n’a pas d’office un impact au niveau juridique. On retrouve juste des
choses de façon inévitable. Mais aucun impact en termes d’invalidité des normes. Ce n’est pas
par ce qu’on n’a pas de sanctions qu’on n’a pas de normes.
Droit naturel contre positivisme juridique : les juristes naturalistes pensent qu’une loi injuste n’est
pas une loi. Hart pense que le problème de ce droit trop limitant, c’est que toutes les lois injustes
sont donc d’offices exclues et donc, on n’étudiera pas ces lois exclues. Pour lui, il faut garder
l’ensemble des lois, même les lois immorales. Pour Hart, la loi est valide car elle a été conçue
selon le bon processus formel. Le fait qu’elle soit immorale, c’est encore autre chose. NE PAS
CONFONDRE VALIDITÉ ET MORALITÈ !
Peut-on poursuivre des gens qui ont usé de lois immorales pendant le régime nazi ? des tribunaux
l’ont fait. Pour Hart, il y a une hypocrisie quand on dit que ces règles, il faut les sortir de l’OJ,
puis en après-guerre les condamner. Ce qui serait correct, c’est assumer et faire une loi
rétroactive qui va poursuivre ces comportements. Au moins, on sera obligé de justifier son choix
au lieu de parler de vide juridique. Le positivisme juridique a ici le mérite d’imposer un débat.
IIIe PARTIE : Critiques contre le droit naturel
o Le déclin du droit naturel
- Succès du positivisme juridique

- Succès des théories de l’histoire (Darwin, …) (moins compliqué pour ceux qui
considéraient que le droit naturel était évolutif, comme Aristote)
- Le droit naturel moderne contenait-il les germes de son déclin ? Le droit naturel médiéval
se concentre sur le divin car très chrétien. Le droit naturel antique se concentrait sur la
transcendance, la nature. Le droit naturel moderne se dispense de Dieu, et dit qu’il faut se
focaliser sur l’individu et non la nature, bah on coupe les racines. Il ne reste que l’homme
et ses droits naturels.  L’homme tout seul avec sa raison ? le droit naturel moderne
s’auto-condamnerait à terme.
CHAPITRE 1 : Ce n’est pas du droit.
§1. L’attaque positiviste
1. Le droit naturel n’est pas identifiable : Dans une loi, on a une date, un auteur, etc… Au
contraire, le droit naturel c’est qui son auteur ? Quand ?
 Insécurité juridique.
2. Le droit naturel n’est pas garanti par une sanction : pour Austin il faut des
commandements qui imposent des comportements et avec une sanction. Pour Hart, pas de
sanction ne veut pas forcément dire pas de norme. Mais il se rend bien compte qu’elle est
relativement indispensable. Certains auteurs de droit naturel moderne invoquaient ce
problème de manque d’effectivité. Aujourd’hui, la violation du droit naturel n’a pas de
sanction, selon la Cour de cassation.
L’équité : Article 1135 de l’ancien code civil, article 1386bis

Selon la JP de la Cass, on ne peut faire prévaloir l’équité sur la loi ou le contrat.
3. Le droit naturel ne peut pas garantir la paix sociale : la faiblesse humaine tend à tomber
dans le vice, par manque de vertus notamment. C’est pour cela aussi qu’il faut des
normes. De plus, il n’existe pas de situation de paix par nature. De plus, dans le droit
naturel, la possession est provisoire.
4. Le domaine du droit naturel ne fait que se réduire : à l’époque on n’avait pas de normes
internationales. Les relations entre États étaient régies par le droit naturel. Avant
l’adoption des Constitution écrites, le droit naturel était censé régir l’état. A partir du
moment où on a une C°, et des traités internationaux, on ne doit plus s’embêter avec le
droit naturel, sauf pour combler des RARES lacunes.
Même le Ius Cogens est défini dans un traité. (Convention de Vienne sur le droit des
traités art. 53)
§2. La défense du droit naturel
1. Le droit naturel n’est pas facilement identifiable : L’auteur d’un PGD n’est pas
identifiable non plus.
Du côté des sources matérielles du droit, les fondements éthiques, sociologiques, etc, on
pourrait y intégrer le droit naturel.
Il semble qu’il y a des règles acceptées comme du droit naturel qui présentent un caractère
identifiable. Ex : Cass 1999, Bruxelles 2006, l’homme dispose de sa dépouille et règle ses
funérailles comme il l’entend, à condition de respecter les lois et bonnes mœurs. Si ce
droit n’est pas respecté, c’est sanctionnable.
Notion de droit à la défense, les visites des grands-parents par les petits-enfants. = nature
des choses
2. Le droit naturel n’est pas garanti par une sanction : Exemple des funérailles.
De plus, on a aussi des règles aujourd’hui qui ne prévoient aucune sanction.
Sanction réellement consubstantielle au droit ? il faudrait un policier par citoyen pour
vérifier constamment.
3. Le droit naturel ne peut pas garantir la paix sociale : Il y a peut-être un problème

d’effectivité, mais est-ce que ça suffit pour conclure à son inexistence ? pas logique.
4. Le domaine du droit naturel n’a fait que se réduire : Critique naïve. Le droit naturel serait
en fait l’ombre derrière le droit positif. Donc, au contraire, au plus il y a du droit positif,
au plus il y a du droit naturel.
Article 51 Charte des N-U. droit de légitime défense = droit naturel
Si on considère que les droits fondamentaux sont du droit naturel, on ne peut que se
réjouir d’avoir une CEDH.
Certaines règles positives ne se contentent pas de positiver des normes de droit naturel.
Au contraire on s’y réfère. Article 51 N-U. droit de légitime défense présentée comme
droit naturel.
Les droits de l’homme : Article 43 C° irlandaise. Reconnaissance d’un droit naturel. Article 11
C° luxembourgeoise. Obligations envers l’enfant = droit naturel, mais pas la filiation de
substitution. Art. 6, 20, 79 C° allemande.
Les droits subjectifs : art. 144 C°. Le procureur général considérait les droits civils comme
inhérents au droit naturel.
PGD : Paul Martens avoue que le droit naturel est souvent déguisé en droit positif, comme le
droit à la défense.
Équité : Art 5 code judiciaire.
CHAPITRE 2. LE DROIT NATUREL EST AMBIGU

= le fait de servir 2 matières incompatibles !
§1. Fonction de légitimation
L’histoire du droit naturel nous a montré qu’il n’est pas, en essentiel, opposé au droit positif, mais
qu’ils étaient complémentaires. Une sorte d’opposition harmonieuse
- Même si Augustinn envisage l’injuste, il faut se conformer au droit positif
§2. Fonction de contestation
- La plus radicale = la révolution. Remettre tout le système en cause.

On retrouve peu cette idée de contestation du droit naturel chez Hobbes et Grotius
Locke met fort en avant cette fonction de contestation.
- 2 définitions de la désobéissance civile, Rawls et Habermas. A partir de ces 2 définitions,

François Ost identifie 7 traits constitutifs de désobéissance civiles (conditions
cumulatives)
1) Violation consciente et délibérée d’une règle de droit
2) Une infraction publique. Le désobéissant recherche la publicité pour faire réagir les
gens
3) Un caractère collectif. Faut que ce soit un mouvement.
4) C’est pacifique. Elle reste civile et pacifique, ce qui la distingue de la révolution.
5) Vise la modification d’une norme. On veut changer une partie du système, pas tout.
6) Elle se réclame de valeurs supérieures. Le droit naturel, à cet égard, offre un large
panel de principes supérieurs dont un désobéissant civil pourrait se réclamer, si on se
met d’accord sur son contenu.
7) Acceptation du risque de sanction. On accepte la peine. Cf Socrate et Martin L. King.
Point d’actualité COVID : des établissements bravent l’ordre de fermeture et continuent

d’accueillir du public. Cinéma, théâtres, …
Débat : faut-il légaliser la désobéissance civile ?

 Le débat est ouvert. François Ost est contre, car elle prétend à avoir une transgression du
système qui veut modifier une règle en référence à une valeur supérieure, cela remettrait en cause
beaucoup de chose.
 La désobéissance civile est légitime ou non ? il n’y a pas de science exacte. On se fait chacun
notre opinion.
Dans une démocratie, il faut accepter le fait de pouvoir subir des situations pénibles. On doit
accepter des portions d’inconforts sans directement crier à la désobéissance civile. Il veut mieux
montrer notre désaccord d’une façon la moins attentatoire à la loi et en portant pas de préjudice à
d’autres personnes.
 Première balise : la proportionnalité : voir si on peut faire autrement qu’en violant la loi.
Voir s’il y a des moyens légaux disponibles, respecter des procédures, avant d’invoquer
des valeurs supérieures.
 Deuxième balise : respect des procédures : si tous les critères sont remplis, on peut
admettre que la désobéissance civile est une institution.
CHAPITRE 3 : LE DROIT NATUREL EST ANTIDEMOCRATIQUE
Quatrième critique : son caractère antidémocratique. Le propre du droit naturel = échapper à la

volonté humaine, et donc à la volonté de la majorité démocratique. 2 distinctions :
 Droit naturel vs droit positif
 Démocratie vs état de droit :
Cet argument semble imparable. En général, on associe EDD et démocratie, mais si ça s’oppose ?
Et si la majorité décide de priver la minorité du droit à la défense ? cf tout début du cours.
On peut s’écarter d’une définition purement formelle + accepter l’idée qu’il existe des conditions
de possibilité de son fonctionnement dont le principe échappe à la délibération politique =
possible d’envisager le droit naturel (si on l’identifie aux droits fondamentaux) comme n’étant
pas anti-démocratique, mais comme étant indispensable à la démocratie. (la démocratie se traduit
notamment par la souverainté du peuple + leurs droits fondamentaux)
CHAPITRE 4 : LE DROIT NATUREL N’EST PAS NATUREL (lol)
C’est possible d’avoir un droit qui ne soit pas toujours d’origine humaine ? Pour comprendre, il
faut examiner l’argument naturaliste : ce qui est naturel = bon, et par ce que quelque chose est,
cela doit être.
 Risque = confondre ce qui est avec ce qui doit être. Hume et Kelsen ont déjà mis ça en avant.
Ex : arrêt leski, c’est dans la NATURE du droit international de primer sur le droit interne.
Pourquoi ne pas dire qu’il est dans la nature de la C° de primer sur les autres règles ? = prise de
position.
Ex : Cass 1886 : la nature des choses implique le principe d’obligation in solidum
Ex : Cass 2018 : c’est dans la nature des biens du domaine public d’ê exonéré d’impôts.
2 problèmes majeurs de l’argument naturaliste : Il n’y a pas de consensus sur ce qui est naturel.
1) Il n’y a pas de consensus sur ce qui est naturel. Ce questionnement est d’autant plus
pertinent aujourd’hui lorsqu’on observe que ce qui était considéré́ comme naturel
autrefois, est totalement inacceptable de nos jours. Ce qui est naturel change d’une époque
à l’autre, d’un lieu à l’autre, d’une personne à l’autre ! Dès lors, comment faire dériver
des règles de quelque chose (la nature) sur laquelle on peut difficilement trouver un
consensus. Par ex., le droit de propriété́ est une évidence du droit naturel pour Locke mais
pas pour les Grecs.
2) Ce n’est pas par ce qu’une chose est dans la nature qu’on doit en faire une norme. Ce
deuxième problème est encore plus important, sur le plan des principes. Cela revient à se
demander si parce que la nature est d’une certaine façon, il en résulte que c’est la règle
que l’on veut voir régir nos sociétés ? Pas dans les tous cas. Dans une perspective
darwiniste, seuls les plus forts survivent. Or dans nos sociétés, nombre de mécanismes
tendent à minimiser/limiter cette loi (ex. les systèmes de protection de la partie faible en
droit contractuel, en droit de la consommation ; la discrimination positive ; etc.). Plutôt
que de laisser faire les choses naturellement, on a pris la décision comme société́ (par le
jeu démocratique) de prévoir des règles contrecarrant, limitant, inversant le cours naturel
des choses.
Exemples d’utilisations discutables de l’argument naturaliste : refus de la femme au barreau ou

au poste de juge car la nature de la femme ne s’y prête pas, la criminalisation de l’homosexualité
dans le code pénal indien car c’est des relations contre-nature, …
CHAPITRE 5 : QUEL DROIT NATUREL ?
§1. Un droit naturel procédural ?
 LON FULLER. Il s’oppose à Hart, et se positionne sur le débat entre positivisme juridique et
droit naturel, Is/Ought. Selon lui, le PJ ferait abstraction de la dimension morale du droit, et il
estime aussi que le débat entre le DN et le DP est vain car la question n’est pas de savoir lequel
est supérieur à l’autre, mais la vraie question relève du Is/Ought. Il défend le droit naturel
procédural, pour lui il y a du droit naturel.
Un droit naturel procédural :
 Le droit est une entreprise qui vise à soumettre le comportement humain à la gouvernance des
règles. Cette entreprise est soumise à des lois naturelles, mais qui n’ont rien à voir avec une
omniprésence supérieure venue du ciel. Les lois naturelles sont terrestres.
Pour lui, les règles doivent être : (1) générales, (2) publiées, (3) non rétroactives, (4)
compréhensibles, (5) non contradictoires, (6) stables, (7) ne pas exiger l’impossible, (8) être
respectées par les autorités.
 Il sait que ces conditions sont des idéaux à atteindre et qu’il n’est pas possible de les
respecter pour chaque norme. Mais ce qui est clair, c’est que si une des exigences n’est
jamais rencontrée, ça veut dire qu’on est dans un système qui ne peut être qualifié de
juridique. Il faut donc une rencontre minimale des 8 conditions. Ex le régime nazi n’était
pas un système juridique.
 Cette impossibilité de respect des 8 conditions peut donc impliquer des contradictions
entre ces exigences : si on adopte une norme qui impose des masques dans l’espace public
mais qu’on a pas assez de masques pour tout le monde, on se trouve dans une règle
impossible à respecter. Par conséquent, on peut publier une règle qui modifierait l’entrée
en vigueur de la 1ere (violation de stabilité). L’impossibilité peut parfois être une grande
possibilité d’obéissance.
 Un contrat naturel ?
Plus récemment, de nouvelles questions ont surgi.
Premièrement, les défenseurs de la pensée écologique (deep-ecology) commencent à évoquer des

droits de la nature. Ce ne sont plus des droits que l’homme tire de la nature, mais des droits que la
nature a elle-même et pourrait faire valoir (ex. les actions intentées au nom d’une rivière, forêt,
etc.). On aurait un glissement d’une pensée de droits naturels concentrée sur l’humain vers une
pensée des droits de la nature.
Deuxièmement, Garapon a analysé́ dans un ouvrage la question de la justice digitale. On se

trouve davantage dans l’ordre de la comparaison, la justice digitale permettant d’offrir une
prédiction quant aux futures décisions des juges (approche toujours plus scientifique, imparable
du droit). Et ceci fournirait un critère d’évaluation des décisions des juges. Si le juge ne s’aligne
pas sur ce que le logiciel aura prédit, la décision pourra être considérée comme invalide. On
aurait un nouveau droit naturel comme critère de validité́ par rapport aux décisions prises par les
juges.
ALORS, quel droit naturel ? pas vraiment de réponse, ça dépend de nous.
On peut comparer une vie avec handicap et une vie sans handicap pour déterminer un dommage
et pas une vie avec handicap et une absence d’existence. Ici, on compare des choses qui ne sont
pas comparables.
Ça nous apprend qu’il n’y a pas toujours une bonne réponse en droit, même si les juges ne
peuvent laisser une question sans réponse. La théorie du DN nous interroge sur le but et les
limites des lois selon le prof.
On peut admettre la fonction du DN : ce n’est pas une légitimation ou une contestation du DP,
mais une nécessité́ réitéré́ d’éveiller ses sens.

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DROIT NATUREL

Droit naturel contre droit positif.

État de droit contre droit de l’État.

3 époques importantes : antiquité, époque médiévale, et l’époque moderne.

CHAPITRE 1 : Le droit naturel classique

§1. LES GRECS

L’origine de la société et de la justice : Il résulte du développement empirique d’Aristote que

Cette justice politique est divisée en deux : naturelle et légale.

§2. LES ROMAINS

Différences avec la Grèce :

Le droit romain et ses juristes :

CHAPITRE 2 : Le droit naturel médiéval

 Contexte général : En 476, il y a la chute de l’empire romain d’occident. Le monde est

 Le droit naturel à travers le M-A :

§3. THOMAS D’AQUIN

 La loi éternelle, naturelle, humaine, divine :

§4. La rupture franciscaine

Conséquence du nominalisme : la singularité. On vise davantage l’individualisme plutôt que de

§5. Vers le droit naturel moderne : le droit subjectif naturel et la raison

 Les scolastiques espagnols (École de Salamanque)

CHAPITRE 3. LE DROIT NATUREL MODERNE

 17e siècle et la révolution scientifique : Rationaliser le monde et tout vouloir comprendre.

 18e siècle et les Lumières

Nouvelle conception de la nature. L’individu devient de plus en plus l’intérêt de la raison. On se

 La méthode et le style : il part de 0 à partir de principes clairs et éminents. Il réfléchit seul et

 Le mot « droit » : 3 significations

 L’homme et le droit naturel : on remarque des similitudes avec LE GRAND ARISTOTE

 Dieu et le droit naturel :

 Un droit de résistance ? On voit une réticence de Grotius d’accorder un droit de résistance

§3. THOMAS HOBBES

 L’état de nature : la première loi de la nature = se préserver et ne pas mourir. Il se pose la

 « Right of nature » (ius naturale) – “law of nature” (lex naturalis)

§4. JOHN LOCKE

§4. Les déclarations

 Déclaration américaine d’indépendance (1776)

 Déclaration française des droits de l’Homme et du citoyen (1789)

 Constitution de la IVe République (1946).

PARTIE II : LE DECLIN DU DROIT NATUREL

CHAPITRE 1. Les premières critiques

§1. DAVID HUME 1711-1776

 La justice : une vertu artificielle

 L’origine de la justice et de la propriété. Première question = origine de la justice :

2e question : pourquoi obéit-on à ces lois de justice ?

 Au niveau de l’éducation privée, se produit un phénomène similaire. Les parents vont

 Les trois lois naturelles.

 L’origine du gouvernement. Pourquoi avoir un gouvernement si cet état simplement social, et

§2. JEREMY BENTHAM

 Critique du droit naturel.

 Bentham nie l’existence du droit naturel antérieur à l’établissement d’un gouvernement et

§1. JEAN-JACQUES ROUSSEAU

 De l’état de nature à l’état Civil. « Du contrat social »

 Le changement social ou le changement d’approche.

Texte sur le droit naturel

 Sur le droit et la morale.

 Sur le droit naturel et l’état civil.

 Autre aspect de la tension. Le droit naturel = principes rationnels à priori du droit, et le

 Sur le contrat social et le souverain.

CHAPITRRE 3. LE POSITIVISME JURIDIQUE

§1. JOHN A. AUSTIN.

 Les différents types de loi

 L’objet de la science juridique

§2. HANS KELSEN

L’illusion du droit naturel (texte Théorie pure du droit)