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PARTIE III. LE DROIT DANS L’ESPACE OU DES « CONFLITS DE LOIS

Introduction
Pour définir le droit à utiliser (suisse ou étranger) : il faut déterminer le rapport juridique
en cause et chercher celui qui s’appliquera.
La première démarche est de déterminer si, il y a un élément étranger dans notre cas. Par
exemple, dans un cas de divorce où un italien veut divorcer avec une suisse ou encore un
achat d’Italie qui passe par la France.

On regarde si on a un élément d’extranéité pour définir quel droit, quels tribunaux est
applicable. L’autre élément à tenir en compte : on est dans le droit privé, on cherche les
clés de résolution seulement pour ce droit là.

L’analyse du droit étranger sera toujours relative. Par exemple, deux italiens en litiges,
tout deux domiciliés en France, tout dépend du juge et de sa manière de comprendre le
rattachement.

Si on est devant un juge italien : il va dire quels critères sont déterminant : est-ce la
nationalité (Italie) ou le territoire (France)

Si on est devant un juge français : il va aussi regarder soit la nationalité soit le lieu de
résidence pour dire s’il est compétent.

→ Tout dépend du critère qu’on va utiliser pour dire : Quel tribunal ? et quel droit ?

L’élément d’extranéité : l’objet qui présente une caractéristique étrangère dans un rapport
juridique et qui implique une analyse de droit dans l’espace. Par exemple : Moi qui achète
un billet de TL, je suis l’élément étrangers, car origine ≠ suisse

Pourquoi avoir du droit dans l’espace ?

Il faut éviter un fractionnement du droit, on essayer d’uniformiser et harmoniser les
relations entre les différents ordres juridiques. On veut éviter des solutions distinctes
entre un pays A et un pays B pour un même problème.

Dans une résolution de cas, il faut en tout premier lieu déterminer si oui ou non, on a un
élément d’extranéité.

1) Traité : on vérifie si on a l’existence d’un traité. Par exemple, la Convention de Lugano

2) LDIP : Loi fédéral sur le droit international privé : on est dans le droit interne mais on
aborde une problématique de droit international. Le droit suisse nous donne les critères
pour juger des cas.
Pour quels domaine particuliers a-t-on prévu cette harmonisation ? Le monde du
commerce. Il serait difficile de faire du commerce si on n’avait pas ses règles. On veut
garantir les échanges entres les droits humains (familles, etc.)
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Chapitre 1. Les principes de la territorialité des lois et de la personnalité des lois.

Le principe de la territorialité : les gens sont soumis à la loi du territoire, peu importe
d’où ils viennent. Une fois dans l’état X, on est soumis à la loi de l’état X même si elle dit
autre chose que notre état.

Le principe de la personnalité des lois : on maintient ce qu’on a acquis dans note état. Il
y aura une coexistence des prérogatives de différents états. La personne continue
d’exercer ce qui lui a été conféré par son état d’origine.

Dans un système de personnalité, il faut trouver un élément de rattachement (nationalité,

lieu de naissance, origine, domicile)

Le principe de territorialité devrait s’appliquer là, ou la souveraineté est en jeu. En droit

public de manière général : la territorialité est appliquée. En droit privé : cela dépend du
choix des états.

Exemple : il y a un mélange des deux principes

Art.34 LDIP : le droit suisse est compétant, donc principe de territorialité
Art.35 LDIP : changement de domicile n’affecte pas, donc principe de personnalité.

Il vise comme critère de rattachement le domicile, sous l’ancien droit c’était la nationalité.
On voit que ce critère peut changer.

Chapitre 2. Abrégé historique du droit dans l’espace

Section 1. L’étranger de « bonne prise » (Vogelfrei)

On fait référence a la notion de citoyen (une personne qui appartient à une communauté).
Dans l’ancien temps, ce n’était pas la notion d’individu qui avait une importance, c’était
le citoyen.

C’est la communauté qui le protège et lui confère des prérogatives. S’il quitte la
communauté, il est dépourvu de toute existence juridique. Il devient donc de bonne prise,
tout un chacun peut le tuer, le réduire en esclavage etc.

Ces communautés appliquent toujours leurs droits (Athéniens, Spartiates), la sanction la

plus grave est le bannissement. On est privé du statut de « citoyen », on est jeté dehors et
on devient étranger de bonne prise.

La fin de Socrate, après son procès : « je préfère mourir athénien que de vivre banni »,
il n’a pas voulu être dépourvu de son statut juridique.
Les prérogatives sont évaluées à l’intérieur des communautés.
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Section 2. La Grèce antique et les conflits de lois

Il y avait des traités d’amitiés entre familles de communautés différentes. Ils

garantissaient protection. On avait droit a une protection et être nourri etc.

Cela ne conférait aucun droit (qu’il pouvait faire valoir) a l’étranger. L’athénien ne
pouvait pas exercer a Sparte des droits. C’était seulement un système d’hospitalité.

Ils ont franchi un autre pas, et ont commencé : des traités entre cités grecques ispolitie
(permettant l’égalité entre la ville). Ils commencent à garantir une existence juridique
dans d’autre communautés. Il y a donc, une naissance du droit de l’espace. On reconnaît
des droits dans un état tiers à des étrangers.

Attention : on ne reconnaît pas forcément la même existence juridique. Pas tout les mêmes
droits

Section 3. L’étranger à Rome

Les romains reprennent le système grecque. Il y a tout d’abord des ententes entres les
familles romaines, et entre différentes villes.

Le système romain impliquait l’application du droit romain (territorialité). Au fur et à

mesure des conquêtes romains, les juristes romains sont amenés a traité avec les étrangers.
Ils mettent deux nouveautés en place :

- Citoyen romain (juge s’appelait préteurs) vs pérégrins (étrangers juger par préteurs
pérégrins, ils décidaient au cas par cas)

- ius gentium : droit commun a tout l’empire, ordre juridique commun a tout l’empire.
L’évolution de la personnalité se conclut en 212 avec l’édit de Caracalla (fini les pérégrins)

Section 4. De la fin de l’Empire romain aux alentours du IXème siècle

Cette période, à partir du Vème siècle, est marquée par les invasions des Goths, des Huns
et des autres peuples.... Le principe de la personnalité est adopté assez vite, même si dire
que les personnes restent attachées à leur citoyenneté serait un terme mal choisi.

A l’époque, les gens se déplacent peu, il n’y a donc pas beaucoup de commerce, ce qui
entraîne une instabilité économique et le développement de nombreuses coutumes
locales, ce qui donne des droits de plus en plus singuliers. Il y a quelques cas mixtes, au
début on applique le principe de la personnalité, puis il y a un mélange des deux droits,
romain et germain, et finalement tout le système est précipité dans les coutumes locales.
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Section 5. Aux alentours du IXème siècle et jusque vers le XIIème siècle :

Charlemagne (empire carolingiens) : on instaure un système de territorialité.

Un élément politique (carolingiens) et un élément sociale (les gens se déplacent peu) ont
joué un rôle.

Lors du partage de l’empire carolingiens en 3 : ont affaibli l’autorité centrale du royaume.

Les gens cherchent protection autour d’église, etc.

La montée en puissance de la territorialité des lois : les peuples se sédentarisent

(naviguent, circulent au seins du continent), il devient plus difficile de définir les origines
(mariage mixtes, etc.)

Un centre entouré de maisons (système féodale) mène à une réémergence de la

territorialité (on pense plus a son fief qu’a sa personnalité). Le pouvoir est cristallisé en
un seul et même endroit.

Chaque territoire aura sa propre coutume, approche juridique.

Section 6. La théorie des statuts

Renaissance : imposer leur système a tous n’apportaient aucun avantage.

Ville italienne : a la base c’est coutume locale et subsidiairement le droit romain supplétif.

Elles vont édicter des statuts avec un tronc commun : on fait des subdivisions, comment
aborder le problème ?

On distingue la procédure (suit la loi du for/domicile) et le fond (loi locale)

On distinction statut personnel vs statut réel

Statut personnel : principe de la personnalité. Statut réel : principe de la territorialité

Et statut mixte :

Section 7. L’époque moderne et contemporaine

On arrive à la période des codifications, les coutumes sont trop volatiles et difficile a
connaître, il faut trouver un moyen d’assurer une sécurité juridique. Les gens doivent
savoir a l’avance quel système juridique leur sera appliqués.

Penseur centrale du mouvement : Friedrich Karl von Savigny (précurseur)

Il critique la théorie des statuts : 1) on détermine le statut et 2) on arrive à découvrir quel
est la portée de ce statut dans l’espace. Cela va permettre la résolution.
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Pour lui, le point de départ : question juridique précise, rapport de droit. (Pas le statut en
tant que tel). Le statut est le point de départ selon la théorie des statuts, pour Savigny il
ne s’agit pas de l’origine mais d’une conséquence. Il faut d’abord regarder le rapport de
droit (mariage, ou autre) et ensuite on cherche le siège naturel.

On doit regarder chaque rapport de droit et le rattacher à un élément pour résoudre la

question. Ce rattachement sera un élément naturel.

Par exemple : pour les questions sur la propriété d’un immeuble, le siège naturel pour
résoudre cette question c’est la loi de l’état ou cet immeuble est construit.

Théorie des statuts : statut réelle

Savigny : rapport de droit immobilier, siège naturel est le lieu de situation de la chose
(Lex rei sitae)
Théorie des statut (approche abstraite, théorique) VS Savigny (approche pragmatique, concrète)

Tout le monde va trouver un élément de rattachement naturelle.

Problème de Savigny : qui va trouver le siège naturel ? (Même problématique qu’avec la

Grundnorm). C’est un choix, le siège n’est pas naturel mais artificielle finalement. C’est
le choix d’un codificateur/penseur. C’est le fruit d’un choix et c’est là, la limite de son
idée. Il n’y a rien de naturel tout est artificiel, on choisit mais on ne sait pas sur quelle
base. Raison ? on ne sait pas.

A ne pas oublier : Savigny est le précurseur du positivisme historique (Volksgeit), il est a

fond sur la coutume (le droit écrit ne joue pas trop pour lui, rupture avec codifications)

Section 8. La Confédération helvétique et les conflits de lois

Système des traités entre cantons : concordants. Ils ont déterminé comment harmoniser
les règles de conflits.

Jusqu’en 1948 : la suisse était une confédération d’état, les cantons était pleinement
souverain dans toute les matières, chacun élaborait ces propres lois. Elle devient un état
fédéral et peut avoir des compétences pour légiféré sur certaines matières.

- Puis, il y a une unification/uniformisation du droit matériel. (On aura donc par

exemple un droit du mariage pour tout l’état au lieu d’un pour chaque canton). Cela
devient une fédération, on peut mieux résoudre les conflits de loi a l’intérieur de la
confédération et avec l’extérieur. $
Quelques exemples…
1874 : droit du mariage
1881 : droit des obligations
1912 : droit civil (adopté en 1907)
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- LRDC : on a établi la loi fédérale sur les rapports de droit civil des citoyens établis ou en
séjour en 1891. En 1987, la révisons de cette loi, mène à la LDIP

Ne jamais oublier les traités internationaux (avant la LDIP)

Ces deux pistes ont été abordés en 1948 par l’état.

Chapitre 3. Notions élémentaires d’application du droit dans l’espace

Section 1. Qualification, circonstance de rattachement, règle de conflits, renvoi

On a un couple (X et Y), venant de des états X et Y. Ils se sont mariés et ont vécu longtemps
dans l’état Z (M.Y y a fait un testament)

Une fois retraité, ils viennent en suisse. M.Y décède en suisse, il laisse la veuve et trois
enfants. Ils sont déjà majeurs, domicilié en suisse, mais ne sont pas suisse. Il souhaiterait
contester les droits successoraux contre leur mère.

Quel droit dans l’espace : X, Y, Z, CHF ?

On applique une procédure de résolutions en plusieurs étapes :

1) Quel est le domaine du droit/qualifier le rapport de droit juridique : elle se fait

toujours selon la loi de l’état dont les autorités ont été saisis de la question. Les trois
enfants, qui ouvre action dans un tribunal suisse. C’est le tribunal qui va devoir ouvrir le
bon tiroir d’après les conceptions suisses du droit. Il s’agit d’un litige de nature
successorale selon notre droit suisse.

Savigny le précurseur a donné cette piste : le fait qu’il faut qualifier en 1er le domaine,
même avec un élément d’extranéité. Selon quel droit qualifié ? selon lex fori, selon le droit
de l’Etat dont les autorités sont saisies. Pour notre cas, le droit suisse.

2) Est-ce qu’il y a un traité international entre les Etats concernés ? Si oui, on l’applique.

Il doit être bilatéral ou unilatéral. En l’espèce, on ne sait pas, car c’est des exemples fictifs.
Donc on peut partir du principe qu’il n’y a pas de traité. (Syllogisme exigé)

3) Si pas de traité, on regarde dans le droit national de l’état dont les autorités ont été
saisies (in casus : LDIP) : droit interne

4) Compétences des autorités ?

Examen du droit formel (compétence) selon Traité ou LDIP. Déterminer l’autorité
compétente pour trancher le problème. → Art.86 al.1 LDIP
Dans notre cas : Y avait pour dernier domicile la suisse, donc c’est l’autorité suisse. Sauf
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dans le cas d’un immeuble : on regarde ou est situé l’immeuble. → Art.86 al.2 LDIP

5) Quel est la loi applicable ?

Examen du droit matériel selon Traité ou DIP. On va chercher quel est le droit applicable.
Art.90 al.1 LDIP : prévoit le régime classique : on regarde le droit du dernier domicile

Art.90 al.2 LDIP : en cas de testament on regarde s’il y a une professio iuris. On regarde
l’art.93 LDIP : on vérifie la validité de l’acte (testament)

- En droit matériel, si Y dans le dernier domicile est la suisse, décède en suisse. Le principe
veut qu’on regarde le droit suisse.

- Particularité : le testament de Y, il faut procéder à la vérification si elle l’a soumis à l’un

de ces états nationaux.

Automatiquement, on bascule sur l’art.90 al.2 LDIP : est-ce qu’il est applicable ? Il faut
vérifier si le testament prévoit que Y sa succession soit soumise au droit de Y. Elle doit
avoir fait une réserve. Et ensuite on doit vérifier la validité quant a la forme (sur la base
de la convention de la Haye)

Qualification
Déterminer les circonstances/critères de rattachement. Est-ce la nationalité, le
rattachement… ?

Règles de conflits de loi : énonciation d’un rapport de droit (ex : mariage) assorti d’une
circonstance de rattachement permettant de désigner le droit applicable.

Ne pas mélanger problématique de compétence de fond / de

Une particularité : le renvoi

Processus par lequel le LDIP d’un autre état qu’il faut suivre pour identifier le droit
applicable. Il faut désigner la LDIP d’un autre état qu’il faut suivre pour identifier le droit
applicable. Il s’agit d’un jeu de piste.

On a 3 type de renvoi :
- LDIP étrangère désigne son propre droit : on part de la LDIP suisse qui nous renvoi a la
LDIP d’A, et celui-ci dit que c’est le droit de A. C’est un renvoi au 1ère degré.

- LDIP étrangère renvoi a un autre droit matériel : elle dit qu’il faut alleu regarder le droit
matériel d’un pays B. C’est un renvoi au second degré.

- LDIP étrangère désigne le droit matériel initial.

Exemple : art.37 LDIP : le nom
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Ce droit n’est pas là pour trancher : seulement dire chez qui il faut aller.

Le renvoi permet les dialogues entre état et garanti a l’état du for que la solution qu’il
donne soit aussi acceptée par les autres Etats concernés par le cas. Pour garder une
harmonisation.
Section 2. Comment « paralyser » l’application du principe de la personnalité
des lois ?

Un texte légal qui renvoie a la personnalité des lois par le biais d’un droit étranger.
ATF 111 V 302 // ATF 110 Ib 3 à lire

Sous-section 1. Le principe de la réciprocité

En principe : un état est prêt à accepter une décision de justice rendue à l’étranger.
Mais dans la condition que l’état étranger agit de manière analogue dans une
situation semblable. L’état étranger doit donner pareil que ce que l’état donne.

Dans le cas ou le principe de réciprocité n’est pas reconnu : l’état peut ne pas
donner suite a la demande.

Sous-section 2. Le principe de « l’ordre public »

Règles juridique d’ordre public en droit interne = on estime qu’il s’agit d’une règle
de droit impératif (aucune exceptions envisageable).

En droit international : ordre public définit un peu différemment

Il s’agit de tout ces principes qui sont sociale, moral, politique. Ou les valeurs
essentielles de justice à la base de l’ordre juridique (égalité de la traitement
homme/femme)

Conséquence : Etat refuse d’appliquer un droit étranger matériel si la disposition

étrangère est incompatible avec son propre juridique.

Si après nos 5 étape : on définit que c’est le droit de Z qui est applicable. Par
principe : obligation d’appliquer ce droit la.

Mais si l’état estime que le droit étranger viole l’ordre public suisse : art.17 LDIP
A préparer : ATF 126 III 327 : piste sur une réserve de l’ordre public

Notion pragmatique : avec le cas d’espèce, cas par cas

Notion éminemment : politique

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Section 3. L’application d’une décision étrangère : reconnaissance et exequatur

Une décision étrangère a déjà été admise, comment on fait ?

Deux procédure qui permettent à une décision étrangère de venir dans notre
propre ordre juridique. Un état suisse : un citoyen étranger vient avec une décision
étrangère

Exemple : A et B concluent un contrat dans le pays C ou ils sont domiciliés. A ne

s’exécute pas et B saisit le tribunal dans le pays C. Tribunal C condamne A à payer
à B des dommages intérêts.

A déménage dans le pays D, que peut faire B ?

Il saisit les autorités du pays D pour faire exécuté son jugement. Faire admettre à
l’état D : la décision comme si c’était celle de l’état C.

Principe : chaque pays est souverain. Au-delà d’une frontière, une décision
étrangère n’a aucun effet.

Problème : les échanges seraient impossible. Un créancier qui arrive à faire

condamner quelqu’un dans un pays et le débiteur s’enfuit dans un autre pays.
Comment faire ? on applique les décisions étrangères comme si elles étaient de
notre propre ordre juridique. On utilise ainsi le terme reconnaissance, c’est
comme si c’était une décision de notre état. La décisions prise en Suisse et aussi
valable en France. Elle sera assimilée comme une propre décision.

Exequatur : jugements déclaré exécutoire

-Allez en France et dire « reconnaissez ce jugement pris en Suisse » →
Reconnaissance
- L’exécution vient après. On a deux phases distinctes.

La reconnaissance : art.25-27 LDIP

- lors de jugement en constatation (paternité), on demande au juge de constater la
situation. On veut juste montrer au tribunal qu’une situation existe ou pas.
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- lors de jugement formateurs : créer modifier ou supprimer une situation
juridique, un droit. On crée une situation nouvelle.

Conditions pour la reconnaissance : le jugement doit être définitif. Plus de voix de

recours possible. LE TF (plus haute instance) doit avoir trancher la cause.
2 possibilité de jugement définitif : TF tranche et on laisse passé délai de recours

Exequatur : exécution d’un jugement condamnatoire. X doit payer de la thune a Y.

Il faut une reconnaissance et une décision affirmant le caractère exécutif.

Problème.
On peut perdre beaucoup de temps et c’est très couteux : donc un état va faire des
traités internationaux. Ils vont kill la procédure longue et classique. Ex : Conv. De
Lugano. On gagne du temps et de l’argent.

Commentaire d’arrêts

ATF 126 III 327

Qu’est-ce qui s’est passé ? (Résumé des faits)

Un couple, Mr C. un ressortissant suisse et Mme E. musulmane et libanaise, se marient au
Liban. Mr C. s'est converti à la religion musulmane pour le mariage et ils eurent 2 enfants.
Mme E. ouvre action en divorce devant le tribunal civil de Delémont, alors qu'elle habite
toujours en Suisse. Mr. C. dit au tribunal qu'il n'est pas compétant, car il a déjà divorcé par
répudiation au Liban et il envoie le dossier en Suisse. Après de multiples jugements et
recours, le TF affirme que le tribunal suisse est compétent.

Quel est la question qui se pose dans cette affaire ? (Question juridique)
Les autorités suisses sont-elles compétentes ? (let.B). Est-ce que l’on peut reconnaître le
jugement libanais dans l’ordre juridique suisse ? Est-ce que le jugement reconnu va lier
l’ordre juridique suisse ?

0) Elément d’extranéité : divorce au Liban

1) Quel domaine juridique : droit de la famille, action en divorce
2) Pas de traité international, ou de convention entre Liban et suisse.
3) Les autorités suisses ont été saisies, donc on applique le droit interne. On va
s’appuyer sur la LDIP.
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Ici : on a déjà une décision qui a donné un divorce, que faire avec ? On va chercher
si ce divorce est reconnu dans l’ordre suisse juridique.

Critère principal : il faut un caractère officiel (acte émanant d’une autorité officiel)
selon les règles de l’état de Jugement. Le juge suisse doit vérifier le caractère
officiel au regard de l’état du jugement et non suisse.

Second critère : Cependant (relative tout ce qui précède) encore deux conditions :
procédure ou organe officiel prête son concourt → conditions alternatives

C.2b : réserve de l’ordre public, conception suisse, contenu matériel

On limite les décisions au respect de l’ordre public suisse : art.27 On l’analyse au
regard des conceptions suisses de la justice.

Ordre public matériel : pas défini par le TF, contenu du droit matériel.
Ordre public formelle : la procédure

On doit analyser chaque connecteur (tel/notamment)

C.3b :
Déduire : Top down, kelsienne, pyramide
Fondamental : essentielle

En l’espèce : le juge libanais s’est restreint : il n’a fait que constater (tenir pour vrai)
l’existence de la dissolution du lien entre M et Mme. Il n’a pas procédé de divorce
il a juste dit « ouais c’est bon il a répudié et basta ».

Conclusion du syllogisme : est-ce qu’on peut reconnaître la décision ?

Le juge libanais a reçu la déclaration du mandataire du mari, et l’a simplement
engristré. La répudiation = conforme au règles essentielle de procédure en suisse ?
Le TF va plus loin 1) pas de procédure mais en plus 2) ordre public suisse.

On doit regarder in concreto (dans les faits concrets)