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Philosophie du droit Viala

Philosophie du droit (Université de Montpellier)

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PHILOSOPHIE DU DROIT
Ouvrage:
Livre ELLIPSE/L’essentiel de la philosophe du droit dans les carrés.
Michel Troper, la philosophie du droit Que sais je?

INTRODUCTION
En Angleterre il y a la JP= qui veut dire théorie du droit
En France, c’est un pays idéaliste, où il y a eu de grand philosophe, et pourtant en
droit cela n’a pas pris, pendant longtemps il n’y a pas eu de réflexion philosophique
sur le droit car la France c’est le berceau de l’idéalisme et du subjectif, notamment
René Descartes. C’est un philosophe du 17ème « cogito ergo sum » il y a dit que pour
penser il fallait douter et cesser de ce faire influencer par nos sens, ce que l’on perçoit,
il faut au contraire pratiquer la raison. Le monde ne peut être perçu et compris que par
une réflexion solitaire. Je doute de tout, je met tout en question tout ce qu’on m’a pris.

D’une faiblesse j’en tire une force. C’est le subjectivisme, à partit du sujet. Il en résulte
une chose c’est que avec Descartes, le juste et l’injuste ne sont pas définissable, ne
s‘impose pas objectivement. Rien n’est objectif, tout est subjectif, Conséquence: tout
ce qui relève du devoir être (valeur, juste et injuste) doit être décrété par la volonté et
non constaté par l’observation empirique du monde. Le doute conduit donc à la
souveraineté, il libère l’homme.
Sartre dit d’ailleurs « tu dois être lire car rien ne t’es donné », l’existence précède
l’essence.

Le juge ne peut pas sous couvert de l’obscurité du texte refuser de juger, car en soit
un texte est ni obscure ni texte. Le texte n’est pas plus clair, il est seulement réputé
clair. Un juge ne peut pas dire je sais pas, il doit décider, il est soumis au doute, on
doit décider , on ne doit pas refuser de juger. Tout ce qui relève du devoir d’être n’est
pas scientifique, il n’y a pas de science du droit. La science de Descartes évacue le
champs des valeurs er donc ce champs des valeurs, le champs axiologiques puisqu’il
est déserté par la science. Il n’existe pas de science de valeurs. Elle ne s’intéresse
qu’au fait, on ne doute pas mais on déserte la question des valeurs on ne s’en tenant
qu’aux faits.

C’est alors la politique, la loi qui va dire ce qui est juste ou injuste. On va déterminer le
bien, le mal, le juste, l’injuste… Monopole législatif de la détermination des valeurs
donc légiscentisme. C’est donc ce monopole législatif qui va anesthésier le juriste.
Pour savoir ce qui est juste ou injuste cela relève du législateur, le droit c’est la loi, on
réduit le droit à la loi, donc réductionnisme légiste qui va être très aigu au XIX!me
siècle et cette époque est néfaste pour la réflexion des juristes qui apprennent alors
par coeur la loi.
BUGNIER disait même « je n’enseigne pas le droit civil, j’enseigne le code napoléon ».
Il résultait en France un sorte de prêt.

Ce réductionnisme légaliste qui a inhibé la philosophie du droit n’a pas duré tout le
temps, il faudra atteindre le début du 20ème sicle et les événement tragique qui se
sont passées lors de la WW2 pour voir que le législateur posait alors perdre la raison.
alOES UNE réflexion philosophique s’est éveillée, peut être que la raison peut conduire
à la connaissance du juste et de l’insurge d’ou le revis du droit au rendement de la
WW2
Il y a deux tendances:
- Une tendance justnaturaliste initiée par le M. VILLEY
- Une 2ème est nait du soucis de s’intéresser à ce que fait le juge, c’est une tendance
positiviste. Moins tourné vers une question de morale mais des question de logique.
Ecole qui s’est épanoui à Nanterre grâce à l’oeuvre de M. TROPER;

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La philo du droit s’intéresse à deux questions: ontologique et épistémologique.

Le mot droit revêt deux signification différentes:
- D’abord le droit comme objet normatif. Cad un objet qui produit des normes, des
énoncés normatifs, une norme c’est la signification d’un annoncé qui dit ce qui doit
être. Par exemple il y le droit civil, le droit international, le droit constitutionnel….
Un ensemble d’annoncés qui fait fixe de droit et des obligations à une communauté
d’être humain, et cet objet est politique, c’est par cet objet que l’homme veut. Ex:
l’homme veut que l’on ne puisse pas avoir recours à l’insémination artificiel. Le
discours que produit le droit dans cette signification là sont ni vrai ni faux. C’est une
volonté, on veut que les hommes naissent libres et égaux en droit, mais on n ne le
constate pas, c’est une volonté. Ce droit là est un objet qui relève de la politique,
volonté subjective des gouvernants.
- Le droit est aussi la science du droit, cad une activité de connaissance et non
pas une activité de volonté par lequel le juriste, qui n’est pas un législateur étudie le
droit fabriqué par le législateur. Cette activité juridique elle est savante, c’est la
notre, elle est scientifique. Elle n’a pas le sceau de l’Etat.

Sur la distinction droit/science du droit, on met pas le droit comparé dedans. On obéit
pas au droit comparé. Le droit comparé est du droit u sens deux, cela existe en tant
que méthode de connaissance et pas en tant qu’objet. C’est donc une métadiscours,
ce n’est pas discours. Le droit comparé c’est qu’on essaye de dégager une définition
générale sur le droit en général à partir d l’observation empirique des ordres juridiques
ect… On va créer l’objet « droit » , on va définir ce qu’est le droit à partir d’un lecture
empirique. Ce n’est pas objet d’étude, c’est un objet scientifique. Ex: la mouche est un
objet d’étude et la drosophile est un objet scientifique.

Comment se fait t’il que des individus adhérent au nazisme? Réponse de Gustave
LeBON, il dit qu’il y a une psychologie des foule qui permet que lorsqu’on est en
masse de commettre des horreurs. La psychologie des masse a été crée par un
scientifique pas par Hitler, autrement dit l’objet social de la société cela ne parle pas,
donc c’est au savant de créer ces objets philosophiques. L’objet d’étude du sociologue
est aussi muet que l’objet d’étude de l’antomologiste.
En revanche nous en ont que juriste notre objet d’étude il parle, il parle donc il s’auto-
désigne comme objet juridique, on est incité à la paresse intellectuelle. L’objet d’étude
n’est pas l’objet scientifique, l’objet d’étude c’est l’objet à partir duquel on va élaborer
une hypothèse.
Le juriste, son objet d’étude c’est les textes, difficile alors de construire un objet. La
science crée, le scientifique construit, comment construire quand l’objet d’étude
s’auto désigne comme objet juridique? C’est facile de construire quand on a une
mouche qui ne dit rien, quand on a une foule, mais c’est difficile quand on a des
annoncées qui prétendent produire des normes. Ce qu’il faut faire c’est la théorie du
droit. Comme je crée la théorie du régime parlementaire, après avoir observé le
comportement des ministres qui ne contre signent pas tout le temps donc les juristes
ont constaté le régime parlementaire.

Pourquoi cette distinction? car le droit productif de norme et la science du droit où l’on
étudie le droit au sens 1, et bien ces deux activités politique et scientifique se
matérialise toutes les deux par un discours qui est juridique. Donc il y a une identité
sémantique entre le discours du législateur et du professeur mais il y a une
divergence pragmatique entre leur discours.
* Identité sémantique: le professeur et le législateur disent que le criminel doit aller
en prison. L’un annonce une norme l’autre une proposition par lequel il décrit la
norme. Mais cette proposition décret une arme dans les même termes qu’à utilisé le
législateur pour produire sa norme°

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* Divergence pragmatique: tout en disant la même chose, le professeur ne fait pas

ce que fait le législateur, pragmatique c’est faire, « quand dire c’est faire (Austin) ».
Ex: un prof qui dit « il fait beau » , en disant cela il drague une étudiant. Quand un
prof qui dit que les criminels doivent aller en prison il informe alors que quand le
législateur dit cela il ordonne. C’est cette différence qui a tendance à être niée par le
justnaturalisme et qui a tendant à être respectée par le positivisme.

Revenant à la distinction du droit, d’un coté une activité politique et de l’autre une
activité scientifique avec un discours métadiscours. La science du droit est un discours
dont l’objet est un discours donc métadiscours. Le métadiscours du juriste savant est
susceptible d’être vrai ou faux. Ex: DDCH n’est ni vrai ni fausse mais le manuel de
droit constitutionnel est vrai.
C
L’ontologie du droit qui est la science du droit qui s’intéresse aux diverses conception
du droit, c’est un métadiscours qui a pour objet le discours fabriqué par le législateur,
le juge, le citoyen et ce métadiscours s’intéresse à l’être même du droit.

L’épistémologie du droit est aussi un métadiscours mais qui ne s’intéresse pas au droit
au sens 1 mais au sens 2, un discours qui s’intéresse à la façon dont les professeurs
de droit dont le droit, C’est donc un méta-métadiscours.

On a au premier niveau le discours des juges, puis au 2nd le discours des profs qui
s’intéresse aux discours du législateur et le 3ème qui est le méta-métadiscours qui est
l’épistémologie du droit, cette science qui s’intéresse à la science du droit.

> Exemple qui illustre cette distinction, d’un ouvrage Théorie pure du droit Hans
KELSEN. Il est né en 1881 à Prague, le plus grand théoricien du droit positiviste du
20ème. Professeur à Vienne et a fuit les persécutions Nazis au USA et a vécu en
Californie jusqu’à sa mort en 1973. L’ouvrage est intemporel.
La théorie pure du droit de Kelsen est à la fois un ouvrage d’ontologique et un ouvrage
d’épistémologie du droit. Kelsen a écrit un livre édité pour la première fois en 1934
traduite par un suisse, et une seconde édition sortit en 1832 par Charles Eisenmann.
La théorie pure du droit est à la fois un ouvrage d’ontologique et un ouvrage
d’épistémologie juridique. C’est donc un métadiscours qui relève du niveau 2 et 3 du
droit.

- C’est une ontologie du droit car c’est une théorie du droit. Une théorie par
laquelle Kelsen défend et promeut sa conception du droit. Cette ontologie est
normativiste. Le droit se réduit à des normes pour lui, or une norme c’est
une chose intelligible, c’est le sens des énoncés prescriptifs. La norme ne se
réduit pas à l’énoncé qui est un acte, acte d’énonciation pour Kelsen. C’est le sens
d’un énoncé prescriptif et ce n’est que ça C’st pour cela que Kelsen dira qu’une
norme survit toujours à l’acte qui en est à l’origine. C’est pour cela que nous
obéissons à la C° de 58 même si elle a été écrite par des gens qui sont morts.
J’obéis à la C°, j’obéis à une norme et non aux caprices des volontés. Cela signifie
qu’on est un Etat de droit, car le droit n’est qu’un ensemble de nome, des idées et
non des faits. L’ontologie Kelsenienne du droit est une ontologie qui s’intéresse à
l’automne du droit par delà la façon dont il est produit. Qu’importe les circonstances
de sa production, ce sera toujours la signification d’un énoncé portant sur ce qui doit
être. Ontologie qui considère le droit indépendamment de ses contextes
d’énonciation, de façon autonome. C’est donc une ontologie idéaliste: Ce n’est
donc pas le faut qui permet de dire ce qu’est le droit, exemple du brisant et du
percepteur d’impôt, les deux font la même chose mais leurs actes ont des valeurs
différentes. Et une ontologie objective: qu’est ce que vaut cet énoncé, les faits,
pas seulement dans l’esprit de celui qui en ai l’auteur, mais aux yeux de tous. Aux
yeux de tous ce que fait le brigand ce n’est pas la même chose que ce que fait le
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percepteur d’impôt car son activité à lui est valide. Et pour connaitre la dimension
objective il faut se référer à une norme supérieure, c’est un schéma d’interprétation,
La norme supérieure qui est la loi fiscale il faut s’assurer que ce n’est pas une norme
factice. L’état islamique n’est pas autorisé par une norme supérieure. Comment
s’assurer que cette assemblée qui s’auto-proclame parlement peut élaborer une
norme fiscale, il faut regarder là encore une norme supérieur. Il n’y a donc de droits
qu’aux yeux de tous, le droit n’a pas ça source dans la subjectivité. Là le mot pur
c’est le sens autonome.

- C’est aussi une épistémologie du droit, ce n’est pas qu’une théorie du droit, c’est
une théorie de la science du droit, c’est un méta-métadiscours. C’est à dire un
discours sur le méta discours des professeurs du droit. Là le mot pur, c’est à dire
que la théorie doit être pure, pas le droit. Cette épistémologie du droit qu’est la
théorie du droit est un méta-métadiscours qui dit que pour faire de la science
du droit il faut rester neutre, s’abstenir de tout jugement de valeur, c’est
une théorie épurée des valeurs. Un prof de droit décrit le droit mais il doit bien
se garder de la juger. Pour Kelsen il n’y aucun idem vrai, c’était un relativiste, c’était
un juif athée. Comme Spinoza, Kelsen pense que les valeurs ne sont no vraies n
fausses, elles sont relatives, il n’y a pas de valeur absolue donc la science du droit
n’a pas à juger le droit au nom d’un idéal. Un prof de dora peut juger le droit mais si
il le fat c’est sous la casquette du citoyen et non du prof de droit.
• L’épistémologie Kelsenienne est une méta théorie prescriptive, cad que c’est une
théorie de la théorie et elle prescrit de décrire, elle nous enjoint de décrire. Kelsen
prescrit et donc il n’est pas neutre sur le plan épistémologie. La science du droit
pou lui doit être neutre il ne tolère pas une autre conception de la science du droit,
c’est en cela que le mot « pur » s’entent.

Dans l’histoire de la pensée juridique, il y a deux grand types d’ontologies qui se sont
combattues, et aussi deux types d’épistémologie qui se sont confrontées.
On peut dire que en effet:
- il y a d’un coté une ontologie objectivité-réaliste: Pendant très longtemps de
Aristote jusqu’au MA, a prospérer une pensée juridique qui considéré que le droit est
un objet, que le droit s’impose objectivement à l’égard du sujet (=objectivisme). Il
n’a pas été artificiellement conçu par l’Homme et en même temps le droit est dans
les choses, il est in re, dans les choses (=réaliste). Et puisque que c’est une chose,
elle s’impose objectivement aux être humains qui n’ont pas d’autonomie, ils sont
hétéronomie (nommés par quelqu’un d’autre).Cette conception remonte aux temps
anciens où les droits de l’homme n’existaient pas, où l’homme était hétéronome par
les dieux, il ne maitrisait pas son propre destin. On ne peut pas à se moment là
imaginer les droits de l’homme. C’est l’antémodernité qui caractérise cet ensemble
de discours objectiviste réaliste.
- Une ontologie idéaliste subjectiviste s’est imposée et substituée à la première:
ontologie selon laquelle le droit ce ne sont pas des chose, ce sont des idées. Le
droit est pure création artificielle du sujet. Kelsen fait partie de ce groupe là. Puisque
ce sont des idées des entités irréelles. Il a été construit subjectivement par
l’homme et par le sujet, il ne peut qu’être artificiel. Cette conception du droit affirme
l’autonomie du sujet, elle correspond à la modernité qui s’est imposé au 14ème.

Il y a aussi deux épistémologie qui se font face:

- Epistémologie qualifié de profil bas, une épistémologie peu exigeante: la
science du droit peut se permettre d’annoncer des prescriptions, des jugements de
valeur. Elle peut se permettre de dire ce qui doit être sous la manière de la science.

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On peut prescrire des jugements de valeur. Elle est peu exigeante à l’égard du
savant, elle autorise à dire ce qui est juste en soir, à aller au delà de la neutralité
axiologique de la science. Elle caractérise les théorie juste naturaliste, du droit
naturel.
- Epistémologie de profil haut, qui reste attaché à la séparation entre le droit et la
science du droit qui comme la science se contente de décrire le monde. Cette
épistémologie ne permet pas au juriste savant, sous la bannière de sa connaissance,
de dire le droit justice.
Ex: Certains juristes lors d’un débat ont dit que la loi sur le mariage gay est une loi
contre nature, qui transgresse les principaux fondamentaux du droit public, ce
faisant ils adoptaient un profit peu exigeant. En face il y’a des juristes très exigeant,
en général des positivistes qui ont écrit une tribune dans le monde « Juristes, taisez
vous ».

Avec cette double distinction, l’histoire de la philosophie du droit montre que ces
différentes options épistémologie et ontologie se sont combinées les uns les autres, il
y a des juristes adoptant une épistémologie profil bas mais une ontologie idéaliste
subjectiviste. Elles sont du à des facteurs historiques. Ces diverses combinaisons se
sont succéder pour former tour à tour deux écoles: le droit naturel d’un coté et
positiviste juridique de l’autre. A l’intérieur de ces écoles il y a différents courants.
Ex: dans le droit naturel il y a ey le courant classique puis romaniste….
Ces courants se sont succéder en 3 phases:
- Période ante moderne (réaliste objectiviste)
- Période moderne (subjectiviste)
- Période post moderne (époque contemporaine, qui subit la crise de l’ontologie
idéaliste subjectiviste, remise en cause de l’idéalisme)

PREMIERE PARTIE: LA QUESTION ONTOLOGIQUE: QU’EST CE QUE LE DROIT?

On commence directement par la modernité selon lequel le droit est la création de

l’esprit et non pas une chose, c’est le pur produit de la volonté. Ce n’est pas
naturel, mais crée par le sujet de façon autonome. Mais on est obligé de parler de la
période ante moderne, où l’homme est placé comme un sujet.
La modernité, l’ontologie moderne du droit, repose sur une idée simple: Cette idée
c’est que le bien, le juste, ce qui doit être (les valeurs), la charge de déterminer les
comportement humaines se détache de l’ordre de choses. La frontière entrée le juste
et l’injuste est indépendante des faits. Et surtout, déterminer le juste et l’injuste ne
relève pas de la connaissance mais de la volonté. Puisque cette activité normative qui
consiste à normer le comportement des hommes en société n’est pas de l’ordre
des choses, elle reflète la liberté du sujet. Sur cette volonté de l’homme permet de
faire repose sur elle l’ordre juridique moderne.

Cette conviction est une pure croyance: ce n’est pas une conviction rationnelle,
empirique. C’est un acte de foi. Relève de la raison c’est l’entendement.
L’entendement est une activité intellectuelle reposant sur l’observation empirique du
monde. L’idée selon laquelle le droit est le produit de la volonté, et non pas le fruit de
l’entendement, mais c’est le fruit d’un postulat rationnel certes, qui relève de la
raison, mais cet acte de raison n’est pas le produit d’une expérience. Cad que cette
liberté de l’homme est métal-physique, elle résulte d’une activité reposant pas sur
l’observation physique du monde,
La liberté se postule et relève d’un acte de raison et pas d’entendement par exemple.

Kant distingue raison pratique et théorique:

- La raison pratique c’est ce que le cerveau mobilise pour dire ce qui doit être
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- La raison théorique c’est ce que le cerveau utilise pour dire ce qui est dans le
temps et dans l’espace, la raison qu’on utilise pour connaitre.
Le fait de dire que l’homme est libre relève de la raison pratique.
L’homme n’est pas libre, donc pas responsable, donc pas d’ordre juridique. Spinoza:
« tout est causalement responsable » (même les émotions).
Donc il a fallut faire comme si on était libre, mentir, il a fallut aller au delà de la
physique, faire comme si, pour pouvoir créer des tribunaux et responsabiliser les
populations. VAHAINGER « la raison ne nous permet pas de connaitre le monde car il
n’est pas connaissable mais nous permet de le construire, donc elle a un caractère
pratique. »
C’est grâce au comme si qu’on peur créer des institutions juridique.

Tout repose dans cette conception méta-physique sur des fictions. On appelle cela la
métaphysique subjectiviste. Ce mythe de la souveraineté du sujet, postule que la
volonté est le fondement de l’ordre juridique, a peu à peu été ébranlé depuis le 20ème
siècle car la modernité a cédé la place à une représentation du droit plus réaliste et
empirique plus objectiviste. Le sujet recule dès lors, il n’est plus au coeur du droit. On
assiste depuis cette période à un recul de la métaphysique subjectiviste au point de
considérer la réalité comme moteur du droit, la volonté ne suffit plus, elle n’est plus
qu’une condition.

TITRE 1: LA METAPHYSIQUE SUBJECTIVISTE DE LA MODERNITE: LA VOLONTE

REPRESENTEE COMME FONDEMENT DE L’ORDRE JURIDIQUE (14ème au
19ème)

Notre ordre juridique moderne, il est démocratique et libéral. Il est essentiellement

humanisme, il met l’ordre au centre de l’univers juridique parce que ce modèle
repose sur la conviction que c’est de la volonté du sujet que procède la loi.
Mais en même temps il est libéral car il repose sur l’idée que c’est la liberté du sujet
que vise la loi. La loi provient du sujet (démocratique) et la loi vise le sujet pour
protéger le sujet (libéral). Le sujet est à la fois à l’origine et à la fun de la loi, il est
l’auteur et objet de la loi.

On sait que ce modèle démocratique et libéral trouve sa représentation dans un texte,

la DDHC du 26/081789.
Une historiographie courante fait de ce texte acte de rupture, un changement d
modèle qui rompt avec le passé à tel point qu’on dit très couramment que la DDHC
fait « table rase du passé » c’est le tabularasisme. (Joseph de MAESTRE, Louis DE
BONALD, Edmund BURKE*). Ces auteurs disent que la révolution française est une
récoltions intense voire dangereuse cap elle ignore tout du passé.
* Burke qui est un libéral anglais. Il ne défend pas une liberté abstraite, mais les
libertés concrètes. Il a encouragé les colons d’Amérique à s’émanciper au nom de la
liberté. Alors que la France a encouragé la liberté abstraite, et c’est 3 auteurs ont
dénoncé cela: le tabularasisme. Ils disent que c’est de l’artificiel, que derrière cette
idée se cache l’envie de créer un homme nouveau. Dans le logiciel révolutionnaire il y
avait un rationalisme tabularasiste très dangereux: découpe du territoire en carré.

L’historiographie faite de la DDHC, en réalité c’est un peu un mythe que la DDHC

surgit du néant. Elle plonge ses racines dans des temps très lointains. Il faut aller
jusqu’à l’invention du monothéisme. Les origines de la DDHC sont religieuses. Certes
le discours révolutionnaires est tabularasiste, est métaphysique, abstrait, rationalisé,
mais en fait tout ça plonge en faite ses racines dans les temps lointains:
- L’origine la plus immédiate: c’est la révolution nominaliste (14ème) qui lui
même plonge ses racines dans le judéo-christianisme. CHAPITRE I

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- De cette rupture paradigme, qu’est la révolution nominaliste, il va en résulter une

normativité triomphante aboutissant au culte de la loi. CHAPITRE II

CHAPITRE 1: Un tournant pragmatique: la révolution nominaliste

Le nominalisme est une philosophie de droit que l’on doit à un moine franciscain
Guillaume D’OCCAM du 14ème siècle.
Le 14ème c’est un moment qui n’est pas innocent, mais charnière, c’est la fin du MA,
c’est le bas MA, le MA tardif. C’est intéressant de savoir ça car le MA sur le plan
politique correspond à ce changement de perceptives philosophique. Le fin du MA,
c’est l’essoufflement du système féodal. Le système féodal est la privatisation de la
puissance publique. Un système dans lequel la gouverne des hommes était calqué sur
la propriété des terres. L’imperium, le fait de faire de la politique, la souveraineté, se
confond avec le dominium.
Dans un système féodal il n’y a pas de souverain autonome par rapport à la vie
économique et domestique. Aucune puissance publique ne serait le monopole d’un
centre éco. Il n’y a pas le monopole de la violence légitime (Définition de L’état
selon WEBER). La puissance publique est plurielle, partagée, privatisée, chaque
seigneur possède une terre et des prérogatives sur des sujets, sur ceux qui travaillent
sur cette terre. Chacun qui a vaincu plus faible que soit marque sa supériorité par un
contrat vassalique qui consacre le fait accomplit. C’est un sytème où il n’y a que
des rapports de personnes, la vaincu paye des impôts et le vainqueur le protège. Nous
sommes dans un sytème où celui qui possède un terres détient la possession et la
puissance publique.
Le suzerain est en même temps suzerain et vassal donc à cette époque
climat d’insécurité permanente.
De sorte que le Roi est le plus haut de tout les suzerain, mais il n’est que ça il n’est
pas souverain, il ne détient de puissance publique qu’à l’égard de son vassal
immédiat.
La gouverne des hommes est calquée sur la propriété de la terre. La puissance
publique ne s’est pas arrachée à la propriété privée, un système dans lequel l’idéal (la
politique) est dépendant de réel.

Le politique ne dit plus ce qui doit être, tant la souveraineté il consacrait le lien
vassalique, congruence entre réel et idéal. Cette confusion est au coeur des théories
anciennes du droit naturel. Cela est au coeur de l’antémodernité.
La révolution nominaliste arrive à un moment où la souveraineté est en train
d’émerger et le rêve politique commence à se dessiner, cad le moment où se dissocie
l’idéal, le devoir l’être et l’être. Cette séparation est le principe même de la
modernité.
Cette émancipation de l’idéal avec le réel intervient au moment de l’essoufflement du
vieux monde où droit et nature étaient confondus, où être et devoir être étaient
confondus.

Ce bouleversement philosophique se manifeste par une approche idéaliste du droit

(SECTION 1) et s’applique sur le terrain politique pour faire advenir les théories dite du
contrat social (2).

Section 1: Une approche idéaliste du droit

Le nominalisme est un idéaliste, alors il faut être rigoureux. Qu’est ce que l’idéalisme?
L’approche idéaliste du droit qui s’approche au crépuscule du MA, à la fin, désigne
une relation particulière entre le sujet doué de raison et de volonté et
l’objet, la nature qui l’environne.
D’après une philosophie idéaliste, le monde, l’environnement, ce qui nous entoure,
n’existe pas objectivement, l’objet ne s’impose plus extérieurement à la conscience du
sujet pendant, cad que l’objet n’existe qu’à travers le prisme du sujet. Le monde qui

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nous entoure n’est pas le monde en soi, c’est juste le monde tel qu’on le perçoit. Kant
est idéaliste.
Numen: Monde en soit (dieu, âme, liberté, monde)
Phenomen: monde tel qu’on le perçoit, il ne correspond pas au monde en soit. C’est
une conception idéaliste. Cf Platon allégorie de la Caverne: Homme qui sont attachés
des une cavernes, et ils perçoivent des ombres, ils croient que c’est le réel car ils ne
sont jamais sorti dehors. Platon nous invitait à distinguer les deux. C’est ça
l’idéalisme, c’es tune théorie de la connaissance selon laquelle le monde tel qu’on le
perçoit n’est pas le monde en soi.

On aura un idéalisme radical avec G Berkeley (évêque irlandais du 18ème) qui di que
le monde n’existe pas en dehors de nos esprit. Le monde n’est qu’une idée. Comment
alors prouve que ce qu’on voit est faux? Comment vérifier l’adéquation entre ce qu’on
voit et la réalité?
KANT critique ça en disant que le monde en soi existe, seulement il n’est pas
connaissable, nous n’en avons qu’une perception limitée des le temps, l’espace et la
causalité. Par contre le temps, l’espace et la causalité n’existent pas en soi, ce sont
des idéalités, des grilles de lecture du monde.
Schopenhauer est Kantien, seulement la différence avec lui c’est qu’il considère
qu’on peut avoir accès à la chose en soit grâce à la volonté, cette force aveugle qu’on
perçoit par les sensations.

Cette traditions être le monde tel qu’il existe en soit et qui n’est pas connaissable et le
monde tel qu’on le perçoit est au coeur de l’idéalisme. C’est le sujet qui crée l’objet en
s’en faisant une représentation, en s’en faisant une idée.

A. Les origines religieuses, les racines judéo chrétienne :

Il faut prendre conscience que cette façon de représenter le monde par le prisme du
sujet trouve racine dans la religion judéo-chrétienne. Léo Strauss appelle « le saut
qualitatif d’Athènes à Jerusalem » — l’origine c’est le passage d’Athènes à Jérusalem,
le changement de centre de gravité de la culture de l’humanité, c’est là que se situe
les prémisses de l’idéalisme — aux sorties du monde païen des anciens dont Athènes
était le centre de gravité à l’entrée du monde judéo chrétien qui a révélé le dieu
unique. C’est cette réduction théologique dont vont se réclamer les fondateurs du
nominalisme dont Guillaume Occam.
La pensée juridique moderne dont le nominalisme est le tremplin et sont va se nourrir
la DDHC a des racines éminemment judéo chrétienne. Ce sont les religions moderne
qui sont le fruit que Strauss appelle « le saut qualificatif d’Athènes à
Jerusalem » (=idéalisme).

Michel Villey a beaucoup critique la modernité. Il a bien évoqué ces racines judéo
chrétienne du nominalisme. Il s’est inspiré de Léo Strauss qui a dit l’expression de
« saut qualificatif d’Athènes à Jerusalem »

Dans le monde ancien, grecque et romain, il y avait plusieurs dieu, et ce polythéisme

était le reflet intellectuel du cosmos: il y a d’autant dieu qu’il y a d’éléments de la
nature, du cosmos. Le logos (l’esprit, dieu) est calé sur le cosmos. Chez les ancien
règne la cosmologico-éthique. On perçoit la puissance de la cosmologie-co-éthique
dans la religion qui est polythéiste.

« le saut qualificatif d’Athènes à Jerusalem » c’est l’invention de la révélation du

monothéisme, façon de penser que dieu reflète l’idée selon laquelle le logos est
indépendant du Cosmos. Il n’y a plus de dieu qui soit à l’image des éléments de la
nature, il y a un arrachement du logos par rapport au Cosmos. Donc une centralisation
de l’idée divine. C’est une personnification de dieu, dieu est conçu comme un sujet.

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Le sujet devient transcendant par rapport à l’objet, il s’arrache à l’objet et devient

unique.
C’est l’apport de la relation juive, on sait que les juifs l’on désigné comme Dieu du
peuple élu, donc l’idée de dieu est centralisé mais reste communautaire.
La véritable révolution, est le saut de Jerusalem à Bethléem, le logos est indépendant
du cosmos (émancipation) à mais surtout émancipé du peuple qui l’a construit
comme tel, cad le peuple juif.

Alain Badoux aime bcp Saint Paul, Saint Paul a dit que dieu est le dieu des
circoncis, et des non circoncis, donc il y a une universalisation de l’idée divine, le logos
s’émancipe encore plus. Un dieu qui s’éloigne du cosmos mais qui s’approche du sujet
ce qui fait die à Marcel Gauchet que les trois religions du livre qui ont en commun
l’universalisme, parle de religion à la sortie de la religion. Cad que ce sont des
religions moderne qui préfigurent la laïcité, idée que ces religions nous présentent un
dieu, qui en s’émancipant du cosmos, se rapproche paradoxalement de l’individu. Les
religions primitives (polythéisme) sont des religions qui sont proches du monde qu’ils
sont très oppressif. Alors que dans les religions du livre, la pression divine s’allège et
en même temps se rapproche su sujet.

> La religion chrétienne considère que dieu, en s’émaciant de son univers, dans son
élan, il emporte le sujet, libère le sujet. Cette émancipation du sujet par rapport à ses
racines culturels est l’oeuvre de l’universalisme chrétien.

Rappel: Il faut remonter aux racines judéo chrétienne de la pensée de d’OCCAM, il faut
remonter à Léo Strauss « le saut qualitatif de Jérusalem à Athènes », une culture
polythéiste, conçoit le logos comme le reflet du cosmos. L’invention du dieu unique
parvient donc à l’universalisme. Il faut attendre le saut qualitatif de Jerusalem à
Bethléem pour être en présence d’une divinité qui dépasse la communauté juive et qui
touche le monde entier, d’après st Paul « le même Dieu pour les juifs et les non juifs »

> Il y a des mythes qui accompagne le processus d’universalisation et

d’individualisme:

* Mythe de l’incarnation
En même temps, cette universalisation du divin qui éloigne le logos du cosmos
rapproche le corps de l’homme. Il y’a une corrélation, une complicité objective entre
universalisme et l’individualisme à la faveur de la théorie de l’incarnation, et cette
théorie c’est le « génie du christianisme. »
L’incarnation est ce sans quoi le christianisme s’effondrerait. Si le Christ n’est pas dieu
cela ne vaut pas le coup. On le trouve dans l’incipit de l’Evangile de Jean « et le verbe
s’est fait chair ». Scandale aux yeux des grecs qui ne voyait dieu qu’à travers la
nature, mais aussi scandale aux yeux des juifs, puisque dieu dont on sait qu’il est
extérieur au Cosmos et en plus incarne dans la personne humaine celle du christ. Ça
remet en cause la toute puissance divine aux yeux des juifs.

Cette incarnation symbolise tout à faire la corrélation entre l’idée d’un dieu universel
et en même temps un dieu qui est en chacun d’entre nous, car en s’éloignant du
cosmos, dieu se rapproche de nous. Pour Marcel Gauchet, c’est une religion qui
plonge l’homme dans une hétéronomie bcp plus répressive. L’universalisme profite à
l’individu et cette idée de l’incarnation symbolise cette corrélation.

* Mythe de la Samaritaine
Dans un autre passage de l’évangile on apprend que le christ croise sur la route la
Samaritaine et s’étonne que le christ lui parle, « pourquoi est tu étonné? », elle dit:
- Car c’est une femme : les hommes ne parlent pas aux femmes, et le christ répond
qu’elle est un être humain et donc elle es digne d’être considérée
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- Car elle est adultérine (5 adultères): il lui répond qu’elle n’est pas la seule
- Car elle estime qu’un juif n’a pas à lui aller car elle en prie pas le même
dieu que lui: le christ lui répond que dieu est dans le coeur de chaque être humain,
la transcendance est dans l’immanence. Formulation de l’étroite corrélation entre
universalisme et individualisme.
La culture ancienne grecque et romaine n’avait d’yeux que pour le plan
communautaire, chaque individu était inhérent à la communauté à laquelle il
appartenait. Il n’y avait pas d’homme, il y avait des esclaves et les hommes livres,, les
hommes et les femmes, les grecs et les romains.

* Le mythe du pêché originel, commun aux 3 religions.

L’histoire du pêché originel: C’est l’histoire de deux individus Adam et Eve, ils sont nu
dans le jardin d’Eden, ils sont tellement heureux qu’ils ont une interrogation
métaphysique, c’est la femme qui tente l’homme, et c’est elle qui veut savoir, et elle
cueille le fruit de l’arbre défendu, la sanction s’abat, Adam et Eve souffriront, la
femme en accouchant, et l’homme en travaillant.

En réalité ce qu’il faut retenir c’est que la sanction divine est que dorénavant la
raison objective, cad la raison que l’homme mobilise pour connaitre les faits du
monde, elle est obstruée en matières éthiques, morale, déontologique, cette raison là
est incapable d’accéder à ce type de raison. Cette raison objective ne peut pas
permettre à l’homme de connaître le bien et le mal. L’entendement ne peut pas
entendre tout ce qui est axiologique. Le message majeur est le non cognitivisme de
l’étique: on ne peut pas connaitre les question éthiques. Mais par contre tout ce qui
relève des valeurs ne sont le produit que de nos émotions, et non le produit de notre
entendement, c’est non cognitivisme. Pour savoir ce que est juste et injuste, on ne
peut plus observer le monde, on ne saurait inférer quelconque normes, on ne peut
plus observer le cosmos, s’en est terminer de l’éthique.
La frontière entre le juste et l’injuste est déterminée par une autorité, et ce qui dit
l’autorité n’est ni vrai ni faux, mais valise. Avec ce mythe on a en germe l’idée selon
laquelle le droit n’est une question de vérité mais d’autorité.

Cette parabole du péché original qui aboutit à l’idée que nul ne peut connaître en si ce
qui est juste et injuste fait écho au dialogue de l’Euthyphron, de Platon il imagine un
personnage qui dialogue avec Socrate, il lui pose une question « Les dieux sont il
sains parce que les hommes les aiment? » ou « les hommes aiment-ils les dieux parce
qu’ils sont sains? »
- La première question est non cognitiviste, ce que le péché originel affirmera, il n’y
a pas de sainteté en soi, les dieux sont saint parce que les hommes les aiment. On
ne connait pas ce qui est saint en soi, origine du positivisme juridique.
Spinoza dira « il n’y a rien de bon en soi, ce qui est bon c’est ce que nous désirons ».
- La deuxième alternative de cette question est que les hommes aiment les dieux
parce qu’ils sont saints: cognitiviste.
Parallèle au sujet du débat contemporain de la démocratie:
- Une décision est bonne parce elle a été adoptée par la voie démocratique,
on s’en remet à la vox populi, le pb est que ça nous protège pas contre les atteintes
aux droits de l’homme. Ex: Pologne, république Tchèque
- Une autre conception, il y a des décisions qui sont démocratiques, et ce
quelque soit le sentiment que le peuple éprouve à leur égard. Ce sont des élisons
conformes au droit de l’homme, à la raison juridique. On s’en remet à la sagesse de
l’élite politique. Mais une conception de la démocratique qui érige au rang de vérité
ce que l’élite considère comme juste.

Idée dans le rapport amoureux, il y a confiance « croire sur parole » nous ne pouvons
pas savoir, nous devons croire. Tout ce qui relève de l’éthique est décrété, c’est là que

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l’on perçoit toute la dimension impérativiste du droit, le droit est décalogue, tout ce
qui doit être décrété par l’autorité. Le saut qualitatif d’Athènes à Jerusalem fait que le
droit c’est la morale « tu dois », « tu ne doit pas » sachant que ce que tu dois ou pas
n’est pas vérifiable en terme de fausseté.
On a ici le germe de l’obéissance aveugle de la loi. Est ce qu’il n’y a pas dans le mythe
du péché orignal la voie ouverte au légalisme?
Cette inquiétude est d’autant plus légitime car le mythe du péché originel est associé
au mythe d’Abraham

* Le mythe d’Abraham
Abraham ancêtre commun aux 3 religions, se voit enjoins par dieu de tuer son fils
Isaac, là a lieu le fameux sacrifice, Abraham exécute l’ordre de dieu, au moment de
s’exécuter dieu lui retient le geste, il voulait vérifier si il aimait dieu et le craignait. Et
lui demande de sacrifier un agneau à la place.
Cette allégorie est l’idée selon laquelle la qualité bonne ou mauvaise d’une norme ne
résulte pas de son contenu intrinsèque qu’on ne peut pas connaître mais de l’autorité
dont il émane et du rang qu’occupe cette autorité. C’est car c’est dieu qui l’a dit que
c’est bien.
Cela entraine une forme d’obéissance un peu passive, il faut retenir c’est moins
l’autoritarisme que le relativisme (les valeurs ne sont connaissable, elles ne peuvent
être que décrétées), les valeurs ne peuvent qu’être décrétées et ne sont pas
connaissable. Il n’y a pas redéfinition absolue du juge, et c’est tant mieux.

B. Le 14ème
Le nominalisme a donc ses racines dans le judéo-christianisme. On arrive désormais
au 14ème. A cette époque là il y’a eu une querelle scolastique médiévale la question
de la puissance de dieu. Cette querelle médiévale opposait les dominicain (gardien de
la Maison: le chien qui garde la maison), et les franciscains (moines religieux du MA). 2
conceptions de dieux:
- Pour les dominicains
Dieu est puissant certes, c’est une postesta ordinata, c’est une puissance ordonnée.
Dieu est puissant au point d’avoir crée le monde. Extériorisation du sujet par rapport à
l’objet. Dieu est libre et de sa liberté il est a usé pour avoir crée le monde. Mais cette
puissance est ordonnée, cad que dieu est puissant au point d’avoir créer le monde
mais pas au point de transgresser les lois du monde. Ces lois, qui sont vraies
s’imposent à Dieu, cad qu’elle s’imposent à la volonté
On a dans cette conception dominicaine de la puissance d adieu une conception
rationaliste, la raison prime sur la volonté, mais pas au point de pouvoir défier ce que
l’entendement nous enseigne. Dieu ne peut pas faire de miracles. Si les faits sont
contraires à des lois normatives, ces lois sont transgressées. Là il s’agit de lois
scientifiques, elles sont opposables à la volonté divines, il ne faut pas les transgresser.
Dieu n’est ni bon ni mauvais, qui se fiche du monde d’après Voltaire dans Candide.
Pour répondre à cela, ils parlent de Théodyssée: Si le mal existe, dieu n’est pas
puissant, à moins que Dieu accepte cela, c’est la remis en cause de sa bonté. Dans
toutes ses théories: dieu est puissant seulement parce qu’il a crée un monde et ne
peut pas remette en cause les lois de la nature: Thèse rationaliste.
- Pour les franciscains:
La puissance de dieu, Potestas absoluta. Dieu est puissant car il a fait le mode mais
aussi car il est capable de transgresser les lois du monde, ça veut dure qu’il peut faire
des miracles et que la volonté divine prime sur la raison. Thèse moderne par
excellence, c’est une thèse qui assume jusqu’au boit la religion judéo-chrétienne. Ce
que dit dieu n’est ni vrai ni faux, ce qui dieu est valide
Carl Schmitt a écrit dans Théologie politique « les concepts juridiques modernes sont
des concepts théologien sécularisée » cad que la modernité juridique plonge ses
racines dans la religion judéo chrétienne, à savoir la souveraineté est au droit ce que
le miracle est à la théologie. Le concept moderne de la souveraineté est déjà en
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germe dans la conception franciscaine. Cette puissance de la volonté est affirmé par
D’OCCAM.
Beaucoup imputeront les dérives du nazismes et le fascisme à ces conceptions
juridiques modernes.
Beaucoup disent que ce volontarisme éminemment moderne peut avoir des dérives.
Les franciscains considèrent que dieu est puissant.

Coeur de la pensée Occamienne: Il se trouve que Guillaume d’Occam était

franciscain, fondateur du nominalisme. Guillaume d’Occam suite à sa querelle avec les
dominicains sur la puissance de dieu, a provoqué une autre querelle, une disputatio
(controverse doctrinale), la querelle des universaux. C’est une querelle autour de
l’existence ou pas des universaux. Les « universaux » ça désigne les communautés
universelles, cad les entités collectives dont on prétend quelles sont indivisibles.
Ex: la famille, l’état, le genre, l’espèce, la cité..
D’Occam, prétend que les universaux n’ont aucune réalité, qu’ils n’existent pas, ce
sont des noms. Longtemps la pensée ancienne grecque domaine et médiévale, à
travers Thomas D’aquin notamment, théologien qui reste attaché contrairement à
D’occam, à l’héritage grec d’Aristote, cas à cette pensée qui considère pas d’être
cosmos mais est aussi porteur d’une certaine normativité, il y a un logos dans le
cosmos. Tout en étant chrétiens d’Equin conserve une part d’héritage cosmologico
éthique pensaient que les universaux existaient. Et donc D’aquin croit aux
universaux, il considère que dans le monde les communautés sont des réalités d’où
l’expression de « réalisme » pour caractériser sa pensée.

D’occam est un idéaliste, car il considère que ces universaux ne sont que des idées,
des noms (cf nominalisme). Ce sont des création du langage, c’est la raison pour
laquelle on considère que la philosophie d’Occam est un peu l’origine de la philosophie
analytique, qui dissout les concepts philosophiques. D’occam est un anglo saxons ce
qui montre sa pensée, c’est une philosophie de boutiquier, anglaise. Les anglo saxons
sont pragmatiques vis à vis du droit. Une vision du monde qui nous invite à ne pas se
bercer d’illusions. D’occam transfère dans le monde du langage ce que les anciens
considéraient comme réel.
> Le chien n’existe pas, c’est un nom. En revanche, tel chien que j’ai caresser existe.
Ce qui existe au nom des nominalistes sont les entités singulières. L’arbre n’existe pas
mais dans l’abricotier à coté de moi, si. Il en résulte deux conséquences:
- Le relativisme: Puisque la famille n’existe pas en tant que réalité, que ce n’est
qu’un nom, une idée, et bien il en résulte qu’il y aurait de familles que de
conceptions de la famille donc on peut pas dire que c’est un père, une mère, et des
enfants, donc le législateur peut très bien considérer que la famille c’es de
personnes de même sexe. Il n’y a pas définition substantielle, la substance est une
entité dont on prétend qu’elle survit au élément qui la constituent. La famille est
une entité autre que les 5 ou 6 personnes qui la constitue. D’Occam reproche à
d’Aquin de substantialiser, l’âme est une substance, elle survie. Les entités sont des
substances aux yeux de d’Occam, et donc c’est à proscrire puisque ça n’existe pas.
L’entité universelle quelque soit c’est ce que le législateur répute en tant que tel. Il
appartient au législateur de dire souverainement ce que doit être le mariage, la cité
ect… Foucault: « elle ne devient qu’un référence muette et ne nous impose rien ».
C’est le primat de la volonté de la raison.
- L’individualisme: Puisqu’on dit que les universaux n’ont pas de réalité, que ce sont
que des concepts. Il en résulte que seuls ont une réalité, les individus. Le
nominalisme nourrit l’individualisme. D’Occam a inventé le principe d’individuation.
Cet individualisme est une métaphysique. Ce à quoi s’est livré D’Occam en fondant
le nominalisme c’est à une décontraction des universaux du réalisme d’Aristote.
Après avoir déconstruit les universaux, il érige au rang de substance l’homme, il ne
mène pas jusqu’au bout de sa logique ce processus analytique, les universaux ne
sont que des mots. Ce processus analytique s’arrête à l’individu, l’individu est
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insécable, un atome.
La métaphysique réaliste d’Aristote a été remplacé par la métaphysique humaniste
de d’Occam. Il substancialise l’homme mais heureusement cette fiction est utile,
c’est grâce ç cette fiction qu’il y a des droits de l’homme.
L’empirisme va nous apprendre que l’homme à son tour est un universal qu’on peut
déconstruire, nous ne sommes qu’un Amas de cellules mais il faut date comme si
nous étions plus que ça, nous sommes un sujet de droit qui est suppo: une entité qui
survient aux éléments qui le construise.
David Hume, philosophe écossait du 18ème maitre de l’empirisme affirme que
« Au dedans de moi, il n’y a pas de centre », cad la personne que je suis n’est rien
qu’un concept, même l’individu n’est qu’un nom. Le sujet de droit est un fiction
assumée dans l’intérêt des droits de l’homme, une sorte de garde foi nous faisant
croire que l’homme est intangible. Le sujet de droit est au droit ce que l’âme est à la
théorie.
Michel Villey « L’égoïsme est né avec D’occam à l’image des barbares qui ont pillé
les monuments de la Rome antique. »
Livre intéressant: Schaeffer a écrit « La fin de l’exception humaine »

L’idée du bien et du juste, la détermination de la mesure des choses, qu’est qui est
raisonnable, qu’est qui ne l’est pas ne relève plus d’une science de l’être, de
l’observation du cosmos, mais du devoir être. On entre alors dans le
conventionnalisme, tout ce qui intéresse les valeurs en société sont pure convention.
C’est ce volontarisme issu du nominalisme qu’on doit à D’Occam qui va imprégner
toute la philosophie du 17ème et 18ème siècle. Cela mène aux théorie du contrat
social.

Section 2. Les théories du contrat social

Pour bien comprendre les théories du contrat social qui vont se dvt du 17ème au
18ème viennent de Hobbes à Kant.
Hegel dira pourquoi on mêle une catégorie du droit privé à un droit public.
Ce principe d’autonomie de la volonté qui se fonde sur une idée d’égalité entre les
contrat. On se sert de ce principe pour penser l’Etat qui serait un concept plutôt lié à
l’hétéronomie (on ne choisit pas on nait dedans). On mêle droit privé et public.

C’est une idée qui est par définition contre nature. Le contrat social et les auteurs qui
en sont les théoriciens l’assument, est une fiction, un mensonge ce n’est pas une
hypothèse car une hypothèse est destinée à être vérifiée, or le contrat social n’est pas
vérifié. C’est justement le propos même de la démarche, démarche volontariste,
presque prométhéenne, c’est une démarche qui relève de l’orgueil humain, qui
prétend être capable de transgresser les lois de la nature. C’est symptomatique de la
volonté de l’autonyme, c’est révélateur de l’humanisme, l’homme est au centre de
tout, il est autonome.

Grands auteurs de ce courant:

- Il y a Rousseau « Le contrat social », Elément pour un droit politique en 1762.
Rousseau utilise le droit politique comme sous titre de son ouvrage qui veut dire en
réalité droit constitutionnel. Le contrat social est un essai de droit constitutionnel,
comment l’état fonctionne, ect.
- Locke « le traité du gouvernement civil » de 1690
- Spinoza, Kant

Hobbes, c’est le fondateur de la théorie, qui a fondé cette fiction, philosophe anglais
du 18ème siècle qui a écrit « Le Léviathan» en 1651. Le Léviathan est un monstre
biblique dont la figure est remise pour évoquer l’Etat. Il s’affiche nominaliste dès les

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première lignes, donc il s’appuie sur les Théorie de D’Occam où l’Etat n’est pas une
réalité sinon un artefact de l’intelligence, un inconscient.
On retient de cet homme, un homme épris de sécurité, c’était le philosophe de la
peur, il fonde la politique et le droit sur la peur. C’est un être anxieux, et l’anecdote
raconte qu’il était né avant termes (7 mois) car sa mère aurait été traumatisée par
l’imminence de l’invincible Amada. Hobbes fonda sa théorie de l’état sur la peur: c’est
pour braver la peur, conjurer l’insécurité que nous nous associons, que nous créons
l’état et que nous signons le contrat social. Avec un tel tempérament on peut
comprendre pourquoi il a fait l’apologie de la monarchie absolue. Seule cette
monarchie peut braver les dangers de la nature humaine « L’homme est un loup
pour l’homme », pour éviter cela il fait créer toute les conditions de la sécurité. C’est
donc une idée assez négative critiquée notamment par Voltaire.

On tient Hobbes pour responsable des dérives totalitaire du 20ème siècle alors que
c’est faux.
Son héritage nominalisme, il considère que l’Etat fait parti des universaux qu’évoqué
D’occam, il considère que l’Etat n’a aucune réalité, il n’est pas une essence si une
substance, il n’est qu’un artifice. Hobbes considère que l’homme n’est pas
naturellement porté à s’associer, l’hommes est un animal social, c’est en cela qu’il
tourne le dos à Aristote tout comme d’Occam. Il n’est pas naturellement fait pour
vivre en société, donc on ne peut pas mettre sur le front de Hobbes les régimes
totalitaires. L’état est une résultante de l’individu pour Hobbes, il renverse la
perceptive:
* Chez les anciens le droit objectif est naturel
* Chez les modernes et donc chez Hobbes, il y a une inversion: les droits subjectifs
sont réputé naturels et le droit objectif est artificiel. L’état est un colosse au pied
d’argile, dès qu’on fait reposer l’autorité sur la volonté de l’individu ça ne peut pas
être solide, ce qui explique la faiblesse de la pensée.
Il n’y aurait pas d’Etat indépendamment de l’esprit.

Pour se représenter l’Etat, Hobbes oppose deux états:

- L’état de nature dans lequel l’homme a l’origine vivait sans lois, sans normes…
- L’état civil, est un état juridique, qui est le fruit d’un contrat social, un pacte qui est
imaginaire, c’est une fiction. Hobbes assume le caractère fictionnel de ce
présupposé.

La liberté relève de la fiction, il y a dans l’homme une dimension qui s’inscrit hors de
la détermination: c’est la liberté, qui est postulée par Hobbes. Elle est postulée au
terme d’une démarche que Kant définira comme transcendante. Il y a le numen, le
monde en soi qui n’est pas connaissable par les lois de la physique naturelles, il y a 4
caractéristiques: dieu, le monde, l’âme et la liberté. On contraire le Phenomen est ce
que l’on peut connait grâce au lois).
La liberté c’est ce que vont utilisé les théoriciens du contrat social lorsqu’il vont
postuler qu’à l’état de nature les individus sont libres et égaux.
Cette fiction de l’état de nature correspond à la théorie nominaliste selon laquelle il
n’y a que des individus.

Hobbes a été influencé par une révolution scientifique du 17ème, une révolution
épistémologique du 17ème. Ce contexte scientifique a bcp influence sa
philosophique politique. Au 17ème il va y avoir eu le plus grand bond en matière
scientifique de l’humanité. En réalité cela relève que de la technologie, la véritable
rupture en terme de science, le saut qualitatif du 17ème c’est le siècle de LA
lumière. Ce qui veut dire la clarté. L’architecture du 17ème est la plus signifiante en
terme de clarté, pareil en musique…
Il se produit un excès de lucidité, qui consiste à dire que le monde es un univers infini
et non plus un monde clos. L’homme change de vison des monde, c’est une véritable
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césure épistémologique. Alexandre KOYRE, du monde clos à l’univers infini. On

cesse de percevoir le monde à la manière des anciens comme un monde fermé et on
considère qu’il est infini.

Les anciens considéraient que le monde était finit car il avait un début et un fin
(création du monde, jugement dernier) et aussi dans le sens où le monde des anciens
avait une finalité, était destiné vers un but théologique. Les anciens internaient le
monde en terme d’imputation, tout phénomène naturel s’explique en terme
normatif.
Ex: si il y a un orage c’est parce que la tribu c’est mal comportée. Si il y a le sida c’est
parce qu’on s’est vautré dans la luxure. On considérait que la nature légiférait, on
imputait une volonté normative au logos et au cosmos.
A la faveur de la révolution scientifique, on introduit un principe pour déchiffrer le
monde, on a introduit un principe de causalité: le monde n’est plus du tout un monde
clôt, finit. Il est infini dans les deux sens du terme, il n’a ni début ni fin, ni aucun
finalité. « Le monde est devenu une référence muette » Foucault. Le devoir être
n’est pas ancré dans l’être. Le monde n’a plus finalité, de signification, il est
seulement perdu de façon analytique. On regarde le monde analytiquement
froidement et c’est ce qui va influencer Hobbes, il dira que tous les anciens avec
Aristote notaient que les rhétoriciens et les poètes, ils ne regardaient pas le monde de
façon scientifique, analytique. Puisque désormais le monde est réputée insignifiant, il
n’est plus déchiffrable en termes d’imputation, il n’a pas de sens et cela provoque le
vertige métaphysique de Blaise Pascal « Le silence éternel de ces espaces
infinis » dans lequel la nouvelle vision de l’homme plonge l’individu dans une
angoisse qu’il comblera en inventant le principe de causalité. Le monde est déchiré à
la lumière du principe de causalité, en terme de cause efficience.

Cette vision appauvrit du monde, Hobbes a l’appliquer dans le cas de la philosophe

politique et moral et il va reprendre la méthode résolutive compositions de Galilée
pour se représenter l’Etat.

Le monde n’est plus qu’un être, il n’y a plus de devoir être dans le monde et donc le
devoir être est déserté par la science. Tout ce qui va relever du devoir être va
déserter par la science du devoir être, ce champs déserté par la science va préoccupé
par une philosophie abstraie: la philosophie du contrat social. Il y a un divorce entre
science et moral, il y a un diverse entre la science et la religion, et la philo cesse d’être
la servante de la religion car la philo va s’émanciper

Hobbes va utiliser la méthode résolutive composite qu’il emprunte à Galilée, pout

expliquer les fondements de l’état. Il applique sur le terrain de la philo politique les
méthodes employées par les scientifique qui exploitent l’univers. il y a deux phases:
- Phase résolutive: Galilée dit que pour comprendre le monde il faut d’abord le
découper comme l’horloger va découper l’horloge et s’intéresser aux mécanismes.
Correspond à la fiction de l’Etat de nature (≠ différent de l’ordre naturel)
- Phase composite: phase constant à synthétiser (relier), tout ce qui est synthétique
est artificiel et l’état est synthétique donc artificiels est le produit de la phase
composite. L’état est un artefact, une reconstitution artificielle.

C’est ici que l’on perçoit tout la modernité de cet auteur et tout ce qui le relie à
l’individualisme, puisque l’état pour lui est le résultat artificiel de la phase
composition, l’état peut accueillir en son sein n’importe quel individu. Hobbes est
donc étranger à la dérive totalitaire qu’on a observé au 20ème siècle. Il y a des
auteurs qui disaient que toute la dérive fasciste on l’a doit à Hobbes. C’est René
Capitant qui est allé au secours de Hobbes en disant que cette accusation est à la
fois injuste et erronées car Hobbes est un mécanisciste, cad qu’il considère l’état
comme une mécanique artificielle alors que les théories totalitaire sont organicistes,
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cas que pour le nazisme par ex l’Etat est un organe naturel dans lequel lorsque
l’individu est un maillon faible et qu’il peut déranger l’harmonie du tout on l’expulse.
C’est motu le contraire de l’idée de Hobbes mais qui est proche de l’idée d’Aristote.
CHAPOUTOT considère que le nazisme recycle les théories naturalisme des anciens,
cad que l’état est un organe naturel dans lequel l’individu n’est qu’un simple maillon.
Le fascisme est un holisme, une conception communautaire dans laquelle le tout
prime sur les parties ≠ à l’inverse du Holisme on a l’individualisme méthodologique
qui consiste à dire qu’on ne regarde pas la forêt mais les arbres, le tout n’existe pas, je
regarde l’individu, et Hobbes fait partie de cette lignée là. L’association politique n’a
pas une fin en soi, elle a une fin, elle a été mobilisée au service d’une fin, c’est un
instrument alors que chez les anciens et nazi, l’association politique est une fin, un
tout en soi. C’est en cela que l’on peut considérer comme un précurseur de
l’individualisme.

Nous avons ici toute l’opposition entre la conception française et subjective de la

nation qui s’est développée grâce à Sieyès (si tu adhère à la nation, tu le fais bien).
Pas de différencialisme au sein de la communauté, les indiques sont librement
accueillis mais doivent se conformer aux us et coutumes de la communauté d’accueil
≠ à la conception organiciste allemande de la nation qui a eu sa monstrueuse
démonstration au 20ème siècle.
Ernest Renand: « Qu’est ce que la nation? » c’est un plébiscite de tous les jours, un
contrat social de tous les jours.

Puisque l’Etat est le fruit d’un contrat, sachant que ce contrat est une pure fiction, une
mécanique au service d’une fin qui est l’individu, on va revenir sur cette
métaphysique de l’individu.
Hobbes considère que l’Etat de nature, les individus sont libres, souveraine et égaux
et cette affirmation est purement gratter, elle est posée avant toute expérience, on
fait comme si, les droits sont réputés naturel. Cette liberté, est surtout absolue, le
droit subjectif des hommes est sans limite pour l’homme.
Hobbes écrit textuellement que « l’homme a l’état de nature a un droit subjectif
de tout faire, y compris celui de tuer pour sauvegarder sa vie ». Donc à l’état
de nature de Hobbes l’homme est un loup pour l’homme puisque chacun a son droit à
tout y compris se faire justice. Là nul n’a une conception objective du juge et de
l’injuste, chacun n’a de conception de la justice que pour lui.
> L’homme est un quelque sorte aveuglé par sa subjectivité.

SCHOPENHAEUR: « l’égo est une illusion » pour lui. Il s’est inspiré de Hobbes et
de sa phrase l’homme est un loup pour l’homme, car il voit la justice qu’à travers lui
même. L’individuation est comme un miroir ça nous plonge dans l’illusion, nous
somme emmurés dans notre solitude qui nous fait avoir une conception privée de la
justice.
Chez Hobbes l’individu à l’état de nature n’a qu’une conception subjective du juge et
dans ces conditions nul ne peut envisager de ivre ensemble sinon en déléguant notre
liberté au Léviathan (=l’Etat).

Cette conception de l’état de nature s’inscrit au coeur du pessimisme

épistémologique de l’homme, nul ne peut savoir celui qui est juste en soi. C’est
comme le dogme du péché originel. En même temps c’est l’affirmation d’un droit
subjectif absolu.
Ce subjectivisme est métaphysique, une pure fiction.

Il faut donc prêter attention à la distinction que Hobbes fait entre le droit naturel
(Jus naturale) et la loi naturelle (Lex naturalis)

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* Droit naturel: droit subjectif de chacun qui est absolu, postulé et ce qui enferme
chacun dans l’illusion de l’ego. Prescriptif, il se déchire en terme de devoir être, c’est
une construction de l’esprit, c’est une norme postulée par Hobbes, ça n’a rien de
naturel. Il faut mieux parle de droit rationnel. Enoncé qui annonce ce qui doit être.
* Loi naturelle: La loi naturelle est une loi anthropologique, loi établie par
l’entendement, la loi empirique. Cette loi nous enseigne que si chacun use de façon
absolue son jus naturale il ne pourra jamais en jouir car sera confronté à ce même
usage absolue de ce jus naturale de son voisin. C’est une lui au science scientifique
du terme c’est un énoncé d’être qui énonce qui est.
Or un énoncé qui dit ce qui est, il ne saurait inférer ce qu’il doit être. La loi naturelle
n’est pas un commandement qui nous oblige a signer le contrat social pour nous
présenter du chaos, c’est une loi qui nous enseigne juste que si chacun use de son
jus naturel ce sera le chaos et lire à l’homme de déléguer son jus naturel au profit de
l’état.
L’acte de délégation est donc un acte de pure volonté et c’st la raison pour laquelle
l’état est un mécanisme article qui a été consenti qui illustre la souveraineté du
sujet.

CONCLUSION
L’Etat, pour ces auteurs contractualistes, est le fruit exclusif de la volonté. Le Droit du
Léviathan est objectif pour toute la communauté mais c’est le résultat d’une
délégation de droits subjectifs, il est prescriptif.
Montesquieu a été hostile à ces théories du contrat social. Son hostilité, testée par
deux phrases qu’on lui prête, permet de bien comprendre le contrat social.
Montesquieu n’est pas un moderne.

On lui prête deux phrases connues :

- L’incipit de L’esprit des lois : « Les lois sont les rapports nécessaires qui
dérivent de la nature des choses ». Montesquieu assimile loi normative et loi
scientifique. Il dit « nécessaire » alors que pour Kant la loi c’est la liberté.
Montesquieu confond nécessité et normativité, il introduit dans l’univers de la liberté
qui est l’univers juridique chez les modernes, la nécessité. Il mêle nature et Droit.
Montesquieu est un théoricien rescapé du droit naturel classique au XVIIIème siècle.
Il admirait Aristote et était le précurseur de la sociologie moderne, Aristote aussi
était un sociologue. Montesquieu c’est un point de vue anti-universaliste. Il n’y a pas
de définition universelle du genre humain. Mais en même temps il est causaliste, ce
qui a par exemple donné lieu à la théorie des climats.
Pour Montesquieu, les lois normatives c’est comme les lois causales donc y a un
droit naturel.

- « Dire qu’il n’y a de juste et d’injuste que ce que prescrivent ou défendent

les lois, cela revient à dire qu’avant même que l’on n’eût tracer de cercle,
tous les rayons n’étaient pas égaux » : Cette phrase est hostile au volontarisme
du contrat social qui dit qu’est juste ce qui est légal. Montesquieu se moque des
théoriciens du contrat social, dont Hobbes, qui prétendent que sera juste ce qui sera
considéré comme tel par le législateur car le juste n’est pas connaissable en soi.
Montesquieu considère que décréter par convention ce qui est juste c’est comme si
on disait que la notion d’égalité n’existait pas avant que le géomètre ne trace le
cercle. Pour Montesquieu, il y a des essences, il y a des notions qui en soi existent
indépendamment de la volonté et qui sont observables dans la nature.
—La théorie nominaliste des mala in se « est mal ce que le législateur répute comme
tel ». Les essentialistes disent qu’il existe une notion du mal en soi qu’il appartient
au législateur de connaître et de défendre par des lois, lesquelles lois sont fondées
sur la nature. Ce principe a des limites, v. le principe de Nuremberg qui a créé
l’imprescriptibilité des crimes contre l’humanité.

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C’est facile de comprendre l’hostilité de Montesquieu quant aux théories du contrat

social car Montesquieu est un « prélibéral aristocratique » :
—> Montesquieu était un aristocrate., il n’avouait pas ses origines et c’est cet
héritage aristocratique qui l’a conduit à établir la théorie de la séparation des
pouvoirs. Cette théorie aspire à ce que l’aristocratie ne soit pas reléguée dans l’ombre
de la bourgeoisie et de l’Etat. Montesquieu, qui a admiré le régime anglais, où y a un
partage du pouvoir.
Montesquieu était l’équivalent de Procureur. Dans les Parlements d’AR, les magistrats
étaient des nobles.
Montesquieu regarde avec nostalgie l’époque où le roi n’était pas un monarque
absolu, où il tranchait avec les nobles. Pour légitimer cette aristocratie, il utilise le
discours tiré du droit naturel ancien à savoir que les hiérarchie ancestrales nous sont
données par la nature et qu’est-ce que cette folie Hobbesienne de vouloir les dépasser
avec des individus libres et égaux qui délèguent leur liberté au Léviathan.
Il ne faut pas prendre Montesquieu pour un moderne donc / ! \.

Chapitre II — Une normativité triomphante : le culte de la loi

Nous avons un Droit positif qui va s’étendre tout au long du XIXème siècle,
éminemment volontariste, qui érige la loi au rang de culte. On assiste à une
nomophilie, un amour de la loi, et un mépris pour la coutume et la tradition. Il faut
penser à Sieyès qui a ouvert la Révolution Française avec Qu’est-ce que le tiers Etat ?
Sieyès est un esprit très abstrait, c’était un ingénieur constitutionnel, il passait son
temps à écrire des C°. Sieyès incarne cette nomophilie, il ne voit le monde que par le
truchement de la raison juridique.

On va voir deux démonstrations complémentaires. D’un côté, ce légicentrisme était

contenu en germes dans les théories modernes du droit naturel, tout était déjà
préparé (SECTION 1). Mais en même temps, tout en préfigurant le positivisme
juridique, le droit naturel moderne va en quelques sortes resurgir inconsciemment
dans la pensée des juristes du XIXème siècle. L’exaltation de la loi à laquelle nous
assistons au XIXème siècle est en réalité une sorte de naturalisme qui ne dit pas son
nom (SECTION 2).

Le positivisme du XIXème siècle (le légalisme) est un faux positivisme.

SECTION 1. Le glissement du droit naturel moderne vers le positivisme
juridique
En quoi il y a, dans les théories modernes du droit naturel, des germes de positivisme
juridique ?
Certes, l’oeuvre de Hobbes est réputée être une oeuvre volontariste et on associe
souvent Hobbes au positivisme juridique, mais en même temps il est toujours question
de droit naturel dans ses écrits. Le droit naturel n’a pas du tout été rejeté au XVIIIème
siècle, y a toujours cette dualité entre droit naturel et droit positif et cette prétention à
évaluer le droit positif à l’aune du droit naturel.

Mais du côté ontologique, ce droit naturel est d’un type nouveau, c’est un droit naturel
moderne opposé à celui des anciens, càd un droit naturel non plus issu du cosmos, des
choses mais de la raison humaine, c’est un droit naturel abstrait et non pas réel,
idéalisé et non pas constaté. Il est d’essence volontariste mais en même temps il est
universel :
* Il est universel car en étant délesté de cet ancrage cosmologique, il gagne en
universalité vu que le cosmos est varié. En s’arrachant à cette diversité, le droit
naturel moderne est universel puisqu’il gagne en universalité mais il perd en
substance donc.
C’est la raison pour laquelle le Pr. M. Villey écrivit une préface dans laquelle il
critique Kant et il critique cette conception appauvrie du droit naturel moderne qui
est un droit, car universel, pauvre, inodore, incolore, désubstantialisé, désincarné,

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abstrait, insipide. De telle sorte que ce droit naturel, pauvre et désincarné,

s’applique à tout le monde, il s’adresse à l’Homme en général. En même temps
l’Homme est individualisé.1
* Mais en même temps, tout en étant universel, le droit naturel moderne est
volontariste car il est issu de la raison humaine, càd du logos, il est décrété par le
sujet. Et puisqu’il est inconnaissable par l’observation du cosmos mais
abstraitement décrété par le sujet humain, il est livré à la subjectivité de chacun
d’autant plus qu’il est universel. Etant universel donc pauvre, il est d’une commode
plasticité pour permettre à chacun d’y mettre ce qu’il veut.

De sorte que ce droit naturel moderne n’est pas viable sans l’apport de la loi , il lui faut
la béquille du législateur pou être viable, il lui faut une instance d’objectivation. Voilà
pourquoi il y a des germes de positivisme dans le droit naturel moderne et voilà
pourquoi la DDHC du 26/08/1789 renvoie systématiquement à la loi le soin de
concilier l’exercice des droits naturels qu’elle proclame entre eux, avec l’IG.

Wachsmann a écrit un article intitulé Naturalisme et volontarisme dans la Déclaration

des droits de l’Homme dans lequel il dit que dans la DDHC il y a un renvoi
systématique à la loi mais en même temps y a aussi des énoncés naturalistes, y a une
forme d’essentialisme dans certains articles qui se mélange avec le volontarisme de la
plupart d’entre eux :
EX : art. qui dit que la liberté consiste à faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, elle a des
bornes qui sont celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance des
mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi, elles sont
conventionnellement décrétées et pas naturellement définissables —> volontariste (y
a des germes de volontarisme dans le droit naturel moderne)
Art. 7 nul homme ne peut être accusé, arrêté ou détenu que dans les cas déterminés
par la loi —> volontariste.
Cette série d’articles montre que c’est une philosophie hobbesienne, volontariste.
EX : art. 5 « la loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société » —> Il
existe une notion de nuisance en soi qui s’impose au législateur, trace
d’essentialisme.
Art. 17 « la propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé si ce
n’est lorsque la nécessité publique légalement constatée (=là y a une contradiction,
ce qui est nécessaire pour justifier une atteinte au droit de propriété c’est le
législateur qui souverainement dit ce qui est nécessaire, là c’est le conventionnalisme,
le nominalisme) », trace d’essentialisme.

>Quand on fait le bilan, on s’aperçoit qu’il y a dans ce texte un amour particulier pour
la loi. Hobbes a triomphé de Montesquieu dans l’écriture de ce texte. Confiance à
l’égard du législateur et une méfiance à l’égard du juge : il faut bannir du vocabulaire
le mot « jurisprudence », selon Robespierre.
SECTION 2. La confusion du droit et de la loi
Ce phénomène de confusion entre Droit et la loi va dominer tout au long du XIXème
siècle. Au lendemain immédiat de la Révolution, on observe un culte en faveur de la
loi qui connaît sa plus belle illustration dans le Code civil de 1804.
Ce Code civil illustre la volonté du souverain d’inscrire dans le marbre du Droit les
principes révolutionnaires libéraux et individualistes ayant triomphé sous la
Révolution. Le XIXème siècle est un siècle de réductionnisme légaliste qui consiste à
réduire le droit à la loi à tel point que les études de Droit seront ennuyeuses.

Bugnet disait : « je ne connais pas le Droit civil, j’enseigne le Code Napoléon »

-> le droit civil c’est ce que le législateur dit ce qu’il est, conception conventionaliste,
hobbésienne.
1 Lire L’idée d’humanité, Robert Legros. Pour lui, y’a. Deux façons de voir l’humanité : l’humanité c’est
l’universel. Mais aussi, l’humanité c’est faire de l’enracinement.

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Ce légalisme se reflète dans l’enseignement du Droit mais aussi dans les institutions
— il en est certaines qui sont symptomatiques de cette confiance hobbésienne en la
loi :
* Loi des 16 et 24 août 1790 : loi adoptée sous la constituante qui incarne au plus
haut point la confiance aveugle faite au législateur mais surtout la défiance à
l’encontre des juges (cf. abus commis par les Parlements de l’AR à la veille de la
Révolution, ces abus sont à l’origine de la convocation des états-généraux à
Versailles).
* Art. 3 du 16 Fructidor an III énonce : « défense impérative est faite au juge de
contrôler les actes de l’Administration et de la législation ».
Sous la Révolution on ne veut pas de contrôle de constitutionnalité, on ne fait
confiance qu’en la loi.

Le juge est prié de se cantonner à ses seules fonctions juridictionnelles, c’est vraiment
une période nomophile, légaliste.

Cette sanctualisation de la loi s’accompagne d’un référé législatif qui est cette
institution qui oblige la Cour de cassation à renvoyer en cas de pb d’interprétation de
la loi, la question du parlement.

La théorie du « juge comme bouche qui prononce les paroles de la loi »: théorie
de Montesquieu. Cela signifie qu’il soit appliqué mécaniquement les lois de manière
d’un automate. Le juge serait l’oracle de la loi naturelle. En soulignant cette sorte de
cognitisvisme judiciaire au terme duquel le juge n’émet aucune volonté, il ne fait
que connaitre, traduire objectivement ce qu’énoncent les lois naturelles, Montesquieu
lénifie le pouvoir du juge, il dit ’qu’il ne faut pas le craindre car le juge connait la loi ,il
est l’oracle. D’où le mythe anglo saxon du judge-made law, le juge devine la loi tel un
esprit supérieur au cas par cas, il ne veut pas dire que le juge est un automate de la
loi positive donc, juste que le juge serai l’oracle de la loi naturelle. Il était magistral
donc il avait interne à euphémiser le pouvoir des juges.

Cette phrase a été mal compris, instrumentalisé par les révolutionnaires qui vont
entreprendre une sorte de croisade contre le juge en nous invitant à nous méfier. Ils
auront une conception pessimiste et sceptique des juges, ils savent que les juges sont
des êtres humains comme les autres et ils ne sont pas moins exposés que n’importe
quel citoyens à leur préjugés. Leurs décisions ne sont en aucun cas capables de
découvrir un droit, il ne sont pas arbitraire.

Or comme les juges sont héritiers de la vraie aristocrate déclinante (=conservateurs

et actionnaires) et comme ils ne sont pas élus il serai dangereux de leur confier un
pouvoir d’interprétation des lois et donc ils doivent être la bouche qui prononcent les
paroles de la loi à proprement dit, c’est une prescription.

Dans le légalisme des révolutionnaires français et des juristes du 19ème qui vont être
les continuateurs, il y a bien un détournement de la conception du juge que
Montesquieu avait développé pour les défendre: d’où le référé législatif.

C’est ici que l’on comprend une vieille querelle philosophique du 17ème siècle entre
Hobbes et Sir Edward Coke. Coke était un parlementaire, et un savant et il pensait
que les juges ont une intelligence hors du commun, ils ont une « raison artificielle »,
une raison acquise à l’école du droit ou pas l’expérience, une raison qui n’a pas le
commun des mortels. Cette expérience ou cet enseignement spécifique (=la science
du droit) fait que les sentences du juges ne sont que des arbitraires mais sont
l’expression de la raison de la connaissance. Euphémisation du rôle du juge, en tout
cas optimisme illusoire. ≠ Beccaria qui dit qu’il faut une loi claire générale,

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impersonnelle, et des juges mécanique. Ce n’est pas du tout ce que Montesquieu et ce

que pensait Coke. Coke est le théoricien principal de la common law, la loi n’est qu’un
audit technique.

≠ Contre cet angélisme judiciaire qui est caractéristique de la common law, Hobbes
s’était exprimé pour répondre à Coke dans « The dialogue between a common law and
a student in law ». HOBBES oppose à COKE son pessimisme et son scepticisme.
Hobbes défend la thèse d’une raison naturelle, cad équivalence au commun des
mortels. Le scepticisme de Hobbes lui a permis de dire que le magistrat doit être
inférieur au souverain et en cas de pb d’interprétation il doit en confier le soin au
souverain.

On va retrouver cette querelle aujourd’hui avec:

- Dworkin (héritiers de Coke) défend une conception jus naturaliste du droit, pense
que le juge ont une intelligence spécifique qui leur permet de connaitre le droit au
cas par cas, il les assimile à des demi-dieux tel hercule. Selon lui les juges sont
l’incarnation de « l’intégrité du droit », donc il ne sont pas à craindre. Il utile la
métaphore du romain à la chaine. Le juge est un romancier qui écrit un chapitre
d’un ouvrage collectif. Pour que le chapitre ne soit pas incohérente par rapport au
précédent ni au suivant, le juge doit tenir compte de la JP antérieure et supérieure.
Cela fait qu’aucune sentence ne peut être arbitraire.
- Troper: théoricien positiviste français: est un scepticisme qui considère que le juge
est comme tout le monde, traversé par les même préjugés que tout le
monde et ce n’est pas l’apprentissage qui va le préserver de cela. Une décision de
justice n’est pas l’expression d’une vérité, de la volonté du juge mais d’une autorité.

Troper présente le juge comme une autorité souveraine car c’est lui qui a le
dernier mot, or c’est celui qui interprète qui est le véritable théoricien de la loi: le
véritable Léviathan, celui qui fait loi sachant que ce qui fait loi n’est pas vrai ou faux
mais valide, c’est le juge, Troper est réaliste.
Les révolutionnaires ne défendaient pas une conception formaliste du jugement, ils ne
croyaient pas que le jugement était une déclaration mais une décision, un acte
irrationnel ni vrai ni faux et il fait en sorte selon eux que ces décision de justice scient
annulées ou retenus par le législateur.
Par contre, leur conception de la loi était elle, naïve. C’était une forme d’angélisme
législatif.

La conception de la loi était-elle naïve?

En réalité ce réductionnisme législatif doit s’interpréter comme l’expression d’une
dissimulation, c’est une idéologie, une mensonge, une valeur derrière un masque
d’une vérité, une dissimulation qui n’a rien de naïf.

> Nous pourrions dire que ce réductionnisme légalisme est le résultat

évident, logique, historique du relativisme hobbésien: à savoir que nul ne
connait que qui est juste et injuste à l’état de nature et pour faire la société il faut s’en
remettre par convention à la loi le point de dire ce qu’il doit être. Le légalisme est une
conséquence de la conception hobbésienne du droit où le droit c’est la loi. Mais en
disant cela les juriste ne seraient pas dupes et savent qu’il faut vue qu’il ait une loi,
aussi impartiale soit elle.

> L’autre lecture totalement différente consiste à prendre conscience que le

régime n’est pas satisfaisant, il est faible politiquement car dire que la loi c’est le
droit car par convention faut bien qu’il y ait une loi c’est soumettre le droit au fait
accompli du législateur. Ces juristes étaient très attachés à la philo libérale que
traduisait le Code civil car celui ci est la traduction des valeurs libérales ayant

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triomphé sou la révolution: le droit de propriété, la liberté individuelles, la liberté

contractuelle…
Toutes ces valeurs sont celles de la bourgeoisie et sont celles qui ont triomphé à la
Révolution

Le code civil c’est trois principes:

- La responsabilité civile: l’homme est libre donc responsable de ses actes
- Droit de propriété: Proudhon disait que « c’était le droit d’ignorer la misère
d’autrui
- La liberté contractuelle: l’autonomie de la volonté, c’est plus la liberté pour le fort
d’écraser le faible.
Ce sont les 3 milliers idéologiques dont la loi est le reflet dans l’intérêt de la
bourgeoisie libérale qui à travers ce juriste va dire que pour éviter toute contestation
de la loi, le CC est l’expression de la raison. Le formalisme judiciaire apparent que
véhicule le légalisme du 19ème n’est pas le reflet de la philosophie de Hobbes. C’est
un dogmatisme consistant à défendre la loi contre toute interprétation car cette loi
était le reflets des valeurs bourgeoise. La loi est l’expression de « la rationalité du
législateur » disent les révolutionnaire: on fait passer pour vrai ce qui n’est ni vrai ni
faux. Il y’a une forme de la naturalisation de la loi.
La confusion du droit et de la loi est donc une forme de relan essentialiste pour
protéger la loi. Ce n’est donc pas Hobbes qui le le vainqueur mais Rousseau qui avait
une conception essentialiste de la loi. Rousseau dit « le législateur ne saurait errer »,
il ne saurait dire faux.

Pour conclure: la confusion du droit et de la loi, le réductionnisme légaliste n’est pas

un positivisme mais une essentialisme législatif qui ne s’avoue pas comme tel. Ce
n’est pas un relativisme, ce n’est pas non plus un angélisme.

Cette idéologie légaliste va être démasqué par tout un courant juridique et

philosophique qui va monté en puissance à la fin du 19ème et qui va ouvrir une
nouvelle ère dans l’ère de la pensée juridique: le réalisme objectivisme.

TITRE II: Le réalisme objectiviste de la post-modernité: la volonté

représentée comme simple moteur de l’ordre juridique (20ème à nos jours)
A la fin du 19ème le légalisme, idéologue bourgeoise, va être démasqué par la
sociologie.
Villey: on serait entré dans la période post moderne. Post modernité est un terme qui
a été la première fois utilisé par Lyotard pour désigner l’art et la littérature. Mais le
mot post moderne convient aussi aux juristes et sera utilisé par des auteurs juristes,
classiques ou contemporain.

L’idée d’un auteur sujet qui serait auteur de la loi, cette idée subjectiviste est en crise
depuis assure longtemps donc entrée dans l’ère postmoderne dans laquelle la volonté
n’est plus considérée comme le fondement de l’ordre juridique mais comme un simple
moteur de celui ci. Depuis le fin du 19ème début 20ème et ceci s’est amplifié jusqu’à
aujourd’hui, un recul de la volonté. Le courant post humaniste qui vient des USA qui
annonce une ère où l’homme sera augmenté grâce au technique biomédicales et aux
procès de la médecine, on annonce la disparition de la frontière entre l’homme et la
machine.
L’idéologie post humaniste continue ce processus post moderne que nous allons
étudier.
La volonté n’est plus le fondement, c’est la simple moteur de l’ordre juridique et l’idée
de la volonté est à l’origine du droit est une simple idée métaphysique dont il fait se
débarrasser, c’est ce que disent les juristes contemporains.

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On va d’abord montrer en quoi la conception du droit (l’ontologie du droit) change dès

la fin du 19ème début 20ème on va donc s’intéresser à la dimension intellectuelle
avec les penseurs. Dans un second chapitre nous versons en quoi cette nouvelle
ontologie, cette mutation dans les idées, va bouleverser le droit positif, nous allons
assister tout au long du 20ème à l’émergence d’un nouveau culte: ce n’est plus le
culte de la loi, qui va être totalement écarté; mais le culte de droit, cad une nivelle
religion qui va se traduire dans le droit positif: la religion de l’état de droit.

Par delà la volonté subjective des souverains, le droit s’impose objectivement et on

assise au 20ème à une autonomie qu’il avait chez les anciens. On assiste à une
automatisation du droit, le droit n’est plus l’instrument docile du droit souverain qui fut
sous Hobbes, D’Occam, il recouvre désormais l’automne qu’il avait chez les anciens

CHAPITRE 1: Une réaction ontonlogique: la contre-révolution objectiviste

Cela a commencé en réaction au culte de la loi démasqué par la sociologie du droit.
Pour illustre cette approche réaliste du droit, cette entreprise d’automatisation on va
s’appuyer sur 3 auteurs qui sont représentatifs d’une réaction anti volontarisme, anti
subjectiviste: Kelsen, Duguit, Villey. Duguit et Kelsen ne se ressemblent pas trop car
l’un est plut empiriste (Duguit) et l’autre idéaliste, mais il a une conception réaliste de
la science du droit. La posture commune est l’objectivisme : le droit précède la volonté
du législateur. Ils ont une approche réaliste de l’étude du droit et se livrent à une
entreprise d’autonomisation du droit.

SECTION 1: Une approche réaliste du droit

Ces 3 auteurs ont une approche réaliste du droit.
A. Duguit
Il faut entamer cette partie avec Duguit, ce qui nous permet de revenir à la fin du
19ème. Duguit est le fondateur du positivisme sociologique. Il renvoie dos à dos la
philosophie des lumière du 18ème (=les doctrines modernes du droit naturels) et le
positivisme étatique qui s’est imposé notamment en Allemagne à l’époque du 2ème
Reich et qui érigeait l’Etat au rang de personne juridique. Ce volontarisme allemand,
ce positivisme étatique qui consiste à dire que le seul Droit est le droit posé par l’Etat.
Cela a eu des fâcheuses conséquences, il a alimenté le nationalises et à conduit
l’Europe dans la 1ère GM.

Duguit dit que ce volontarisme étatique avait ses adeptes on doit connaitre:
- Jellinek
- Gerber
- Laband: tenant à la herrchaft (=théorie de la puissance)
Duguit condamne ce volontarisme étatique, il considère cette théorie dangereuse et
préfiguratrice de lendemain inquiétant et il avait raison puisque bientôt aller survenir
la WW1.

Duguit met dos à dos la philosophie des lumières et le volontarisme allemand, il dit
que tout cela c’est pareil même si il n’y a pas eu les même retombés, car ll y aurait
des effets pervers dans le subjectivisme de la philosophie des lumières. Le même fil
rouge s’étend jusqu’à cette monstrueuse théorie allemande de la souveraineté
étatique, le pb c’est l’idée selon laquelle la volonté serait le fondement du droit.

Avant d’examiner la critique et les proposition que Duguit va faire pour conclure le
volontarisme il faut situer Duguit et voit d’où il vient.
Duguit a été inspiré par la sociologie, il doit tout à cette nouvelle discipline. Et il s’est
évertué à appliquer à la science du droit les enseignements de la sociologique. Duguit
ira jusqu’à demander à ce qu’on appelle les facs de droit « facultés de sciences
sociales ». Le droit est un phénomène social comme un autre en tant que tel il est

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produit par une communauté dont la conception repose sur une nouvelle
représentation de l’homme. La sociologique véhicule une nouvelle conception de
l’homme, qui n’est plus la conception qu’à eu le christianisme, la philo des lumières…
—> La sociologie représente l’homme qui est aux antipodes de la conception
de l’homme selon laquelle il serait libre, la sociologie réfute la théorie du libre
arbitre, c’est une fiction, un préjugé métaphysique dont il faut se débarrasser.
L’homme est un animal social. On retrouve les institutions d’Aristote, l’homme est
social, membre d’une communauté, il n’est pas doté d’une souveraineté, d’un libre
arbitre.

La sociologie a été inventé par Auguste Compte. Compte inventeur du positivisme

est donc aussi l’inventeur de la sociologie: il a inventé une science qui consiste à
ériger au rang d’objet la société. Cette science est une science humaine puisqu’elle
s’intéresse à l’homme immergé dans la société et non pas à l’homme imaginé
par l’Etat de nature. Science humaine qui fait descendre l’homme au rang d’objet
d’étude. Epistémologie majeure, la sociologie en tant que science hymne n’est pas
humaniste pour autant. Elle considère l’homme comme n’importe quelle chose qu’on
peut étudier. Elle détache de son piédestal le sujet qui devient un objet.
Désubjectivation de l’homme qui n’est plus érigé au rang divin comme il l’était sous
les lumières.

Il résulte de cette sociologie récente depuis Comte jusqu’à Emile Durkheim s’impose
une vision de l’homme totalement contraire au présupposées métaphysique des
lumières et autres théories du droit étudiées jusqu’à présent selon lesquelles:
- L’homme est un social et non individuel
- L’homme est une chose et non une entité souveraine et libre

L’homme est social donc. Comte a très vite tourné en dérision l’individualisme de la
philosophie des lumière en indiquant que l’homme a toujours vécu dans une
société, c’est en cela qu’il est considéré critique à l’égard de la révolution. Il a
toujours dit qu’il fallait s’intéresser au groupe, à la communauté, il jaune espèce de
restauration des universaux chez comte dont il faut connaitre les caractéristiques.

Comte s’en prend à l’individualisme méthodologique des Théories modernes.

La contre-révolution française avec la droite ultra a instrumentalisé les enseignement
de la socio pour justifier des réformes traditionalistes, notamment celle interdisant le
divorce en 1815. Idéologiquement, leurs idées n’étaient pas conformes à celles des
lumières car on voulait réhabiliter le groupe en interdisant le divorce. C’est une idée
révolutionnaire qui a suivi Comte, le groupe compte plus que l’individu. Forme de
Holisme s’impose contre l’individualisme méthodologique des lumières.

—> L’homme est une chose, il est causalement déterminé. Pour la sociologie, le
libre arbitre est une fiction, un présupposé arriéré, c’est une pure invention du
christianisme consistant à faire passes l’homme pour dieu.

En réalité le libre arbitre c’est le mot qu’on utilise quand on n’est pas capable de
déterminer les cause d’un événement. On n’est pas matir de notre volonté. On croit
vouloir librement mais en réalité tout ce qu’on fait est la conséquence de causes qui
nous sont extérieures. L’homme est donc causalement déterminé comme n’importe
qu’elle chose.

L’ouvrage symptomatique de ce causalisme, et de ce déterministe a été écrit par

Durkheim et s’intitule « le suicide ». Dans ce livre, il explique que ce suicide est un
geste éminemment solitaire, on ne s’en prend pas qu’à soit, en apparence c’est donc
un geste individualiste qui finalement symbolise toute le métaphysique du sujet et
c’est un acte aussi contre nature, puissante affirmation de la volonté.
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En réalité nous dit Durkheim avec les statistiques c’est un geste causalement
détermine. On se suicide plus en tant que paix qu’en temps de guerre car on temps de
paix on s’ennuie, alors qu’en temps de guerre on oubli ses problème. Le suicide est
causalement déterminé.

—> Contestation des dogmes subjectivistes.

Tout est parti du courant sociologique qui s’est imposé au 19ème en réaction au
légalisme de la pensée juridique. Le premier auteur est donc Duguit, elle nie la liberté
du sujet, le sujet n’est plus considéré comme doté d’un libre arbitre mais comme une
chose, il est objectivé. L’homme est donc chosifié. La sociologie est une science
humaine qui ravale l’homme au rang d’objet. Il est donc décroché de son pied
d’estale, et ses faits et gestes sont étudiés causalement. « Ni rire ni juger, mais
comprendre »Spinoza.

Le 2ème trait c’est la socialisation de l’homme. L’individu seul isolé, regardé

comme une monade: c’est finit, c’est fiction de l’état de nature est bien une fiction,
qui faut débarrasser la science du droit. Tout cela encombre l’esprit, plutôt que de voir
des individus isolés, il faut au contraire étudier les individus pris dans des liens de
solidarités. L’homme est socialement inséré sans y avoir consenti. La sociologie va
augmenter dans le vouloir la contre révolution.
L’individualisme méthodologique que l’on doit à d’Occam est véritablement balayé par
la sociologie: la liberté du sujet et l’individualisme sont remplacés par le
déterminisme et le socialisme. On assisteront au 19ème, a une remise en cause de
l’individu.

—> Les enseignements tirés des apports de cette sociologie naissante:

Léon DUGUIT va être inspiré par la sociologie et l’ami d’Emile DURKHEIM. Il est
auteur du « suicide » et « règles de la méthode sociologique ». Cette auteur va
importé les enseignements de la sociologie à la science du droit. Il dira même qu’il
faut remplacer les facs de droit par des facultés de sciences sociales. On assiste à une
invasion du droit par le fait social. Le fait social est le véritable fondement du droit.
Véritable science sociale. Duguit il est pétrit d’empirisme, pour étudier le monde pour
lui il faut d’abord étudier les faits, et s’oppose donc à la méthode Kantienne qui
consiste à Postuler: « faisons comme si la constitution était une norme
transcendante », Duguit préconise lui une méthode expérimentale. A partir des
faits sociaux, il faut se débarrasser de ce qu’il appelle «les idées conçues a priori
avant toute expérience », donc les concepts a priori. Parmi elles, il y a la notion de
droit subjectif, dont il faut se débarrasser. Il admet que cette notion est sympathique
car c’est en son nom que la RF a combattu l’AR, et qu’ils ont imposé à l’Etat les droits
subjectifs de l’homme. La noblesse de cette notion a alimenté la fameuse théorie
allemande de la Herrshart (théorie de la puissance) et dont les conséquences vont
être catastrophique car débouche à la 1ère GM. Duguit met dos à dos la théorie des
droits subjectif et la théorie allemande. Malgré ces différences politiques, l’une comme
l’autre à la même racine qui est le subjectivisme.
Cette notion de droit subjectif est une idée connu avant toute expérience. Une phrase
de Duguit atteste de cette défiance à l’égard du droit subjectif, contre les théories du
contrat social, où tous les individu soit libres égaux « L’homme naît membre d’une
collectivité; il a toujours vécu en société si donc le point de départ de toute doctrine
sur le fondement du droit doit être l’homme naturel. Celui ci n’est pas l’être isolé et
libre des philosophie du 18ème siècle, c’est l’individu pris dans les liens de la
solidarité sociale ». Duguit conteste la pertinence de l’Etat de nature. Duguit ne
conteste pas la notion de droit subjectif en soi, il considère qu’il y’a des droits
subjectifs mais ces droits ne sont que des droits octroyés par les droits objectifs, il ne
sont que secondaires. Il contexte l’idée de droit subjectif naturel, c’est créer un
concept a priori, un raisonnement avant l’expérience, et il faut arrêter de
raisonnement comme ça, comme KANT. Nous assistons à une désubstancialisation

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du sujet. Le sujet est un statut établie par l’Etat, on est un point d’imputation de droit
et d’obligation conféré par la constitution. Il n’y a pas de préséance du sujet sur le
droit subjectif. C’est ce qui a permis à Duguit de dire 3 choses dans la notion de droits
naturels subjectifs :
- Ils sont métaphysiques et ne résultent pas d’une observation empirique: relèvent
d’une méthode transcendantale.
- Ils sont hypocrites, cette conception est formelle, ils ne sont pas naturels. Ces
droits sont inscrits formellement de la constitution mais il faut les mettre en oeuvre.
Dans la critique du formalisme on retrouve la critique Marxiste des droits de
l’homme. Page écrite par Marx « question juive », distinguer entre les droits formels
et droit réels, il dit que les droits de l’homme révolutionnaire aussi généreux soient
ils, universels, sont des paravent formels qui cachent la bourgeoisie, ce sont des
droits de l’homme bourgeois. Ils n’ont du nom d’universel que la forme, ils sont
formels donc hypocrites. Entre leur déclaration et leur effectivité il y’a tout un
monde. Il faut réaliser les droits, les effectuer il faut donc imposer à l’Etat des
obligation comme le droit créance. Cette distinction entre droit réels et formels est
reprise par Duguit pour dire que la notion de droit subjectif est une pure hypocrisie.
- Ils sont dangereux car si tous les individus en ont dans l’état de nature
indépendamment de tout droit positif, il en résultera une guerre de tous contre tous,
le chaos, il faut donc un Etat de fort. Seul l’état peut réguler les droits subjectif.
C’est Hobbes qui fut le grand apologiste de la monarchie absolue. D’après Duguit,
plus on exalte les droits subjectifs plus on exalte la notion de l’Etat. Il y a une
corrélation entre l’individualisme libéral et l’étatisme. L’invention de l’Etat c’est
aussi l’invention du capitalisme, donc le capitalisme n’est pas étranger à l’étatisme
au contraire il lui faut un Etat.
DUGUIT reprend la critique de Tocqueville, la démocratie moderne n’est pas
tellement la souveraineté du peuple, mais l’égalisation des conditions sociales, avec
des individus égaux au droit, isolés face à l’Etat tout puissant. On retrouve cette
critique de l’individualisme avec Michel Houellebecq. La dangerosité du
subjectivisme, pour réguler ces droits subjectifs, il faut un Etat tout puissant.
Puis que les individus sont réputés avoir des droits subjectifs naturellement, il n’y a
pas de raison que l’Etat qui est un moi collectif ne profite pas de ces droits
subjectifs, lui aussi bénéficie de cette notion a priori et ce droit c’est la souveraineté.
Duguit « la souveraineté est à l’Etat ce que les droits subjectifs sont à l’individu ».
Ce sont des masques derrière lequel les gouvernants se cachent pour imposer leur
volonté.

Article de Duguit qui critique KANT, HEGEL, ROUSSEAU, il dit que ce sont les 3 qui ont
préfiguré au pire exaltations de l’humanité, responsable des dérives du 20ème.
Vu que les hommes n’ont pas de droit subjectifs à l’Etat de nature, et bien les
gouvernants qui sont des hommes n’ont aucun droit à gouverner. Si ils
gouvernent c’est qu’ils sont plus fort, c’est un pur rapport de force, de sorte que
quand bien même ils sont élus par l’onction du Suffrage universel, les gouvernants
restent des individus et ils n’ont aucun droit naturel subjectif à imposer.
Duguit dit que l’état n’est qu’un fait social, il a débarrassé l’Etat de tout ses oripeaux,
l’état est découvert, il n’y a que des forts et des faibles, des rapports de force. Il perce
le voile de la souveraineté pur conclure que les gouvernants qui sont des individus
comme les autres n’ont aucun droit subjectif à imposer. Si les gouvernements n’ont
pas de droit subjectif, ils ont un devoir objectif de respecter la solidarité sociale. Une
loi ne sera valide que si elle respecte un droit objectif, le fait social. Une loi
est l’expression d’un fait de volonté émise par les forts à l’encontre des faibles, donc
la loi n’est pas valide. Duguit remet en cause l’adage Hobbésien selon lequel
« l’autorité fait loi », pour duguit une loi ne s’impose pas parce qu’elle est une
loi, elle reste l’expression d’un pur rapport de force. Sa validité reste à prouver,
elle n’est pas conçu a priori. La loi ne méritera obéissant que s’il s’avère par son

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contenu qu’elle est conforme aux droits objectifs. C’est sa substance qui garantie sa
validité. Elle doit être conforme à ce à quoi aspire la société, il faut mesurer la
validité d’une loi à son contenu.

Le droit objectif pour Duguit s’impose, ce droit objectif vient de l’observation du

fait social par la sociologie:
- La volonté des gouvernants n’est pas productrice de droit par cela seule
qu’elle est émise. Leur force sera légitime que si la loi aspire est conforme à ce
que la société aspire.
- Ce n’est pas parce que une loi a été voté qu’elle est conforme au droit, il
faut vérifier le contenu de la loi, que ce soit conforme à ce qu’aspire la société.
Ce droit objectif est ce à l’aune de quoi ont vérifier la validité d’une loi, en soit une
loi n’est pas du tout droit, dissociation du droit et de la loi niée par la pensée
légaliste du 19ème mais Duguit considère que le législateur quand il faut une loi, il
ne fait qu’exprimer un désir. Objectivation du droit, le droit n’est pas subjectif à
l’Etat social, sécrété par la volonté spontanément. La volonté des gouvernements
n’est pas sacrée, mais elle est réduite à l’état de fait.
Duguit est un théoricien anti-volontarisme, et on trouve cela dans la pensée de Kelsen.

B. Kelsen
C’est un positiviste normativiste, auteur d’une théorie pur du droit. Et qui au nom de
cette conception va lui aussi comme Duguit, au nom du normativisme, contester la
théorie de la volonté comme fondement du droit. Le réalisme de la démarche de
Kelsen est du même ordre que celui de Duguit: il s’agit de démystifier la théorie des
droits subjectifs.
Il convient de faire attention au mot réalisme. Le réalisme de Kelsen n’a rien à voir
avec celui de Duguit au sein où ce n’est pas un réalisme qui sert à défier le droit, il
sert à définir la méthode. La conception du droit de Kelsen n’est pas réaliste
contrairement à celle de Duguit, car il ne réduit pas le droit aux faits.
Kelsen considère que le droit ne sont que des idées, un ensemble de norme, des
entités idéales, des signification mais en aucun cas des faits. Kelsen est positiviste, le
droit positif dont il est question n’a pas de positivité. HERMAN HELLER qualifiait le
positivisme de Kelsen « le normativisme Kelsenien est un normativisme sans
positivisme », ce ne sont pas des faits, c’est la signification. Le droit est l’ordre de
l’intelligible, le droit est la signification d’énoncés, mais cela ne se réduit pas à des
énoncés. Ex: quand le parlement fait la loi, il produit des écrits, mais cette production
reste factuelle, la loi réside dans la signification de cette production.
Au delà de celle ci, la signification de ces écrit perdures, le droit s’inscrit toujours dans
la durée. La C° érige la manifestement de volonté émis à un instant une validité
temporelle. La norme ne se réduit pas à la manifestation d’une volonté, le
droit est la signification de cette volonté, le droit réside dans la valeur des
faits.

Il convient ici de saisir le réalisme de la démarche de Kelsen car comme Duguit il

désubstancialise aussi l’Etat, il veut voir à travers les apparences du droit, c’est en ce
sens qu’il est réaliste. Kelsen désubstancialise l’Etat mais on en faisant un pur
système de normes. L’un et l’autre non invite à tourner le dos à la théorie du droit
dans laquelle l’Etat une personne, l’Etat est un fait, et un pur système de norme.
L’Etat est désacralisé. Il n’y a pas un sujet mystérieux, à l’origine du droit, mais il y a
des normes qui fondent et qui autorise l’action des gouvernements.

Pour Kelsen la notion de droit subjectif ou la notion de souveraineté ne sont que des
purs fonction car la personne juridique qu’elle soit physique ou morale, détentrice de
tel droit subjectif « n’est rien d’autre qu’un faisceau de droits et d’obligations, un point
d’imputation aussi la norme confère ses droits », cette imputation de droit et
d’obligation est effectué par la norme, la personne est une création artificielle de la
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norme. Il a une conception statutaire de la personne, la personne est un statut et

pas une substance. La personne est un masque « persona » en latin. La personne ne
peut avoir de droits que conféré par la norme.

C’est ici que l’on perçoit l’autre événement majeur de cette objectivisme juridique:
l’anti-volontarisme qui contribue à l’automatisation du droit.
Section 2 : Une entreprise d’autonomisation du droit
Pour poursuivre l’analyse de cette objectivisme juridique, continuons avec Kelsen et sa
définition de la norme juridique. Cette définition honore cette conception objectiviste
du droit.
Kelsen définit la norme en plaçant l’acte de volonté sous la tutelle du droit et pas
l’inverse. L’acte de volonté est fondé/conditionné par le droit. La norme c’est « la
signification objective d’un énoncé prescriptifs de volonté » 3 éléments dans
cette def:
- Acte de volonté
- Signification
- Objectiviste

Le droit n’existe que posait pas les hommes. Kelsen considère que le droit est crée, il
n’y a pas de droits naturels. C’est là que réside la spécificité de Kelsen: l’acte de
volonté n’est pas le fondement de l’obéissance, « d’un fait, nul ne saurait inférer une
norme » d’après Hume.
Le droit est la signification du fait, de l’énoncé prescriptif de volonté. Ce n’est
pas un énoncé en tant que tel. C’est un fait qui est purement circonstancié et qu’il
s’évanouit quand il est accomplit.
Kelsen utilise la distinction entre le percepteur d’impôt et le brigand: l’un comme
l’autre énoncent une volonté, l’un comme l’autre font la même chose, ils nous
rackettent en soi. Donc une analyse sensoriel des faits ne peut pas nous instruire sur
ce qu’est le droit, sur la normativité. Car si j’analyse les faits de manière empirique je
constate les mêmes gestes. Le droit ou la norme c’est la signification/valeur de ses
faits.

Si l’observateur ne s’en tient qu’à la signification subjective des faits, il ne pourra

jamais différencier le briguant et le percepteur d’impôt. Pour distinguer le droit du
droit il faut s’intéresser à la dimension objective. C’est la signification d’un fait aux
yeux de tous, dans l’esprit de tous. Or pour savoir ce que vaut objectivement l’énoncé
du brigand, il faut se référer à une norme supérieure qui fonctionne à un schéma
d’interprétation qui permet d’interpréter objectivement la signification des gestes du
percepteurs d’impôts comme un geste conforme au droit. Voila pourquoi elle ne tire sa
validité que d’une norme. D’où l’adage « d’un fait on ne saurait inférer une norme ». Il
n’y a de droit que pour tout le monde. Le droit crée des conditions de sa propre
condition. « Le droit c’est comme le roi Midas qui transformait en or tout ce qui
touchait », c’est pareil pour le droit.
Ici il faut se référé à la loi fiscale qui habilité le percepteur d’impôt mais pas le brigand.
Idem pour le bourreau et l’assassin, il administre la mort, mais ne sont pas tous les
deux autorisés.

La norme ne se réduit pas à l’acte de volonté, la norme c’est ce qui lui survit, et
cette survivance on l’a doit à la norme supérieure. Le droit c’est la durée est cette
durée est le témoignage que l’ordre est hiérarchisé. Tout acte juridique est couronnée
par une norme suprême appelé constitution qui constitue l’ordre juridique, c’est la clé
de voute. Les règles constitutives, lorsqu’on les transgresse, on cesse de
déployer l’activité en question. Les règles constitutives constituent l’activité
qu’elles encadrent.

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Ex: les règles du jeu. Quand on triche au Monopoly on ne joué plus au monopoly.

Mais au delà de la constitution il n’y a pas de méta constitution, il n’y a rien. Pour
sortir de ce piège dans lequel il était enfermé en raison de sa thèse « pas de norme
valable sans norme supérieure », kelsen n’a pas le choix, ne peut pas dire que la
C° est fondé sur un fait car il a une thèse de dualité de l’être et le devoir
être (seul le droit engendre le droit)
Ex: décret 17/06/1789 par lequel les Etats généraux s’autoproclamer assemblée
nationale. Les députés disent qu’ils ne constituent qu’un seul ordre. Un tel décret est
donc contre le droit en vigueur car c’est un droit qui consacre la discrimination entre
les 3ordres, et pourtant 200ans plus tard il continue de fonder la légitimité de la
démocratie parlementaire, il continue a tenir lieu de source de droit car nous
continuons d’avoir une AN dont les membres votent par tête.
Kelsen dit qu’il faut supposer valide la constitution historiquement originelle,
c’est ce qu’il appelé le Grundnom. C’est un règle épistémologique, une règle de
connaissance. Cette méthode de connaissance du droit Kelsen l’a doit à Kant, méthode
qui s’appelle « idéalisme transcendantal » selon Kant, cad indépendamment de
l’expérience. Il est possible de constituer (=connaitre) son objet indépendamment de
son objet.

Kelsen va importer cette méthode à la connaissance du droit. Le droit naturel

selon Kelsen n’existe pas. Ce n’est qu’un idéal qu’on fait passer pour vrai. On en peut
pas donc fonder la C° sur le droit naturel. Donc il utilise la méthode kantienne et
suppose la C° valide. Mais Kelsen concède qu’on ne peut supposer valide la
constitution qu’à la condition que celle ci soit la C° d’un ordre juridique efficace en
général et en gros. L’effectivité dans le temps est la conditions de la validité d’une C°.
Ex: après 200ans après le décret de 1789 nous pouvons dire qu’il est une norme
juridique fiable

—> Le recul historique est érigé en tribunal de la raison juridique. Mais le fondement
de la validité de la C° ça reste le Grundnom (=la norme supposée), l’effectivité dans le
temps est une conditions de validité / ! \
Ex: le droit international, pendant longtemps, Kelsen disait qu’il existait un seul ordre
juridique (ordre international) et que les ordres nationaux étaient des ordres juridique
partiels mais qu’entre l’ordre juridique international et les ordres juridiques
nationaux n’ont pas de différence de nature mais de degré —> kelsen est
moniste. Mais longtemps Kelsen a considéré qu’il n’avait pas à se proyer sur la
question de savoir s’il s’agissait d’un monisme avec primauté de l’ordre juridique
national ou international.
La question de la primauté d’un ordre juridique sur l’autre n’est pas une question
scientifique sinon de perceptive « il n’y a pas de fait, il n’y a que des interprétation ».
Sauf que Kelsen change d’avis et dit qu’on n peut pas penser le droit international
autrement que supérieur par rapport aux ordres juridique nationaux, la
supériorité du droit international est une condition logico-transcendale de la
validité de l’ordre juridique international. Le droit international ne dérive pas des
doit internes car ce serait fonder l’objectivité de ce droit sur la subjectivité des
souverains.

C’est donc une fiction. C’est comme la liberté, on ne pas penser l’ordre juridique sans
présupposer le libre arbitre. On s’est très bien qu’on est pas libre, mais faisant comm
si nous l’étions car sans ça nous pourrions spas engager la responsabilité.
Même chose pour le régime parlementaire: Il faut supposer le roi infaillible pour créer
un régime parlementaire.

Le droit repose donc sur du mensonge. On a inventé le réel quand on a dit que les
hommes vivent libres et égaux EDELMAN. On doit notre liberté à un mensonge, à une

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conception de l’homme qui est contraire à la nature. Tout ordre juridique est fondé sur
une fonction et Kelsen l’a senti.
Mais on ne peut supposer valide la C° qu’à la condition qu’elle soit
l’effectivité d’un ordre juridique. Ce n’est pas la volonté qui fonde le droit selon
l’effectivité, car le droit est fondé sur le droit, ou encore sur une norme supposé ou
encore l’effectivité.
Effectivité en général et en gros -> Il faut toujours de la transgression pour qu’il
est du droit. Le degré d’efficacité au de la duquel on peut considérer que l’ordre
juridique est fiable. Le droit ne se mesure qu’à son degré de transgression. Quand les
lois ne correspondent pas à ce qui est, alors elles sont fausses et sont
transgressée. Tant ce qui est correspond à ce qu’énonce la loi scientifique reste vraie
et ne sera jamais transgressée. Le critère d’une loi scientifique c’est la vérité.
≠ Une loi juridique lorsque ce qui est n’est pas ce qu’elle annonce ça ne
change rien à sa validité. C’est le propre d’une loi juridique qu’il y ait un décalage
entre ce qui est est ce qui doit être. Si on faisait des lois juridiques en sachant ce qui
sera conforme à ce qui doit être c’est comme si éclairait une lampe en plein soleil, ça
sera inutile. Quand on est positiviste, on est suspicieux, pessimisme, si on fait des lois
c’est car on sait qu’elle seront villes sinon on n’en ferait pas.
Sans la transgression ne se déclenche jamais le processus de sanction, donc
il faut de la transgression mais jusqu’à un certain point car au bout d’un certain seuil,
trop de transgression remet en cause la validité du droit et la norme tomberait dans la
désuétude ou l’obsolescence.

Michel Villey
Dans une autre perceptive, on trouve la pensée juridique de Villey. Il y a une forme
d’objectivisme juridique incontestable. Chez lui le droit à une autonomie, le droit
n’est pas assimilé à la morale. Villey a toujours critiqué le courant impérativiste,
moraliste qu’à pris le droit avec la philo de la téléologie judéo-chrétienne. Villey a
dit qu’on dirait un droit basé sur la morale et qui est un peu la formalisation de la
morale, le droit moderne a perdu son autonomie qu’il n’avait pas chez les anciens, il
est la sanction de la morale au lieu de quoi, dit-il, le droit est un récit narratif, le
droit n’impose pas pour Villey. Le sorti c’est l’équilibre dans les relations entre les
hommes et la nature dès que cet équilibre est rompu, il y a contentieux et il appartient
au juge de rétablir l’équilibre en donnant à chacun le sien.

Selon Villey, le droit est une répartition des biens et des services entre les hommes.

Dans la conception villeyenne du droit, le droit n’est pas l’expression d’un

commandement, il n’a qu’à être constaté par le juge, et c’est pour cette
raison que Villey, le juge est un scientifique, quelqu’un qui sait. Conception
objectiviste de la nature. Pour Kelsen qui est un septique, il considère qu’une décision
du juge serait arbitraire, le juge ne peut rien savoir.

La science du droit c’est celle des juges pour Villey. Nous avons une conception anti-
volontariste, anti-impérativiste qui a eu son succès au XXème siècle. Cette conception
est aujourd’hui représentative en France et Europe.

CHAPITRE II: Une normativité en mutation: le culte du droit

Le culte de l’Etat de droit, du droit auquel nous assistons aujourd’hui se traduit par
deux choses:
- Une dévalorisation de la loi
- L’émergence de la figure du juge
Tel sont les deux ingrédient d’une post-modernité où le sujet n’est plus tenu comme
souverain, mais objectivé, dépassé par le droit subjectif.

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SECTION 1: La dévalorisation de la loi

Cette dévalorisation est une ancienne « crise de la loi » Ripert dans le « Déclin du
droit ». Duguit aussi a parlé d’une crise de la loi, et aujourd’hui encore on en parle. Le
législateur se dévalorise, on est plus à l’époque où la loi était générale et
impersonnelles, claires concise, à telle point que le Stendhal faisait de son code civil
son livre de chevet.
Ce déclin de la loi nous l’observons toujours au moment d’une révolution
technologique et ça H. Arendt l’a bien développé: «l’homme qui fait est totalement
tributaire de son environnement technologique ».

Les révolutions technologique:

- Première révolution industrielle qui s’intéresse aux communication:
révolution du chemin de fer, elle rapprochent les hommes. Le chemin de fer est à
l’origine d’un changement de civilisation car il rapproche les hommes. Cette
mutation sociologique, les juridisme de la fin du 19ème qui ont été marqué par la
sociologie comme Duguit se sont bien aperçu qu’à ce moment là le code civil
bourgeois ne correspondait plus à la nouvelle société qui était en train de naitre.
—> Il a fallu une législation plus sociale qui mette en cause une distinction entre
public et privé. Toute cela est imputable à la révolution technologique de l’époque.
- Révolution numérique: elle approche également les êtres humains grâce à
internet. La société se complexifie et le législateur a du mal à en tenir compte.

On a toute une pensée du monde qui participe de cet objectivisme de la dissolution du

sujet: l’homme sera broyé par la technique. Le sujet sera dissous dans un système de
réseau, et donc la méta physique du sujet sera définitivement anéanti.

Tout cela correspond comme le dit Arendt à une déliquescence de la souveraineté

des rapports humains qui ne sont plus verticaux comme ils l’étaient au 19ème. La
souveraineté a donc tendance à se fondre, il y a moins de loi claires, simples,
générales, verticales, et de plus en plus de lois recommandataires, des circulaires…
On assiste à une contractualisation de la normativité.

SECTION 2: L’émergence de la figure du juge

Si le législateur décline, il entraine la montée en puissance du juge: gouvernement du
juge.
A. Le contrôle de constitutionnalité des lois
Le juge constitutionnel est un acteur majeur du nouveau droit constitutionnel inventé
par Kelsen en 1920 en Europe mais spontanément émergent aux US depuis Marbury
vs Madison en 1803.
Le contrôle de constitutionnalité répond à une logique éminemment objectiviste,
ce n’est pas par hasard qu’il fut préconisé par Duguit.
Pour Duguit gouverner c’est servir le public. Duguit on regarde l’activité, si cela
satisfait l’IG. Il est anti-volontaristes, pense que gouverner c’est servir et non
commander ≠ Hauriou le critère c’est la procédé de la gestion public. Considère que
gouverner est un privilège de puissance public.

Duguit avait en commun avec Hauriou donc il est pourtant le rival c’est d’être
favorable à l’émergence d’un contrôle de constitutionnalité. Ils n’admettait
pas la souveraineté de la loi ni celle du constituant. Ils étaient adeptes de ce
qu’on appellera plus tard la supraconstitutionnalité.
—> Ils sont morts quand la France a fini par se convertir au contrôle de
constitutionnalité car il faudra attendre 1958, mais ils ont quand même oeuvré
doctrinalement.

Cet instrument qu’est le contrôle de constitutionnalité, n’est pas dans la nature de la

DDHC de 1789. La DDHC est d’inspiration bcp plus volontariste qu’objectiviste même
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si il y a des articles qui sont d’inspirations objectiviste. La plupart des articles de la

DDHC renvoie le soin de concilier l’exercice des droits naturels entre eux, et de
concilier l’exercice des droit naturels vis à vis de l’IG.

La culture objectiviste du contrôle de constitutionnalité n’est pas à aller chercher dans

la DDHC cette culture anti-volontariste, objectiviste de la justice constitutionnelle
prend racine dans deux sources d’inspiration qui répondent chacun à deux cultures
objectivistes:
- Source d’inspiration jurisprudentielle: US suprême court Marbury vs Madison
(1803): la cour admet le principe d’écarter la C° des lois, culture pas du tout
légiscentriste. Les américain ne sacralisent pas la loi, leur source d’inspiration c’est
la constitutionnalisme. Le pouvoir constituant pense que pour réviser la C° il faudrait
une assemblée extraordinaire. C’est une culture qui dévalorise la loi, la loi est un
acte juridique comme les autres, et peut être écartée à l’occasion de tout procès
tout comme on écarte un décret administratif, il n’y a pas dans la culture US le
dogme de la volonté générale.
- Source doctrinale: l’Oeuvre de Kelsen: C’est Kelsen qui a fondé le contrôle de
constitutionnalité des lois pour pallier la lacune. Puisqu’en Europe continentales,
dans le sillage de la loi des 16 et 24 août 1790, les juges se sont toujours interdit de
contrôler la constitutionnalité des loi: ils appliquent la théorie de la loi écran. Cet
écran législatif aurait très bien pu exploser par simple décision du juge mais l’ont
pas fait pour des raisons culturelles, donc ils ont inventé la QPC. Donc Kelsen a
inventé le contrôle de constitutionnalité concentré, on a confié à un juge
spécial le soin de contrôler la constitutionnalité des lois. Il est pas innocent que ce
soit Kelsen qui est combler le trouble car c’est un théoricien objectiviste.

Le contrôle de constitutionnalité est un instrument qui au lieu d’éliminer le conflit

entre le droit réel et le droit idéal/droit naturel et positif, et bien ce contrôle
l’exacerbe l’écart possible entre la loi telle qu’elle est adopté et le droit
idéal invoqué par les requérants devant le juge constitutionnel.
Au dessus de la loi, il y’a un droit idéal, consensuel, perpétuel, un droit dont la
longévité est plus grande car protégée par une procédure de révision plus complexe
que la procédure de révision traditionnelle.

La loi n’est que le droit qu’à condition de respecter le droit —> Le CC dit cela dans un
obiter dictum lors de la décision CC 23/01/1985 : « la loi n’exprime la volonté
général que dans le respect de la C° ». Il y a une condition à l’expression de la
volonté générale.

B. La crise de la démocratie électorale

On a eu des crises de démocratie électorale montrant que le suffrage électoral
n’est plus aussi pertinent pour fondé la légitimité des gouvernants.
Ex: Crise électorale des EU: Bush a été élu objectivement, désigné par le juge. On
savait pas qui gagnait entre l’Etat de Floride et donc qui gagné les élection. Bush a été
déclaré vainqueur et l’équipe d’Al Gore conteste le résultat et défère à la cour
suprême de Florine en disant qu’il a eu des mauvais comptage, la cour suprême de
Floride a annulé l’élection mais Bush a fait appel et la US cour suprême a validé le
comptage et déclaré Bush président.
Crise de la volonté subjective et judiciarisation du monde électorale. C’est le juge qui
décide pas les américains.

C. La montée en puissance de l’expertise

Depuis la fin du 20ème et surtout aujourd’hui on assiste à une montée en puissance
de la technocratie: les lois sont faites dans les cabinets ministériels par des énarques,
les députés ne font que valider même si ils peuvent amende .

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Il y a une technicisation des lois, multiplications des agences d’expertises, de plus en

plus d’occasion où le législateur adopte une loi après consultant de ses agents
d’expertises. De plus en plus la volonté politique, la souveraine du politique dont la
seule légitimité est électorale. Et cette légitimité est concurrencée par la politique des
experts. La loi serait fondée sur le savoir selon Platon.
On assiste à juristocratie. L’ordre juridique est boulversé, idée que c’est la volonté qui
est fondement du droit.

DEUXIEME PARTIE — LA QUESTION ÉPISTÉMOLOGIQUE : QU’EST-CE QUE LA

SCIENCE DU DROIT ?
En philosophie du Droit s’opposent deux types d’épistémologie.

Tout d’abord, une épistémologie prescriptive :

‣ Cette épistémologie est peu exigeante, c’est un profil-bas car c’est une méthode
de la connaissance du Droit qui a tendance à confondre Droit et science du Droit.
‣ En règle générale, cette épistémologie correspond aux doctrines jusnaturalistes, que
ce soit le jusnaturalisme classique ou même le jusnaturalisme moderne.
‣ On peut également qualifier cette épistémologie d’ « idéaliste ». Ici, par
« idéaliste » on ne veut pas parler de l’ontologie idéaliste (laquelle peut d’ailleurs
être soutenue par des auteurs dont l’épistémologie n’est pas prescriptive, tel que
Kelsen). Ici, par « idéaliste » on veut parler d’une science du Droit qui consiste à
faire de la science du Droit à l’aune d’un Droit idéal. Toute science du Droit doit
exercer cet office par rapport à un idéal (que ce soit le Droit naturel ou autre
chose). C’est pour ça que cette épistémologie est prescriptive, car il s’agit
d’évaluer le Droit positif à l’aune d’un Droit idéal.

Et puis une épistémologie descriptive :

‣ On peut la qualifier de profil-haut car contrairement à sa devancière et rivale, elle
se ramène à une posture exigence qui consiste à séparer rigoureusement Droit et
science du Droit.
‣ En règle générale, cette épistémologie a été défendue et appliquée par des
doctrines positivistes, lesquelles doctrines sont diverses et variées (certaines sont
idéalistes comme chez Kelsen, d’autres réalistes comme Troper, ce réalisme-là qui
réduit le Droit au comportement des juges partage avec l’idéalisme Kelsénien la
même épistémologie).
‣ L’épistémologie descriptive est empiriste, elle assigne à la science une simple
fonction descriptive du monde.
‣ Le problème, c’est qu’on va s’apercevoir qu’au XXème siècle, cette épistémologie
descriptive, empiriste, constitue elle aussi, comme sa rivale, une impasse — elle
aussi est un obstacle épistémologique. Cette épistémologie juridique prétend
s’aligner sur la méthodologie des sciences exactes, or la science du Droit n’est pas
une science exacte ni formelle, comme le serait la science des mathématiques. La
science du Droit est une SCIENCE SOCIALE NORMATIVE, son objet est plus aléatoire.
Or, la méthode qu’on utilise pour les sciences exactes dont l’objet est un objet
empirique ou formel (si c’est les mathématiques) n’est pas la même que pour une
science sociale normative.
—>Décrire un objet normatif de façon empirique, cela revient à adopter une
attitude qui soit n’a aucun intérêt, soit, dans le pire des cas, cela revient à
conforter des illusions puisque cela revient à réduire le droit au texte, or le texte
est susceptible d’interprétation qui implique une évaluation, càd qui implique le
contraire d’une méthode platement descriptive.

Il faut trouver une troisième voie qui consiste ni à prescrire comme le font les
épistémologies idéalistes, ni à décrire, comme le font les épistémologies descriptives,
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mais qui consiste à construire. C’est-à-dire qu’il faut échafauder des hypothèses,
construire des hypothèses, bref il faut faire de la théorie du Droit.

On est un juriste sérieux dès l’instant où on construit des hypothèses. Si on se

contente de lire un Code, ce n’est pas sérieux, ce n’est pas de la science du Droit. Il
faut considérer que l’expérience est le point d’arrivée et n’est pas le point de départ
de la démarche scientifique. Le point de départ c’est forger une théorie, émettre une
hypothèse. Il s’agit de proposer ce qui ne se voit pas empiriquement et ensuite
confronter cette théorie à l’expérience, quitte à ce que l’expérience l’invalide.

K. Popper appelait le « test de falsifiabilité » — il disait que le vrai critère d’une science
c’est la falsification. Un énoncé est scientifique s’il est susceptible d’être faux. Osez le
démenti.

Ni prescrire ni décrire mais construire c’est la méthode de Kant.

On va présenter en détail les deux obstacles épistémologiques, puis nous parlerons de

la construction d’une théorie du Droit. Il faut souligner que même une théorie du Droit
n’est pas à l’abri du dogmatisme puisqu’à chaque fois qu’une théorie est démentie par
l’expérience, son auteur a tendance à tendance à construire une hypothèse ad hoc càd
faite sur mesure juste pour contourner la falsification ; donc même la théorie du Droit
peut consister un obstacle.

Titre I — Les deux obstacles épistémologiques : l’idéalisme et l’empirisme

Chapitre I — L’idéalisme : l’épistémologie prescriptive

SECTION 1. Présentation
Le premier obstacle est donc marqué du saut de l’idéalisme au sens épistémologique
du terme.

Par « idéalisme », on n’entend pas l’idée selon laquelle le Droit est dans les idées,
dans les esprits. On entend ici par « idéalisme » l’attitude méthodologique consistant
chez certains auteurs à prétendre découvrir scientifiquement le vrai Droit par rapport
auquel il serait possible de décerner au Droit positif un label de juridicité. Ce vrai Droit
qui serait connaissable est un Droit idéal, un Droit parfait ; un Droit qui serait presque
un Droit fabriqué par des dieux ; un Droit dans lequel ce qui est serait parfaitement
conforme à ce qui doit être.

Ce serait, surtout, et c’est là le problème, un Droit qui est prétendument vrai.

Autrement dit, c’est une démarche qui témoigne d’un certain embarra de la part de
ceux qui l’appliquent puisqu’elle témoigne d’une insatisfaction devant l’arbitraire de la
volonté humaine.
Les auteurs qui appliquent cette méthode n’entendent pas rester indifférent devant le
Droit positif et ils revendiquent l’aptitude à le juger, à l’évaluer mais au nom de la
science, c’est là que git l’imposture de cette démarche.

Il s’agit de ne pas rester indifférent face au Droit positif et d’évaluer celui-ci à l’aune
d’un Droit qui échappe à la volonté. C’est donc une attitude qui rappelle l’attitude du
Baron de Münchhausen qui était quelqu’un d’insatisfait du monde sous ses yeux et qui
voulait voir au-delà et il était persuadé qu’il était capable de monter sur ses propres
épaules.

Kelsen disait que ces auteurs voient louche, ils prétendent voir le Droit positif mais ils
prétendent aussi voir le Droit idéal, dédoublement de l’objet de la connaissance, ce
qui est selon Kelsen un véritable obstacle épistémologique.

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L’épistémologie prescriptive revient à confondre Droit et science du Droit pour

deux raisons :
•Ces auteurs prétendent que le Droit idéal à l’aune duquel il est possible de juger le
Droit positif est le vrai Droit (que ce soit la nature des choses chez les anciens, la
raison humaine chez les modernes, le fait social chez les positivistes
sociologique…). Ce faisant, ils font passer le Droit qui devrait être donc le devoir
être. pour une vérité scientifiquement connaissable, donc pour de l’être.
Ils prennent leurs idéaux pour des vérités scientifiques (c’est un peu faire passer
ses désirs pour la réalité). Ils se parent de l’alibi de la science pour mettre leurs
propres conceptions subjectives à l’abri de contestations, cela n’est pas dénué
d’arrières-pensées (arrière-pensée politique conservatrice souvent).
•En prescrivant comment le Droit positif doit être, ces auteurs se comportent comme
des législateurs alors pourtant qu’ils sont censés faire de la science du Droit.

Pour Kelsen, les normes sont le produit exclusif de la volonté humaine même si la
volonté chez Kelsen n’est que le moteur et non pas le fondement de l’ordre juridique.
Pour lui, dès l’instant où il n’y a de normes que s’il y a de volonté, si l’on admettait
comme les jusnaturalistes que les normes idéales seraient celles issues de la nature,
cela supposerait qu’il faille prêter à la nature une volonté. C’est inconcevable puisque
cela repose sur un raisonnement animiste consistant à prêter à la nature une forme
humaine (ANTHROPOMORPHIQUE).
Ce n’est pas concevable à moins de supposer que la nature ce serait en fait la volonté
de Dieu manifeste dans la nature mais c’est une hypothèse métaphysique,
INDÉMONTRABLE qui n’a pas sa place dans la science du Droit.

Donc il s’agit de voir une imposture. C’est-à-dire que pour Kelsen, dans la référence
au Droit naturel il n’y a que ruse, que déguisement. On fait passer pour une réalité un
jugement de valeur, c’est une procédure de légitimation des réponses que l’on donne
à la question « qu’est-ce qu’une société juste ? », question à laquelle on ne peut répondre
selon Kelsen. Ce sont des idéaux qui sont les leurs mais ils ne veulent pas le dire donc
ils font parler la nature, comme des ventriloques.

Kelsen dit que la nature est donc un alibi réthorique derrière lequel se cachent ces
auteurs —> IMPOSTURE. Projection dans la nature des propres idéaux de celui qui veut
les imposer sans en avoir l’air. C’est une imposture qui est anti-démocratique
puisqu’elle consiste à dire que l’idéal en question est vrai et donc que cet idéal ne
supporte pas sa contradiction.

L’imposture en question tue dans l’oeuf le débat, c’est une imposture qui n’admet pas
le relativisme, c’est une imposture absolutisme, dogmatique.

==> L’imposture en question fait passer quiconque conteste le Droit idéal pour un fou,
c’est comme s’il contestait une vérité scientifique, que 2 et 2 = 4. C’est comme ça que
faisaient les dirigeants de l’Empire Soviétique, d’où les asiles psychiatriques qui
étaient l’instrument majeur des politiques.
Le Droit n’a pas besoin de la force pour s’imposer, il lui suffit d’invoquer la vérité avec
cette théorie.

Il faut donc bien distinguer le point de vue épistémologique du point de vue

ontologique :
- D’un point de vue ontologique, les théories modernes du droit naturel procédaient à une
distinction entre l’être et le devoir-être, elles consistaient à dire (avec d’Occam et
les théories du contrat social plus tard) que le Droit naturel est indépendant de la
nature, il est dans la raison humaine. Le propre des théories modernes du droit

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naturel c’est la césure entre être et devoir-être, c’est de ça dont se sont nourries
les théories modernes.
- D’un point de vue épistémologique, les théories modernes du droit naturel se sont
fourvoyées dans l’épistémologie idéaliste car elles ont fini par ressortir les idéaux
dont elles prétendaient être sorties de la nature.

Cette posture épistémologiquement idéaliste, on en a retrouvé la trace chez les

anciens, chez les modernes, chez les légalistes et enfin du temps de l’engouement
pour la sociologique du Droit. Faire passer pour vrai ce qui n’est ni vrai ni faux est un
sophisme.

A. Chez les anciens

Le plus représentatif c’est M. Villey. M. Villey écrit ceci : « la science du Droit classique
romaines donne pour mission de dire, sur le mode indicatif, ce qui est à X ou Y ; de déterminer des rapports
justes qu’elle découvre au sein de l’organisme social ».

Dans l’esprit de Villey, la science du Droit a une démarche évaluative, il s‘agit de

répartir les biens et les honneurs entre X et Y. La science du Droit distribue, établit une
hiérarchie ou une répartition.

Dans cette étrange définition de la science du Droit, est assignée à cette science une
fonction normative. Dans l’esprit de Villey, cette science est opérée par les juges, pas
par les professeurs de Droit.

Villey dit que c’est comme si ces répartitions prononcées par le juge allaient de soi
alors qu’établir des hiérarchies c’est évaluer et dès lors qu’il y a évaluation il y a
jugement de valeur et ça ne va pas de soi. Voilà qu’une activité consistant à afficher
des préférences, répartir, est scientifique. Celle qu’exerce le juge, qui est un acteur,
est scientifique.

Cette conception de la science du Droit est une conception inversant les rôles entre la
science et la politique/monde judiciaire. Voilà que le monde judiciaire se voit assigner
une activité savante car il s’agit de faire croire que les normes qu’adopte le juge en
décidant relève de la connaissance et donc est incontestable. Il s’agit d’ériger au rang
de vérité ce qui est purement évaluatif.

Et inversement, voilà que le Professeur, le savant, prescrit puisque les idéaux qu’il fait
passer pour scientifiques et que le juge doit traduire n’ont rien de scientifique.

Il prétend que les acteurs, les juges qui dans une épistémologie positiviste sont censés
émettre des jugements de valeur, prétend qu’ils font de la science. Et l’université est
érigée au rang de lieux de pouvoir, c’est donc un inversement.

Dans une épistémologie descriptive (positiviste), tout le monde sait que rendre une
décision de justice c’est faire un choix, ce que ne fait pas un Professeur de Droit.

Villey angélise le juge en laissant entendre que le juge est censé connaître le vrai Droit
mais en réalité ce « vrai Droit » est un Droit idéal prescrit par Villey. Villey angélisait la
nature, quand il y a un contentieux c’est un équilibre rompu et alors le juge rétablit
l’équilibre et son intervention n’est pas la manifestation, pour Villey, d’une quelconque
activité arbitraire, c’est une activité savante destinée à rétablir un équilibre rompu.

B. Chez les modernes

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On pouvait penser que cette nouvelle ontologie du Droit, cette conception dite
moderne du Droit naturel, serait à l’abri de cette imposture dénoncée par Kelsen
puisque cette ontologie dite moderne repose sur la séparation être/devoir-être
puisqu’il s’agit de dire que le Droit naturel n’est plus un Droit ancré dans l’être mais un
Droit abstraitement postulé de façon transcendantale à la Kant.

Il n’en fut rien puisqu’il va y avoir une essentialisation entre des théories modernes du
Droit naturel puisque ce Droit naturel a fini par être RÉIFIÉ.

C’est en effet au nom de l’universalisme brandi de façon systématique que cette

doctrine moderne du Droit naturel bénéficiera d'un traitement de type dogmatique (de
nature à écarter toute contestation). Les Droits de l’H en Occident vont être érigés
comme armes de combat. Ces idéaux qui sont transcendantaux, métaphysiques, voilà
qu’ils vont être opposés de façon dogmatique à toute contestation au nom d’une
prétention universaliste.

Le Droit naturel est réversible, on peut, en son nom, dire tout et son contraire et faire
dangereusement passé pour vrai un certain idéal. Quand c’est un idéal généraux tant
mieux mais quand c’est un idéal qui l’est moins ça peut être catastrophique. Et
parfois, quand bien même l’idéal est généreux comme les droits de l’H, il peut
conduire à des scénarios tremblants.

C. Chez les légalistes (XIXème siècle)

Phase dévoyée du Droit naturel moderne. Le légalisme consistait à réduire le Droit à la

loi, donc derrière cette posture apparemment anodine et neutre semble se dessiner
les traits d’un volontarisme —> le Droit c’est la loi, et donc on pourrait considérer que
derrière ce réductionnisme il y a l’ombre de Hobbes.

En réalité, derrière ce réductionnisme apparemment anodin se cache une idolâtrie de

l’Etat et de la loi qui sera très nourri avec le républicanisme plus tard.

Il s’agit, de la part de ces juristes, de convoquer la vérité non pas au service d’un oeil
axiologiquement neutre mais en laissant entendre que cette vérité, cette science,
s’exprime dans l’énoncé législatif lui-même. Voilà que la loi est tenue pour vraie.
Quiconque n’était pas d’accord défiait la raison. Fétichisme, idéalisation, exaltation de
la loi qui sera dénoncée par le positivisme.

D. Avec le positivisme sociologique

Le problème, c’est que c’est une 4ème illustration de l’imposture dénoncée par
Kelsen. Nous retrouvons en effet ce sophisme idéaliste qui confond Droit et science du
Droit et qui s’opère sur un mode prescriptif chez les tenants du positivisme
sociologique et notamment chez L. Duguit.

Duguit se méfiait des fictions du Droit en disant que derrière les concepts juridiques se
cache une réalité sociale et donc le positivisme sociologique qu’il va défendre est un
positivisme qui considère pour réel le fait social qui est la vraie source de Droit.

Ce positivisme sociologique prétendait qu’il n’y a pas de droit naturel subjectif, un

gouvernant est un être humain comme tout le monde qui impose sa volonté et il n’a
pas de souveraineté quand bien même il est élu. En revanche, s’il n’a pas de droit
naturel subjectif, s’il n’a pas de privilège de puissance publique, il est limité par le
Droit objectif qui est issu du fait social auquel doit se conformer la loi, sinon cette loi
n’est pas du Droit.

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Présomption d’invalidité de la loi tant qu’il n’a pas été prouvé que son contenu est
conforme au Droit objectif. C’est le contenu de la loi qui donne à celle-ci le caractère
d’acte juridique et non pas sa source (l’autorité).

Toute la théorie du Droit de Duguit s’inscrit aux antipodes du conventionnalisme

juridique Hobbésien. Ce qui fait Droit ce n’est pas l’autorité, c’est la vérité, càd la
conformité de cette loi à un contenu connaissable par la sociologie. Ce
substantialisme juridique érige le sociologue au rang d’instance normative de
validation.

==> C’est donc la science du Droit qui se voit assignée une fonction normative / ! \.
C’est comme avec Villey donc Duguit refait le coup d’Aristote.

Duguit dit, dans son livre : « La science du Droit est une science normative ; le juriste a pour mission
d’indiquer aux gouvernants et spécialement au législateur les règles qui s’imposent à eux et par conséquent
ce qu’ils doivent faire et ce qu’ils ne doivent pas faire ».

Duguit assigne au juriste savant un office évaluatif de sorte que ce qu’il laisse
entendre c’est qu’au contraire, le politique se voit assigné un office cognitif.
Autrement dit, et c’est là le danger majeur, on assiste à une dérive épistocratique car
ça consiste à faire passer la politique comme une science. Cette dérive scientiste,
laissant croire qu’il appartient aux politiques de connaître le vrai Droit que le savant de
l’université lui prescrit, a été critiqué.
—> Avec le positivisme sociologique on assiste à un rêve fou qui consiste à faire croire
que par l’étude expérimentale de la société, les hommes politiques seront capables de
dire ce qui est juste comme on dit 2+2-4, donc ça rendra inutile le suffrage universel.

On peut considérer que dans le Macronisme il y a une dose assez significative

d’épistocratie vu que cette volonté de dépasser le clivage gauche-droite au nom d’une
forme d’économisme consistant à faire passer le libéralisme pour conforme à la raison
fait passer l’autre politique comme une illusion. Le dépassement du clivage droite-
gauche participe à ça vu que ça consiste à dépolitiser les choix de société, càd à
« scientificiser ». Le danger c’est que ça alimente le populisme et au clivage gauche-
droite se substitue société ouverte-société fermée (genre le pen, mélenchon).

Le SAINT-SIMONISME c’est de l’épistocratie. Eriger la science économique au rang de

vérité.

SECTION 2. LA CRITIQUE POSITIVISTE DE L’IDÉALISME ÉPISTÉMOLOGIQUE

CHAPITRE II — L’EMPIRISME : L’ÉPISTÉMOLOGIE DESCRIPTIVE

SECTION 1. PRÉSENTATION

SECTION 2. LES IMPASSES DE L’EMPIRISME

TITRE II — LA RECHERCHE D’UNE VOIE MÉDIANE : LA CONSTRUCTION D’UNE THÉORIE

DU DROIT

CHAPITRE I — UNE FONCTION DE DÉVOILEMENT DE LA RÉALITÉ

CHAPITRE II — UNE FONCTION DE PRÉVENTION CONTRE LE DOGMATISME

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