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2 parties
1er tiers : situation d’exam : on a 3h. Galon d’essai samedi 28 : 9h30 12h30. 1/3 de la note
de TD.
2ème tiers : ce qu’on a remis aux chargés de TD. Ex 2ème séance : notion de constit est e que
ça a évolué. A partir des docs de la feuille de TD.
3ème tiers : participation orale. Important de parler dans les TD. Zone de participation
donc marge d’erreur.
texte donné à commenter vient du doc. Pour ce prof : examen pas un piège. Voir si on a
acquis des connaissances.
COURS
Qu’est ce qu’une constitution ?
On Parle de vie en sté mais du point de vue du droit. Car on peut en parler d’autre points
de vue ex point de vue de la religion, économique, éthique
1) En parler à partir de textes qui sont identifiés comme étant des textes juridiques :
constitution, lois, traités
En parler du point de vue de textes juridiques qui s’ils sont pas respectés : sanction.
Donc différencier éthique du juridique. Prof pas interdisciplinaire
2) qu’est ce qui distingue le point de vue juridique : référence à des textes + sanction
par un juge = Point de départ
Droit privé : ensembles des textes juridiques qui organisent ce qui est privé : droit de la
famille, droit du travail, droit commercial
Droit publique : règles qui organisent la relation entre le public et les puissances
privées
On peut en parler de différents points de vue : ex point de vue du droit du travail pour le
voile.
Uberpop droit commercial : c’est bon car ça à voir juste avec client et chauffeur
LIRE article 16 de la cons : toute société qui ne garantit pas les droits et ne sépare pas les
pouvoirs n’a point de constitution. Obs : commence par toute société et pas tout état.
Donc cons parle de la société
2) Parler du point de vue d’un texte conduit logiquement à entrer avec les autres
savoirs comme hist et philo pour entrer dans la compréhension et donner à la
constit sa pleine opérationnalité. Comme constit est sur la société il faut une
connexion avec les autres savoirs.
3) Droit constit : global connecté, Droit Base : cad dépasse la division droit privé et
publique. On trouve principes qui alimentent droit privé et public. Le droit constit est le
« connecteur »
1) le sens commun : idées, opinions que nous avons spontanément sur l’objet
constitution à partir d’une connaissance immédiate irrégulière, première de
l’objet constitution. Ex : idée que l’on a du PG. Donc : il faut se méfier des idées
que l’on a quand on entre dans l’apprentissage d’une idée. Sens commun est
devenu une habitude de penser. Pas oublier Descartes mettre en doute le doute :
(ex d’utilisation) : arriver à des connaissance et éviter les préjugés
la plus ancienne et la 1er : Dieu donne le droit. (Moïse avec les tables de la loi).
2ème école : Dieu n’existe pas, ou n’est pas connecté à nous. Droit donné par la nature.
1er nature : Monte en puissance Montesquieu : la nature découle de la nature des choses
donc il faut observer la nature des choses ce qui donne règles de la société. (vient
d’Aristote).
Mais Voltaire disait que la nature disait rien. Mais Kant répond : la nature de l’Homme
2ème nature : la nature de l’Homme. Donc dans la raison car nous sommes des êtres de
raison. L’Homme peut accéder à cette notion de nature par des intermédiaires. Ces
intermédiaires sont les églises par exemple car en relation directe avec Dieu. Donc les
intermédiaires, étant de Dieu, donnent le droit. Si le droit est de nature divine (raison) il
convient aux philosophes d’avoir une place importante dans l’organisation de la cité
(Platon, puis après avec le Siècle des Lumières).
Problème du droit naturel 1 : il y’a toujours une ambiguité sur le contenu du droit donné
par la nature des choses ou du droit donné par la raison lui même. Difficulté de séparer
culture et nature. Mariage homo chez les grecs complètement naturel. Donc pas la
nature qui interdit mais la lecture de la nature faite par les hommes avec les
observations du présent. Donc si mariage homo contre nature : mariage interdit dans
tous les cas de culture et c’était pas comme ça dans le passé. Car nature extérieur et
supérieur.
Lancer de nain : un maire a interdit le lancer de nain (jeu dans une boîte) car il portait
atteinte à la personne de la dignité de la personne humaine. Réaction du nain : j’ai
retrouvé ma dignité car j’ai un salaire maintenant. 2 conceptions de la dignité différente.
Problème du droit naturel 3 : donner une place importante aux intermédiaires ? Donner
une place à une élite, à des gens qui vont décrypter.
Ex de 1789, s’est fait au nom du droit naturel. Article 2 : parle des droits naturels de
l’homme ex liberté. Compréhension du droit naturel permet de contester la régime. Que
disait les révolutionnaires : pas naturel que le chef naturel de l’Etat soit un roi.
1er école : l’école de l’exégèse théorisé Gény ( ?). Donc comme loi posée, le juriste doit
faire l’exégèse c’est à dire commenter.
2ème école : positivisme sociologique théorisé par Léon Duguit. Pote d’Emile Durkheim.
Influencé donc par lui. Donc pour lui rô le du juriste est d’observer les régularités
sociales, les lois sociales et de transformer les lois sociales en lois juridiques.
3ème école : normativisme positiviste théorie par Khalcem( ?). Une des références
principales. Selon lui l’Etat produit les normes à partir d’un mode d’élaboration qui
emboîte logiquement les normes les unes dans les autres. Donc rô le du juriste vérifie si
les normes s’emboîtent correctement les unes dans les autres. Cette représentation du
droit (so bouquin s’appelle la théorie pure du droit, ce qui veut dire que pour lui il faut
écarter du droit tout (socio, éco, etc) pour ne retenir que sur ce qui fait la spécificité du
droit c’est à dire la norme. Pour Kalcem les normes s’emboîtent les unes sur les autres
de façon pyramidale : droit, constitu, loi, décret, acte individuel, contrat ( ?). Rô le du
juriste consiste uniquement à vérifier que la loi est bien la conséquence de la
Constitution. Cette école s’intéresse pas alors au contenu de la norme mais à sa forme.
Cette école normativiste est encore celle qui domine très largement les études.
1er limite : croire que c’est possible d’évacuer le contenu des lois pour s’intéresser qu’à
leurs formes. Le positiviste s’en fout d’être pour ou contre, il est neutre il s’intéresse que
comment c’est traité. A mit un problème sur la question juive pendant la 2nd Guerre
Mondiale, positivistes ont été condamné.
2ème limite : limite sur Duguit : on peut pas s’intéresser que à la sociologie et dissoudre le
droit comme un fait social comme un autre et donner au fait social un importance qui
mérite d’être discuté. Femmes plus faibles : si on s’appuie sur ça on peut pas mettre
d’égalité. Donc positivisme sociologique risque de dissolution de ce que peut apporter le
droit.
3ème limite : limite sur Kalcem : qu’est ce qui fait tenir la pyramide. Qui produit le pic,
c’est à dire la Constitution ? Kalcem : « la ground norm » cad une norme fondamentale.
Une norme hypothéticologique. Une norme qui n’existe pas mais qu’il faut la poser si on
veut que la pyramide tienne qui est celle là : il faut obéir à la Constitution. Evidemment
ça fragilise le système kalcemien car il faut inventer une transcendance.
4) L’herméneutique constitutionnel
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Hérméneutique revient à Hermès. Fonction Hermès : faire le lien entre le Monde de Dieu
et les mortels. Hermès = Dieu de la communication.
L’hermé met en connection le monde des idées et le monde positif pour sortir de cette
interprétation une Vérité permettant à un moment historique donné aux hommes de
vivre ensembles. L’herméneutique met au 1er plan l’interprétation pour essayer de
comprendre un objet. On fait déjà de l’herméneutique : quand on regarde de l’art on
interprète.
En quoi la méthode herméneutique est intéressante car le droit on l’oublie trop souvent :
le droit est formé avec des mots. La réalité d’une société s’exprime par des mots. Pour
les hommes quelque soit aujourd’hui la sté, l’écrit constitue le principal moyen pour
décrire la réalité au point que beaucoup considèrent la réalité il faut changer les morts.
Quand on a pas les mots pour dire quelque chose on peut pas percevoir la réalité.
Le droit est fait avec des mots. Mais les mots ont plusieurs sens (« polysémiques). Par
conséquent le travail du juriste va permettre d’interpréter les mots posés dans la
Constitution.
Qualification juridique des faits les faits n’ont pas à priori de qualité
Juridique. Ils l’aqcuièrent grâ ce à
l’interprétation des juristes
En tant que juriste on doit pas faire un travail de répétition, mais d’imagination et de
construction intellectuelle. Donner une qualification juridique à un fait qui en départ
n’en a pas
La norme est dans l’interprétation et pas dans l’énoncé. L’interprétation peut alors
changer et le droit peut vivre. Certains parmis les juristes disent qu’on a eut tort
Risque de l’interprétation : ne pas avoir dans le droit un repère fixe. Si le mot égalité
change de sens tous les 5 : comment construire une société. Le risque de la méthode
herméneutique permet de faire changer le droit. Risque qui est réel est cependant
affaibli, diminué par la 1er conséquence de la méthode herméneutique qui est
l’argumentation. Il y’a des contraintes argumentatives. Et comme ces contraintes
argumentatives il y’a un contrô le de l’autorité publique qui est donnée au mot
Herméneutique
1er intérêt : mettre en avant l’argumentation
2ème intérêt : mettre en avant le caractère ouvert du droit
3ème intérêt : mettre en avant la question institutionnelle
Problème de définition :
Le fait que la Constitution soit un acte écrit met en lumière le rô le d’un pouvoir
particulier que l’on appelle pouvoir constituant. Il faut distinguer le :
. pouvoir constituant
D’autres types de pouvoir comme le pouvoir législatif.
.2ème pouvoir : le pouvoir exécutif : préparer les lois qui vont être délibérés par le
Parlement
3ème pouvoir : le pouvoir judiciaire qui consiste à vérifier que les lois adoptées par le
pouvoir législatif par les membres de la société.
Nom de ces 3 pouvoirs : les pouvoirs constitués. Doivent être distingués des pouvoirs
constituants. Pouvoir constituant : celui qui crée, écrit la Constitution cad celui qui
énonce les principes et l’organisation des pouvoirs sur lesquels le pouvoir législatif,
exécutif et judiciaire vont fonctionner. Pouvoir constituant : le pouvoir premier car il
crée les pouvoirs constitués
Les pouvoirs constitués doivent travailler dans le cadre posé par le pouvoir constituant
Commentaire à faire :
Question centrale de ce chapitre : Est ce que le pouvoir constituant peut écrire ce qu’il
veut ?
1er section :
2ème section :
Politique : car le pouvoir constituant est construit à partir d’un combat politique
Juridique : car dans un milieu particulier
Ecriture Constit est relativement récent : écriture constitutionnel est apparue à la fin du
Moyen  ge et s’est beaucoup développé pendant la Renaissance
Avant la constit les sotés étaient dits comment : sans écriture. Pas d’écriture mais
néanmoins quoi : politique. Sté ou règles de la vie était posé par la tradition et la religion
Si on s’intéresse aux sociétés ex Quai Branly, on voit que les stés extérieur ont le même
objectif que le notre : mettre de l’ordre. C’était des sté fondées sur la transmission orale
Cette forme orale de l’organisation des stés n’a pas complètement disparu soit
parcequ’on considère qu’il n’y a pas besoin d’écrire la Constitution car Dieu donne les
principes. Ex de pays sans constitution : la Grande Bretagne. Evolue selon les coutumes
2005 : débat de savoir si besoin d’une Constitution. Il existe auj tjs des manières
d’organiser les sociétés. Israël a pas de Constitution. Sur le plan social montée en
puissance d’une classe sociale. Avec métiers qui vont prendre une place importante ex :
commerçants ou avocats. Pour exercer ce droit : il faut écrire. La société se transforme
par la montée en puissance de métiers qui donnent de l’importance à l’écrit
Ce qui est nouveau car au Moyen Age Renaiss : les nobles dirigent la société. Et quel est
le mode d’expression de la noblesse : l’orale (donc l’honneur). Les opprimés demandent
alors que leurs règles soient mises noir sur blanc. Le Tiers Etat va finir par imposer le
mode d’expression des règles.
On retrouve ça aujourd’hui. Et on peut se demander : est ce qu’on peut pas faire quelque
chose de comparable à la disparition d’anciens modes d’écriture. Avec le numérique. Est
ce que les sociétés vont pas réorganiser les règles sous une autre forme ? Pousuivant le
cheminement de la Renaissance il y’a XVIIIème siècle XIXème importance prise par la
raison dans la compréhension des sociétés
Que vont faire les philosophes des lumières pas top : repenser le fondement de la société
avec la raison. On va voir au XVIIIème siècle un processus d’écriture
1 : expression de la raison
2 : expression du souverain
1er commentaire : l’idée de souveraineté est donc non pas une idée qui a toujours existé
qui serait le produit de la raison éternelle et pure. Concept de souveraineté est un
concept apparu à un moment donné de l’histoire
La 1er conclusion qu’on peut tirer de cette connaissance c’est que la notion de
souveraineté est une notion historique et que puisqu’elle n’a pas existé à un moment
donné elle ne pourrait très bien ne plus exister
A partir du fait que le politique n’est pas lancé sans le concept de souveraineté, il se
pourrait que le politique soit un jour pensé sans le concept de souveraineté
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A cette époque là il y’a une lutte avec le pouvoir spirituel qui confond entre ses mains le
pouvoir spirituel et le pouvoir politique. Les rois se font sacré par le pape. A partir de
cette époque les rois vont progressivement faire une séparation entre le pouvoir
temporel et spirituel. Les rois vont revendiquer le pouvoir de décider eux mêmes sur le
territoire qu’ils possèdent.
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1 légiférer sur le territoire qui nous appartient : faire la loi sur son territoire
2 battre monnaie : maîtrise de la monnaie
3 rendre la justice :
4 faire la guerre
5 faire la paix
Tout le combat mené par les roi est de construire : les etats nations
L’Ecriture de Constitution
Si c’est la nation : souveraineté nationale. La nation est un concept, une idée. Et une idée
ne parle pas. Il faut donc des représentants de la Nation pour que la Nation parle
Dire que la Nation est souveraine ça implique de trouver des représentants qui vont
parler au nom de la nation
Or comment ces représentants vont il être désignés ? Par le suffrage universel ? Non. Par
une procédure qui va distinguer ceux qui sont dignes de représenter la Nation et ceux
qui ne sont pas dignes de représenter la Nation. Avec souveraineté nationale le vote est
pas un droit mais une fonction
Le vote a pour fonction de désigner ceux qui peuvent parler à la place ou au nom de la
Nation. Vote fonction qui peut être rempli que par ceux qui sont dignes de parler au nom
de la Nation. Traduction concrète : est ce que les femmes sont dignes de représenter la
Nation.
Cette conception du titulaire de la nation a des effets encore aujourd’hui. Pourquoi est ce
qu’on donne pas le vote à l’étranger : parcequ’il remplit pas les critères pour remplir
cette fonction
Dans la constit de 1958 il est dit que la souveraineté nationale appartient au peuple
Donc volonté de synthèse. Contradiction, ça veut rien dire car les 2 sont opposées
Traité d’Amsterdam : 2005. La nation souveraine a accepté un texte que le peuple avait
rejeté
Dans ce cas « oui mais souveraineté nationale » et réponse « oui mais souveraineté
nationale appartient au peuple », etc…
Relation entre constitution et souveraité : dans quel ordre se fait la relation entre
souveraineté et constitution
2 thèses :
Celés : en 1789 : il écrit un livre : qu’est ce que le Tiers Etat ? Rien. Et qu’est ce qu’il
demande quoi : à être quelque chose
Celés dit que y’a un ordre logique. Nation qui existe en tant que telle, en suite la
Constitution qui est faite par la Nation et il y’a ensuite les lois faites par les
représentants dans la Nation dans le cadre définit dans la Constitution
Selon Celés : on peut pas sortir de cet ordre logique des choses. Le Peuple écrit la Constit
2ème thèse : Adamas. Il va renverser les choses. Il dit que y’a d’abord la Constitution, en
suite le peuple créé par la Constitution, puis enfin des lois votées par le peuple ou ses
représentants dans le respect de la Constitution
Argument historique : révolution française. Jusque la révolution française il y’a pas un
peuple français mais des peuples français.
L’histoire des sociétés montre donc que ce qui permet le passage du pluriel au singulier
est le texte constitutionnel. Constitution américaine commence par : nous le peuple.
Enoncé juridique : le droit a une force propre : faire advenir en vrai ce qu’il énonce.
Puisque le droit le dit c’est que c’est vrai. Droit a une dimension magique qui est de faire
advenir ce qu’il dit = force propre ou performative du droit.
Constitution = miroir qui construit le droit : comme le miroir du miroir de chez blanche
neige qui va nous donner notre image et on y croit. Le peuple est une création
Pour Ceyes pas de constit car des peuples et pas un peupel pour la choisir
Pour Abermas : il peut y’avoir constit car la constit va poser le peuple européen.
Ces limitations sont de deux odres. Limitation des contraintes socio juridiques et des
contraintes internationales.
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