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Fiches Epistmologie du Droit

Cours de M. Jean-Pascal Chazal automne 2012

Sommaire
Thme 1 : Quest-ce que lpistmologie ?..................................................3
Thme 2 : Le droit est-il une science ?.........................................................3
Thme 3 : la contestation du rang de science au droit................................3
Thme 4 Constructivisme contre ralisme................................................4
Thme 5 Hermneutique gnrale............................................................4
Thme 6 Lhermneutique pour lpistmologie du Droit.........................5
PREMIERE PARTIE : LA MATIERE DU DROIT...................................................6
Thme 7 : la loi, instrument ou substrat du droit ?......................................6
Thme 8 : la diversit des dfinitions..........................................................6
Thme 9 : Des normes secondaires lappui des rgles primaires (Hart)...7
Thme 10 : Lide dun paradigme dominant (Thomas Hunt).....................8
Thme 10 : La dfinition en question...........................................................8
Thme 11 : De limportance dune description de manire neutre dun
point de vue axiologique..............................................................................9
Thme 12 : Les critiques la distinction de droit et science.......................9
Thme 13 : La question du droit et du non-droit..........................................9
Thme 14 : Les thories hypostasies.......................................................10
Thme 15 : La hirarchie des normes........................................................10
PARTIE 2 : LES INSTRUMENTS DU DROIT....................................................11
Thme 16 : Le syllogisme (dmonstratif dans le raisonnement juridique) 11
Thme 17 : lextra juridique dans la dcision du juge...............................12
Thme 18 : Linterprtation.......................................................................12
Thme 19 : La qualification........................................................................13

Thme 1 : Quest-ce que lpistmologie ?

- Pour Piaget, cest la constitution des savoirs valables .
- 3 questions intressant lpistmologiste :
o Gnosologique : quest-ce que la connaissance ? opposition
science/croyance
o Mthodologique : comment cette connaissance est-elle
constitue ?
o Ethique : comment apprcier la valeur ou la validit de la
connaissance ?

Thme 2 : Le droit est-il une science ?

- 1er sicle av. JC : la socit est pense comme consubstantielle
lhomme
- Autonomisation du savoir juridique par
o Lapparition dune caste de jurisprudentes
o La production dune littrature juridique
- Ulpien Le droit est la science du juste et de linjuste .
- Celsus Le droit est lart du bon et de lquitable
- Moyen-ge : poursuit dans cette ide en concevant le droit comme
une science morale

Thme 3 : la contestation du rang de science au droit

- Hobbes : le droit est l ordre du souverain donc pas une science
- Auguste Comte et le positivisme appuient cette ide. Cercle de
Vienne au XXe
- La conception scientifique du Monde (1929). Le savoir est divis en
2 : la science et la mtaphysique.
- Science provient de 2 sources :
o Les raisonnements dductifs de la logique formelle
o Lobservation du rel par lexprimentation rigoureuse.
Difficile de faire entrer le droit dans la science.
- Pour les positivistes, science sous-entend neutralit axiologique, pas
de juste ou dinjuste concevable alors.
o Kelsen et sa pyramide des normes sinscrit dans une volont
de faire du droit une science.
Les sceptiques
- Karl Popper (1930) crit un ouvrage o il montre quune thorie
scientifique ne peut tre dmontre scientifiquement.

o Avec David Jung : scepticisme. Syndrome de la dinde : croire

que lobservation de lexprience nous fournit des lois
scientifiques.
o Popper pense que lexprimentation ne peut prouver des
phnomnes positifs.
Thomas Kuhl, pistmologue du XXe, pense Popper encore trop
caricatural
o Dveloppe lide de matrice disciplinaire faite de valeurs
sociales et de conceptions du monde agrges qui pousse
faire des dcouvertes
Exemple de lastronomie. De la terre plate un autre
paradigme.
Imre Lakatos, successeur de Kuhl, thorise un noyau dur dune
science autour duquel existent un ensemble de ceintures annexes,
auxiliaires et modifiables.
o Modification et dbat autour des ceintures mais noyau
intouchable
Feyerabend, Against method, 1975 prne linverse une
pistmologie anarchique.
o Considre que toutes les grandes dcouvertes lont t en
violant la mthode
o Le rgne de la mthode ne sexpliquerait que par la
prservation des institutions acadmiques, le confort des
intellectuels, le dsir de certitude.

Thme 4 Constructivisme contre ralisme

Les hypothses des ralistes : 1/lessence des choses peut tre connue 2/il
existe un dterminisme dans lunivers 3/rien narrive sans cause
explicative, la loi tant la raison dterminante de la dcision du juge. 4/
modle analytique
Contrepied des constructivistes
1/ Le savoir scientifique demande un dialogue perptuel avec le savant. Le
sujet humain met en uvre des thories pour connatre le rel. 2/ lobjet
de la connaissance ne peut tre spar de lobjet que lon poursuit. 3/Les
constructivistes tentent de comprendre le systme dans son ensemble
sans faire de dcoupage artificiel (comme fait Descartes).
Paul Valry Toutes les choses simples sont fausses
4/ les constructivistes appellent ainsi un rservoir deuristiques
plausibles avec la science dveloppe jusqualors mais aussi lart et les

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ttonnements. Leuristique invite partir dhypothse et de les dvelopper
pour voir o elles mnent, abandonnons les protocoles scientifiques
extrmement durs et tablis pralablement.

Thme 5 Hermneutique gnrale

- Science de linterprtation (du Dieu Grec, Herms)
- Ide anglo-saxonne dun courant de law and littrature pense
linterprtation juridique et littraire de faon ce quelles
senrichissent mutuellement. Fiction
Triangle smiotique de Umberto Eco : triptyque ncessaire auteur-textelecteur
-

Le premier choix dinterprtation est lintentio autoris : chercher

lintention de lauteur.
Lintentio operis : cest lintention de luvre, ce que rvle luvre
en fonction de la cohrence textuelle, des termes utilises, de son
positionnement au sein du corpus juridique.
Lintentio lectoris : lintention du lecteur. Le texte que lon doit
interprter signifie ce que le lecteur a besoin quil signifie

Les conceptions de linterprtation des textes

-

Doctrine franaise : le texte ne sinterprte pas. Si ambigu, juge

cherche la volont du lgislateur.
Thorie raliste (US) : le lecteur est matre absolu de linterprtation
du texte.

Pour Gadamer ou Paul Ricoeur, il nexiste pas de matre de

linterprtation : interaction constante entre le lecteur, le texte et lauteur.
-

Thorie constructiviste : Gadamer invite prendre conscience que

toute comprhension du monde est conditionne par des prjugs,
des schmas et des thories ncessaires mais dformants. Sans
prcomprhension, pas de connaissance possible.
o Il sagit de dtruire le mythe dune vrit objective.

Le droit comme toute science sociale ne connat pas de capitalisation des

savoirs. Possibilit de reprendre dancienne thories sans tre ridicule.

Thme 6 Lhermneutique pour lpistmologie du Droit

- Pour Chazal : lpistmologie du Droit doit tre non cartsienne

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-

Edgar Morin : on renonce voir dans lvidence un critre de la

vrit, on renonce la simplicit des explications, au monisme
explicatif. Scepticisme sur la mthodologie. Devoir davoir une vision
critique des outils utiliss.
Lpistmologie du droit ne peut sextraire de la subjectivit.
Bachelard, le rel n'est jamais ce que l'on pourrait croire, il est
toujours ce qu'on aurait d penser , dit-il. La science s'oppose
formellement l'opinion : l'opinion ne pense pas, elle traduit des
besoins en connaissances. [] Dans les sciences, rien nest
donn, tout est construit.
Lpistmologie historique : ncessit dun regard historique pour
comprendre le droit.
Edgar Morin dit que le savoir nest pas insulaire mais pninsulaire
( des bras de terre partent dun peu partout et vont relier lle du
Droit de multiples autres disciplines). Linterdisciplinarit est un
impratif absolu : il faut renoncer lautonomie du savoir juridique.
Le droit et lpistmologie du droit sont aportiques . Bachelard
Avant tout, il faut savoir poser des problmes et quoi quon dise,
dans la vie scientifique, les prolme ne se posent pas deux mme.
Cest prcisment ce sens du problme qui donne la marque du
vritable esprit scientifique[] Rien ne va de soi, rien nest donn,
tout est construit .
Autre approche : le droit est, entre autres, un discours, souvent crit,
parfois oral. On retrouve donc le sens premier de lhermneutique :
la science de linterprtation.
o Nous sommes donc face une pistmologie hermneutique
(Chazal)
Ronald Dworkin, lEmpire du Droit : pense une cohrence narrative
dans le droit, une histoire crite conjointement par plusieurs plumes.

PREMIERE PARTIE : LA MATIERE DU DROIT

Thme 7 : la loi, instrument ou substrat du droit ?
Comment dfinir le droit ? Comment le droit est-il fait ? Comment diviser le
droit ?
-

Herbert Hart, Le concept du droit, thorie du droit, XXe

Les lois sont des sources du droit, non des parties du droit luimme Gray
Ide que la loi sort du droit (et non linverse), proche de la mthode
romaine casuistique et scholastique.

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-

Mutation pistmologique : aujourdhui, dinstrument, la loi est

devenue substrat. Le droit en est dsormais la consquence.
- Hobbes il est manifeste que la loi en gnral nest pas un conseil
mais un commandement .
Un changement dans les finalits
- La loi devient un ordre contraignant sanctionn par la puissance
publique. Loi devient une finalit. Pour quil y ait justice, il faut quil y
ait ordre, pour quil y ait ordre, il faut quil y ait contrainte.

Thme 8 : la diversit des dfinitions

De lquit la contrainte
- Pour les classiques, lordre du voleur est injuste car il revient
sapproprier indment la chose. Explication qui ne satisfait pas
Kelsen. Rompt avec droit naturel qui a 2 coles :
- Ecole antique : Aristote. Le droit positif ou lgifr a pour fonction
de prciser le droit naturel, de fixer des limites (ex : majorit 18
ans) et des protections.
o Mutabilit : selon les lieux, les poques, les cultures
o Evolutif : esclavage dans le droit naturel mais vou
disparatre.
- Ecole moderne, jusnaturalisme : ensemble de rgles universelles,
immuables et permanentes qui primeraient le droit positif.

Kelsen veut faire du droit une science et doit donc le distinguer de

toute mtaphysique. Quelle diffrence alors entre lordre du
percepteur et du brigand ?
o Percepteur sinscrit dans un ordre juridique plus vaste. Une
norme suprieure lhabilite.
Possible aussi pour une bande mafieuse, mais pas dEtat
o rgner.
Pour Austin, le commandement du percepteur est licite, est une
norme juridique bien que contraignant. Le commandement du voleur
est pnalement rprhensible et est donc vraisemblablement
sanctionn.
Herbert Hart (normativiste) veut colmater les brches des deux
prcdentes thories : diffrence entre obligation (percepteur) et
contrainte (voleur). La norme fait le droit.
Thorie normativiste est inapte rendre compte du phnomne
juridique : il existe en effet des normes qui ninterdisent, prescrivent
ou autorisent rien (art 544 du Code Civil).

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-

Hart voit 3 dfauts cette thorie normativiste : lincertitude

(quelles normes entrent dans le droit), statique (comment expliquer
lvolution des normes), inefficace (si personne ne la fait appliquer)

Thme 9 : Des normes secondaires lappui des rgles primaires

(Hart)
Des rgles secondaires lappui des trois dfauts prcdemment
vus :
- Rgle de reconnaissance : permet de distinguer les normes des
normes juridiques
- Rgle de changement : norme qui indique comment abroger et
remplacer une norme
- Rgle de jugement : il faut une instance qui condamne les
contrevenants aux normes juridiques.
Mais qui pose ces rgles secondaires ?
- Hart propose un distinction entre un point de vue interne et externe
o Interne : comportements convergents des populations sans
quil ny ait de norme juridique initiale
o Externe : pas de reconnaissance de ces normes
o Le thoricien doit dcrire ces rgles tout en tant lextrieur
- Question du revirement de jurisprudence : comment ltudier ?
Pouvoir prtorien du juge et rtroactif (juge plus puissant que le
lgislateur).
o Le test de juridicit prn par Hart peut difficilement rsoudre
cela.

Thme 10 : Lide dun paradigme dominant (Thomas Hunt)

Conception dontique de la rgle : voit dans la rgle la
prescription dun commandement.
o Antoine Jamot ne renonce pas la normativit mais se
demande vers qui elle est dirige : pour lui, vers le juge et non
vers le citoyen.
- Le droit ne serait quun langage : philosophie analytique anglaise
(XIX/XX) tend se focaliser sur la partie discursive du droit
(rductionniste !)
Les thories ralistes amricaines : mise en avant de la faon
dont le droit se construit et volue dans nos socits. La loi nest
alors quun lment de papier qui ne veut rien dire tant que le juge
ne lui a pas donn corps.

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-

Carl Luylin, The Bramble Bush dcrit la pratique de cette thorie :

Ou bien les lois lient le juges comme lieraient des chanes, ou bien
les lois nexistent pas .

Lon Duguit, Trait de Droit constitutionnel : laboration dune

sociologie du droit. La loi nest quun document de travail pour le
juge . La loi nest que lexpression dune rgle prexistante, cest
un constat dune norme. On surexpose la pratique sociale et on
sous-estime toute la force lgislative.
- Franois Gny : thorie des sources du droit et dveloppe la
technique juridique
La technique juridique : est lensemble des outils utiliss pour
rflchir au droit : les lois, les textes, les principes, la coutume.
Les dfinitions dites stipulatives du droit : renonce cette
prtention et est trs influence par les thories discursives du
droit : le droit serait un discours sur la thorie juridique totalement
spar de la ralit
o Philosophie analytique anglaise : Wingenstein Ce dont on ne
peut parler, il faut le taire , Tout ce qui nest pas sr, qui nest
pas une science, ne doit pas tre tudie

Thme 10 : La dfinition en question

Comme contenu
- Paul Valery : Quest-ce que le droit ? Nous le savons et nous ne le
savons pas .
- Impossible davoir une dfinition prcise et exhaustive et
impossible de se passer du droit.
- Le droit serait alors un ensemble indfinissable dans lequel il y
aurait des instruments pour rguler la socit et des instruments
servant la rsolution des conflits. Ces instruments seraient utiliss
dans une pratique sociale ayant des comportements acceptables
sociales. Difficile de faire plus vague mais cest encore trop
dfinit puisque la particularit est quil existe des filtres qui vont
tenter dpurer la ralit pour sparer ce qui serait du droit de ce qui
nen serait pas.

Thme 11 : De limportance dune description de manire neutre

dun point de vue axiologique

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-

La thorie pure du droit est la science qui va ltudier de manire

neutre, sans porter de jugement. -> Cercle de Vienne et Kelsen
Kelsen opre une distinction :
o Droit est un objet rempli de normes agences en pyramide /
Monde prescriptif, langage du devoir-tre (sollen).
o Thorie pure du droit est descriptive. Propositions normatives
et pas normes ( il existe une norme qui dit que).
Pour Kelsen, il ny a de science que quand on distingue
lobjet tudi de celui qui ltudie.

Thme 12 : Les critiques la distinction de droit et science

- Ralf Rolves (ralisme scandinave) : critique lide dune description
neutre dune norme (car monde du devoir-tre do une impossibilit
logique).
- Pour Daniel Lochac (1990), il faut, pour justifier la pyramide de
Kelsen une mta science, une pistmologie qui dfinit que la
science du droit doit dfinir le droit.
o Troisime niveau totalement occult par Kelsen
- La thorie pure du droit na strictement aucun intrt : permet
juste un second niveau de lecture permettant de faire du droit une
science du point de vue des positivistes.
o Le droit est indissociable de la science qui se propose de
ltudier.
o Rduire le droit quelque chose dobservable de manire
neutre oblige se couper de la partie la plus intressante du
droit.

Thme 13 : La question du droit et du non-droit

- Carbonnier : le droit nest pas omniprsent. Il y a de nombreux
espaces o il ne peut sinfiltrer, de lieux, dinstants, de relations qui
sont extrieures au droit. Cest lhypothse de non-droit.
- Le principe de la lgalit des dlits et des peines forme un
quadrillage o ce qui est vide compte infiniment plus que ce qui est
plein . Lhypothse du non-droit ne tient que dans une conception
du droit ramen sa dimension dontique (qui autorise ou interdit).
- Lhypothse du non droit ne peut natre que si elle est extrmement
restrictive et quon exacerbe limportance du droit subjectif.

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Thme 14 : Les thories hypostasies
- En droit, les thories sont hypostasies : des juristes vont prendre et
faire prendre des thories pour de la ralit juridique.
- Franois Gny dnonce une srie dhypocrisies intellectuelles dont
se rend quotidiennement coupable le droit franais : patrimoine
dAubry et Rau / ce nest pas une donne relle mais une simple
thorie, le reconnatre permet davoir un filtre critique sur cette
construction.
- Karl Popper : sceptique sur la vrit exprimentale , nous dit que
les thories sont des filets destins capturer ce que nous
appelons le monde, le rendre rationnel, lexpliquer et le
matriser.
Les sources du Droit : toute fin du XIXe en France
- Mthodes dinterprtation et sources, en 1899 par Franois Geny.
Influence allemande.
Un changement de dfinition du droit oblig par labandon de la
science du juste et de linjuste qui justifiait de ne pas chercher
les sources du droit
o Ex. de la thorie de la cause, invente lpoque romaine
Une
volution
conomique
et
sociale :
codification
napolonienne. enferme le droit dans le Code Civil. Valable que
dans les annes qui suivirent mais dpass avec la rvolution
industrielle.
- Gny cr cette thorie des sources du Droit en expliquant quil y a
dautres sources formelles : la loi, dans une moindre mesure la
coutume. La jurisprudence ou la doctrine sont dautres autorits
dinterprtation.
o Cinquime facteur : la libre recherche scientifique : recherche
de solution juridique de nouveaux concepts : rle du juge ou
du professeur de les crer.
Gny met aussitt des garde-fous ce facteur. Les USA
ne vont sintresser qu ce facteur, les franais aux 4
autres.
o Dbat des sources du droit toujours luvre. La doctrine ne
se pense pas source du droit mais lest puisquelle dfinit les
sources du droit.
Thme 15 : La hirarchie des normes
- Hans Kelsen : chaque norme va trouver sa source contraignante
dans une force suprieure qui lhabilit : la pyramide se construit par
le bas.
o Problme de trouver une force suprieure la Constitution

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o norme hypothtico-dductive qui va lgitimer cette supriorit
de la constitution : cest la norme fondamentale
- Chez Kelsen, 2 sortes de pyramides :
o Lordre statique : conformit dans le contenu des normes ( la
norme sup)
o Lordre dynamique : la norme ne fixe pas dans quel sens
lgifrer.
Mlange des deux ordres.
- Ex : art 55 dit que la Constitution est suprieure aux traits mais la
constitution a valid un trait qui affirme le contraire.
- Ex 2 : dilemme sur la QPC entre la Cour de Cassation et le Conseil
Constitutionnel
o Cest ce que Dworkin appelait le dsaccord thorique sur le
droit.
o Il pense que souvent, les dbats juridiques portent sur la
thorie du droit mais pas le droit lui-mme
Ex : affaire Helmer neveu commet un meurtre pour
hriter.
- On voit bien quexistent de vritables dysfonctionnements de la
pyramide des normes, nous en avons vus plusieurs.
- Si on abandonne le schma de pyramide pour adopter un systme
avec plusieurs sources de productions du droit avec une hirarchie
variable selon les questions, alors on entre dans une autre vision du
droit.
Le droit franais : une histoire de tronc et de branches
Philosophie du contrat initialement volontariste et libral, cest le
tronc. On y ajoute de nombreuses branches qui elles tenteront
dencadrer ou protger les consommateurs.
- Lide de tronc et de branche essaye de sauvegarder le paradigme
dominant (le droit commun) des attaques des multiples drogations
faite sa rgle.
- Les divisions du droit ne sont pas un donn de la thorie juridique
mais une construction.

PARTIE 2 : LES INSTRUMENTS DU DROIT

Partie technique qui dit comment le droit devrait fonctionner mais
comment il est dans la pratique.
Thme 16 : Le syllogisme (dmonstratif dans le raisonnement
juridique)
- Raisonnement qui fait que le juriste peut distinguer le fait et le droit
de manire prcise.

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-

Les glossateurs, interprtes du droit romain, avaient une formule :

jus est facto oritur, le droit jaillit du fait.
Le syllogisme est lide selon laquelle un conflit pourrait se rsoudre
par la seule application dun texte de loi.
o Cela ne fonctionne pas ainsi : Le juge a souvent la dcision en
tte avant de trouver la justification et procde ainsi par
syllogisme invers.
XVIIe et apparition de nouvelles sciences : Une logique dductive
nat de la volont de moderniser le droit, afin de sortir de la
scholastique mdivale. La volont de voir le droit produire un savoir
sr.
En common law nat ainsi l autorit du prcdent et lide que le
droit est un procd assez mcanique o le juge nest quun
distributeur automatique qui applique de manire mcanique le
droit et dduit ainsi la solution.
o Rflexion sur le pouvoir du juge, fin 70, juge Holmes : le
droit nest pas de la logique mais de lexprience .
o Lanalogie peut fonctionner

Thme 17 : lextra juridique dans la dcision du juge

Holmes, ce sont essentiellement des facteurs juridiques qui
influenceront le juge
- Benjamin Cardozo, the Nature of the Judicial process , le juge
nest pas une machine automatique mais a une marge de
manoeuvre. 1/ Quand il ny a pas de prcdent, pas de rgles : dans
les interstices des rgles 2/ Dans linterprtation des normes
- Les stratgies dinterprtation :
o Interprtation stricte de la loi
o Stratgies historiques : analyse des besoins de la socit.
- Jrme Franck, Lou Willing, vrais ralistes, ide que la ratio
decidendi du juge ne rside pas dans la mcanique juridique
o la solution simpose dabord dans lesprit du juge ds quil a
fini ltude du cas, par intuition, par instinct. Ce nest que dans
un 2nd temps quil va chercher un raisonnement juridique pour
justifier sa dcision.
- La libert dinterprtation prise par le juge dpendera ainsi
largement du type daffaire et du juge (tantt application trs stricte,
tantt moins). La rgle de droit contraint le juge par moment.
- Cham Perelman : faire croire la lgalit de la dcision du juge est
un moyen rhtorique pour convaincre que la solution choisie est la
meilleure : convaincre les justiciables, les pairs, la doctrine et les
professeurs de droit

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Thme 18 : Linterprtation
- France : thorie caricaturale. le juge ne peut interprter la loi sauf
quand la lettre de celle-ci est obscure ou ambige . Il y a alors :
o Une interprtation exgtique : en fonction de la place du
texte dans le code
o En fonction de la volont du lgislateur
o Tlologique : en fonction des besoins de la socit au
moment de linterprtation.
Procd scientifique illusoire avec linterprtation.
- Herbert Hart : le texte clair et prcis nexiste pas. Toujours une
interprtation.
- Thorie raliste franaise par Michel Troper : tente de consolider la
vision de Kelsen qui plaait les jugements en bas de la pyramide car
particuliers mais navait pas vu les deux pyramides :
o Celle des normes applicables : pyramide des lois et dcrets
o Celle des droits positifs : pyramide relle des droits
(normativit des lois na deffet quaprs linterprtation du
juge).
-

La qualification : Le juriste est un taxinomiste, un herboriste ; il

range des choses dans des catgories, il classe. Conception
simpliste proche dune hypostase.

Thme 19 : La qualification
Kant et lornithorynque, Umberto Eco
-

Difficile classification de lornithorynque : impossible de le ranger

dans les cases existantes
Il faut donc relativiser limportance des catgories et se souvenir
quelles ne sont pas prexistantes.
o Nombreux exemples juridiques : bateau, pellicule etc

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Dfinitions :
1. Paradigme :
Un paradigme est une reprsentation du monde, une manire de voir les
choses, un modle cohrent de vision du monde qui repose sur une base
dfinie (matrice disciplinaire, modle thorique ou courant de pense).
C'est une forme de rail de la pense dont les lois ne doivent pas tre
confondues avec celles d'un autre paradigme et qui, le cas chant,
peuvent aussi faire obstacle lintroduction de nouvelles solutions mieux
adaptes.

2. Hermneutique : science qui a pour objet linterprtation de textes

philosophiques ou bibliques.
3. Lhypostase : dogme religieux qui prend ce qui nexiste pas pour ce
qui est. Un dogme va tre pos comme la ralit alors quil ny
participe pas (ex : transsubstantiation).