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INTRODUCTION AU DROIT / MÉTHODOLOGIE JURIDIQUE

PARTIE I. TENTATIVE DE DÉFINITION DU DROIT

Chapitre 1. L’approche scientifique

La science est la connaissance d’un certain nombre de règles de leur provenance, de leur
élaboration, de leur fonctionnement et de leur but. Les sciences sont basées sur des règles
constantes, déjà fixe.

→ Le droit est là pour poser des règles pour que la vie en société se passe sans difficulté :
ensemble de règles faite pour l’homme et par l’homme. On a une science mais il ne faut pas
oublier que les règles sont changeantes car la nature, société évolue !

→ Si les règles sont trop trop changeantes : on perd la sécurité du droit.

Le droit n’est pas une science dur avec des règles fixées de manière définitive (≠ immuable): il
peut y avoir des changements mais il y a aussi des constante, principes qui guide l’activité du
juriste, (moraux, philosophique..)

• On ne doit jamais oublier le caractère pragmatique du droit, (cas)

C’est à partir du CAS qu’on va mieux comprendre cette science juridique. La vision pragmatique
s’oppose à la vision absolue, il y a un conflit entre les 2 visions du droit.

- vision pragmatique : le cas est essentiel au droit, « si je suis chirurgien, je m’arrête quand ? »
- vision absolue : cas est marginal, sans impact sur le droit. On ne doit pas faire abstraction du
cas, « je dois m’arrêter a 35 heure de travail »

Section 2. Le droit comme science humaine

Le droit s’attache à examiner et régler les comportements des gens (homme ou femme) entre
eux ou avec l’état. Le phénomène naturel (avalanche) n’a pas de volonté propre. Mais on peut le
prendre en considération. Par exemple, si un glissement de terrain déplace un terrain de 20m

Phusis ≠ Nomos (les grecques disaient que le droit ne s’occupe pas des choses naturels, hors
droit)
Phénomène naturel (hors loi) ≠ Norme (règle)

Il ne faut pas avoir une vision théorique du droit, il faut toujours prendre le cas en considération

La loi du Talion : ne prend pas tout en considération. Par exemple, si on me coupe les 2 mains, que
faire ?
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Section 3. Le droit comme science sociale

Le droit met en œuvre l’interaction, le rapport entre deux personnes. Le droit ne peut pas oublier
qu’il est là pour régler un rapport.

- La notion de bien commun : collectif. Quel est le bien commun (en société) et quel est l’autre
science sociale qui s’y intéresse ? Economie, politique, sociologie.

Le sociologue va examiner les perspectives de description sur le comportement des gens

Il faut dissocier cela du droit, qui va lui influencer la société et agir pour le bien commun de la
société → perspective de normativité (le droit va s’influencer des analyse de la sociologie pour
comprendre et donner une conséquence juridique. Le but de s’avoir ensuite comment encadrer
la société, comment influencer la société)

En principe, le droit est « en retard » (≠ défaut). C’est le temps de bien comprendre et trouver
une règle qui puissent être recevable et acceptable par tous. → Concept d’acceptabilité (pas un
mal, il faut digérer l’évolution sociale, technique, médicale)

Le domaine de l’environnement : on essaie de forcer et modifier le comportement des gens. On

utilise des peines pour inciter les gens, ainsi on modifie les comportements. Par exemple, les sacs
poubelles sont taxés pour nous obliger de trier

Le droit est-il un moyen politique ? → L’effectivité: règles juridique, l’analyse de l’effet d’une
règle dans la société. La politique a besoin du droit mais le droit n’a pas besoin de la politique.
Une règle de droit ne va jamais exister si elle est refusée du peuple. Elle n’est pas imposée par le
parlement comme en France. (Referendum). Elle vient du bas, il y a une vision inductive (Botton
up) → vision pragmatique ici aussi ( vient d’un cas). On regarde les cas, on en tire des règles, qui
seront plus ou moins variable (immuable). On va en tirer des principes généraux, qui vont
permettre d’asseoir un certain nombre de valeurs. On tire des règles générales des cas qui se
répète.

Ces principes seront assez stables pendant l’évolution de la société. Par exemple « mater semper
certa est », la mère est toujours certaine (on sait que l’enfant vient d’une mère) → Comment
traité la mère porteuse ? Est-ce une mère ou pas ?

Juris I prudencia (Jurisprudence : décision rendue par le juge, paroles équilibré prudente, ≠ pas
de risque → arrêts du TF) équilibre du droit

Section 4. Le droit comme science interdisciplinaire

Interdisciplinaire : politique, économie, chimie, biologie etc.

→ Le droit n’est pas seul. Il va devoir se nourrir pour appréhender le phénomène social de la
manière manière. (Droit comptable, droit politique)
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Section 5. Le droit comme science du relatif

Relatif = rapport

Paragraphe 1. Relativité « en soi »

Notion fondamentale multiples : open textures : ce sont des règles qui sont dites multiples car
elles vont s’adapter a la situation. La branche du droit comporte donc des notions qui ne sont pas
absolu, (c’est quoi la BONNE fois ?), ce sont des notions fondamentales qui vont permettre de
comprendre la finalité du droit). Mais le leur compréhension va dépendre du cas d’espèce.

C’est en regardant le cas qu’on va pouvoir les définir. Il n’y a pas de sens absolu. Le droit est
une science de nuance, cela dépend toujours du cas ! On donne à chaque notion un sens en lien
avec le cas qu’on a. On ne pourra jamais faire abstraction des rapports à quelque chose.

Paragraphe 2. Relativité dans le temps

Il faut toujours prendre en considération l’élément temporel dans notre cas. Par exemple,
jusqu’en 01.01.96, la majorité était à 20 ans et c’est passé à 18 ans. Une modification législative
peut avoir des modifications sur des éléments passés ou à venir

- Relativité dans le temps : une perspective temporelle à garder en tête

Paragraphe 3. Relativité dans l’espace

Nous sommes en Suisse. Il faut prendre en considération les droits des autres pays. Par exemple,
si j’ai 18 ans en dans un pays ou la majorité est à 20 ans. Si je vais dans un pays ou c’est à 18 ans
(changement juridique) : je deviens majeure.

Tout dépend de l’extranéité. (Si une américaine de 16 ans veut conduire en suisse) → Il y’a des
règles concernant cela qui sont fixée. (Extradition etc.)

Section 6. Le droit comme science du contradictoire

Le droit juge, évalue, donne une opinion.

Ars iuris : avoir une réflexion et des arguments solides.
Il faut argumenter et contrer même des preuves. Mais toujours de manière justifié.

→ L’approche scientifique est insuffisante, il faut voir sous différente manières.

1.1 Enseignement de l’étymologie
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L’étude de l’origine des mots, elle nous permet de mieux comprendre les mots et de jouer avec
ceux-ci. Il faut savoir d’ou vient le mot, afin d’avoir une source d’information supplémentaire.

Le droit est intimement lié a ce qu’on appelle le sacré. Dans les ancienne salle d’audience :
élévation du magistrat.

Le droit a pour fonction quasi sacré de partager, délimiter, une portion du territoire → on
remonte donc étymologiquement à partager ( à l’époque, par ex : Crue du Nil)

Dikè : usage, manière d’être // ethos (éthique, comportement) → Racine grecque, procès →
système judiciaire Par le biais du mot Dikè on crée un parallèle avec le mot éthique car c’est un
usage. On relie sa a la pratique du droit, donc au coté pragmatique, des cas. Donc on peut
continuer de relier sa avec le procès. Donc avec le système judiciaire.

Ius : spécialiste, juris consul

Le mot IUS veut dire AIR (délimitation spatial, zone d’action), elle a lieu dans le temple (TEMPLUN).
Lien entre l’air, le temple et l’exercice du droit. Les forums romains étaient tous fermé ! La parole
de droit devait être dite dans un temple, ou une zone bien déterminité (forum)
IUS : partage : Ars boni et qui : art du bon et du juste (équitable) → répartition juste au sein de la
société.

Il n’y a pas de code en droit romain, il part du cas (pragmatique : GRECQUE) pour en tirer des
éléments qui seront ensuite retiré par la suite. On remonte jusqu'à un principe qui deviendra
générale. Le mot droit signifie un air déterminé a l’intérieur de laquelle le droit est dit.

Le droit a pour but la répartition et le partage juste. (Vision égyptienne (partage) mais après
inspiré par les grecque). Le seul endroit pour pouvoir partager les informations : le procès.

Chapitre 2. L’approche philosophique

A quoi sert la philosophie du droit ? comprendre au niveau conceptuelle les fondements du droit
et examiner la finalité du droit (Pourquoi le droit existe et pour quoi il existe ?)

Courant philosophique dans lequel on s’inscrit joue un rôle dans la définition du droit qu’on va
adopter. Jusnaturaliste (varie selon époque) VS positivisme (époque)

Notre compréhension du droit va être influencé si on est jusnaturaliste ou positive et dans quelle
époque.

Le procès : la pratique était déjà très importante du temps des grecques.

Pour les Grecques anciennes c’était la confrontation d’argument, la pratique qui permettaient de
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faire évoluer les principes juridiques. Le moment le plus opportun pour ça était les procès. Il y
avait donc un système judiciaire dans un but pratique, c’était le seul endroit ou on pouvait
débattre du droit et tirer des principes juridiques.

Droit : confrontations d’idée dans laquelle on tire des idées. Droit comme science du
contradictoire et la rhétorique. (L’art de convaincre)

- Rome va donc hériter de cette vision pratique du droit. Elle reprend également la vision de
partage des égyptiens. Les personnes qui appliquent le droit on pour but de faire des séparations
pour partager les choses.

Vision romain : il lui manque l’individu. On est sur une vision d’objet. On s’intéresse à l’objet, celui
qu’on va partager, les raisons pour lesquelles on le fera. C’est une vision objective (sur quels point
d’analyse on établit le rapport de droit, on regarde l’objet qu’on va s’échanger)

Rome a une vision inductive : on part de l’objet, de la pratique et on en tire des principes, c’est la
vision bottom up.

Iustitia ( how et why répartir un avoir ) → Ius ( on va s’intéresser aux individus)

On part du mot ‘’justice, juste’’ pour allez au mot droit : la morale entre en jeu, car le mot Iustitia
exprimait des valeurs a l’époque de Rome.

Cette direction va être un des moteurs pour comprendre comment on va passer de l’objet
(objectif) pour se concentrer sur sujet (subjectif). On va donc chercher à comprendre les sujets et
les comportements, et quels sont leur droit.

Modernité (16ème – 17ème siècle) a deux caractéristiques :

1) Vision subjective du droit – Individualité (L’objet n’intéresse pas. Ce sont les qualités de
l’individus)
→ Par ex : la déclaration universelle des droits de l’hommes.

La liberté individuelle est un exemple également (l’individu en tant que tel n’existe pas. Il n’a pas
de droit personnelle. Il sera vu en tant que ressortissant suisse)

On a des droits individuels seulement si on les affirme !

L’Etat de droit est la garantie des droits individuelles fondamentaux, mais c’est une notion
purement occidentale.

Avoir un arsenal juridique qui permet d’avoir droit aux droits fondamentaux. Par exemple, la Syrie
n’est pas un état de droit.
- D’autres ordres juridiques fonctionnent très bien sans états. Par ex : le droit du Sport, c’est un
ordre complet qui fonctionnent sans état.
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2) Vision d’autorité : c’est l’obéissance, donc commandement. Ce qui va donc impliquer une
direction. Par exemple, l’autorité judiciaire.

- Descend de Iussum : joug donc obéir.

Qui commande, à qui en obéit ? → Inclut donc une direction.
- Direction descend de rect → regere, rois.

Il y a donc un pouvoir qui va contraindre à l’obéissance.

→ En conclusion, on est donc passer d’une vision objective à une vision subjective. On passe d’une
vision artistique (personne qui débattent d’arguments juridique) à une vision beaucoup plus
scientifique : la science juridique (science du droit)

Section 1. L’école du droit naturel ou jusnaturalisme

On a deux écoles. Il y a des nuances dans les deux écoles, le droit est une science des nuances. Il
y a plusieurs courants dans chaque école. Il faut bien retenir ce ne sont pas deux masses figées,
elles peuvent variés en fonctions des courants philosophique.

But du droit naturel : on s’intéresse à l’idée de bon et juste. On cherche à atteindre le bon et le
juste. Il a des règles qui sont hors du champs humains(Nature). L’homme a pour mission de les
exprimer afin de les concrétiser dans des lois et des commandements.

→ On est dans une vision déductive (même idéaliste) : on a des idées, grands principes (Nature,
métaphysique), l’homme va les traduire dans des lois et des commandements.
On a les principes en haut, et on descend vers le bas pour les traduire.
Exception : Aristote (à voir après)

Paragraphe 1. L’esprit général du jusnaturalisme

L’homme édicte des lois et des règles qui vise au bon et juste. Elles sont hors du temps.
Elles sont anhistoriques (hors de l’histoire et du temps)
→ Expressions par l’homme de règles qui sont hors du temps.

Quelques difficultés

1) Pour qui ?
2) Qui va définir ce qui est bon ou pas ? Qui est l’auteur ?
3) Quelle est la source ? C’est quoi en soit le droit naturel ? C’est quoi la raison ?

Paragraphe 2. Le jusnaturalisme des Anciens

Vision idéaliste classique : Peu importe la société dans laquelle on est, on a des règles qui se
trouvent dans la divinité ou dans le nature, elles dépassent l’homme et la société : elles sont au-
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delà. Ces valeurs qui dépassent l’homme doivent être traduits.

Pour les Anciens (Grecs), on considère primordialement le droit comme d’origine divine. L’homme
va faire utiliser une vision purement déductive. On ne regarde pas les relations juridiques entre
les gens ou les cas. On regarde tout en haut, les lois divines et l’homme va s’y conformer et les
descendre et les poser sur ses règles de sociétés.

Le roi ou l’assemblée populaire (législateur) n’est pas là pour interpréter. Il constate l’existence
de ses lois. Il les prend et en tire des lois pour les traduire pour les humains. Il va faire respecter
les exigences de la nature, de la raison (logos).

Détermination de la règle divine → Traduction dans la réglementation humaine

Il faut respecter le bien commun (≠ somme des intérêts) : le bien de collectivité, au delà de la
somme. Le citoyen = l’être finalisé au collectif (individu = être personnelle)
Il faut que ces normes respectent le bien collectif.

Les citoyens occupent une place très importante. (Socrate a préféré se suicider qu’être exilé)
On est sur une réflexion basé sur la communauté, le collectif (≠ individualité)

Conséquences direct : La loi est droit (portée juridique), que si elle est bonne et juste.
Peu importante si elle vient du roi, du parlement ou d’une assemblée et comment elle vient.
On regarde seulement si elle vise le bon ou juste

Le citoyen avait le droit de ne pas suivre une règle si lui même estimait qu’elle ne visait une finalité
ni bonne ou ni juste. Il peut ne pas se sentir concerné et le dire à haute voix.
Par exemple : Antigone refuse de s’oppose aux règles divines et cela ne pose pas de problème dans
le droit naturel.

Vision réaliste, relative : Aristote (il s’oppose à Platon, Socrate)

Il accepte l’existence des lois divine, considérés comme immuables. Il dit qu’il faut les laisser dans
l’ordre divin. Il laisse ça, et se penche dans les relations entre les hommes.
Il décide d’observer ce qui se passe et en tirer des règles générales pour l’hommes.

Ce n’est plus immuable, on tire des principes de droits qui changent et qui sont variables.
Il aura une vision inductive du droit. → Vision pragmatique qui sert de fondement du droit
romain.

Vision religieuse : la pensée judéo-chrétienne entre également dans ce sujet. (Vision idéaliste)
Droit : expression de la volonté divine (vouloir le bon pour l’être humain)

Par ex : le droit canon (droit de l’église catholique), le droit pénal : 10 commandements

En conclusion, le droit naturel est prescrit parce que bon.
La règles est bonne, au sens de juste.
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La Renaissance est la cassure entre les deux jusnaturalisme. La découverte de la raison comme
l’Alpha et l’Omega. (Lien avec les Lumières)

Paragraphe 3. Le jusnaturalisme des Modernes : une œuvre de la Raison

On part d’une idée de base : la raison (point de départ) :

L’idéal est rationnel. On part de la raison et on en tire des conséquences.
On est toujours dans une vision déductive : on part du haut pour allez au bas.
C’est juste que le haut a changé : c’est la raison

- Hugo Grotius : « de iure ball ac pacis », il écrit cet ouvrage sur la nature humaine, sur 4
caractéristiques :

1) Il faut suivre les pactes, les conventions, les accords.

2) Il faut réparer le dommage causés, réparation physique ou pécuniaire
3) Il faut ne nuire à personne.
4) Il faut punir le coupable
→ D’ou viennent ses principes ? pas de réponse réellement.

Il se penche sur le point de vue de l’individu. Pas du point de vue du collectif. C’est une nature
humaine qui doit être comprise d’une manière individuelle contrairement au collectif des
Anciens.

Benjamin Constant : résume la distinction entre Ancien et Modernes (MyUnil)

- Les grands principes ne sont plus finalisé au collectif, l’individu prend place.

Le monde des Modernes se dit totalement hors religion : laïc (on passe d’un point de
rattachement divin à quelque chose d’humain, rationnel : la raison)

On part de la raison, qui est une notion religieuse :

- Verticalité (on part de la raison, qqch qui nous dépasse dans la verticalité, au dessus de nous,
pour en tirer des réponses)
- Respect du texte (se base sur un texte comme la bible ou des lois)

Le but : créer un système juridique

On parle alors de présence de principes qui vont être appliqué mécaniquement, par le biais d’une
méthode. Il y aura une fascination avec les sciences dures. Ils vont copier et rapporter les
méthodes de pensée des sciences dures pour le droit. (Méthode mécanique)

Des principes généraux tirée de la raison (immuable, éternel et universelle) appliqué de manière
mécanique par le biais d’une méthode.
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Hobbes, Rousseau, Locks : vont avoir comme réflexion de base le contrat social.

- Le contrat social va au-delà de la volonté humaine. Il est œuvre de la raison. Il est hors du temps
et de l’histoire. Cet accord qui lie l’ensemble des individus d’une société est une œuvre de la
raison. Elle est donc immuable. On a donc un contrat sociale, exigence de la raison, dont le
politique s’inspire.
But : exigence de la raison(universelle) : permet la création d’une société. Il n’y a pas d’état avant.

Etat de nature : on est comme des animaux lancé dans la nature

→ Vision idéaliste, déductive, on n’observe rien, le contrat social est en haut et on en tire des
règles.

Hobbes :
Le Léviathan avait 1 but particulier : assurer la sécurité
Par le biais du contrat social, on donne tout les biens au Léviathan qui garanti la sécurité aux
individus. « L’homme est un loup pour l’homme », Avec le contrat social, on constitue un organe
surhumain qui est au-dessus de l’homme. On appelle cet organe le Léviathan.

Théorie juridique : Tant que les lois respecte la finalité de sécurité, on considère la loi étant doté
d’une force juridique : on devait s’y soumettre.
Vision déductive : on a le contrat tout en haut, si la loi traduit celui-ci de la bonne manière, c’est
bon. → Droit naturel intangible, anhistorique, et qui dépasse l’homme.

Locke :
Le contrat social a pour but de garantir la propriété.
La propriété doit être garanti. La notion de propriété comprend le travail, ainsi que des aspects
de la personnalité. Par exemple, notre image, notre nom. (Vision très large)

Rousseau :

Le contrat social est l’œuvre de tous, de la volonté générale. Elle ne pourrait pas être injuste par
elle même. Aucune personne ne peut être injuste envers elle-même. Etant donné que la loi est
l’expression de la volonté générale elle ne peut pas être injuste envers elle-même.
La loi = expression de la VG = on ne se veut pas du mal = donc la loi est juste et bonne.

→ Ces trois auteurs vont être précurseurs du positivisme. Ils jettent les premières bases du
positivisme. Le jusnaturalisme va revenir en force après la guerre.

Section 2. L’Ecole positiviste ou positivisme juridique

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Il se base sur le droit naturaliste moderne pour se construire, critiquer et dépasser. On se
focalise sur les formes.

Paragraphe 1. L’esprit général du positivisme juridique.

Les Modernes avaient une fascination folle pour les sciences dures. On part du principe
général, on l’applique au cas d’espèce et on en tire des réponses.

But : créer une science du droit : rechtswissenschaft

On reprend les principes de science de la même manière que les Modernes mais ils vont
aller encore plus loin.
Qu’est-ce qui caractérise une science dure ? Qu’est-ce qui n’entre pas en matière ?
On oublie le subjectif, pas de jugement de valeur, les valeurs sont écartées.

→ Elément objectif sans valeurs, notre raisonnement est pure !

Kelsen écrit à propos de cette méthode scientifique pure. On écarte les valeurs et on
évacue aussi la compréhension du sujet.

Auguste Compte : fondateur de la sociologie. Il observe ce qui se passe dans société. Il a

donc créé une science humaine, sociologique, en suivant les 2 exigences des sciences
dures : objectivité et absence de valeurs. → Point de départ : observation du terrain.

Le positivisme va s’attaché a cette vision. On va observer les phénomènes juridiques. On

évacue les valeurs et on observe les phénomènes juridiques. Les positivistes critiquent le
droit naturel sur deux éléments :

1) Il n’y a pas forcément de principes généraux universelle observable. Comment justifier

le fait que la mère est toujours certaine alors qu’aujourd’hui il y a des mères porteuses ?

2) Le droit ne peut pas être immuable ou anhistorique, l’histoire du droit nous montre
qu’il y a une évolution.

Ces deux critiques fondent l’école positiviste.

Paragraphe 2. L’Ecole historique du droit ou Ecole du droit historique

C’est une forme de positivisme. On observe. L’observateur va regarder l’histoire.

Friedrich Karl Von Savigny : il analyse les institutions juridiques et va les mettre à
l’épreuve du temps. Il regarde à travers l’histoire. Il n’y a pas de visions universelle pour
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a tout l’univers.

Particularisme national : Particularités spécifique à un peuple ou un moment donné. On

ne peut pas avoir de validité universelle parce que tout dépend de la culture, d’un peuple
donné. Pour lui, chaque peuple a sa propre de manière de voir les choses, culture etc.

Savigny fait une observation historique du droit et considère que le droit est intimement
lié à une culture donnée à une époque donnée. Particularisme national fait qu’il ne peut
pas y avoir de principe général ou universelle.

Vision inductive : Il part d’une observation et tire un principe général. Il appelle le

particularisme national : Volksgeit

Loi vs coutume vs jurisprudence → Savigny s’applique sur la coutume. Une loi ne peut
pas être un élément fondamental parce qu’elle a pour but de figer dans le temps.

La coutume, pratique considéré comme obligatoire par les sujets de droit, est
fondamentale. La loi a une portée purement informative, c’est un résumé, elle facilite
l’accès a la coutume et elle n’a pas forcément une portée normative contrairement a la
coutume.

Pour Savigny, pas besoin de législateurs ou n’importe quel texte écrit avec une portée
de règle général ou abstraire qui s’applique à tout le monde. On peut tirer des
conclusions en regardant le peuple et dire que la coutume a donc une force juridique. Il
veut mettre la coutume au centre de tout.

Savigny s’opposera donc aux mouvements de codifications (ayant pour objectif de mettre
les lois au centre, leur donnée une portée normative).

Paragraphe 3. Le positivisme juridique.

L’école principale du positivisme.

On part d’un point : le droit est l’ensemble des règles de droit en vigueur dans un état
donné à un moment donné.

Le droit est droit parce qu’il respecte des formes. Les procédures d’adoption, les formes
sont l’identité du droit. Une règle n’est juridique que si elle respecte les procédure
d’adoption. Si elle ne respecte pas, elle n’a pas de portée juridique.

L’Etat est le seul à pouvoir ordonné des règles de droits, la validité vient donc de l’état.
C’est lui qui va donner la légitimer d’une règle de droit.
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Le respect de la forme : si je respecte le processus prévu par l’état : le texte devient règle
de droit à portée normative.

Positivisme juridique : le droit est posé dans un état donné et a une époque donnée.

Mais qui pose le droit ?

→ Le législateur a le pouvoir pour poser le droit. Elle doit émaner de lui.

Peu importe la valeur qui existe dans une société, ça ne joue pas de rôle. On s’attache
uniquement à la forme. Tant que le législateur a posé la règle.

Kelsen développe la figure de la pyramide des normes. Vision scientifique épurée de toute
valeurs. On a tout en haut donc la Grundnorm (règle fondamentale) elle légitime la
constitution qui elle même légitime la loi. On a toujours une base légal supérieur qui va
légitimer l’existence d’autre base légal inférieure. Pas de valeurs, donc pur. Pas
d’appréciation de valeurs de x ou y personne.

Mais qu’est-ce qui légitime la Grundnorm, quelle est son origine ? Kelsen essaie de la
rattacher à la raison, ce qui va le lier au jusnaturalisme. (Beaucoup critiqué, car elle se
puise sur un élément qui est au-delà de la pensée scientifique.) Il n’a pas su expliquer d’ou
vient vraiment la Grundnorm : sa faiblesse.

Hegel : Loi – Droit → Ecole du légalisme

L’état est le seul à avoir le pouvoir d’édicter règle de droit. Celui qui crée le droit est le
législateur. Le législateur crée la loi. Hegel pousse la réflexion, sachant que le législateur
crée le droit et la loi. Pour lui, le droit est la loi. Il évacue toute coutume et jurisprudence.
Pour lui, les règles sont dans une seule et unique source la loi : légalisme.
→ Il n’existe de droit que dans la loi, c’est la seule source valable du droit.
Le juge n’est que la bouche de la loi

Paragraphe 4. Le positivisme sociologique

Le sociologue procède de manière inductive pour faire des règles dans la société.

Le droit est une résultante des rapports de force dans une société. Le point d’encrage de
l’analyse n’est pas l’individu mais on regarde la société dans sa globalité. L’important et
de savoir qu’elle est le rapport de force qui va être observé ?

Le droit va donc être la résultante de la multiplié des rapports de force dans une société.
Il y aura une influence politique, économique, philosophique, sociologique pour peaufiner
les contours du droit.
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→ On le rattache à l’école historique. Les deux sont des écoles du positivisme. La 1ère se
définit par l’observation des réalités dans l’histoire. La 2ème est l’observation des règles.
Chacune a comme point de départ l’observation mais c’est uniquement le point de départ
qui change. (On s’intéresse à la société dans sa globalité)

Durkheim Duguit

Une vision commune de la vie ensemble : une vision

Section 3. Influence des grands courants philosophiques sur la définition ou conception

du droit (Synthèse)

Jusnaturalisme : pas de formulation précise, principes généraux et abstrait, immuable et

universelle. Le droit se rattache à la divinité ou à la raison.

Positivisme : observation, ils examinent l’existence momentanée au seins du peuple, de

l’état et de la volonté de la société. Le respect de certaines formes est recherché, elle crée
le caractère normatif.

Différence entre les deux : La forme (aucune importance vs très importante)

Théorie des sources : on les rattache au positivisme.

Qu’est-ce qui joue pour la Suisse ?

La base suisse est positiviste. On la rattache historiquement à un moment bien donné. La

révoltions française avait pour but de détacher le pouvoir du roi et de le donner au peuple.
Depuis, on essaie de garantir pour le peuple et par le peuple, un certain contrôle (pouvoir
s’exprimer) sur les règles qui régissent la société.

→ Donner une importance centrale au législateur.

→ Donner le droit civique (vote, démocratie direct ou semi-direct)
On doit passer par une procédure législative pour avoir une règle de droit ou un
référendum. Le législateur s’exprime. Mais il y aussi une vision inductive car le peuple
s’exprime et peut créer du droit.

Est-ce que ces règles sont juste pour autant ?

Le droit suisse peut être rattaché comme un droit d’obédience positiviste. On respecte loi
et le référendum (peuple). Mais on ne peut pas faire abstraction de certaines valeurs. On
ne peut pas faire uniquement des règles qui sont sans valeurs. On le voit après les erreurs
du 20ème siècle que parfois il faut y mettre de la valeur, on ne peut pas perdre de vue
certaines valeurs fondamentale.
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Procès de Nuremberg : on n’avait pas de base légale pour punir. (pas de peine sans lois)
On doit donc faire référence a des valeurs.

Art. 264 CP : Génocide

1) imprescriptible → pas d’emprise de temps, atemporelle : influence du jusnaturalisme.
2) rétroactive → peut avoir effet avant la mise en vigueur : influence du jusnaturalisme

Le temps n’a pas d’emprise, car des valeurs générales considéré comme universelle.

Le droit suisse a comme base une vision positiviste, car des formes bien précises doit
être respecté. Mais derrière ses règles, il y a des valeurs. Il y a donc un mélange.

Section 4. Appréciation personnelle des courants jusnaturaliste et positiviste

Si on veut comprendre la distinction entre les deux visions : (2 adages)

« Prescrit parce que bon » → Jusnaturalisme (bon, bien, juste = droit)

« Bon parce que prescrit » → Positivisme (procédure, forme à suivre)

Le positivisme juridique :

1) Le législateur ne peut pas faire n’importe quoi, l’arme du référendum est là, dans les
mains du peuple.

2) L’adage n’est pas suffisant. On ne peut pas faire abstraction des valeurs, car elles
guident le peuple. Il perd de vue qu’il existe des valeurs.

Le jusnaturalisme :

1) La variation dans le temps et dans l’espace est perdu de vue. On ne prend pas en compte
l’évolution de la société et les différente spécificité locales qu’on peut avoir.
L’universalité, son caractère trop général/universelle lui fait perdre de vue qu’il existe
des spécificités dans un temps/lieu donné.

→ Aristote arrive à faire la synthèse des deux. Il tire des principes généraux qu’il affirme
malléable et changeant en fonction du temps et de l’espace. Il est jusnaturaliste et arrive
à tirer des principes qui sont changeant dans l’espace.
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Chapitre 3. L’approche purement juridique

Le droit est l’ensemble des règles qui régissent les rapports des humains vivant en société

Cette définition est-elle proprement juridique ?

Non, car il y a d’autre domaine qui peuvent correspondre à cette définition : politesse, religion,
morale. On va donc trouver d’autre critère qui vont définir le droit en tant que tel.

Section 1. La sanction

La sanction n’est pas forcément intrinsèque au droit.

Par exemple, s’il n’y a pas de juge italien qui représente la langue italienne, il n’y a pas de sanction.

Henri Capitant : « le droit ensemble de règles munies de sanction régissant les rapports des
hommes vivants en société ». Il essaie de donner une particularité au droit.

En suisse, il ‘n’y a pas de cours constitutionnel

Une sanction n’est pas toujours de type juridique : si je mange du porc : personne ne va me punir

→ La sanction peut être hors du droit (mafia, religieux), elle n’est pas constructive du droit. On
peut avoir du droit ou il n’y pas de sanction en plus.

Sanction institutionnalisé : la présence d’un tiers qui est là pour juger pour dit si oui ou non,
rendre une décision.

Section 2. Le principe d’obligation générale.

La règle est indépendante du destinataire, elle s’impose à tous quelque soit le caractère.

Le principe d’obligation général : la réglé s’impose à tous indépendant de la qualité du

destinataire.

Section 3. Le rapport avec l’autorité étatique

Positivisme : cette école a un rapport privilégié avec l’état. La présence d’une organisation
étatique permet de définir d’une certaine manière le droit.

Rapport intime avec le droit : on va y trouver les réponses pour définir le droit en rapport
avec l’autorité étatique.

→ Tribunal des prud’hommes en cas de soucis sur le travail ou la branche exécutive :

l’inspection du travail ou la police du commerce.
 16
Le rapport avec l’état n’est pas uniquement les tribunaux. C’est aussi toute la branche
administrative qui est compétente.

Par exemple, en cas d’excès de vitesse : le juge prononce l’amende mais c’est l’autorité
administrative (des automobiles) qui va punir de retrait de permis

→ Une règle est une règle si un tiers étatique peut la faire respecté et exécuter la sanction.

Section 4. Conclusion : définition et non-définition du droit.

Le critère de la sanction n’est pas suffisant.

Droit → praxis

Droit → règles visant les cas les plus fréquents

1) le droit est une pratique

2) Le droit un ensemble de règles général qui vise les cas les plus fréquents. On n’est pas
dans le particulier.

Le critère de sanction institutionnalisé : clé la plus pertinente pour dire que c’est une
approche purement juridique

Le droit naturel n’est pas définissable. On ne sait pas vraiment ce qu’est le bon/juste. Ce
sont des éléments universels donc infini, dur à définir.

Deux définitions :

1) Henri Batiffol : « un ensemble de règles de conduites édictées ou acceptée par l’autorité

public et munies par elle de sanction »

2) Paul Valéry : « Cette idée (..) ne le savons pas ! »

Chapitre 4. La théorie des sources

Section 1. Où situer la théorie des sources ?

Dans quelle école de pensée va-t-on la trouvée ?

→ Cette théorie vient de l’école positiviste : respect de la forme a une grande

importance. Ils ont une attache forte à l’état et a la forme. Elle obéit a la pensée positviste

On a la les sources formelle et matérielles. En tant que positiviste, on s’attarde sur les
sources plutôt formelles.
 17

Section 2. Les sources matérielles du droit.

→ Une source matérielle : celle qui permet de déterminer le contenu, la substance d’une
règle. Le contenu à donner au règles découlant des sources formelles (au sens étroit)

Elle peut être scientifique, religieuse, moral, philosophie, etc.

Elle va permettre deux choses :

1) Acceptabilité : Analyser si la règle est acceptable, est-ce que le contenu de la règle est
acceptable par la société ? Par exemple, la loi sur le renvoi des étrangers contraire au droit de
l’homme

2) Effectivité : Analyser si elle est effective donc applicable, est-ce que son application est
autorisé ?

Plus on est proche du local, (commune) on va plus accepter et mieux appliquer car c’est
plus proche de nous. (Contrairement à la canton, confédération)

→ Les valeurs locales, plus proche, plus parlante. On a plus tendance à accepter ce qui est
proche de nous. On va accepter mieux les règles communales, voir cantonal que les règles
fédérales.

Section 3. Les sources formelles du droit (art. 1 CC)

Les seuls qui sont du droit selon un positiviste.

→ Les règles adoptées selon une procédure.

Paragraphe 1. Les sources formelles au sens étroit

1) La loi :

Au sens large : toute règle de droit écrite avec un caractère de règle général et abstraite.
Comme : règlement cantonaux ou communales ou fédérales, ordonnance, la constitution
traitée internationaux, la loi fédérale,

Deux distinctions :

1) processus d’adoption
 18
2) degré de précision

→ Règle général : applicable a un nombre indéterminé de personne

→ Règle abstraite : applicable a un nombre déterminé de situation

Il va s’opposer au décision , qui elle concerne un cas particulier ou un groupe de

personne

Analyse d’arrêt : ATF 97 I 509

Expliquer ATF 97 I 509

- ATF : arrêt du tribunal fédéral, décision rendu par le tribunal fédéral.
- 97 : le volume. On part du numéro 1 qui correspond 1874
- I : une partie. Il y a 5 parties dans les ATF, droit public, pénal, etc.
- 509 : la page.

Méthode :
1) Présenter, déterminer les faits pertinents pour l’affaire
2) Poser la question juridique du cas
3) Procédez au commentaire des passages souligner

Le chapeau, le regeste : aide à déterminer la question juridique

Considérants : argumentation juridique retenu par le tribunal fédéral

Résumé : Hypermarché SA veut ouvrir le magasin avec des horaires nocturnes. La commune de
Romanel a accepté et le Conseil d’Etat a ratifié
La commune n’est pas contente que le conseil d’état approuve, elle disait que c’était que son
domaine. « Il s’est immiscé dans ses affaires »

Question : Le Canton avait-il son mot à dire ? Pour voir ça, on regarde la règle.
Est-ce que c’est une règle qui s’applique à tout les magasins tels qui soit et dans n’importe qu’elle
situation OU une décision qui concerne une situation particulière ? Loi au sens large ou décisions
(attention : au sens stricte du terme) particulière ?

- Si c’est loi au sens large : le canton est compétant

- Si c’est une décision qui concerne un cas/situation particulier : seul la commune est compétente

Réponse : Il s’agit d’une loi. L’ATF parle de « magasins » au pluriel, c’est un indice d’une
réglementation général et abstraite. Il ne s’agit pas d’une autorisation particulière.

Au sens étroit : on s’intéresse plus à l’aspect formelle : la procédure qui est suivi est très
 19
importante. Procédure ordinaire suivi par le pouvoir législatif, on créer du droit. On se
focalise sur la procédure qui a été suivi. Comme : le code pénal, le code civil.

2) La coutume.

La coutume est une règle de droit non-écrit, obligatoire et durable

Deux éléments :

1) Répétition ou une certaine pratique fréquente d’un comportement, usage

2) Considéré comme obligatoire : opinio necessistatis, opinion de la nécessité. Cet usage

est nécessaire, donc obligatoire. Il faut donc s’y conformer de manière juridique. La
population reconnaît la pratique comme obligatoire.

L’école positiviste historique se base sur celle-ci (Savigny), car elle est proche du peuple.
La coutume échappe au législateur donc l’école positiviste juridique (légalisme) ne l’aime
pas trop.

En principe, le code suisse prévoit tout. La coutume est mise en marge.

Où trouver la coutume ?
On peut la trouver dans une source formelle de sens large (jurisprudence et doctrine).
Dans la convention de Vienne sur les traités, art.38

Enquête par turbe (population) : les experts donnaient leur opinion et la population aussi.
On leur demandait l’état de la pratique.

Commentaire d’arrêt - Semaine judiciaire, SJ1989,642, C.36

Un homme échoue ces examens et perd le titre d’avocat mais continue de le porter. Cet
homme est interpellé à retirer cette dénomination. Le fait de porter le nom « Maître »,
selon la coutume c’est seulement pour avocats, juge, ou huissier judiciaire.

Le tribunal essaie de chercher s’il n’y a pas une loi qui protège ce titre, mais arrive à la
conclusion qu’il n’y a pas de loi mais il y a quand même une coutume et ça protège.

L’ordre des avocats se fait appeler donc « Maître X avocat », l’ordre des avocats appellent
la cour de justice. L’ordre veut que M.X soit interdit d’utiliser le titre d’avocat et la
dénomination de maître.

L’ordre interpelle le tribunal pour que M.X aie une sanction institutionnelle. C’est le seul
moyen pour qu’il puisse être puni et enlève ce titre. Avec la notion « et/ou », on empêche
 20
M.X de porter le titre d’avocat, celui de maître et même le double « maitre et avocat »,
on supprime toute les hypothèses. L’ordre veut éviter que quelqu’un utilise le titre de
manière déloyal, c’est de la concurrence déloyale. De plus, il trompe les clients.

L’ordre doit se baser sur une base légal, juridique(loi), coutumière ou jurisprudence

Titre d’avocat

Base légal, : art. 24 de la Loi sur la profession d’avocat LPAv

En utilisant le titre d’avocat alors qu’il ne peut pas (il a échoué son examen de stage), il
viole les articles 2 et 3 de la Loi sur la Concurrence Déloyale.

Une question subsiste : Peut-il porter le titre de maître ?

Titre de Maître

On se réfère aux sources matérielles premièrement.

Seul ceux ayant réussi le barreau (avocat et notaire) peuvent prendre le titre de
« Maître ».

A Genève : c’est un usage pour les avocats, notaires, stagiaire, huissiers judiciaire : il s’agit
d’une coutume. Même si aucune loi ne protège ce titre, il s’agit d’un usage vraiment
obligatoire.

→ M.X ne peut pas continuer ainsi. L’utilisation du titre maître est donc injustifié.

En droit suisse, la coutume est mise de côté par rapport a la loi, qui est la reine des
sources. Art.1 CC

Trois réserves : la coutume peut être au dessus de la loi, elle prédomine

1) La coutume peut être en dérogation par rapport a la loi. Elle ira à l’encontre de la loi.

2) En droit international : la coutume international est supérieur a la loi interne. Cette

réserve vient du fait qu’il y a suprématie du droit international sur le droit interne.

3) On est dans un régime juridique de droit continental (Civil Law en opposition à Common
Law). Mais dans certains pays, il y’a la Common Law, (Angleterre, Canada, USA), la
coutume utilise une place plus forte.
 21
3) Le droit prétorien

Jurisprudence : ensemble des décisions rendues par une autorité ou une institution ou
une personne chargé de dire le droit (ex : tribunaux). Il doit faire preuve de prudence dans
sa manière de dire le droit.

Jurisprudence en tant que cas particulier : Le juge va créer du droit, il y a une lacune dans
le monde juridique et le juge prend une place de législateur de manière exceptionnelle. Il
va combler une lacune.

Le droit prétorien c’est donc, la seule manière de voir la jurisprudence comme une
source formelle au sens étroit. Il s’agit du rôle de création de droit.

Paragraphe 2. Les sources formelles au sens large

Une information autorisé pour comprendre une règle, le droit.

1ère : La jurisprudence

Dans un cas, il faut sélectionner les faits utiles pour le droit, une fois que ces éléments
pertinents sont mis en évidence, on peut trouver la base légale à appliquer. On peut
ensuite tirer des conséquences juridiques du cas (syllogisme) et conclure. Elle est
essentielle car c’est elle qui explique, qui montre ce qui a été décidé dans un cas. Mais
attention ce n’est pas une simple opération mathématique car lorsque plusieurs
personnes appliquent la même méthode, dans les mêmes cas, peuvent, ne pas arriver au
même résultat. Le droit est donc une science de l’argument. Le « pourquoi » est bien plus
important que le résultat.

Il faut savoir de qui vient la jurisprudence. La force de la parole dépend de la place

hiérarchique de la personne. Plus c’est haut, plus la jurisprudence sera forte.

On peut aussi faire changer, évoluer la jurisprudence d’une certaine manière mais sous
certaines conditions.

2ème : La doctrine

Ensemble des écrits (œuvre, opinion) théoriques sur le droit. Mais de qui ? des
professionnels du droit, des juristes.

Des médecins, psychologue, psychiatre émettent souvent des avis juridiques alors qu’ils
n’ont pas le pouvoir de parler de ça. Cela ne compte pas dans la doctrine.
La doctrine peut être défini comme : l’ensemble des opinions, avis, arguments, raisonnements,
22
commentaires, critiques, élaborés par des juristes portant sur des questions juridiques et
publiés en principe dans des revues et ouvrages du droit 


Attention : ne pas mélanger avec les notions de règles formellement constitutionnel

(cours de Constit’ I)

Paragraphe 3. Où trouver matériellement les différentes sources

Sous-paragraphe 1. La loi au sens large

On veut d’abord savoir si on cherche un niveau fédéral ou cantonal.

RS et RO (RSV) : recueil fédéraux ou cantonaux

Sous-paragraphe 2. La coutume
Jurisprudence (jugement, arrêt tribunal fédéral) ou Doctrine (manuel, livre)

Sous-paragraphe 3. La jurisprudence
On veut d’abord savoir si on cherche un niveau fédéral ou cantonal.
Pour le niveau fédéral : ATF ou sur internet
Pour le niveau cantonal : SJ, JdT (privé)

Savoir si un arrêt est publié ou pas : importance pour la vie pratique

Sous-paragraphe 4. La doctrine
Un précis : ouvrage qui traite précisément un sujet en particulier
Thèse, commentaires

Sous-paragraphe 5. Conclusion
Elément centrale : la précision.

→ NOM PRENOM, Titre, (édition), le lieu d’édition, Lieu, Année, page

Paragraphe 4. Une source du droit atypique : les principes généraux du droit

Un deuxième procès dans la même autorité : pas possible (sauf cas de révision, new élément)
Elle ne peut pas se prononcer une 2ème fois dans la même affaire.

→ Res Judscata // NE BIS IN IDEM (pas de 2ème fois)

Sous-paragraphe 1. Les principes généraux « bottom-up »

Vision inductive, il y a une régularité des cas analogue, et on tire un principe général.
On observe les cas et on les relie entre eux pour en tirer un principe général.
23

On part de l’observation et de la situation : on constate un côté analogue, semblable des cas

→ On va en crée un principe général.

Le droit doit être compris comme un droit en situation : le cas est essentiel et cela souligne le côté
pragmatique du droit.

Le droit n’est pas tout en haut, mais en bas, dans le cas, dans l’affaire.

Le droit va inférer un principe général.

La nature des principes généraux : force de droit comme une loi.

Par exemple, La bonne foie dans l’article 2 du CC, concerne le droit civil privé. Mais s’applique aussi
dans les relations entre administration et administré. On a étendu son champs d’application.
→ Existence d’un principe qui va au dessus du droit privé.

On part du droit privé pour en tirer un principe général : la bonne fois

→ On va ensuite l’introduire à la constitution de 1999, article 5.

Ce type de principes doivent être remonté. On observe et on remonte. Mais il y a une difficulté
particulière : Ou on va s’arrêter ? jusqu’ou on va monter ? Ou arrête-on le curseur pour dire que
tel principe général est le définitif, celui qui met un terme a la recherche ?

Sous-paragraphe 2. Les principes généraux « top-down »

Vision déductive, on prend des valeurs philosophiques.

Principe général universelle qui n’est pas forcément du droit édicté. Mais il a toujours existé, pas
forcément dans les textes mais il a toujours été la.

On a des principes généraux qui sont déjà existent par fiction.

Lors du procès de Nuremberg : élément déclencheur : crime contre l’humanité, génocide.

→ On fait référence a des valeurs philosophie et autres.

Ces deux dispositions n’existaient pas dans le droit. Principe généraux qui vont au delà.

Pas de loi : mais du droit par le biais de principe généraux

On distingue les principes généraux DE droit (valeurs commune aux nations civilisés, ils sont
valables un peu partout comme l’enrichissement illégitime) et DU droit (existe et valent
uniquement en regard du droit international public)
Chapitre 5. Les subdivisions du droit
24

Introduction général : Pourquoi faire une distinction ?

A est diplomate du pays X, il est dans un pays Z. Il prend une voiture officielle et crée un accident
sur une voix de chemin de fer (Z) et il y un individus B qui vient du pays W est blessé.

Contre qui B peut se retourner ? A qui peut il s’adresser ? et pour quelles prétentions ?

Wer will was, von wem, woraus (Qui veut quoi, de qui, et sur quel base juridique?)

Section 1. Le droit « international » vs le droit national

Paragraphe 1. Le droit international


Relations entre sujets du droit international

Sous-paragraphe 1. Le droit international proprement dit

Qui sont les sujets de droit internationaux ?

- état
- organisation international : ONU, EU
- les individus, particuliers : place en tant que sujet un peu controversé.
- ONG : médecin sans frontières

Les règles que les états se donnent au niveau international doivent être accepté par les états,
l’adhésion à la norme joue un rôle fort. L’acceptation des états est un très grand point.

→ Il n’y a pas d’entité supranational qui va imposer le respect des règles internationales

Le respect de la disposition ne vient pas parce que quelqu’un l’impose, c’est parce que les états
ont accepté x ou y normes. On est dans une vision horizontale (à cause de la faiblesse au niveau
de la contrainte. Il n’y a pas de sanction institutionnel)

- Le DIP est donc perçu comme un droit incomplet.

Il y a 3 sources
• Coutume → droit impératif (ius cogens)
• Traités (parfois appelé Convention)
• Principes généraux

On accorde au droit international, le sommet de la hiérarchie. Il prime sur plusieurs droits, comme
le droit interne, national. On peut le voir selon, l’art. 5 al. 4 de la Cst. Féd.
Sous-paragraphe 2. Les droits européens
25

Il y a plusieurs origines au droit européen.

- Union européenne : question économique, politique extérieure et de sécurité commune,

coopération policière et judiciaire

- Conseil de l’Europe : les états de l’EU y sont, mais il y a aussi d’autre pays comme la suisse.
CEDH :Ici, il y a une certaine verticalité, on peut sanctionner le non respect de certaines règles.
Droit EU : droit primaire ou dérivé

Paragraphe 2. Le droit national ou droit interne


Il est composé des différentes sources formelles au sens étroit : loi, coutume, droit prétorien.

Section 2. Droit public vs droit privé

Il faut prendre 3 critères principaux en questions : (3 prochaines théories)

La distinction entre droit public et droit privé remonte au droit romain.

Le droit public visait les relations juridiques qui concernent l’état

Le droit privé visait les relations juridiques qui concernent les particuliers.

Ceci permet de mieux voir les compétences réservées à la fédération et celles permises aux
cantons. Par exemple, les cantons peuvent gérer leur organisation judiciaire mais ne peuvent pas
se crée leur propre code pénal.

Cette distinction tend à s’atténuer.

Paragraphe 1. La théorie des sujets de droit ou théorie des personnes impliquées.

Une relation entre un état ou une collectivité public et n’importe quel sujet : sera toujours une
relation de droit public. La présence de l’état suffit a définir le droit public.

En théorie d’accord mais est-ce légitime de toujours appelé chaque acte de l’état comme du droit
public ? Par exemple si l’état achète des craies, c’est un acte comme un particulier pourraient le
faire.

On a besoin de d’autre théorie comme la subordination pour amener des précisions.

Paragraphe 2. La théorie des la subordination ou de la sujétion

Ici on s’intéresse à la relation qui existe entre les deux sujets. On regarde plus les sujets mais
seulement la relation. Il y a une inégalité entre les deux sujets définit le droit privé.
Attention ce rapport d’inégalité est fondé sur des qualité institutionnels. Une partie impose sa
26
volonté pour des raisons institutionnelles, ou d’autorité étatique.

La verticalité doit être institutionnel (pas du a la force, l’âge ou le sexe).

Lorsque l’état achète une craie, il n’exerce aucune autorité étatique. Ici même si l’état y participe.
On regarde son pouvoir : ici il n’est pas supérieur donc selon cette théorie (contrairement à la
théorie 1), il s’agit du droit privé.

→ Iure imperii ou une iure gestionis ?

ATF 120 II 400

Monsieur M est un ressortissant égyptien. En 1988 : engagé comme 2ème chauffeur par un état
étranger (République arabe d’Egypte) à Genève. Fin janvier 1992 : il est licencié. En mai, il ouvre
action à Genève contre l’état étranger pour réclamer des salaires et des vacances non prises.

- La république a mis en avant son immunité et le fait qu’elle ne peut pas être jugé ici, dans la
suisse par des juges suisses. Les genevois ne veulent pas aussi se meler.

Question : le TF doit trancher la question suivante : est-ce que les tribunaux suisses peuvent
connaître des litiges qui concernent un état étranger comme employeur ? est-ce du droit public
ou privé ? L’activité de M entre dans iure imperii ou une iure gestionis ?

Majeur :
Premièrement : l’immunité diplomatique n’est pas absolue. Il y a des exceptions, des tribunaux
suisses peuvent parfois dans certains cas juger un état étranger. On cherche les situations ou
l’immunité diplomatique est permise.
Lorsqu’un état étranger n’accomplit pas des actes qui mettent en danger sa souveraineté.
Lorsque c’est des actes comme des simples citoyens → Ils peuvent être jugé par des tribunaux
genevois.

Ensuite, le contrat de travail concrétise la vision iure gestionis. Qui devrait ressortir en droit
privé ?
La jurisprudence introduise une nouvelle distinction a l’intérieur du contrat de travail.

Si le rapport de travail vise un employé subalterne (≠ fonction supérieur), il n’y a pas de

manifestation de la volonté de l’état, alors les autorités de Genève sont compétentes.

Considérant 4.b / mineur du cas : En l’espèce, M a travaillé comme chauffeur ce qui est une
fonction subalterne. (Pas d’exercice de puissance politique, mais pas vraiment d’explication
direct, il faut chercher des sous syllogisme parfois caché)
→ Le chauffeur ne met pas en jeu la volonté ou la souveraineté de son état. Il s’agit de droit
27
privé. (Il faut voir s’il y a un lien de connexité)

ATF 120 II 408 (très important)

Présentation des faits pertinent : Monsieur R, un marocain est engagé comme traducteur
interprète pour un état étranger. Il devait traduire et aider lors des réunions qui avaient à la
mission permanente de la république d’Irak.

18 janvier 1993 : R ouvre action à Genève contre le motion d’Irak pour des prétentions salariales.
L’état étranger continue, en disant, qu’il n’était pas soumis au juridiction suisse. Le Game devait
se régler en Irak. (Tribunaux suisse ≠ compétant)

Le marocain va jusqu’au tribunal fédéral pour qu’il tranche le litige

Question juridique : Les tribunaux suisses peuvent-ils juger cette affaire ? Et si oui, en vertu de
quels critères ? (Pourquoi serait-il compétant pour trancher le litige ?)

Commentaire : passages soulignés

- Considérant 5 a) : le TF nous présente deux distinctions.

Acte iure imperii : ou acte de souveraineté. Ils mettent en jeu la souveraineté et la puissance
public de l’état, l’état s’engage lui même d’un point de vue institutionnel.

Acte iure gestionis : ou acte de gestion. Ils visent les activités courantes de l’états, il les accomplit
comme s’il était un simple particulier (achat crayon, gomme)

Les actes se distinguent non pas par leur but (finalité poursuivi), mais par la nature (essence,
contenu de l’acte)

En l’espèce, il se peut que la finalité des actes pourrait être de mettre en jeu la puissance de
l’état. Le marocain peut travailler avec des gens haut placé et joué un rôle de droit public.

Mais quid de la nature ? Quel est le vrai nature des activités accompli par le marocain ?

Majeur : Jurisprudence. On va chercher des similitudes avec d’autres cas déjà jugé dans le passé.
On fait un travail d’analogie. Une comparaison fondée sur les cas concrets.

Il faut faire une pesée des intérêts entre les parties (état étranger et travailleur, et même état qui
est saisi pour réglé le litige)

Mineur : Monsieur R exerce une fonction subalterne → Iure gestionis

Si c’était une fonction supérieure : acte iure imperii, donc pas de compétence des autorités
genevoises
De plus il n’est pas établi (l’état) et allégué (les parties) que l’activité de R a dépassé les limites
28
usuelles. En gros, il a juste fait son taff, il a rien fait de wow en plus, et il n’y a pas eu engagement
de la puissance de l’état.

Il doit juste traduire les lettres et reformuler les pensée d’autrui → Activité subalterne.

Conclusion : Les autorités genevoises sont compétentes, car c’est un acte iure gestionis.

- Immunité de juridiction : pas être jugé devant des autres pays ?

- Immunité d’exécution : permet à l’état étranger d’éviter que la suisse s’empare de ses biens.

Paragraphe 3. La théorie de l’intérêt concerné ou intérêt en cause

La réflexion gravite autour du « plutôt », on doit dans chaque cas d’espèce, regarder l’intérêt
poursuivi. On regarde le but, la finalité poursuivie par la relation juridique.
But privé : droit privé
But public : droit public

On n’arrivera jamais à trancher de manière clair et net. On dira « plutôt l’un ou plutôt l’autre »,
c’est l’intérêt prépondérant.

Par exemple : le droit de la famille (100% droit civil) → Il faut pondérer ?

Le juge doit trancher en fonction du cas. Du coup, il a évolution d’une même institution.

Droit au vacance : droit privé ensuite droit public mais aujourd’hui est du droit privé mais il y a
une législation publique. C’est possible que le même domaine change et switch de l’un à l’autre.

Paragraphe 4. Quelques autres théories

Sous-paragraphe 1. La théorie du fisc, désuète (≠ public)

Avant le 19ème siècle le fisc était la caisse privée du roi (souverain) : il n’y avait pas la possibilité
de poursuivre l’état en justice, il n’y en avait pas. On s’en prenait aux patrimoine du roi. Donc
tout les litiges relevaient du droit privé

Sous-paragraphe 2. La théorie de la fonction où Théorie du service public

Un rapport de droit sera qualifié de droit public s’il poursuit un service public… Mais quid ? Il faut
voir au cas par cas. Elle ne donne pas de réponse satisfaisante, donc elle est plutôt mineure.

Sous-paragraphe 3. La théorie de la nature de la sanction

Droit public : si la sanction implique une contrainte. (Arrestation, confiscation des biens, prison)
Mais il y a aussi des sanctions en droit privé.
 29

En conclusion, il faut combiner les différentes théories et essayer de les utiliser en fonction du
casus attribuer et à résoudre.

Réponse a notre exemple introductif :

F.B veut attaquer A (agent diplomatique)

Selon la théorie des sujets : état participe donc droit public

Selon la théorie de la subordination : on met l’accent sur le Monsieur, donc droit privé
Selon la théorie des intérêts : l’intérêt poursuivi est un intérêt de type de droit privé

F.B veut attaquer la compagnie de chemin de fer

Selon la théorie des sujets : compagnie étatique, droit public MAIS si compagnie privé : droit privé
Selon la théorie de la subordination : tarifs imposé (pas de négoce, inégalité), donc droit public
Selon la théorie des intérêts : transport ferroviaire : droit privé

Plusieurs questions peuvent s’enchainer, et ensuite on peut se demander, quelle disposition

utiliser ?

Section 3. Droit international public vs droit international privé

DIP : vise les relations entre gouvernement, ONG → Sujet de droit international (plus les états),
avec des traités, conventions

DI privé : permet de régler les conflits de lois applicable dans des dimensions internationales mais
sur du droit privé. Malgré son adjectif international, fait parti du droit privé. Avec des lois interne
qui vise des litiges de droit privé ayant un élément de droit international.

Section 4. Les différents domaines du droit public suisse

Paragraphe 1. Le droit constitutionnel

Contenu : règles qui vise l’élaboration de la constitution, l’organisation de l’état (compétence

cantons, confédération), disposition directement applicable aux citoyens.

La constitution est au sommet de la pyramide de Kelsen. Le problème de ce raisonnement : Sur

quoi se fonde la constitution ? Kelsen ne le définit pas, faiblesse du positivisme. Il a du
jusnaturalisme sous-jacent, car on ne sait pas d’ou vient le Gründ norme (le top de la pyramide)
Tout les normes en découlent.
30

Paragraphe 2. Le droit administratif

Contenu : organise les rapports état/citoyens (administrés) et indique comment l’état accomplit
ses tâches

L’état devient de plus en plus un état providence (qui s’occupe mieux de ces petits citoyens)

Paragraphe 3. L’organisation judiciaire

Les règles générales qui vise la composition et le fonctionnement des tribunaux. Il y a la possibilité
d’avoir droit à une justice privé (tribunaux arbitraire)

Paragraphe 4. La procédure
La procédure vise l’ensemble des règles qui vise à mettre en œuvre le droit
1ère composante : indique la manière de saisir une autorité, par quelle forme s’y adresser
2ème composante : indique comment l’autorité doit donner suite a ma requête

Elle est appelée droit formelle (≠ droit matériel comme le code civil) → Attention rien a voir avec
loi au sens formelle etc.

On rattache aussi les lois qui visent à l’exécution forcée. (Tout les moyen qu’un créancier a à
disposition pour forcer le débiteur a payer)

Paragraphe 5. Le droit pénal

Droit particulier : sui generis

Il concerne la société et le bonheur de la société. Il vise également à la réinsertion du coupable

ou encore permet les prétentions civiles : le lésée peut demander un remboursement des frais
médical (Sandrine, MAD)

En plus, une dimension administrative : ce n’est pas only code pénal

Violer la loi sur les produits thérapeutiques : (loi administrative) : on aura affaire a des dispositions
pénal dans cette loi de droit public.

Section 5. Quelques particularités du droit public suisse

Quelques particularités :

1) Niveau de la confédération et également niveau cantonal.

2) Le code pénal est unifié pour canton et confédération.
3) La procédure civil et pénal sont unifiés et organisé au niveau fédéral. La procédure
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administrative reste de la compétence des cantons. Entré en vigueur qu’au 1er janvier 2011.

Section 6. Les différents domaines du droit privé suisse

Branches classiques : (code civil)

- Le droit des personnes

- Le droit de la famille
- Le droit des successions
- Le droit réel (touche les biens)
- Le droit des obligations (générale, spéciale et commerciale)

Les 4 premiers domaines sont dans le code civil et les 3 dernières dans le code des obligations, le
5ème livre du code civil. Le CO et le CC font partie d’un tout. (art. 7 CC)

Structure CO/CC : on part des gens et on s’agrandi avec la famille. Puis on a les successions
(charnière entre les gens et les biens (personne qui se dispute de bien ou de droits donc
obligation.), les bien et les obligations.
- Il y a toute une réflexion qui a été faite pour trouver un bon équilibre entre justement les
thèmes, afin qu’on puisse plus facilement jongler entre x ou y lois.

Attention : il y a des liens entre le droit public et privé. Ce n’est pas deux mondes séparés, on
peut avoir les deux dimensions en une. Par exemple, le droit du travail dans le CO a une
importance législative ici du droit public, comme la loi sur le travail.

Section 7. Droit formel vs droit matériel

Le but est de savoir comment le droit organise la matière. Comment répond-il aux questions ?

Droit matériel : organisation qui tient au contenu de la branche et des relations. L’ensemble des
droits et des devoirs qui sont octroyer par le système juridique. La plupart des règles du code
civil sont des règles de droit matériel, car il s’agit de ce qu’on a le droit de faire ou ne pas faire.

Droit formel : indique comment (procédure) exercer le droit matériel. Il nous fournit toutes les
modalités pour mettre en œuvre le droit matériel. Il nous dit le comment faire, les délais, les
recours possibles ou encore la garantie des principes fondamentaux de l’état de droit. (Être
entendu, s’exprimer sur chaque argument, l’égalité). Par exemple : le droit matériel me donne
l’autorisation de m’opposer au voisins qui font du bruit, et le droit matériel va me dire comment
le faire.

Il joue également un rôle protecteur, car grâce au respect des différents principes. Cela permet a
tout le monde d’être sur un pied d’égalité. Mais c’est également sa propre menace : le
formalisme excessif. Si les règles sont suivies à la règle, elle rpz une menace.
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Par exemple, les recours doivent être signé a la main. Si j’en fais un et j’oublie de le signer mais je
mets une lettre d’accompagnement ou je fais comprendre mon souci et je la signe.

Formellement, si on suit trop too Much le côté formel, on va ignorer la lettre. Cela peut conduire
à une inégalité de traitement ou une sanction injustifié d’une des deux parties.

Par exemple, la Cst fribourgeoise admet l’allemand ou le français. La partie qui perd fait le recours
en allemand alors que la 1ere instance était en français. Le tribunal cantonal a dit non, car c’est
en allemand. Le Tf est vite venu calmer le Tc car c’est clairement du formalisme excessif. (Il n’a
pas fait de l’anglais quoi, c’est quand même de l’allemand, ça serait salop de lui refuser)

Le droit matériel n’a aucun sens s’il n’est pas accompagné de droit formel.

Par exemple, une dame voulait que le juge oblige le mari a venir dormir a la maison

Attention : lois formelles ne pas confondre avec le droit formel !! ( le code civil qui est une loi au
sens étroit mais un droit matériel) ou lois matérielles avec droit matériel.

Section 8. Droit impératif vs droit dispositif

Le droit impératif : vise toute les règles juridiques qui doivent être suivi. Le destinataire d’une
règle impérative n’a aucune marge de manœuvre. Le droit pénal en est l’exemple emblématique,
tu suis ces règles ou t’es puni. Elles s’imposent absolument.

Le droit dispositif : le destinataire peut choisir s’il veut suivre ou pas. Il a la liberté a ce niveau là.
Comme par exemple en droit des obligations, le code indique une possibilité mais les parties
peuvent choisir. Les contrats sans forme spécifique, sont du droit dispositif. Je peux décider faire.

Il y a également des règles semi-impératives ou des exemples mixtes. (a la fois l’un et a la fois
l’autre). Par exemple, art.64 : convocation de l’assemblée d’une association. On est libre de choisir
la modalité de convocation et de l’insérer dans les statuts mais on est obligé de laisser 1/5 des
membres faire une demande.