PARTIE V. LES GRANDS PRINCIPES DU DROIT (PRIVE) SUISSE.

Chapitre 1. L’interprétation du droit et le pouvoir créateur du juge

Introduction
Qu’est-ce que l’interprétation ? concrétiser une règle
On a 4 méthode habituelle d’interprétation d’après la jurisprudence.
- Lire à la loi (faire attention pluriel, virgule, construction de texte, etc.) pour dégager sens
- Structure de la loi (systématique)
- Chercher la volonté du législateur (historique)
- Regarder le but (ratio legis, téléologique)

Le but est de construire la signification d’un texte a l’occasion d’un cas concret. La
véritable portée du texte est recherchée. On essaie de construire ce que le texte veut dire.

L’art. 1 CC est un modèle qui permet de tirer 6 éléments principaux.

- hiérarchie des sources formelles : loi, coutume, droit prétorien

- lettre ou l’esprit : lorsque le juge applique la loi, il doit lire la lettre mais aussi en
comprendre l’esprit

- le juge à l’obligation de juger : il doit statuer dans un délai raisonnable, déni de justice.

- le juge suisse bénéficie d’un authentique pouvoir créateur : limité par jurisprudence,
systèmes encadre le tout

- volonté du législateur : élément important de l’interprétation. Elle doit être exercée dans
la ligne de la volonté du législateur.

- pouvoir créateur, selon la logique, propre à chaque branche : on applique les grands
principes a tout les droits, mais le droit doit être analyser selon la logique de la branche
dans laquelle il s’exerce. Ex : en droit pénale, le juge ne peut pas crée une sanction/infraction
avec son pouvoir créateur car, art.1 CP (nul crime sine lege). Ce raisonnement se fait en 3
langues.

Section 1. Interprétation de la loi et rôle des trois langues officielles (ATF 142 III 695)

Paragraphe 1. Les trois langues officielles et le rôle de ces langues

- art. 1 CC : note marginale en français « Application de la loi », et en allemand, on trouve
« Anwendung des Rechts ». Or la loi n’est qu’une partie du droit, le terme « loi » de la
note marginale en français doit être compris comme « droit », « Recht » en allemand. 

 2
- art. 14 CEDH : en anglais et en français, on a discrimination et distinction. La version
anglaise prime.

Le plurilinguisme suisse : simple traduction ou réelle rédaction dans les 3 langues ?

Sauf les projets importants (constitution, lois importantes), c’est penser en allemand et
simplement traduit en français/italien.

Paragraphe 2. Les règles d’interprétation des textes divergents dans les langues officielles.

6 points à garder en mémoire :

- Le romanche est une langue partiellement officielle : pas pour les législations fédérales.
- Dans un cas de traduction, aucune supériorité pour le texte pensé, le texte original.
- Même si deux versions convergent, pas de supériorité mathématique (2 contre 1)
- Le texte plus clair/précis n’est pas forcément le bon, le plus conforme a la volonté du lég
- Si une des 3 langues est plus favorables au citoyen : on ne suit pas forcément
- Le législateur est un seul, avec UNE seule volonté.

On cherche la volonté du législateur et pour cela on a recours a l’interprétation.

Section 2. Les « méthodes » d’interprétation

Paragraphe 1. Scientificité et ordonnancement des « méthodes »

La doctrine a encore une vision scientifique du travail d’interprétation, c’est pour cela que
le mot « méthode » a été choisi. C’est une vision très structuré, mathématique de
l’interprétation.

Il n’y a pas de hiérarchie entre les méthodes mais il y a un pluralisme pragmatique. Le

mot « méthode » commence petit a petit à être remplacé par critères, directives (renvoi a
un travail moins déductif). Le TF change petit a petit, en direction de l’abduction.

- Méthode grammatico-littérale
- Méthode systématique. 

- Méthode historique. 

- Méthode téléologique. 


Paragraphe 2. Caractéristiques de chacune des méthodes

Sous-paragraphe 1. La méthode dite grammatico-littérale

On regarde le sens ordinaire des mots : on va lire la loi et en dégager le sens naturel des
mots. On utilise tout les instruments tels que la grammaire, la ponctuation, le
singulier/pluriel. Exemple : art. 14 CC, la majorité est fixé à 18 ans révolus. La notion de
révolu n’est pas forcément clair. Exemple : art.38 let.c CIJ. Principe généraux top down de
3
(commun au système juridique de quelques nations) ou du droit (plan international)
Anciens arrêts à consulter (pas sujet a examen) : SJ 1999 1 332, ATF 123 II 241

La primauté du texte clair est erroné et dès le 1er janvier 2017 : la version internet prime
sur la version papier.

Sous-paragraphe 2. La méthode dite systématique

Elle consiste à découvrir la signification d’une norme en étudiant sa structure interne

(alinéas) et son insertion dans une loi (livre, titre, chapitres). Exemple : à l’époque où les
femmes n’avaient pas le droit vote, le mot « Suisse » dans la Constitution ne comprenait que les
hommes. De nos jours, ce terme comprend aussi bien les Suisses que les Suissesses. De même, selon
la place du mot, la signification n’est pas la même : dans une loi portant sur le domaine militaire,
le terme « Suisse » ne concerne que les hommes.

Autre exemple : selon l’approche systématique, l’art. 1 CC ne devrait s’appliquer qu’aux

droits civils du fait de la note marginale de l’art. 2 CC.

Sous-paragraphe 3. La méthode dite historique

Avec une approche statique (subjective) : on cherche à retrouver la subjectivité même du

législateur. On remonte au moment de la naissance de la disposition : mais attention

- la volonté du législateur est une métaphore, il n’est jamais un seul et unique.

- plusieurs organes administratifs, politiques, tiers participent à l’élaboration des lois
- la disposition peut finalement rester ambiguë, même si on a l’histoire.

Avec une approche évolutive (objectif) : on dégage la volonté du législateur mais on

essaie de l’actualiser avec la société actuelle. C’est la même démarche, on reconstitue la
volonté avec les messages FF, BO, etc. Mais on se demande comment la volonté pourrait
évoluer pour être conforme a la société d’aujourd’hui ? Exemple : Uber. On fait une lecture
politique.

Sous-paragraphe 4. La méthode dite téléologique

On retrouve le but : quelle est la finalité poursuivie par l’article ? On cherche à

reconstituer le sens de la disposition. Quelles sont les objectives poursuivies ?

Cette méthode est appelée axiologique : on vise les valeurs en jeu. Quelles sont les valeurs
en jeu dans l’article a interprété ? On peut faire évoluer le contenu de l’article.

Confusion possible avec la méthode historique évolutive (on fait évolué la volonté du
législateur) mais ici, on fait évoluer le but (son contenu) de l’article. Exemple : la vie
4
privée ou la conception de la famille. Le contenu du but a évoluer, les besoins incluent
dans la notions de vie privé ont évoluer avec la société.
La distinction entre les différentes méthodes est quelque peu artificielle, car au final, on
va toujours essayer de retrouver le but de la disposition.

Arrêt 138 III 150

Couple a divorcé, assez litigieux. Ils montent au tribunal fédéral et il annule le jugement
cantonal et renvoi le dossier au TC qui lui même le renvoi au tribunal d’instance. Les
parties ont un nouveau jugement, le 09 juillet 2015 TC rend un jugement seulement un
dispositif (uniquement la décision prise, toute la motivation et les arguments ont été
envoyé le 18 novembre 2015 aux parties)

Avec les motivations : le tribunal a modifié les quelques points qu’il avait déjà envoyés
au parties.

Question : est-ce que le tribunal cantonal peut rendre d’abord uniquement le dispositif
(les points sur lesquelles il a statuer) et ensuite la motivation, le cas échéant, en modifiant
le dispositif ?

Analyse :

- Qualifier le litige : deux dispositions légales pourraient être applicable a ce casus :

L’art. 239 et l’art.318 al.2 CPC. C’est un problème de nature procédurale civil (on ne
s’intéresse pas au fond, etc.)

Dans le CPC, la seule disposition qui permet au tribunal de faire ce qu’il a fait est l’art.239.
En revanche, l’art. 318 al.2 prévoit simplement que l’instance d’appel communique une
motivation écrite.

Conclusion : art.239 est applicable a la procédure d’instance mais non a celle d’appel. Par
conséquent, le TC aurait dû appliquer 318 al.2 et non 239 CPC, car c’était un appel. Il
aurait dû rendre une motivation écrite.

Est-ce que l’art.318 al.2 exclu le comportement adopté par le TC ? pas forcément. On sait
que art.239 n’est pas applicable.

Qu’a fait le tribunal fédéral ? il interprète art.318 al.2 mais il ne fait pas notion de la
méthode systématique car il a l’a fait au début (lors de l’entrée. Il n’a pas vraiment
répondu avec la méthode systématique).

Le TF commence le travail d’interprétation avec la méthode littéral (curieusement la

systématique a déjà été faite, mais bon). On va donc lire la loi avec les règles de
grammaires, etc. L’art. 318 est similaires (≠identique) dans les 3 langues nationales. (Pas
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montrer). Pas de conclusion, car je me pose une question (?) → pas de réponse, question
ouverte. Le texte n’est pas clair et univoque. Le juge de 1er instance peut rendre
uniquement la décision. Le CE se désintéresse de la question, certains Cons. National se
prononce. Le CF n’exclut pas qu’on peut rendre un dispositif séparé. Le CF impose une
motivation

Considérant 4.1.3 : historique (douteux)

Rien ne s’oppose a l’envoi successif d’une motivation écrite.

Considérant 4.1.4 : téléologique

But de 318 al.2 : imposer aux autorités cantonales de rendre des décisions motivées.
Ici, on a le TF qui rappelle le but qu’il a dégage dans le considérant précédant. Il y a un
but principal et un but accessoire.

Rien ne s’oppose à l’envoi successif d’une motivation écrite.

Considérant 4.1.5 : art.1 al.3

La doctrine n’a pas de ligne uniforme sur ce sujet (trop d’opinion divergentes)

Conclusion : « il résulte qu’aucune méthode d’interprétation ne permet d’interdire » bof

Le recours a été admis mais on ne peut pas changer le dispositif entre temps

Chapitre 2. Interprétation du droit et application de la loi

L’application de la loi est le cœur du droit continental et il n'y a pas d'application sans
interprétation, qui permet de passer d'une loi générale et abstraite à un cas singulier et
concret. Après la qualification du problème juridique, l'interprétation est l'élément central
de l'application de la loi.

En d’autres termes, l’application de la loi se fait uniquement dans un cas concret. Le

résultat de ce constat est qu’il n’y a pas d’application sans interprétation. On ne peut pas
appliquer si on a pas interprété au préalable. L’application passe aussi par la
qualification

Section 1. Quid lorsque sont possibles plusieurs interprétations ?


Cas concret qui permet d’appliquer
Section 2. De l’«application conforme » de la règle de droit (à un ordre juridique
supérieur)

Section 3. De l’application extensive de la règle de droit
Plus général que les mots utilisé dans la loi
Art.20 CO :
 6
Section 4. De l’application restrictive de la règle de droit
Section 5. De l’application a contrario de la règle de droit
Section 6. De l’application a fortiori de la règle de droit

Section 7. De l’application a majore ad minus : qui peut le plus peut le moins

Si on a le droit d’importer 1 litre d’alcool sans payer de taxe, on peut aussi importer du
vin sans payer de taxe.

Section 8. De l’application par analogie

On a raisonnement a pari, sur le même plan : on fait une comparaison. Il s’agit d’une
comparaison entre un cas qui est connu avec le cas qui doit être résolu.

Conclusion. Interprétation du droit et art. 1 CC

1 : l’art.1 CC fixe les différentes sources du droit et leur hirérachie
2 : il faut la lettre et l’esprit pour dégager le sens
3 : le législateur a obliger le juge a combler les lacunes (à défaut de lois)
4 : doctrine et jurisprudence, art.1 al.3 vaut pour l’interprétation et le comblement
5 : La règle « claris non fit interpretatio » prévoit qu’une interprétation n’est pas nécessaire
si le texte est clair. 
Or l’interprétation est obligatoire, dans tout les cas.
6 : il faudrait disintinguer interprétation et exercice d’un pouvoir d’interprétation.
7 : il faut garder le shéma (qualification – interprété – appliquer – vérification )

Chapitre 3. Les lacunes de la loi et le pouvoir créateur du juge (droit prétorien)

Le droit n’est jamais lacunaire, mais les lois le sont. La lacune est l’absence de disposition
légale applicable et de coutume.

Section 1. Lacune ou interprétation conduisant à une application par analogie ?

Lacune = absence de disposition légalement
Analogique = autre disposition légalement existante

Section 2. Lacune ou silence qualifié ?

Silence qualifié : le législateur a vu le problème : il a examiné et a décidé de ne pas légiféré
consciemment.

Lacune proprement dite : le juge doit combler ! C’est un oubli du législateur à combler
selon art.1 al.2 CC.

Section 3. Silence qualifié, lacune proprement dite, lacune improprement dite et fausse
lacune.

Lacune improprement dite : insatisfaisant et violation Cst/CEDH, abus de droit. Le juge

peut combler. Il s’agit d’un problème de politique législative.
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Fausse lacune : c’est une situation juridiquement nouvelle, inenvisageable pour le

législateur. Il n’y a donc pas de disposition dans la loi relative à cette situation, le caractère
nouveau de la situation fait que, de toute façon, le législateur ne pouvait prévoir ce cas,
ex : LPMA
Lacune proprement dite occulte : lorsque le silence de la loi est contraire a son économie.
La loi omet de régler un détail (seulement 3 arrêts) → le juge doit combler.

ATF 131 II 562

Une société X SA commence a exploité son casino le 15 juillet. Le 31.12.2003 elle réalise un
CA de 20 millions (en 5,5 mois). En mars 2004 : décision de taxation et l’autorité de
taxation considère qu’elle a environs 43 millions hypothétique. Elle a annualisé le CAN
fait en 5,5 mois, ainsi les impôts ont doublé. La société pas contente, fait recours au
Tribunal Fédéral.

C.3.3 : la société dit qu’aucune disposition dans la loi ne prévoit qu’une activité déployée
sur une période inférieure à 12 mois doit être comptabilisé sur une année afin de prévoir
des impôts. → Deux possibilités : lacune ou silence qualifié ?

Or, dans les nouvelles lois le principes d’annualisation est admis. Il est plus judicieux de
plaider le silence qualifié : l’annualisation n’est pas prévu d’un point de vue fiscale. (S’il
dit que c’est une lacune, le juge va la combler dans le sens du nouveau droit et on serait
perdant). Le CF a vu le problème et a choisi de ne pas le règlementer consciemment.

On ne peut pas construire sur la voie d’interprétation : comme en droit pénal, le droit
fiscal suit le principe de légalité (sans loi, pas de peine possible).

C.3.5 : approche théorique habituelle du TF, il reprend toujours dans chaque arrêt.
Le résultat de l’interprétation doit venir avant l’application.

C.3.6 : la société a plaidé le silence qualifié devant l’autorité de recours. Le CF a vu le

problème de ces activités sur une durée de moins de 12 ans et a volontairement laisser de
côté l’annualisation. La décision doit être annulée.
La société change d’approche devant le TF, elle ne plaide plus le silence qualifié.
La société, « A Raison », le TF constate une lacune proprement dite qu’il doit combler,
donc il la protège. Il ne comble en ne donnant pas raison a la société.

Le TF est allé regarder les travaux parlementaires et a examiné et en a conclu que c’est un
oubli (à aucun moment, jamais) : le législateur ne s’est pas posé cette question. Il s’agit
d’un oubli, donc lacune proprement dite et obligation du juge de la combler.
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C.3.7 : il recourt à l’idée d’un principe général pour combler la lacune. Le principe
d’égalité entre contribuables et le principe de légalité.

C.3.8 : le TF revient sur les principes applicables. Il faut combler dans une perspective
conforme a la constitution.

Section 4. Le juge confronté à une vraie lacune : quid de sa démarche ?

- coutume à regarder
- œuvre de législateur : construire une règle générale et abstraite pour d’autre cas
- analogie globale ou légale
- droit comparé histoire du droit
- doctrine jurisprudence mais avec deux critiques

Section 5. Lacune intra legem (à l’intérieur de la loi) et praeter legem (à côté de la loi)

Une partie de la doctrine dit qu’il y aussi des lacunes intra legem : dans la loi, a l’intérieur.
Cette doctrine donne trois exemples : norme qui sont des normes de renvoi, art.7 CC, des
normes rédigées avec analogie ou règle d’appréciation, art.4 CC ou des notions juridique
indéterminé comme l’intérêt prépondérants. → Pas vraiment des lacunes selon notre
théorie.

Les lacunes praeter legem : à côté de la loi, car la loi ne peut pas régir tout les cas.

Chapitre 4. La bonne foi

Section 1. Nature et origine éthique de la notion

On se réfère à la bonne foi objective. Elle a 4 éléments

- C’est un principe général, qui vaut pour tout l’ordre juridique (guide l’application de la
loi)

- C’est une règle de comportement (on veut éviter de tromper autrui, pas de mesquinerie)

- L’origine de cette notion remonte loin dans le temps, mais elle a été consacrée par la
jurisprudence romaine (avec le travail du prêteur)

- Elle s’applique à tout les domaines du droit

La notion de bonne foi permet de voir qu’il est difficile de séparer le droit de la morale.
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Section 2. Le contenu de la notion de bonne foi
La notion est fondée sur l’esprit d’une société et cela vise une idée générale de loyauté. La
bonne foi est de nature indéterminée, elle varie en fonction du temps et du lieu (région,
culture).

Cette notion est pragmatique (avoir toujours un cas sur lequel on s’appuie), même
inductif : on la connaît, elle fait partie de notre sens commun vu son origine éthique (c’est
dans nos valeurs, caractère). On ne résonne pas sur la bonne foi en théorie (on peut pas
invoquer l’art.2 tout seul), on regarde dans le cas et les circonstances d’espèce.

Section 3. La bonne foi en droit international public.

La bonne foi s’applique aussi en DIP vu que c’est un principe général. La Convention de
Vienne sur le droit des traités → présente la bonne fois dans 4 situations/points de vue :

- la bonne foi est un principe général reconnu universellement

- la règle Pacta sunt servanda, cette règle est de bonne foi, elle est exprimée a l’art.26 mais
elle reste de portée moins large que la bonne fois. Chaque état doit respecter les traités en
vigueur, la bonne fois nous indique dans quelle modalité on doit exécuter ces traités.

- l’interprétation du traité, art.31 al.1 Cvt

- la convention prévoit les changements fondamentaux de circonstances (parties plus

liées), art.62. La bonne foi justifie le non respect du traité.

Section 4. La bonne foi en droit public interne

Paragraphe 1. Quelques éléments d’histoire

Aujourd’hui le principe de la bonne foi est ancré dans la constitution fédérale (depuis
1999). Il y a deux articles consacré : art.5 al.3 (obligation pour l’état et pour les particuliers)
et l’art.9 Cst.

On est dans un rapport bilatéral : citoyen-état. C’est une obligation réciproque, les deux
doivent se comporter de bonne foi.

Paragraphe 2. Quelques conséquences concrètes de la bonne foi en droit public.

Bonne foi et droit de l’autorité de changer d’avis dans l’intérêt public

Il faut un intérêt public qui justifie le changement d’avis. On a plusieurs exemples :
- interdiction de faire volteface avec un effet rétroactif (pas de bonne foi) sauf exceptions
- révocation d’une décision ou d’une autorisation, ex : permis de construire
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- changement de jurisprudence dans différents cas comme : une nouvelle solution permet
de mieux comprendre la raison d’être de la loi, un changement de circonstance ou alors,
lors d’une évolution des conceptions juridique. → Ça doit être accompagné de motifs.

A partir de quand effets ? si le TF change de jurisprudence aujourd’hui, tout les dossiers

en stock seront traités avec la nouvelle jurisprudence. Même s’ils sont là, depuis 1 ans.
Donc c’est un effet « rétroactif », elle rétroagit aux cas qui sont en attente au TF.
Trois atténuations
3) le TF a l’occasion du cas, change de jurisprudence, renvoi le dossier a l’autorité
cantonale.

Bonne foi en rapport avec la confiance que l’on peut avoir en l’information officielle

Que faire si le justiciable reçoit de bonne foi une information erronée par une autorité ?
Normalement, la bonne foi du justiciable est protégée, c'est à l'autorité de réparer son
erreur. Donc si une autorité compétente donne une indication qui se révèle erronée mais
à laquelle on a prêté confiance, on doit être protégé dans la confiance qu'on a mise dans
cette autorité.

On peut retenir 5 éléments qui font que l'autorité est liée aux informations qu'elle donne
:
- celui que l'autorité a statué dans un cas concret relatif à une personne déterminée ;
- l'autorité devait être compétente ou le justiciable avait des motifs suffisant pour la
considérer compétente 

- le justiciable ne pouvait pas se rentre compte d'emblée du caractère erroné du
renseignement
- en se fiant, on a pris des dispositions et on ne peut pas revenir en arrière sur le
dommage

- l'ordre juridique ne doit pas avoir été modifié depuis que le renseignement a été donné.

Si le texte n’est pas clair, et que le justiciable l’a compris d’une certaine manière, il faut
qu’il soit protégé.

Bonne foi en rapport avec la protection contre contre le cas fortuit ou la force majeures

Cas fortuit : j’étais absent contre ma volonté

On regarde la bonne foi comme critère, est-ce qu’on a pris toute les décisions utiles pour
le cas ou un incident ou un cas de force majeur se produit ? si on a tout fait on est protégé,
sinon pas protégé.

Bonne foi en rapport avec le droit d’être entendu

Le justiciable a le droit de s’exprimer et de se déterminer sur tout les éléments du dossier
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avant qu’une décision ne soient prise a son détriment. Il a différentes prérogatives :
- consulter le dossier au tribunal
- recevoir une décision motivée
- de déterminer sur tout argument nouveau
- de fournir les preuves

Bonne foi en rapport avec un acte d’abus de pouvoir de l’autorité

On protège l’administré contre les éventuels acte de l’autorité.

Section 5. La bonne foi en droit privé : art. 2 et 3 CC

L’art 1 : permet de savoir si une personne a des droits ou des obligations.

L’art 2 : moyen (comment) sont exercé ses obligations selon la conception suisse

Paragraphe 1. La bonne foi objective (Treu und Glauben) – art. 2 CC

On a deux raisons découlant de l’art.2 al.1 et deux raisons de l’art.2 al.2 CC pour justifier
l’adjectif objectif.

Art.2 al.1 → vise n’importe qui (tout un chacun, tout sujet de droit dans toute situations
juridique) et il indique le comment le juge doit évaluer le comportement de n’importe qui
dans n’importe quelle situation juridique.

Art.2 al.2 → vise également tout un chacun et indique comment le juge doit faire si il est
face à un abus manifeste de droit (indication judiciaire)

Portée : qqn
Droit selon l’art.2 du CC : qu’est-ce qu’on entend ? l’art.2 pour être utilisé nécessite
l’existence d’un droit. D’ou vienne les droits visé par l’art.2 ? si on le fait, on peut savoir
quand appliquer l’art.2.

Qu’est-ce qu’on entend par droit ?

- disposition légale
- acte juridique
- relation juridique spéciale

On ne peut jamais invoquer l’art.2 tout seul.

CONCLUSION GÉNÉRALE
Sous-paragraphe 1. Généralités
Sous-paragraphe 2. L’art. 2 al. 1 CC
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On a toujours besoin de qqch pour l’invoquer → la bonne foi est toujours invocable
comme argument juridique mais en soit, elle n’est pas justiciable toute seule.

Sous-paragraphe 3. L’art. 2 al. 2 CC : la notion d’abus de droit

SJ 2006 I 29 : est-ce que la banque à manifestement abuser de son droit, en licenciant A,

le directeur général adjoint ? Est-ce que le droit a été détourné de son but ?

Paragraphe 2. La bonne foi subjective (Guter Glauben) – art. 3 CC

Sous-paragraphe 1. L’économie générale de l’art. 3 CC.

Sous-paragraphe 2. La présomption de bonne foi subjective : art. 3 al. 1 CC
Sous-paragraphe 3. La bonne foi (subjective) est-elle légitime in casu ? art. 3 al. 2 CC