PARTIE 1 : LE DROIT OBJECTIF

TITRE 1 : QU’EST-CE QUE LE DROIT ?

Difficile à définir. On va s’intéresser à un certain nombre de propositions
(chaque chapitre est une proposition)

CHAPITRE 1ER : LE DROIT, UN ENSEMBLE DE RÈGLES ?

Traditionnellement droit défini comme un ensemble de règles.

Vocabulaire:
- Ne pas confondre règles et lois: concept de règle bien plus large que la loi
(décisions de justices…) Notion de contenant et contenu (loi contient des
règles)
- Distinguer règle et norme: pas de distinction contenant/contenu, mais une
norme est un concept plus large que celle d’une règle. Normes individuelles
(contrat) n’est pas une norme générale.

Il faut se demander ce qu’est une règle.

Section 1. Reconnaître la règle de droit

§1. Les caractères de la règle

- Une règle est d’abord un énoncé (élément formel) càd une formule qui va
indiquer ce qui devrait être fait (élément matériel). On peut reprendre les
écrits d’un auteur célèbre Modulsky: la règle est un énoncé qui se compose
de deux éléments: les conditions de l’application de la règles & les effets de
l’application.
- La règles est générale, elle est impersonnelle. La règle a vocation à
s’appliquer à une personne indéterminée. Ne serait pas une règles, la norme
qui s’applique à une personne déterminée (par exemple un permis de
construire, cette norme n’est pas générale).
- La règle est (en principe) permanente. On attend de la règle qu’elle dure dans
le temps, elle doit avoir une certaine forme de stabilité. Cependant il y a une
exception: les lois expérimentales (par exemple loi 1975 sur l’IVG qui était
une loi expérimentale & loi du 18 novembre 2016, la loi justice du 21e siècle
qui a prévu une procédure expérimentale et concerne certains litiges de la
fonction publique, on expérimente une médiation préalable obligatoire).

§2. La spécificité de la règle

S’aider des caractères pour différencier la règle des autres normes.

A. Les principes
Il y a différentes appellations: principes généraux…
Le principe est une expression simple et percutante (par exemple la
présomption)
Différence dans la manière dont le principe va être appliqué. Le principe n’a pas
forcément de conditions d’application, ni d’effets pré-déterminés. Le principe
est donc beaucoup plus souple dans son application, il est beaucoup plus large.
Manifestations différentes montrent que les principes et les règles n’ont pas la
même fonction: la règle sert à résoudre litiges de manière précise alors que le
principe va avoir pour fonction d’aider le juge, utilisé comme moyen de rendre
cohérentes toutes les règles. Les principes sert à orienter la manière dont les
règles vont être appliquées. Par exemple le principe de bonne foi peut être
utilisé pour effectuer un choix, pour orienter les décisions du juge.
Le principe n’est pas une règle mais pour autant, le principe fait partie de la
catégorie plus large: les normes. La norme est un modèle de comportement, de
conduite…

B. Les normes individuelles

On va différencier la règle de la norme individuelle. Le caractère qui permet de
les distinguer est la généralité. La norme individuelle est une norme, un modèle
qui s’adresse à une personne déterminée. C’est le cas des décisions
administratives, de toute décision de justice et décision de l’employeur. C’est

également le cas de tous les contrats.

Normes

Règles Principes Normes individuelles

Définir le droit comme un ensemble de règles est très réducteur.

→ Dans le droit, il n’y a pas que des règles.

§3. La règle « de droit »

On va s’intéresser au caractère juridique de la règle.
Il manque un caractère pour reconnaitre la règle de droit, pour distinguer la
règle de droit des règles morales ou religieuses. La règle de droit est
obligatoire: sa violation peut être sanctionnée. Mais il faut préciser ce critère
de sanction. Cette sanction est d’origine étatique, la sanction viendra de l’Etat.
La règle de droit est donc un énoncé général permanente dont la violation peut
engendrer une sanction d’origine étatique. Cette sanction peut être la prison ou
la responsabilité civile (payer dommages).
Mais il faut nuancer ce critère, en montrer les limites. Ceci fait référence au
droit souple. Ce droit souple renvoie à l’hypothèse d’un droit qui serait non-
contraignant, un droit qui n’est pas obligatoire, qui n’est pas sanctionné mais
qui est quand même du droit. On parle de “soft law”.
Ce droit souple peut prendre différentes formes.

1) Les règles non-contraignantes par exception

On va étudier les règles qui en principe sont obligatoires mais qui dans certains
cas ne le sont pas. Par exception elles seront non-contraignantes.
- Les lois supplétives: pour la comprendre il faut l’opposer aux lois
impératives. On a donc deux types de lois. On ne peut pas déroger aux lois
qui sont impératives, c’est-à-dire qu’on ne peut pas les écarter. On doit donc
opposer les lois supplétives et les lois objectives.
A l’inverse il existe des règles supplétives. Parfois la loi ne fait que proposer
des règles, des modèles, par exemple les lois sur les délais de
livraison ne peuvent être respectées et selon les entreprises ce délai peut être
différent.
L’exemple du testament est interessant: si la personne n’a pas rédigé de
testament, la loi prévoit la répartition des biens dans le cadre de l’héritage.
Mais si la personne de son vivant rédige un testament qui va décider d’une
autre répartition. Lorsque le citoyen décide de choisir ce qui est proposé par la
loi, il est contraint de respecter ce choix.
On a le choix de recourir ou non à la loi supplétive mais une fois le choix
effectuer, on doit la respecter.
- Les lois non normatives: il arrive que les lois se contentent de déclarations
symboliques et politiques. Par exemple la loi qui dit que le but de l’école est
la réussite. Il n’y a aucun intérêt sur le plan juridique. Les lois mémorielles
(Par exemple: La France reconnaît officiellement le génocide arménien de
1915) sont des lois non normatives. Ces lois n’obligent à rien. Cette situation
n’est pas normale ou acceptable car c’est contraire à un objectif de clarté et
lisibilité du droit. Le conseil constitutionnel contrôle de manière générale les
lois (conformité à la Constitution) et sanctionne les lois non-normatives (voir
doc 12 p22).
Doc 12 p22: Décision sur la Loi d’orientation et de programme pour l’avenir de
l’école.
Le conseil déclare inconstitutionnel cet article.

2) La soft law, non-contraignante par principe

Ce droit souple (droit feutré) est un droit non contraignant, non-imposé. On est
plutôt sur le plan du recommandatoire. Il peut prendre diff formes: avis,
déclarations, recommandations, certaines chartes, codes de conduites…
Il faut détailler cette notion de droit souple, car ce terme est très général et
contient trois types de droit:
- Droit flou: ce droit manque de précisions, ce peut être la manifestation du
droit souple la plus ancienne (la moins moderne). Un exemple peut être une
notion qui est utilisée dans une règle sans définition. Volontairement la
notion n’est pas définie pour ne pas encadrer des cas et permet une certaine
souplesse ou adaptabilité.
- Droit doux: le droit qui n’est pas imposé d’abord au stade de son élaboration,
on est sur une forme de négociation. L’expression de ce droit se repose sur la
recommandation, du conseil (droit n’est pas obligatoire). Le droit doux se
développe énormément car on se rend compte de son efficacité par rapport
au droit dur. Impliquer les destinataires donne plus envie de respecter le
texte car ce sont des acteurs et permet un certain choix. Par exemple, il
peut s’agir d’un avis (autorité de la concurrence, codes de bonne conduite…)
- Droit mou: ce droit est sans sanction. Le droit doux est une forme de droit
mou. Ce droit a l’air obligatoire mais n’a pas de sanction. Par ex: le président
de la République a l’obligation de promulguer des lois (mais ceci n’est pas
sanctionné)
A l’origine, le droit souple est né au niveau international, car il s’agit du terrain
idéal. L’ordre juridique des Etats est la Société des Etats. Les Etats sont tous
souverains et égaux. Pour cette raison, il est très difficile de contraindre un
Etat à respecter une règle, d’où le développement du droit souple. Ensuite, de
manière plus contemporaine, le droit souple se développe de plus en plus au
niveau national car on se rend compte que c’est plus efficace. Toute loi qui
serai adoptée en droit social (travail, sécu…) doit faire l’objet d’une discussion
avec les syndicats. On n’impose plus sèchement les règlementations, on
concerte avec le destinataire. Le droit tend vers davantage de négociations.

Traditionnellement, la sanction étatique reste un critère pour reconnaitre une

règle de droit mais il faut se dire que ce n’est pas parce qu’il n’y pas de
sanction qu’il ne s’agit pas du droit. Ce critère n’est pas parfaitement
opérationnel. Un auteur a proposé un autre critère pour reconnaitre la règle de
droit de manière plus sur. Ce critère est l’effet juridique. Si cela produit un effet
juridique, il s’agit d’une règle de droit. La difficulté du critère, sa faille reste de
déterminer s’il y a un effet juridique, la définition de cette notion n’est pas
claire. L’effet juridique est le fait qu’il se passe quelque chose au niveau du
droit.
Section 2. Les fondements et la finalité de la règle de droit

Pour mieux comprendre le droit, il faut avoir en tête que le droit ne peut
pas être compris si on regarde que les textes. Il faut avoir en tête que le
droit est aussi de la philosophie, des valeurs…

§1. Les fondements de la règle de droit

Qu’est ce qui fait qu’on doit respecter le droit? Pour répondre aux
questions du fondement de la règle de droit il faut étudier deux grands
courants philosophiques.

1) Les théories de droit naturel

Il n’existe pas qu’une seule théorie de droit naturel, il y en a une
multitude d’où la pluralité du titre.
Un grand nombre de théories se sont succédées. Pour toutes les
théories, il y a deux types de règles: d’un côté le droit positif, d’un autre
côté le droit naturel
- Droit positif: droit des hommes, de la cité, le droit actuellement en
vigueur dans une société à un moment donné.
- Droit naturel: un droit, une forme d’idéale de justice, un droit considéré
comme immuable et universel et qui aurait comme caractéristique
d’être supérieur au droit positif, supérieur au droit des hommes. Ces
théories vont beaucoup reposer sur la religion, considérer que le droit
naturel est un droit d’origine divine. Il s’agit d’un droit qui repose sur la
nature des choses, sur la raison. Le fondement du droit positif est
fondé sur sa conformité au droit naturel Le fondement du droit positif
est fondé sur sa conformité au droit naturel
La question qui peut être posée est que ce passe-t-il si une loi positive
est contraire au droit naturel. Est-ce que le citoyen doit respecter cette
loi? La 1ère manière de solution, illustrée par le mythe d’Antigone,
consiste à dire que si la loi est contraire à des valeurs … je ne la
respecte pas. - loi de tyran
La deuxième solution à cette question peut être illustrée par la vie de
Socrate (plus précisément par sa mort) puisqu’il a été injustement
condamné. Il a eu la possibilité de s’enfuir avant sa mort mais il a fait le
choix de se soumettre à la loi de la cité, la loi des hommes même s’il la
considérait injuste. - loi issu de processus démocratique
Cependant ces solutions peuvent provenir du fait que la loi en question
dans le mythe d’Antigone est une loi de tyran alors que la loi en question
dans
Chronologiquement les courants naturels ont précédé les courants
positivistes. Mais le questionnement est toujours d’actualité avec le
phénomène de la désobéissance civile, on agit volontairement contre le
droit pour politiquement faire bouger quelque chose, faire évoluer le
droit. Aujourd’hui on considère plus que ces valeurs, ce droit naturel font
partie du droit.
Aujourd’hui cette question de respect de lois injustes est partiellement
résolue par la grande place qu’ont pris les droits de l’homme. Les droits
de l’homme, les droits fondamentaux sont contenus dans le droit positif
lui-même à un niveau supérieur aux lois. Ils sont protégés au niveau
constitutionnel et au niveau international. Ce côté hiérarchique signifie
que toute loi doit pour être adoptée, être conforme à la constitution,
dans les conventions internationales et donc les droits de l’homme. Si
une loi n’est pas conforme, elle ne pourra pas voir le jour ou le juge
devra l’écarter et ne pourra pas être appliquée.
Un exemple de manifestation contemporaine de droit naturel sont les
Procès de Nuremberg (les procès de criminels nazis après la 2GM)
puisque ces notions de génocides et crimes contre l’humanité
n’existaient pas dans le droit positif mais on a quand même condamné
les criminels nazis car cela repose sur les droits naturels.

Les théories naturelles ont eu des retentissements contemporains mais

en tant que théories elles se sont essoufflées car il y a eu un certain
nombre de critiques qui ont atteint les tenants du droit naturels sur une
forme d’incohérence. Car toutes ses théories reposent sur un droit
universel immuable qui n’existe pas. Ceci a amené une remise en cause
des théories de droit naturel et par conséquent une perte de crédibilité
et de force.

2) Les doctrines positivistes

Il y a une multitude de doctrines, pas un seul courant.
Les doctrines positivistes considèrent qu’il n’y a pas d’autre droit que le
droit positif. Il n’y a pas de droit naturel supérieur.
On peut citer un auteur pour illustrer ces doctrines, Auguste Comte (19e
s.) qui avait une formation scientifique au sens dur du terme. Son idée
était d’appliquer un raisonnement scientifique, observer la réalité afin
d’en tirer des conséquences au droit. On peut déduire des lois au sens
juridique de la même manière que l’observation des lois de la nature.
Aujourd’hui on peut considérer que les juristes sont positivistes mais on
peut dégager deux grands courants:
- Considérer le droit comme un phénomène social et ne peut être
observé qu’au sein de son contexte, au sein de sa société.
- Considérer qu’il ne faut s’intéresser au droit et à rien d’autre, se
détacher du contexte et d’autres considérations.
Le 1er courant peut être nommé le positivisme juridique des faits
sociaux: conception selon laquelle le droit est un phénomène social. Au
sein de ce courant il y a des subdivisions qui se focalisent sur certaines
considérations plus que d’autres:

- L’histoire: courant qui tend à soumettre le droit à l’histoire, courant qui

a pour origine essentiellement l’école historique allemande (porté
essentiellement par l’auteur Savigny). Le droit ne peut pas être
observé seul, c’est un élément de l’esprit du peuple de la même
manière que la culture, que la langue et le droit se construit par
l’histoire. Le droit ne doit pas être coupé de ses racines historiques. Ils
considéraient que le Code Civil français était trop coupé de ses
racines historique et notamment du droit romain. Idée de soumettre le
droit à l’histoire. Le risque de cette théorie était de se tourner vers un
certain immobilisme.

- La sociologie: l’idée est d’appliquer la sociologie ainsi que ses

instruments au droit avec comme auteur notamment Emile Durkheim.
Cette idée a ensuite été reprise par les juristes eux-même notamment
Duguit, Henri Levy-Bruhl. Pour ce dernier, le premier fondement du
droit est la conscience collective, le droit va être ressenti comme tel
par la société. Cet auteur considère que la vraie source du droit est la
coutume. Ajd’hui cette vision du droit à travers la sociologie a marqué
le droit fr sur la question d’effectivité du droit, comment le droit se
passe en vrai. C’est grâce à cette approche sociologique qu’on s’est
rendu compte que l’adhésion fonctionne mieux que la sanction, avec
des sondages… Il y a eu des impacts importants, avec notamment
Jean Cardonnier écrivain de la sociologie juridique et qui a participé
aux des réformes du droit de la famille, grâce aux outils de la
sociologie avec d’immenses enquêtes et sondages auprès de la
société.

- L’économie: Se sont développées de nombreuses théories

économiques du droit qui consistaient à concevoir le droit pas comme
un aboutissement mais comme un outil pour réaliser un certain modèle
économique (idée de Karl Marx). Ces théories ont eu des
conséquences sur une certaine vision de l’intervention de l’Etat dans
l’économie. Le but étant que l’Etat interviennent le moins possible pour
que les lois économiques régulent le marché. L’idée est que l’Etat pose
un cadre et sanctionne. Ajd’hui il y a un certain nombre de secteurs
dits régulés où l’Etat pose uniquement un cadre. Ces théories ont
aboutit à un courant un peu plus extrême: l’analyse économique du
droit venu des USA. L’idée est d’utiliser l’économie comme un outil
 d’évaluation du droit. Le droit sera évalué en fonction de son efficacité
économique. Toute règle peut être analysée d’un point de vue
économique (ex de la peine de mort). Cette vision n’a pas eu un impact
significatif en France. Ajd’hui il y a une très forte concurrence entre
les droits, tout un tas d’outils mis en place pour mesurer l’efficacité
des règlement. La Banque Mondiale depuis 2003 publie un rapport
annuel “Doing Business” qui classe les Etats selon l’efficacité
économique de leur règlements. Petit à petit, la France gagne des
places. Le problème est tjrs dans la manière d’évaluation car on
s’appuie sur certains critères mais pas sur d’autres (pas de critères
sur le droit social). Il faut avoir en tête l’efficacité économique lors de
la mise en place d’un règlement. Mais ce critère n’est pas l’unique
critère, il n’est pas suffisant.

Un autre grand courant au sein des doctrines positivistes est le

positivisme volontariste. Il s’agit de dire que le droit n’est pas un fait
social mais le produit d’un acte de volonté. Selon cette vision, le droit
doit être radicalement coupé de son contexte, des autres sciences
sociales. Il faut distinguer l’être et le devoir être. Selon cette théorie, le
droit ne relève pas de l’être mais du devoir être. On regarde juste le droit
tel qu’il devrait être. Un auteur qui a particulièrement marqué ce courant
est Hans Kelsen avec son ouvrage: La théorie pure du droit. Selon
Kelsen, le droit ne peut être expliqué que par le droit. Ce qui va rendre
une norme valide est sa conformité avec la Constitution (càd sa norme
supérieure). La faille de ce courant est que la chaîne doit s’arrêter. Au
dessus de la Constitution et du pouvoir constituant il y a une abstraction
qui est présupposée la norme fondamentale (grundnorm). Kelsen avait
une démarche scientifique. Ce courant a porté ses fruits, tout un
mouvement s‘est développé.
Coup d’arrêt lors de la 2GM car une règlementation s’est mise en place
en France avec le régime de Vichy, les lois infâmes. Ces lois tiraient leur
validité mais au moment des procès ont a vu que ces lois étaient
injustes, immorales. On a considéré que le droit pouvait avoir une
certaine préoccupation sur les valeurs qui entouraient la société. On ne
revient pas au naturalisme mais on a du positivisme avec la prise en
compte de ces valeurs qui sont les droit fondamentaux. Ajd’hui on est
sur du positivisme.

§2: Les finalités de la règle de droit.

Vers quel objectif est tourné le droit? Quel objectif tend-t-il de remplir?
Au départ on avait des finalités très traditionnelles. Assez classiquement
on recherche la justice, l’ordre et le progrès. A ceux-ci se sont ajouté
des préoccupation plus contemporaines tels que la liberté, l’égalité et la
fraternité. Depuis qlq temps se dvlppe tout un tas de préoccupations
tournés vers l’individu avec la recherche d’un droit au travail, à la
solidarité, à la sécurité, à la santé, à un environnement sain, meilleure
qualité de vie. Ajd’hui on peut considérer qu’on est plus sur ces
préoccupations classiques et que de nouvelles préoccupations ont pris
de plus en plus de place.

CHAPITRE 2 : LE DROIT, UN ORDRE JURIDIQUE ?

Dans le chapitre précédent on a observé le droit à travers le prisme la

règle. Traditionnellement le droit n’est qu’un ensemble de règles, mais
c’est bien plus que cela. Si on considère que regarder le droit qu’à
travers le prisme de la règle est trop réducteur, on va prendre un point
de vu bien plus global et on va regarder le droit comme un ordre
juridique.

Un ordre, un système est un ensemble coordonné d’éléments. On va

prendre en compte qu’il n’y a pas que des règles et que ces diff éléments
sont coordonnés et interagissent dont le droit est le fruit. Si on veut être
plus précis on va considérer qu’un certain nombre d’éléments doivent
être réunis pour qu’on puisse parler d’ordre juridique:
- une communauté, un groupe social stable, uni par un intérêt commun
(la paix, l’union économique…)
- Il faut réaliser cet intérêt commun. Pour réaliser cet intérêt il faut une
structure qui permet de produire du droit.
- Pour réaliser cet intérêt commun et rendre effectif le droit produit, il
faut des organes qui permettent d’appliquer le droit.
- Il faut une structure pour sanctionner les violations du droit.
Il faut que tous ces éléments soient réunis et il faut une certaine
cohérence, une certaine unité. A partir de là on va avoir un certain
nombre d’ordres juridiques. Il faut prendre conscience des diff ordres
juridiques qui coexistent qu’il va falloir articuler les uns avec les autres.

Section 1 : L’ordre juridique national

L’Etat est l’ordre juridique par excellence. Chaque Etat est un ordre
juridique. On retrouve une communauté, un groupe social stable, fixé sur
un territoire défini et qui est lié par un intérêt commun. Pour réaliser cet
intérêt commun, l’Etat va se doter de structures (qu’on a vu
précédemment) à travers sa Constitution. Pour les organes de
production du droit on a le pouvoir législatif (le Parlement: Assemblée
Nationale & Sénat). Pour l’exécution du droit il y a le pouvoir exécutif
(gouvernement & administration) et pour les organes qui assurent la
sanction des violations du droit, ce rôle est confié aux juridictions. Cet
ensemble constitue l’ordre juridique national. Ceci, le droit interne, ne
peut pas résumer à lui seul le droit français. Il y a une origine
internationale. Le droit issu des institutions internationales fait partie du
droit français.

Section 2 : L’ordre juridique international

C’est celui de la société des Etats. C’est une autre échelle, au sein de
l’ordre juridique international, les Etats sont les sujets. Il a lui aussi des
structures qui vont lui permettre de réaliser un intérêt commun. Ces
intérêts peuvent être très diff: droit économique…
La production du droit au niveau international: ce droit va prendre la
forme de conventions internationales (contrats signés entre les pays).
Certaines sont bilatérales ou multilatérales (plus de 2 pays).
L’élaboration de ces conventions nécessite de suivre un certain
cheminement, certaines étapes:
- la phase de négociations: les Etats sont représentés par des individus
qui vont être dotés des pouvoirs qui vont leur permettre de négocier au
nom de l’Etat. Elles peuvent prendre plus ou moins de temps.
- La phase d’adoption du texte: les Etats adoptent les textes, se mettent
d’accord sur une version du texte.
- La signature de la convention: une fois la convention signée, elle est
définitive et ne peut être modifiée
- La phase de ratification: A travers cette phase, l’Etat se déclare
définitivement lié, engagé. La convention devient obligatoire. Et doit
être respecter. En France, cette phase de ratification doit d’abord être
autorisé par le Parlement et ensuite le pouvoir exécutif ratifie. Un
exemple d’actualité peut être protocole 16 de la convention
européenne des droits de l’homme qui permet aux plus hautes
juridictions de former un avis … a été signé par une vingtaine d’Etats
mais pour entrer en vigueur, 10 Etats devaient ratifier ce protocole. La
France était le 10e pays a ratifier le protocole.
- L’entrée en vigueur du texte, cette date est fixée par la convention
internationale. La date d’entrée en vigueur du protocole 16 était fixée
le 1er août, soit 10 mois après la 10e ratification
- L’adhésion, concerne uniquement les traités multilatéraux: si une
convention a déjà été signé, un autre Etat qui n’a pas participé aux
 premières phases peut choisir d’adhérer au texte et va le signer puis le
ratifier.
Une fois ttes ces étapes passées, la convention internationale fait partie
du droit positif. C’est déjà au moins du droit international mais pas
uniquement. Cette convention va devenir du droit national pour les Etats
qui l’ont signé et ratifié. Il faut préciser la manière dont ce droit
international va devenir du droit national. Il faut parler de la notion
d’applicabilité: avant d’appliquer la convention au niveau national il faut
savoir si elle est applicable. Il faut regarder le système choisi par l’Etat
en cause. Il y a deux systèmes possibles:
- Un système dualiste: cette conception considère que les deux ordres
juridiques (national & international) sont étanches donc la convention
internationale ne va pas pouvoir intégrer directement l’ordre juridique
national, il faut un processus d’intégration, il faut un acte
supplémentaire (système retenu par le Royaume Uni et l’Italie)
- Un système moniste: il n’y a pas d’étanchéité entre le national et
l’international. Il n’y a qu’un seul ordre juridique. La norme
internationale peut devoir du droit national sans passer par un acte
supplémentaire (système retenu par la France, l’Espagne, les USA). Il
faut nuancer cette applicabilité direct car parfois ds la manière dont la
convention est rédigée empêche l’application directe. Si le texte est
ambigu sur certains points, on ne pourra pas l’appliquer directement.
C’était le cas pendant longtemps pour la convention des nations unis
des droits de l’enfant, la Cour de Cassation a estimé que la convention
n’était pas suffisamment claire.
Une fois le txt signé, ratifié, entrée en vigueur, elle devient une norme de
droit positif et lie les Etats qui se sont engagés. Les Etats doivent ainsi
la respecter. Pour la France, l’obligation est contenu ds le préambule de
la Constitution de 1946 alinéa 14 selon laquelle “la République française
- a trouver sur google
Il faut préciser que les Etats ont la possibilité de formuler des réserves,
càd qu’ils peuvent accepter une partie des articles, et refuser de
s’engager par rapport à certains points. Par exemple le Pacte
International Relatif aux Droits Civils et Politiques qui interdit la peine
de mort, les Etats Unis ont émis une réserve sur ce point.

Il faut également des structures qui permettent de sanctionner les

violations du droit. En cas de non respect des conventions
internationales, cette étape de sanction passe par une étape de
règlement pacifique, négociation, médiation, arbitrage. Mais il y a des
juridictions qui sont mis en place.
- L’organe judiciaire de l’ONU: La Cour Internationale de Justice
- Juridictions pénales internationales (crimes les plus graves:
génocides, crimes contre l’humanité): ce sont des juridictions ad hoc
 créées uniquement pour une situation (criminels de guerre de
Nuremberg…)
- La Cour Pénale Internationale qui est une juridiction internationale
permanente.
Cependant les Etats ne peuvent pas être contraints.

Section 3. L’Union européenne

L’UE est une organisation internationale, une association entre
différents Etats européens. A travers cette org ces membres ont
délégués l’exercice de certaines compétences à des organes communs.
On va distinguer deux types de droit: le droit primaire & le droit dérivé.

§1. Le droit primaire de l’Union européenne

C’est s’intéresser aux textes qui ont fondé l’UE, qui l’ont construite et
qui assurent son fonctionnement. Le fonctionnement politique de l’UE
est prévu par ces différents traités. Le droit primaire de l’UE n’est pas
très stable car les Etats se sont ajoutés petits à petits et car les
compétences de l’UE se sont accrues et dvlppées. Sur ces différents
traités ont peut distinguer deux types:
- Les traités fondateurs: 1951 Communauté Euro du Charbonet de
l’Acier, l’objectif est classique, le but est d’avoir une union économique
après la 2GM afin d’éviter une nouvelle crise. Ensuite en 1957 le Traité
de Rome institut la Communauté Eco Européenne dont le but est
d’aboutir à un marché commun et de permettre la lire circulation des
personnes, des marchandises et des capitaux. Les Etats adhèrent à
cette communauté au fur et à mesure. Avec le Traité de Maastricht en
1992 est crée l’Union Européenne (doc 6 du cours).
- Les traités de révision: Traité d’Amsterdam, Traité de Nice et Traité de
Lisbonne. A partir du traité de Lisbonne, entrée en vigueur en 2009, on
a changé d’appellation pour ne pas faire référence à la “communauté”
pour uniquement faire référence à l’Union Européenne. Il y a eu une
tentative de mise en place d’une constitution pour l’Union Européenne
et suite à un référendum notamment en Fr, la réponse était non. Le
terme de constitution a beaucoup freiné ainsi que les nombreuses
désinformations. La charte des droits fondamentaux de l’Union
européenne: cette charte est née d’une déclaration de droit proclamé
lors du Conseil européen de Nice le 7 dec 2000. A ce stade, la charte
n’avait pas de valeur contraignante, elle a acquis une valeur
contraignante grâce au traité de Lisbonne qui a conféré à la charte la
même valeur juridique que les traités (doc 7). A partir de là, tout
citoyen peut se prévaloir de cette charte s’il considère qu’un texte
européen ne la respecte pas.

§2. Le droit dérivé de l’Union européenne

Il s’appelle “dérivé” car il dérive du droit primaire.
- Les règlements européens: une norme générales, obligatoire et sa
caractéristique est d’être directement, immédiatement applicable. Une
fois le règlement adopté, il intègre directement le droit national des
Etats membres. Les Etats n’ont pas de marge de manoeuvre.
- Les directives: normes générales et obligatoires mais elles ne sont pas
directement applicables. Pour être applicable il faut un acte de
transposition de la part des Etats membres, en France cela va prendre
la forme d’un acte de transposition. Les Etats sont libres des moyens à
utiliser afin d’atteindre les objectifs fixés par la directive. Cet acte de
transposition fait que les Etats ont pour obligation de transposer les
directives. Pour être plus efficace, la Cour de Justice de l’UE a décidé
qu’en cas de retard de transposition, la directive ds ses dispositions
les plus directives devient directement applicable. En juillet 2018, la
directive secret des affaires a été transposée mais elle avait comme
particularité de laisser peu de marge de manœuvre.
- Les décisions: prises par les institutions… Ce sont des normes
individuelles (ne vont contraindre que les destinataires)
- Les recommandations et les avis: la commission peut formuler des
recommandations. Ce qui caractérise les recommandation et les avis
est quelles ne sont pas contraignantes, c’est donc du droit souple.

§3. Les principales institutions européennes

- le parlement européen: c’est l’organe parlementaire de l’UE. Il
représente les citoyens de l’UE, ces membres sont élus au suffrage
universel direct. Son rôle va être de voter les textes de droit dérivé
(règlements, directives…) mais le parlement européen n’a pas
l’initiative législatif. Il a également un rôle sur le budget.
- Le conseil des ministres: c’est le principal organe de décision de l’UE.
Ce conseil représente les Etats membres de l’UE en son sein il y a un
ministre de chaque Etat membre (type de membre dépend de la
question discutée). Ce conseil a diff responsabilités, il va pouvoir
adopter la législation européenne (une compétence conjointe avec le
parlement européen) et il coordonne les grandes orientations des
politiques économiques des Etats membres. Il peut aussi conclure des
accords internationaux entre l’UE et un autre pays ou une organisation
internationale. Son autre but est d’approuver le budget de l’UE
(compétence conjointe avec e parlement euro). Il a pour mission de
définit la politique étrangère et de sécurité commune de l’UE. Il va
coordonner la coopération entre les instances judiciaires et les forces
de police au sein de l’UE.
- La Commission: représente l’intérêt commun de l’UE. Elle a le
monopole de l’initiative législative, elle propose la législation. On peut
lister quatre fonctions essentielles:
- soumettre des propositions au parlement et au conseil
- elle gère et applique les politiques et le budget de l’UE
 - elle applique le droit européen (compétence part agée avec Cour
de Justice)
- elle représente l’UE sur la scène internationale
- Le Conseil Européen: un organe intergouvernemental, c’est la réunion
des chefs d’Etat ou de gouvernement des Etats membres. Ils se
réunissent deux fois par an et définissent les grands axes de la
politique de l’Union.

Les juridictions de l’UE:

- La cour de justice de l’UE qui était nommé la Cour de Justice da la
Communauté: le droit de l’UE a vocation a intégrer les droits
internationaux. Les juges nationaux vont être amenés à appliquer le
droit. Il est nécessaire d’avoir une juridiction au niveau euro: Vérifier
que Etats respectent droit euro et assurer une interprétation uniforme
du droit de l’UE. Devant la cour de justice il y a diff procédure:
Le renvoi préjudiciel: lorsqu’un Etat membre a des difficultés pour
interpréter un texte européen, il peut renvoyer la question à la Cour de
Justice (demander comment le texte doit être interprété) - Cour va
donner sa réponse par un arrêt ou une ordonnance qui aura une valeur
contraignante à la fois pour le juge qui a posé la question et pour tout
juge de l’UE. Cette précision est importante car souvent les avis ne sont
pas contraignants (ex Cour de Cassation, depuis protocole 16 à la Cour
Euro des Droits de l’Homme aussi)
Le recours en manquement: l’hypothèse de départ est un Etat ne
respecte pas les obligations que lui impose l’UE.. Peut être mis en route
un recours en manquement qui pourra aboutir à une sanction.
Le recours en annulation: consiste à demander à la Cour l’annulation
d’un acte (décision, règlement, directive…), d’une institution. Cette
compétence est partagée entre la Cour de Justice de l’UE et le tribunal
de première instance de l’UE. La cour de Justice s’occupe des recours
formés par un Etat membre ou par une institution de l’UE.Le Tribunal de
1ere instance est compétent pour connaitre des recours formés par les
particuliers. Comme son nom l’indique, il connaitra de ses recours en
1ere instance.
Le pourvoi: attaquer la décision rendue par le Tribunal de 1ere Instance.
La cour de Justice est compétente pour examiner les pourvois. Ce
pourvoi sera limité aux questions de droit (on s’occupe pas des faits). La
Cour va s’occuper de la conformité de la décision du Tribunal de 1ère
instance au droit.

Section 4. Le droit européen élaboré dans le cadre du Conseil de

l’Europe

Il faut distinguer le Conseil de l’Europe et l’Union Européenne, ce sont

deux organisations différentes.
La 2GM a donné la volonté, l’impulsion de créer cette organisation
internationale qui contrairement à l’UE n’a pas pour but de passer par
l’Union économique mais pour une paix durable.
Les deux organisation - même but

1949 - 10 Etats signent le traité de Londres qui crée le Conseil de

l’Europe pour garantir la démocratie, la protection des droits de l’homme
Comme l’UE, le nombre d’Etats membres a augmenté, 47 Etats au sein
du Conseil de l’Europe aujourd’hui. Il y a bcp d’institutions différentes:
- Comité des ministres: organe de décision du conseil de l’Europe
(adoption de textes, conventions internationales. Et cet organe assure
le suivi des arrêts de la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Ce
comité est composé des ministres des affaires étrangères
- L’assemblée parlementaire composé d’élus ou désignés par les
parlements nationaux. Le nombre de représentants varie en fonction d
l’importance démographique du pays. Cet assemblée se réunit 4 fois
par an. Vote les conventions internationales et peut également faire
des recommandations au Comité des ministres. Une fois les
conventions votées, il appartient aux Etats de s’engager (signer et
ratifier ces textes). Parmi ces conventions - Convention Européenne de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
signée en 1950 et entrée en vigueur en 1953. Au sein de cette
convention, est affirmé les grands droits fondamentaux, interdiction
torture, procès équitable - droits traditionnels. Doc 5 = Extrait Art 6 de
cette convention. Ce sont ajoutés à ce texte au fil du temps des
protocoles additionnels. Protocole 1 - droit de propriété… Ce serait une
erreur que tout est contenu dans le texte, le texte ne suffit pas à
connaitre le droit européen de l’homme. Loin de la, ce n’est que le
fondement, ce texte a évolué et été complété grâce à la jurisprudence
de la cour euro des droits de l’homme.
- Cour Européenne des droits de l’homme est une autre institution du
Conseil de l’Europe. Son but est double: sanctionner les violations de
la convention (un requérant peut saisir la CEDH pour invoquer la
violation de la convention par l’Etat) mais on ne peut pas aller
directement devant la Cour, il est nécessaire d’avoir d’abord saisi les
juridictions de son propre Etat. C’est une application d’un principe de
subsidarité. Il faut que l’Etat ai la chance de pouvoir réparer la
violation avant. Ceci démontre l’application directe d’une convention
internationale. Si le requérant n’a pas obtenu satisfaction il peut se
rendre devant la CEDH. Exemple d’arrêt de la Cour Euro des Droits de
l’Homme document 23. Textes souvent très longs - CEDH plutôt
common law et va tout développer. Arrêts de la cour de cassation bcp
plus court. Le requérant peut obtenir la condamnation de son Etat qui
va consister en une satisfaction équitable (l’Etat devra verser d
l’argent au requérant. Une telle condamnation porte un poids
 symbolique très fort. Les Etats ne se satisfont pas de ces
condamnations. Elles poussent souvent les Etats à modifier leur droit.
Ex Fr condamnée parce qu’elle faisait une différence sur l’origine de
naissance des enfants - Fr a été condamné & a modifié son droit. Ex
d’actualité: la gestation pour autrui (interdit en Fr) -
administrativement très compliqué. Condamnation de la Fr - depuis la
Fr n’a pas changé son principe mais reconnait administrativement
l’existence de l’enfant. Deuxième rôle de la CEDH: qu’elle va remplir à
l’exercice du premier - son but est d’uniformiser l’interprétation de la
convention européenne des droits de l’homme. Elle va rendre des
arrêts très détaillés, à l’occasion de ces décisions, elle va préciser,
développer la manière dont il faut interpréter la convention. Ensuite
cela va servir de modèle aux juridictions étatique, évite des
interprétations divergentes.

Lien entre l’UE et elle Conseil de l’Europe:

Le traité de Lisbonne (un des traités fondateurs de l’UE) contient
l’obligation suivante: L’UE devrait adhérer à la Convention Européenne
des droits de l’homme. Or aujourd’hui seuls des Etats se sont soumis à
cette convention. Ceci est un projet mais il faut faire une proposition de
texte. Un projet a été mis en place et proposé à la Cour de Justice
Européenne mais le projet a reçu un avis négatif le 18 dec 2014. La cour
considèrait que les conditions posées par le traité de Lisbonne n’étaient
pas remplis - il faut que ça se fasse à droit constant et ça crée un
enchevêtrement des droits de l’homme. Pb d’articulations ne sont pas
réglés

Point d’actualité sur la Convention EDH - protocole 16

Le but de ce text est de donner la possibilité aux Etats partis à la
convention euro des ddh de demander des avis à la Cour Européenne.
Pour formuler cette demande d’avis il faut d’abord qu’il y ait une affaire,
une action en justice et la demande ne peut être formée que par une
haute juridiction, la Fr a du désigner les juridictions quelle considère
haute (Cde C, Conseil d’Etat, Conseil constitutionnel). La Cour va rendre
les avis, qui sont motivés mais ils seront non-contraignants.
Concrètement, l’Etat ne sera pas forcer de les suivre.
Juridiquement, l’Etat n’ets pas obligée de suivre l’avis donné par la
CEDH. A quoi bon demander avis pour ne pas la suivre? Que ce passera-
t-il si l’Etat ne suit pas l’avis? En droit, l’Etat peut choisir de ne pas
suivre l’avis mais de fait, l’Etat va quand même être un peu obligé de
suivre cet avis. L’objectif ici est de favoriser le dialogue des juges = il
est important que les juges nationaux et internationaux communiquent
pour plus d’efficacité.
-> il existe différents ordres juridique et leur articulation donne le droit
français.
Le droit français est du droit national & du droit international

CHAPITRE 3 : LA RELATIVITE DU DROIT

Objectif: prendre conscience de la relativité du droit. Le droit qu’on connait aujourd’hui en

France, n’st pas la seule manière de faire du droit. Ces différentes visions. Le droit est très
différent dans d’autres pays, c’est la relativité du droit dans l’espace.

Section 1 : Historique du droit français

Il faut rappeler l’importance de l’histoire du droit pour le droit positif. On

ne peut comprendre et donc utiliser les règles du droit positif que si on
en connait l’origine. Chaque règle a une histoire et va remplir un objectif
né de cette histoire. On va voir différentes périodes:

§ 1. Le droit romain
S’intéresser au droit roman, c’est s’intéresser au droit romain sous
l’Antiquité. Le droit français doit beaucoup au droit romain sous
l’Antiquité.
La première grande loi est la loi des 12 Tables qui est née d’une
revendication de la plèbe qui considérait que la loi n’était pas accessible
à tous. Cette loi est venue d’une revendication d’accès au droit. La loi
des 12 Tables est un recueil de 146 lois qui contient des règles
substantiels mais aussi des éléments de procédure, comment va être
organisé le procès à l’époque. Cette loi est l’une des manières de faire
du droit. On est sur une oeuvre de volonté collective sous la République
romaine. Une fois sous l’Empire, la loi va prendre une autre forme. Elle
va prendre la dénomination de constitution qui seront issues de la
volonté de l’Empereur seul. On a des lois et constitutions qui vont former
le droit civil. Ce droit civil va être complété par le droit prétorien.
Aujourd’hui le terme de prétorien sert à désigner les créations des juges.
A l’époque, le droit prétorien. Il faut s’arrêter sur la procédure à l’époque,
le déroulement des procès. Le droit romain était un droit très rigide et
reposait sur un liste plus ou moins limitative d’actions en justice.
L’action en justice précède le droit. Ce fonctionnement est proche du
système anglais.

2e élément à retenir (droit prétorien): Le procès se déroulait en deux

phases devant devant deux personnes différentes. La première phase se
déroulait devant le prêteur et la deuxième devant le juge. Seul le juge va
trancher le litige et rendre la décision. Ce juge n’est pas un juriste de
formation. Le prêteur de son coté était un magistrat et son rôle était de
préparer la tache du juge (pour qu’il puisse trancher). Il va émettre des
hypothèses, càd qu’il va dire que s’il arrive à démontrer… la solution
juridique sera… = jugement hypothétique
Il va se contenter de s’intéresser au droit. On est sur de l’hypothétique
en fonction de ce que sera prouvé par le demandeur. A partir de la, le
juge peut s’appuyer sur les preuves et doit appliquer la solution
correspondante à ce qui a été prouvé.
Le droit prétorien est issu de ces jugements hypothétiques émis par le
prêteur. On va pouvoir tirer des conséquences pour d’autres affaires. La
procédure romaine était limitée quant aux actions en justice possible, la
demande doit correspondre aux actions possibles. Ceci pouvait être
injuste. Cette rigidité était parfois assoupli par le prêteur qui pouvait
créer des actions nouvelles. A la fois un jugement sur le fond et des
apports sur la procédure. Ce droit a énormément fait évoluer le droit
romain.

Le préteur pouvait faire appel à des jurisconsultes, càd des penseurs du

droit qui allaient donner leur avis sur une affaire à travers une forme de
consultation. Ces consultations ont étoffé le droit romain, elles ont été
compilées à l’occasion d’un travail de codification par l’empereur
Justine. Cet empire justinien a impulsé la codification où il a compilé
certains éléments. Parmi ces éléments, qui ont été compilés dans cette
codification:
Le digeste, la compilation des jurisconsultes.
Constitutions impériales, c’est le code
Les institutes, c’st un manuel d’enseignement du code
Les novels, la compilation des constitutions postérieurs à l’élaboration
du code.
On redécouvrira le droit romain quelques siècles plus tard, notamment
grâce au code. Ce code a inspiré le droit français des siècles plus tard.
§ 2. L’ancien droit
L’ancien droit va couvrir une très large période entre la chute de l’empire
jusqu’a la Révolution française. On va s’intéresser au M-A entendu très
largement. La chute de l’empire romain qui a été largement précipité par
les invasions des tribus barbares qui envahissent l’Europe et vont faire
disparaitre petit à petit le droit romain. Les nombreuses tribus qui vont
envahir l’Europe, vont emporter avec elles leurs coutumes. A l’origine,
ces coutumes vont trouver à s’appliquer en fonction de l’origine des
personnes, on parle d’application personnelle des coutumes. Le droit
romain va continuer aux gallo-romains sous cette forme là de coutumes.
Au fil du temps, cette application personnelle devient problématique car
il est difficile de déterminer d’ou venait qui. On est allé vers une
application territoriale.
A aboutit à un territoire juridique très morcelé avec des frontières entre
les différentes zones très imprécises, et des coutumes d’application plus
ou moins précises et devait être articulé ce qui donnait un droit difficile
à connaitre et à prévoir. Situation ps très favorable. De cet état de fait
est né un mouvement d’unification du droit. Ceci a commencé avec les
coutumes, avec cette volonté les coutumes ont été rédigées (lues,
comparées, recherchées, choisies…)
Autres facteur d’unification du droit est l’église catholique, il y avait un
droit autre, parallèle de l’église catholique qui a trouvé une place
favorable, une place pour se développer. L’église catholique proposait
une stabilité puisque ce droit était destiné à s’appliquer à tous les
catholique et par définition devait être unifié. Dans le paysage juridique
c’était le seul droit stable et donc qui a bcp inspiré les tribunaux et a été
compilé par le biais du décret de Gratien. Ce droit concernait les points
imp de la vie des citoyens (droits des personnes, de la famille…). Ce
droit a bcp marqué le droit français. Ce qu’il faut retenir du droit au M-A
est ce droit morcelé qui va expliquer la volonté d’un droit unifié. Pendant
toute cette évolution, il va y avoir des facteurs d’unification:
- Le droit de l’église catholique
- La redécouverte du droit romain (aux alentours du 12e siècle): on a
redécouvert le code justinien et ça correspond à la création des
premières universités qui vont redécouvrir ce droit romain, l’étudier et
ce droit romain va sembler avoir d’énormes qualités lorsqu’il est
comparé au droit actuel (code très organisé, très clair). En raison de
ces qualités, ce droit romain va être étudié et les concepts vont se
répandre et va imprégner le droit surtout au sud de la Fr et on va
aboutir (13e siècle) à un territoire coupé en 2: Au Sud on applique
plutôt le droit romain et au nord un pays de coutumes. On a une
unification qyu se fait pr le biais du droit romain
- La justice: lente évolution. Au M-A on a une justice aussi morcelée que
son droit, càd que chaque seigneur va rendre sa justice sur son
territoire (jugement en fonction de sa localisation). Se mette en place
 des juridictions qu’on qualifierait aujourd’hui de supérieurs (duc,
comtes…) et surtout se dvlppe les parlements. A l’origine un unique
parlement, le parlement du roi. Il s’agit d’une cour souveraine du
Royaume de France. Puis petit à petit d’autres parlements sont mis en
place pour arriver à une 15aine de parlements. Ce parlements vont se
surajouter à la justice rendue par les seigneurs et la justice canonique.
Justice morcelé mais ces parlements vont oeuvrer pour l’unification du
droit français par l’unification des coutumes au Nord et la diffusion du
droit romain au sud.
- Les ordonnances royales, la législation royale: pour qu’il y est des
ordonnances il faut un pouvoir d’Etat suffisamment fort - ce qui a mis
longtemps à se mettre en place.
Le droit au M-A caractérisé par cet effet morcelé, une société
inégalitaire marquée par les privilèges. En réaction à ces insuffisance va
se construire le droit intermédiaire.

§ 3. Le droit intermédiaire (issu de la Révolution)

Il s’agit du droit issu de la Révolution française: 1789 - 1804.

Le droit de la période révolutionnaire s’est forgé en réaction à ce qui

existait sous l’Ancien Régime. L’ancien droit disparait avec ancien
régime. Pour combler ce vide, il va y avoir une activité juridique très
intense, bcp de lois vont être adoptés. La source choisie pour créer du
droit est l’ensemble des lois pour mettre en place une règlementation,
une législation. La Révolution amorce l’avènement de la loi comme
source du droit. Pourquoi la loi comme source? Parce qu’elle représente
un idéal démocratique, elle ne vient plus du souverain mais du peuple et
plus philosophiquement la loi serait l’expression de la volonté générale
du peuple et serait par conséquent bonne. Ce qui va inspirer les diff lois
est la recherche d’objectifs (égalité, liberté, respect de la propriété
privée). A justice est elle aussi profondément modifié comme la gratuité
de la justice, justice rendue au nom du peuple fr. A été mis en place
également l’élection des juges et c’est à cette époque qu’il a été
introduit que les juges ne pouvaient pas s’occuper des juges impliquant
l’administration. Ce principe posé par le droit intermédiaire, c’est les
prémices de la dualité de juridictions aujourd’hui.

§ 4. La codification napoléonienne
Le point de départ est tjrs le même: ancien droit morcelé, très
inégalitaire.
Il y a depuis longtemps, la volonté d’un droit unifié sur tout le territoire.
C’était une des grandes ambitions de la Révolution. Le but ultime était
d’arriver au code civil. C’est Cambaceres qui était chargé d’élaborer
cette unification, de mettre en place le code civil. Il a proposé différents
projets qui n’ont pas abouti pour différentes raisons: l’instabilité de
l’époque…
Finalement il fallait attendre un pouvoir politique fort pour que le code
civil puisse voir le jour. Napoléon Bonaparte, en 1800 charge le ministre
de la justice de réunir une commission pour élaborer un projet de code
civil. Une commission est mise en place, elle est composée de 4 juristes
et parmi ces juristes 2 sont formés au droit romain (sud), et deux issus
du pays des coutumes. On voit à cette composition paritaire que le code
civil est une oeuvre de compromis entre les coutumes et le droit romain:
- Portalis
- Maleville
- Tronchet
- Bigot de Préameneu
Portalis et Maleville sont issus du pays des coutumes.
Cette commission propose un projet qui va être discuté et débatu en
conseil d’Etat, présenté au goum et soumis au corps législatif. 36 lois
vont être votées et regroupées dans le code civil par une loi du 21 mars
1804. Le code est la compilation de textes de lois. A l’occasion de
l’adoption de ce code, le droit antérieur a été abrogé. Le code civil à
l’origine en 1804 comptait 2281 articles et les 6 premiers articles du
code constituaient un titre préliminaire et un certain nb de règles
générales sur l’application de la loi.(Art 2 règlement la manière dont la
loi s’applique ds le temps)
Il y a différents titres sur les personnes, les biens et les modifications de
la propriété et un titre sur les diff manières dont on acquiert la propriété.
On ouvre le code civil sur un premier titre sur les personnes. On place
l’individu au centre du droit civil. Il s’agit d’une oeuvre qui non seulement
unifie le droit sur l’ensemble du territoire, pour cette raison c’est une
oeuvre qui va être paré de ttes les qualités. Le droit va être plus clair. Le
code civil devient un vrai symbole ce qui explique les difficultés à le
réformer en profondeur.
Citation de Napoléon: “on se souviendra non pas de mes 40 batailles
mais de mon code civil”

§5: Après le code civil

Le code civil était considéré comme ayant ttes les qualités. Il y avait
une forme d’idéalisation du droit et du code civil. Ceci explique la
stabilité dans les années qui ont suivi. Pendant 80 ans il n’y a eu, ou
presque pas de modification. Pour autant, dès la fin du 19e siècle, le
code civil avait vieillit et ne correspondait plus à la société. Il y a eu un
décalage entre le code et la société. Ce sont les tribunaux qui se sont
chargés de faire évoluer le droit. L’idée de réformer le code civil a finie
par être émise. On a pensé à une nouvelle codification, mais elle n’a
jamais vraiment abouti. Une commission a été mise en place en 1955.
Il n’y a pas eu de réformes en profondeur du code civil, il n’y a eu que
des réformes éparses.
Le CC n’est partout le droit. La naissance du conseil d’Etat (fin 19e s), à
l’origine destiné à conseiller le gouvernement puis il deviendra juge de
l’administration.
Dernière étape de l’évolution du droit français: étape majeure est la
2GM, puisque la 2GM a porté un coup d’arrêt à la philosophie qui existait
depuis la révolution (la loi étant l’expression de la volonté générale elle
ne peu être que bonne). A travers les lois infâmes on s’est rendu compte
que la loi pouvait être le moyen de crimes. La loi a cessé d’être idéalisé.
Parallèlement ont émergé les ordres juridiques supranationaux (Conseil
de l’Europe, UE..). et surtout a émergé la protection des droits
fondamentaux. Les deux sont liés car les droits fondamentaux vont
servir à contrôler la loi. Au niveau interne, le conseil constitutionnel va
en être chargé partir de 1958. Il va commencer par vérifier que la
procédure d’élaboration a été suivie mais a partir de 1970 il va vérifier la
conformité des lois aux droits fondamentaux dans la DDHC. Ensuite le
Conseil Constitutionnel va renvoyer au juge ordinaire la tache de
contrôler la conformité des lois aux conventions internationales
(notamment CEDH). Ceci va apporter un changement de perpective.
Autre élément qui va prendre de l’importance = le juge.
Aujourd’hui, on enseigne que le droit fr est issu de l’histoire de France et
de l’histoire de l’Europe puisqu’il ne peut plus être observé seul.

Section 2 : Les différents systèmes juridiques (relativité dans l’espace)

§ 1. La famille de droit romano-germanique dite aussi de droit civil
Appelé aussi famille de droit continental.
Cette famille c’est celle à laquelle appartient le droit francais. Il est
m^me l’archétype de cette famille, le modèle dominant car c’est un droit
qui s’est bcp exporté à travers la colonisation. Un autre droit qui est
dominant est le droit allemand. Le berceau de cette famille, son origine,
est l’Europe continentale (la vieille Europe). Ce modèle s’est exporté
essentiellement par le biais de la colonisation et par conséquent est
extrêmement répandu dans le monde dans l’intégralité de l’Europe (sauf
R-U), dans une grande partie de l’Am du Sud, l’Am Centrale et un certain
nb de pays africains. Ces pays n’ont pas un droit identique mais une
même manière de concevoir le droit, faire du droit. Cette manière de
concevoir est une manière de voir le droit comme ayant une fonction de
réguler la sorite en posant des modèles de comportement qui vont
guider les conduites. Pour poser ces modeles de comportement, on pose
des règles générales et abstraites qui viendront dire aux citoyens ce
qu’il faut faire ou non.
Pourquoi appelle-ton cette famille de droit “romano-germanique”? Car
elle vient de la rencontre entre le droit romain et les coutumes d’origine
germanique. La manifestation du droit est la règle générale et abstraite.
Une des marques de fabrique est l’adoption d’un code civil et
l’importance attribuée à la loi comme source du droit. Toutes les autres
sources seront secondaires par rapport à la loi qui est prépondérante.
Le droit allemand a davantage reçu le droit romain, a adopté un code
civil plus tardivement et ça donne un droit un peu plus technique. Le
code civil français est censé être un droit accessible aux citoyens, le
code civil allemand s’adresse plus aux spécialistes.

§ 2. La famille de Common Law

La famille de Common Law: Son berceau c’est l’Angleterre, système né
en Angleterre qui s’est bcp exporté par le biais de la colonisation. Ce
système va concerner tous les Etats de la Commonwealth (org inter-
gouvernementale qui rassemble 53 Etats autour d’intérêts communs).
Pour comprendre ce système, il faut considérer que c’est un système
présenté comme étant très différent du système français. Mais grâce à
la mondialisation, il y a une tendance à rapprocher ces deux systèmes.
Point de Départ 1066: Guillaume le Conquérant devient Roi d’Angleterre.
Le droit est alors composé d’une multitude de coutumes locales qui
n’ont pas été remises en cause par Guillaume le Conquérant.
Mais, le Roi était source de tte justice donc il lui arrivait de statuer sur
différents litiges. Il a d’abord fait lui-même en son conseil puis il a
délégué ces taches à des conseillés puis cela a donné lui à des
juridictions royales permanentes. A l’origine, lorsque le roi était appelé à
intervenir, c’était de manière exceptionnelle. Donc avait été mis en
place un système de filtre qui était une sorte de liste d’actions en justice
qui pouvaient être présentés devant le roi. Cette justice royale s’est
dvlppée au point de devenir le droit commun au Royaume d’Angleterre: le
Common Law. Mais on voit que ça a assez vite posé des difficultés, droit
exceptionnel est devenu le droit normal or le système des filtres existait
tjrs. Devenu problématique car extrêmement rigide.
Aux alentours du 15e siècle, il fallait trouver un moyen de contourner
ces difficultés. Donc on est revenu
Ceux qui ne pouvaient pas accéder au droit commun, certains ont fait
appel au roi qui devait statué en équité (rendre une solution juste, rendre
une décision au regard d’un sentiment de justice). Cette solution s’est
dvlppé, le roi statuait lui m^me puis il déléguait ses taches aux
chanceliers puis c’est la cour des chanceliers qui s’en est chargé. On
avait un droit alternatif au droit commun qui s’est dvlppé. Système qui a
fini par être critiqué car sentiment d’arbitraire (statut d’équité du roi),
solution différente selon le chancelier. Les chanceliers ce sont employés
à cadrer ce droit parallèle. Solution: La règle du précédent.
Qu’est ce que c’est? Un juge ne doit pas rendre une décision différente
de ce qui a été décidé dans une affaire similaire. C’est ainsi que c’est
construit e droit anglais. Aujourd’hui les juridictions se sont réunies mais
on a toujours le Common Law et l’Equity. Ce qu’il faut réunir: il s’est
construit à partir des actions en justice et c’est en cela qu’il s’est
construit d’une manière très différente. Pour les systèmes de CL, il ne
sert pas à réguler les sociétés mais il sert avant tout à donner une
solution à un litige. Ce n’est pas tellement la loi qui est au coeur du
système mais le juge. On part du cas.
Le raisonnement juridique est très différent. En droit français on part de
la règle générale et on va en déduire la solution. En CL on va comparer
l’affaire à d’autres affaires similaires pour en déduire la solution.
La source première du droit ne va pas être la même (en droit Romano-
germanique c’est la loi), dans les systèmes de ce sera la jurisprudence
qui sera la source première.
Sytème plus uni que la famille de droit Romano-germanique (grande
diversité) au point ou une décision d’une Cour d’Angleterre peut citer une
décision d’une Cour canadienne… ou autres pays du Commonwealth.
Le contexte juridique, l’internationalisation fait qu’il y a un
rapprochement entre les différents systèmes. L’élément caractéristique
qui marque ce rapprochement est la place du droit européen. C’est un
sytème dont l’application est directe au sein des Etats membres (CEDH).
Or le droit européen des droits de l’homme est bien plus proche du
système de Common Law que du système Romano-germanique, on le
voit dans le raisonnement. La Cour Européenne de Justice va regarder
l’affaire puis la comparer aux affaires précédentes. France obligée de
suivre décisions de la CEDJ, doit être utilisé par les juges français donc
ils sont parfois obligés de raisonner comme des juges de Common Law.
§ 3. La famille de droit musulman
Famille de droit dont les Etats sont très différents, qui ont pour point
commun d’appliquer directement ou influencés par le droit islamique.
Système très répandu (+ de 50 Etats), pays concernés en Afrique du
Nord…
Caractéristique fondamentale: c’est un droit religieux càd qu’il n’y a pas
de dissociation entre religion est droit.
Sur les sources de ce droit islamique: sources en fonction de l’Etat
Source évidente est celle de la Charia (composé du Coran, c’est la
source première qui n’est pas remise en cause). Les autres sources vont
être retenues de manière différente.
La source de ce droit est donc la volonté divine, c’est un droit qui ne
peut être que parfait, complet, ne peut pas être remis en cause, voir
même il est difficile de le faire évoluer. C’est un point qui doit être
nuancé. En fonction des grands courants on va accepter + ou - les
évolutions du droit (chiites et sunnites).
L’étendu du droit va être plus important puisque le droit et la religion
sont indissociables, le droit prend beaucoup plus de place. Et va régir
toute la vie des citoyens. Extreme diversité au sein de cette famille, ces
familles ne sont donc pas étanches.

§ 4. La famille de droits traditionnels

Aussi appelé famille de droit coutumier: cette famille rassemble
beaucoup d’Etats sur continents africains et océanien.
Le terme de coutumier ne renvoie pas directement à celui qu’on peut
rencontrer dans le système français. On est sur un droit plus ouvert qui
ne va pas concerner que certains fonds de la société. Conception plus
juridique et culturelle.
Expression va être utilisé pour distinguer droit autochtone et le droit
importé par les colonisateurs. Aujourd’hui dans les pays qui composent
la famille traditionnel on a les traditions qui sont influencés par le droit
tel qu’il a pu être importé lors de la colonisation.
EX: Droit de la Nouvelle Calédonie: superposition des systèmes (droit
ancestrales et droit métropolitain et droit…).
CHAPITRE 4. LES DIFFÉRENTES BRANCHES DU DROIT

On va voir les grandes divisions du droit. Les règles du droit sont classées par branches.
Une branche du droit est un ensemble cohérent et autonome de règles. Cet ensemble est
adapté à un secteur déterminé.

Section 1. Le droit international

Le droit interne va être les règles qui vont régir les rapports à l’intérieur
d’un Etat tandis que le droit international va réglementer les relations
sociales et internationales entre Etats ou entre individus.

§1. Le droit international public

Se compose des règles régissant les rapports entre les Etats. Composé
de conventions internationales et a cette particularité d’avoir un pb
d’efficacité au stade de violation des règles (voir chap 2)

§2. Le droit international privé

Régit les rapports entre particuliers, entre individus lorsque dans ces
rapports il y a un élément étranger qu’on va nommer éléments
d’extranéité.
Par ex: un italien et une allemande qui se marient en France et qui
divorcent (loi française, italienne ou allemande?)
Sert à résoudre les conflits de loi dans l’espace. L’objet du droit
international privé est de désigner la loi compétente, la loi applicable.
Il peut avoir plusieurs sources: il peut être issu de conventions
internationales, des règlements de l’UE, ou du droit interne.

§3. Le droit de l’Union européenne

Voir Chap 2 (Droit primaire et droit dérivé)

Section 2. Le droit interne

Le plus important à retenir est la construction binaire du droit interne

puisque”il y a une grande distinction entre droit public et droit privé lié
au traditions du droit français. Cette grande distinction est née de
l’impossibilité du juge judiciaire de juger l’administration. “Juger c’est
déjà administrer”. De cette impossibilité est née la dualité de
juridictions: orde administratif et ordre judiciaire et donc des droits
différents sont nés, un droit spécifique pour l’administration.
Droit public et privé se distinguent par leur objet et leur finalité. Le droit
privé va régir les relations entre les particuliers alors que le droit public
va régir les rapports entre les Etats et les collectivités publiques et les
particuliers. D’autre part ils ont des finalités différentes, pas les mêmes
objectifs. Le droit public va rechercher la satisfaction de l’intérêt
général, il va y avoir des prérogatives bien particulières alors que le droit
privé cherche la satisfaction d’intérêts particuliers. On est sur des
grands types de situations très différentes, ce qui explique ces droits
différents.
Dualité explique mais il y a des branches qui transcendent mais il y a
des affaires qui relèvent des deux.
§1. Le droit public interne

Droit qui va intervenir à chaque fois que l’Etat, une collectivité publique
est en cause. Il s’agit d’une grande branche qui va contenir des
subdivisions:

- Droit constitutionnel: rassemble les règles qui organisent l’Etat, son

fonctionnement.
- Droit administratif: le prolongement du droit constitutionnel, mise en
oeuvre du pouvoir exécutif (organisation collectivités publiques,
services publics, rapports entre particuliers et administration)
- Droit des finances publiques (ressources, dépenses de l’Etat…)
- Droit fiscal: règles qui encadrent comment sont calculés et perçus les
différentes taxes (aspect un peu privé car l’assiette de ces impôts
relève de patrimoine privé)
- Droit de la construction (règles d’urbanisme, organisation de l’espace)

§2. Le droit privé interne

Droit privé régit les relations entre les personnes privés (ce qui exclu les
personnes publiques) et personnes morales de droit privé (
Branche fondamentale, en terme chronologique et d’importance qui est
le droit civil puisqu’à l’origine le droit public ne contenait que le droit
civil. Au sein du droit privé, le droit civil constitue la notion de droit
commun, c’est le droit qui va s’appliquer en principe, sauf s’il existe une
règlementation, une législation spéciale.
Conentu du droit civil c’est le statut, les droits fondamentaux de toute
personnes et régit leurs rapports entre elles. Le but du droit civil est de
régir le droits entre tous les citoyens.
Au sein du droit civil il y a le droit des personnes et de la famille, le droit
des biens, droit des contrats, droit de la responsabilité (réparation
dommages causés à quelqu’un), droit des successions. C’est le socle
commun applicable à chacun. Le document de base en la matière est le
Code Civil. A l’origine, le Code Civil avait vocation a contenir tout le droit
privé mais suite au dvlpmt de certains secteurs, des branches ont
émergé et ont acquis leur autonomie, il s’agit des droits spéciaux:
- Droit commercial: droit civil n’était pas adapté au commerce puisque
le commerce est une activité professionnelle. En raison des spécificité
de l’activité commerciale, cette nouvelle branche est apparue.
- Droit de la consommation: rapports consommateurs/ professionnels
- Droit de la concurrence
- Droit de la propriété intellectuelle

§3. Les droits mixtes

L’idée des droits mixtes est de comprendre que certaines branches ne

correspondent pas aux deux grandes branches.
- Droit pénal : va réunir les règles qui déterminent les infractions et il
détermine les sanctions. Le droit pénal est traditionnellement rangé au
sein du droit privé mais il y a une forte coloration publique. Droit privé
souhaite protéger les particuliers. Le procès pénal oppose la personne
mise en examen et la société. La victime peut être partie au procès
mais doit se porter partie civile (ce terme montre qu’il relève du droit
civile).
- Droit processuel: c’est le droit des procédures, droit du procès. C’est
un droit mixte car on va inclure la procédure pénale, civile et
administrative.
- Droit social: une branche qui va contenir des sous-branches. Au sein
du droit social il y a le droit du travail, le droit de la protection sociale.
Rangé dans le droit privé mais il y a des colorations publiques aussi.
Le droit du travail est les relations salarié-employeur. Droit de la
sécurité sociale est classiquement rangé dans le droit privé mais il ya
des influences importantes sur le budget de l’Etat. Au sein de ce droit
il y a également le droit à l’aide sociale.

Conclusion: Il n’y a pas de réponse à la question (qu’est ce que le droit).

Il ne s’agit ps de répondre à la question mais comprendre que le droit est
qlq chose de construit, de multiple.
TITRE 2 : LES SOURCES DU DROIT
Ou se trouve le droit, qu’est ce qui va permettre de produire du droit?
Questions terminologiques: Source du droit ou source de droit?
On va s’intéresser aux sources du droit objectifs et non aux sources de
droit subjectifs.
Schématiquement, il y a deux grandes catégories de sources du droit:
les sources formelles et les sources réelles du droit. Ces expressions
sont les plus communément employés mais on peut parler de sources
directes (lois par exemple) et les sources indirectes (source qui va
inspirer la création du droit, l’évolution du droit comme l’histoire par
exemple).
Le droit français puise à trois sources:
- Les sources nationales (internes)
- Les sources européennes
- Les sources internationales
On va se concentrer sur les sources nationales. On va retenir quatre
sources internes (1 par chapitre).

CHAPITRE 1. LES SOURCES TEXTUELLES NATIONALES DU DROIT

Le droit français, avant tout, se trouve dans des textes. Il y a des textes sources de droit de
différentes natures: La Constitution, la loi, les règlements.

Section 1. La Constitution

La Constitution est la norme suprême du droit français. On va poser deux

éléments:
- la Constitution est un texte supérieur aux autres sources du droit
interne, il est en haut de la hiérarchie des normes, il a une valeur
supérieure, les autres textes, règlements, doivent être conformes à la
Constitution pour être valides.
- Cette supériorité, cette conformité des textes à la Constitution est
controlée par le Conseil Constitutionnel.
La Constitution, politiquement, est le pacte entre la société et ses
gouvernants. De manière plus juridique, elle réunit l’ensemble des règles
qui vont être élaborées et révisées selon une procédure supérieure à
celle utilisée pour les lois. La Constitution est née le 4 octobre 1958. Elle
a été adoptée dans un contexte particulier, portée par une personnalité
très importante et adoptée par référendum. C’est un texte qui a
A été révisé 24 fois
En sa forme, c’est un texte plutôt bref, très solennel, malgré les 24
révisions il est stable. Il y a une procédure particulière à respecter pour
réviser a consistait: il faut la réunion des deux chambres du parlement
en Congrès qui doit voter la révision avec une majorité des 3/5eme sinon
la révision peut venir d’un référendum. L’initiative de la révision peut
venir du président de la Rep ou du parlement.
Sur le contenu, il y a deux aspects:
D’abord, la Constit détermine le fonctionnement des institutions
politiques (régimes pol, rapports entre diff pouvoir, mode de désignation
gourvernants, compétences). Ensuite elle détermine les garanties
fondamentales accordées aux citoyens. Il n’y a pas de catalogue comme
dans autres Constitutions. Art 1er de la constitution (doc1): “La France
est une Rep…”, cet article consacre une certaine garantie aux
gouvernés. Mais surtout le Conseil Constit a reconnu la valeur
constitutionnelle du préambule de la Constitution de 1958 qui a été
reconnu dans une décision du 16 juillet 1971, relative à la liberté
d’association. C’est un élément extrêmement important car ds ce
préambule il est affirmé l’attachement à d’autres textes. “Le peuple fr
proclame solennellement…”. On fait référence à d’autres textes qui vont
donc avoir eux aussi valeur constitutionnelle (Charte de l’Environnement
de 2004). La Constitution n’est donc pas limité qu’à un seul texte.
Ces textes sont:
- la DDHC de 1789: proclame une liste de droits fondamentaux
- Le Préambule de la Constitution de 1946 (Constitution précédente) -
doc 3: dans ce texte on a une nouvelle génération de droits
 fondamentaux, principes politiques, économiques et sociaux dit
comme particulièrement nécessaires à notre temps (droit de grève…)
- Charte de l’environnement adopté en 2004 et intégré à la Constitution
en 2005 (doc 4): proclame un certain nombre de droits, responsabilité
écologique, principe de précaution…. Ce n’est pas qu’une déclaration
de principes, le Conseil Constitutionnel censure des lois lorsqu’elles
sont contraires à cette Charte de l’Environnement. Loi sur taxe
carbone censurée sur ce fondement en 2010
-
-
- Le Préambule de la Consit de 1958 fait référence à ces textes. Il y a
également d’autres éléments qui vont avoir valeur constitutionnel:
Principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rep: ce sont des
principes reconnus ds des lois avant 1958, principes conformes à la
tradition républicaine et jamais remis en cause. Principes qui ont
valeur constitutionnel: Liberté d’association, liberté d’enseignement,
droit de la défense, principe d’indépendance des professeur
d’université et maitres de conférence. En plus de ces principes
fondamentaux il faut ajouter les principes que le Conseil Constit
dégage a travers sa jurisprudence: dans les motifs émergent parfois
des principes.
Ex du principe de fraternité, sauvegarde de la dignité humaine
Tous ces textes ont valeur constitutionnelle et font partie du bloc de
constitutionnalité.

Section 2. La loi

1er élément important = la polysémie de ce terme, plusieurs sens

juridiques peuvent être attribués au droit. On peut retenir un sens large
et un sens strict.
Au sens large, la loi est synonyme de règle de droit et on peut parler de
la loi en sous-entendant parler des règles de droit en général. Ce sens
large est utilisé par la CEDDH. Certaines vont tolérer l’ingérence de l’état
dans l’exercice d’un droit, une des conditions est que cette ingérence
doit être prévue par la loi.
Ce sens large est utilisé en droit positif
Le sens strict, qui est vu d’un pt de vue plus formel. C’est le texte
élaboré par le Parlement. C’est la vision du droit français. Pour autant,
cette conception formelle n’est pas suffisante, il ne suffira pas que le txt
soit élaboré par le Parlement pour qu’on puisse véritablement parler de
loi. En droit fr on combine cette vision formelle à une vision matérielle.
On s’attend à ce que le texte remplisse certaines qualités.
Il y a différents types de loi:
La loi ordinaire & Les lois qui ont une appellation spécifique: c’est le cas
des lois constitutionnelles (qui permettent de réviser la constitution,
cette modification se fait par le biais d’une procédure spéciale art.89 de
la Constitution doc 1). Autre type de loi, lois organiques prévues à l’art
46 de la Constitution, lois qui touchent au fonctionnement des
institutions, servent à compléter et mettre oeuvre les règles portées par
la constitution (ex lors de la dernière révision de la constitution en 2008,
on a du attendre une loi organique qui sert à exposer les détails,
prolongement de la Constitution). On applique aux lois organiques les
procédures ordinaires d’élaboration mais il y a un contrôle obligatoire du
Conseil Constitutionnel. Les lois référendaires, lois adoptées par le biais
d’un référendum, prévues à l’art 11 de la Constitution. Neuf lois
référendaires dont l’initiative vient du président de la République sur
proposition du gouvernement, proposition issue du parlement et depuis
2008 a été mis en place le référendum d’initiative populaire d’1/5e des
membres du parlement soutenu par 1/10e des électeurs.

Domaine de compétence du parlement (qui va élaborer les lois): Le

Parlement n’a pas le monopole de la création du droit, il partage cette
compétence avec le pouvoir exécutif. Comment se répartissent ces
compétences? qUi peut légiférer sur quoi?
Articles 34 et 37 de la Constitution qui répondent à ces question. `
Article 34: détermine domaine de compétence du Parlement, contient
liste de domaines dans lesquels le Parlement est compétent pour
légiférer. Finalement 2 grandes types de compétence. Domaines dans
lesquels le Parlement va fixer les règles (ex la nationalité, détermination
des crimes et des délits). Domaines dans lesquels le Parlement ne fixe
que les principes fondamentaux, il va moins rentrer dans les détails
(organisant générale de la défense nationale, droit du travail…)
Art 37: détermine domaines du pouvoir exécutif (le reste relève de la
compétence du pouvoir exécutif)

Répartition des compétences est contrôlée, pas d’empiétement d’un

pouvoir sur le domaine de l’autre. Si le pouv exécutif empiète sur
compétence du gouv: Conseil d’Etat
Parlement empiète sur compétence du pouvoir exécutif: pdt longtemps
toléré alors même que des mécanismes existent dans la constitution:
réponse d’abord politique
2 armes: police des amendements prévu à l’Art 41 de la Constitution - si
le parlement empiète sur le domaine de compétence du pouvoir exécutif
par le biais d’un amendement ou d’une proposition de loi, illégitime
Autre arme: art 37 alinéa 2 qui va intervenir une fois la loi votée, on peut
mettre en place la procédure de déclassement, càd déclasser le txt - txt
n’aura pas valeur de loi mais valeur de règlement. Signifie que le txt
pourra être modifié par un simple règlement.
Armes très peu utilisées mais quand même, en d’autres termes le
gouvernement ne se défend pas. Cas de déclassement d’articles, le
Conseil Constitutionnel a déclassé une loi sur les programmes scolaires
de 2005, il fallait enseigner les méfaits de la colonisation mais aussi les
points positifs. Déclassement plus politique que juridique

Procédure d’élaboration de la loi (schéma doc 37):

Le point de départ va être l’initiative qui va venir du pouvoir exécutif ou
du pouvoir législatif. Si le gouv est à l’origine du texte on parle de projet
de loi. Si Parlement est à l’origine on parle de proposition de loi.
Ce porjet/ cette proposition doit être déposée dans une chambre:
l’assemblée Nationale ou le Sénat - indifférent mais il ya des exceptions
prévues à l’art 37 :
- loi de financements de la Sécurité Sociale doit d’abord être déposée
devant l’assemblée Nationales
- Projets qui ont pour objet l’organisation des collectivités territoriales :
doivent être déposés devant le Sénat en 1er
Cette chambre va discuter le projet et l’amender, le modifier par le biais
d’amendements, puis vote le texte.
Cette version du texte va être transmis à l’autre chambre. Cette seconde
chambre va discuter, modifier et voter une deuxième version du texte.
Cette 2e version va retourner à la 1ère chambre: c’est ce qu’on appelle
la navette législative qui ne doit pas durer indéfiniment. Si on est pas
arrivés à un texte commun à l’issu de deux lectures de chacune des
chambres on va faire appel à une commission mixte paritaire (comité
pus restreint) qui réunit 7 Sénateurs et 7 Députés qui vont arriver à un
texte commun. Sinon, le gouvernement va donner le dernier mot à
l’Assemblée Nationale.
Etape potentielle du contrôle de constitutionnalité (pas obligatoire sauf
pour lois organiques): tous les textes ne sont pas contrôlés, le texte doit
être saisi avant de contrôler et assurer la conformité au bloc de
constitutionnalité. S’il considère que le projet n’est pas conforme, le
texte ne pourra pas être en vigueur en devenir du droit positif. A
l’inverse, si la loi est considérée comme conforme, la procédure se
poursuit.
La promulgation est prévu à l’art 10 de la Constitution: le Président de la
Rep promulgue la loi dans les 15 jours qui suivent
Etape de l’entrée en vigueur, prévue à l’article 1er du Code Civil, loi
devient du droit positif. Le principe est que les textes entrent en vigueur
à la date qu’ils fixent, la loi prévoit elle même sa date d’entrée en
vigueur. Si le texte ne prévoit pas sa date d’entrée en vigueur, le Code
Civil précise qu’elle entrera en vigueur le lendemain de sa publication au
Journal Officiel (JORF).

La crise de la loi: on en parle depuis une dizaine d’années, il s’agit du

déclin de la loi. L’avènement de la loi a été moment important en France,
unification du droit réussi grâce à la loi. Historiquement et
symboliquement, la loi a beaucoup de qualités et a une place
importante. Même droit pour tous (égalité) & la loi était vue comme
l’expression de la volonté générale.
Crise de la loi: La loi a été très critiquée d’un pt de vue quantitatif (bcp
trop de lois, impossible de s’y retrouver) et d’un point de vue qualitatif.
Complexification de la société crée une complexification des lois. Faute
de l’Europe, plupart des textes discutées viennent de l’UE. Crise
quantitative doit être relativisée.
Crise qualitative: les textes ne seraient pas de bonne qualité - Conseil
Constitutionnel a cherché à sanctionner et censurer les lois qui
n’avaient pas les qualités requises telles que la clarté, la lisibilité,
l’absence de complexité, la normativité.
En revanche, remise en cause de la loi comme source première du droit
français. Réalité car la loi comme source est bcp concurrencée de tte
part, par le pouvoir exécutif (bcp d’ordonnances prises, textes issues du
gouvernement), par les textes supra-nationaux (plupart des textes ne
sont que la transposition de textes européens) et concurrence du juge
(juge crée des règles tous les jours avec la jurisprudence et juge
aujourd’hui contrôle la loi). Basculement symbolique très fort. Juge
n’était que la bouche de la loi, vision soumise du juge par rapport à la loi,
aujourd’hui il y a un basculement, le juge contrôle la loi. C’est le cas
dans le contrôle de conventionnait: juge doit s’assurer que la loi est
conforme aux conventions internationales, sinon il va l’écarter et statue
autrement.

Section 3. Les règlements

Le pt de départ est de se rappeler que le parlement n’a pas le monopole

de la production droit, c’est une compétence qu’il partage avec le
pouvoir exécutif. Le parlement produit du pouvoir sous la forme de lois
tandis que le pouvoir exécutif produit règlements.
ARt 34 liste domaines ou loi doit créer règles et Art 37…
Règlement : catégorie générique de texte, appellation globale qui va
réunir textes qui on en commun d’être issus du pouvoir exécutif. Au sein
du règlement il y a plusieurs types de textes. 1ere classification tient à
l’origine du règlement, donc l’auteur de l’acte et il y a une autre
classification possible qui va tenir au domaine dans lequel le règlement
intervient.

§1. Classification selon l’origine du règlement

Il y a diff types de textes qui peuvent tous recevoir ‘appellation de

règlement:
- Les décrets: règlements pris par une autorité supérieure (Président de
la république ou le Premier Ministre) - ils peuvent être individuels, celui
qui va concerner nominativement 1 ou plusieurs personnes
déterminées. Ex ds le décret du 3 oct 2018, art 1er qui met fin aux
fonctions de… signé par Emmanuel Macron et Edouard Philippe. Le
décret peut aussi être réglementaire, lorsqu’il va formuler des
dispositions générales qui ne s’appliquent à personne en particulier.
- L’arrêté: règlement pris par une autorité inférieure (ministre, préfet,
maire). L’arrêté peut être individuel ou règlementaire.
- La circulaire: règlementation interne à l’administration, une circulaire
va contenir des instructions adressés par une autorité supérieure à
ses agents subordonnés. Ex: Circulaire émise en 2013 par la ministre
de la Justice du moment Christiane Taubira qui concernait la q° de la
délivrance d’un certificat de nationalité française pour les enfants nés
à l’étranger sans doute d’une gestation pour autrui.

§2. Classification selon le domaine du règlement

3 hypothèses:
- Règlement autonome: règlement pris dans le domaine de compétence
du pouvoir exécutif qui ressort de l’article 37.
- Règlement d’application: Intervention du pouvoir exécutif dans le
domaine du parlement, mais ça reste pleinement dans le rôle premier,
originaire du pouvoir exécutif, càd le pour exécutif va prendre des
actes qui permettent d’appliquer, mettre en oeuvre, de préciser les lois
et leur application. Parfois sollicité par la loi elle-même, demandé
explicitement par le parlement ou nécessaire. Si ces règlements
tardent à être adoptées, ceci retarde l’application concrète de la loi. +
voir Conseil d’Etat
- L’ordonnance: hypothèse prévue par l’article 38 de la Constitution,
texte pris par le gouvernement dans le domaine de compétence du
parlement: réellement un empiètement qui ne peut être qu’autorisé. Le
parlement va prendre une loi d’habilitation dans lequel le parlement
habilite le gouv a légiférer ds son domaine, il va fixer un cadre, des
objectifs et des limites. L’ordonnance, à ce stade, a une valeur de
règlement. Mais cette ordonnance doit être ratifiée par le Parlement,
càd une validation. Cette ratification va prendre la forme d’une loi. Une
fois la loi de ratification publiée, émise, adoptée, l’ordonnance aura
valeur législative. On y a recours souvent aujourd’hui surtout dans
domaines techniques. Ex: Tout le droit des contrats a été réformé par
ordonnance en 2007 (ratification en 2018)
CHAPITRE 2. LA COUTUME

Coutume a eu rôle important dans l’histoire du droit français. Il s’agit tout

d’abord d’une pratique. Le point de départ se situe au niveau des citoyens.
Cette pratique, si elle se répète et devient générale pendant un temps
important, cette pratique va devoir une coutume et sera source du droit. Le
cheminement inverse, on part des gouvernés vers les gouvernants.

Section 1. La notion de coutume

Traditionnellement, on va considérer que pour qu’il y ai coutume, il faut

deux éléments:
- Un élément matériel
- Un élément psychologiques

L’élément matériel de la coutume est une pratique, un comportement qui

se répète et qui est globalement suivi
Traditionnellement on considère qu’il faudrait également un élément
psychologique qui serait le sentiment obligatoire de la pratique. On se
rend compte qu’aujourd’hui les tribunaux ne cherchent pas cet élément
psychologique car très difficile à prouver.
En pratique on se rend compte que l’élément matériel suffit.
Il faut distinguer la notion de coutume de la pratique et l’usage: position
dominante est que la pratique est la pré-coutume, avant qu’elle devienne
une coutume. La coutume a une application, un champ d’action très
générale alors que l’usage aura un champ d’action beaucoup plus précis
(entreprise, société). Ex en droit du travail: prime donc par l’employeur à
la fin de l’année. Aujourd’hui on va trouver de la coutume, là où il y a de
la place pour que la coutume se développe.

Aujourd’hui il y a beaucoup plus d’usages que de coutumes.

Section 2. La place de la coutume en droit positif

Quelle place peut avoir al coutume? Classiquement on va considérer que

la coutume peut prendre 3 places:
- La coutume peut seconder la loi: parfois, la loi va renvoyer aux usages.
Ex en droit des contrats, Art 1094 du Code Civil ou exemple sur durée
de préavis - Coutume a de la place car la loi lui laisse la place
- La coutume peut être a coté de la loi, peut se dvlpper là où il n’y a pas
de loi, lorsque la loi ne dit rien. Ex en droit international, mais pas bcp
de zones de carence où on peut en trouver. Ex: autorisation pour la
femme mariée d’utiliser le nom de son mari - il s’agit d’une coutume
- La coutume peut contredire la loi, être contre la loi: hypothèse
étonnante car par principe la coutume ne peut pas mais nous avons
 des exemples: le don manuel, pour faire une donation il faut un acte
authentique (chez le notaire), malgré ce texte, on admet qu’on puisse
faire des dons manuels par la remise de l’objet.

CHAPITRE 3. LA JURISPRUDENCE

La jurisprudence a plusieurs sens. Sens étymologique: jurisprudence

désigne la science du droit, et pourrait plutôt désigner la doctrine. Ce n’est
pas le sens retenu en droit positif aujourd’hui en France, mais ce sens est
retenu dans les pays de Common Law par exemple. Il y a tjrs plusieurs e
La jurisprudence, pour certains, désigne ttes les décisions de justice
(position minoritaire) - retenir ce sens c’est confondre jurisprudence et
contentieux.
Pour d’autres, la jurisprudence ne serait que les décisions de certaines
juridictions, les cours suprêmes.
Pour d’autres, elle ne concernerait que certaines décisions de ces
juridictions suprêmes. Il faut avoir cette conception plutôt stricte.
Dans ce cours: La jurisprudence est l’ensemble des règles de droit nées de
l’activité des cours suprêmes. On s’est détaché des décisions de justice
pour ne s’intéresser qu’aux règles. Comment l’activité des cours suprêmes
peut générer des règles? - par le biais de l’interprétation càd donner du sens
à un texte. Il faut comprendre qu’un texte n’est composé que de mots qu’il
faudra interpréter L’activité du juge va tjrs consister à interpréter textes
pour l’appliquer au cas particulier. Interprétation nécessaire pour le
passage du cas général au cas particulier. Exemple: Txt ds le Code Civil qui
dit qu’on est responsable du dommage qui est causé par une chose qui nous
appartient. Mais qu’est ce qu’une chose? Qu’est ce qu’être propriétaire? Il y
a un monde entre les mots du texte et l’application. Juges vont créer règles
de droit pour faciliter l’application au cas particulier.

Section 1. La formation de la jurisprudence

Comment se forme la jurisprudence? Pourquoi est-elle issue uniquement

des juridictions suprêmes?
Tout le monde peut interpréter les textes, attribuer un sens à une
association de mots mais ces différentes interprétations n’auront pas la
même valeur. Seules certaines feront autorité et pourront être utilisées
comme fondement pour rendre une décision. Idéalement, on va
considérer que la personne la plus adepte à interpréter le texte est la
personne qui a rédigé le texte: législateur.
Ceci avait été mis en place avec le Référé Législatif: lorsque juge avait
problème avec interprétation texte il se référait au législateur. Bis ceci
n’est pas réalisable en pratique. Aujourd’hui, le pouvoir d’interprétation a
été attribué aux juges du dons puis de la Cour de cassation.
Pourquoi est-elle issue uniquement des juridictions suprêmes? Parce que
c’est le rôle des cours suprêmes d’unifier l’interprétation des textes. Le
rôle de la C de c est de dire quelle est la bonne interprétation des texte
de manière à ce que tout le monde retienne la manière. Elle le fait par la
cassation. Elle ne regarde pas l’affaire mais si l’interprétation retenue du
texte est bonne, que la cour d’appel a bien appliqué le droit.
Par la cassation, la C de c peut imposer son interprétation du texte.
C’est son rôle de donner la bonne interprétation. Ce sont donc les règles
issues de la C de c qui forment la jurisprudence.
Mais chaque arrêt de la C de c ne fait pas l’objet d’une jurisprudence.
Pourquoi seulement quelques décisions sont pris en compte? Comment
on le reconnait? Il y a des indices qui permettent de savoir si on est face
à des indices ou non:
- Formation qu’à rendu la décision: une décision peut être rendue par
une chambre, une chambre mixte ou par l’Assemblée Plénière. Si
décision rendue par l’Assemblée Plénière, ça va sans doute faire
jurisprudence.
- Publication: la publicité qu’on a fait sur la décision. Lorsque la décision
est rendue par la C de d elle va définir la manière dont la décision va
être publiée, de la mettre en avant ou non. Il va y avoir des lettre
écrites en haut de la décision. Lettre P qui va être utilisée pour
désigner arrêts publiés au bulletin de la C de c - elle ne sert pas à
permettre à la décision d’être connue du grand public. Elle sert juste a
mettre en avant la décision, donc on veut attirer attention dessus.
Arrêts publiés “B”, publiés au bulletin d’information de la C de c,
arrêts encore plus intéressants. Arrêts “R” publiés au rapport annuel
de la C de c, la C de c rend un rapport tous les ans, seulement arrêts
sont mis en avant comme particulièrement intéressants. Arrêts publiés
“I” qui sont diffusés sur le site internet de la C de c, rajoute à la
hiérarchie de l’arrêt. Arrêt “PBRI” est l’arrêt le plus important, arrêts
peuvent avoir plusieurs lettres. Arrêts “D” ne sont publiés que sur la
base interne intranet de la C de c et sur légifrance, c’est ce qu’on
appelle les arrêts inédits, arrêt qui applique qlq chose qui est déjà
connu.
- Formulation de la décision: on ne va trouver la création
jurisprudentielle, la règle que dans les motifs de la décision. Les motifs
= mais attendu que… Visa et Chapeau de la décision constituent les
motifs. La manière dont motifs vont être formulés va nous renseigner
sur ce qu’est une création de règle ou non. Plus celles-ci sont rédigées
dans une formulation générale, abstraite, plus on est sur une création
de règle.
- Réception de cette décision: comment cet arrêt de la C de c va être
reçu par la doctrine, plus l’arrêt aura réception visible (par la
publication, lorsque les auteurs voient la décisions, ils vont la
commenter - création de publicité), plus probablement elle sera une
règle jurisprudentielle. Retentissement au-delà de l’affaire elle-même.
Section 2. La place de la jurisprudence

La question de la place jurisprudence est la place de la jurisprudence en

tant que source au sein du droit positif français. Source première du
droit français = la loi
Système common law = primauté de la jurisprudence.

§1: L’autorité de la jurisprudence

Cette q° est importante car précédemment on s’est intéressés à la règle
de droit qui avait différentes caractéristiques dont son caractère
obligatoire. Or jurisprudence est l’ensemble des règles issue de l’activité
des juges. Est-ce que l’activité peut vraiment créer des règles de droit?
Quelle est l’autorité de ces règles?
Toutes les décisions de justice ont une force obligatoire. Cette force
obligatoire est appelée l’autorité de la chose jugée. Elle va créer un effet
obligatoire mais cet effet est limité aux parties du litige. La décision
rendue par le juge n’est obligatoire que vis à vis des parties (éviter de
refaire procès).
Il faut distinguer cette question de celle de l’interprétation des textes
qui va pouvoir être issue des décisions. S’interroger sur l’autorité de la
jurisprudence revient à s’intéresser à l’autorité de l’interprétation
donnée, l’interprétation de la règle. Cette interprétation n’est pas
obligatoire en droit. Très concrètement, cela signifie que les autres
juges dans la même situation ne doivent pas obligatoirement suivre la
même interprétation, ils sont libres de choisir leur propre interprétation.
Les juges du fond sont libres de suivre ou non l’interprétation de la Cour
de cassation. A comparer avec la situation dans le système de Common
Law. Il y a la règle du précédent: cela signifie qu’au contraire
l’interprétation donnée par une juridictions devra obligatoirement être
suivie par les autres juridictions (inférieures). En droit Francais, la
jurisprudence n’est pas obligatoire pour les juges du fond.
En ce qui concerne le Conseil Constitutionnel, les décisions ont quant à
elles un effet obligatoire de droit (art 62 de la Constitution).
Mis à part ceci, il n’y a pas d’effet obligatoire. Mais les interprétations
données par la Cour de cassation n’ont pas d’autorité de droit mais une
autorité de fait. On est pas ds un clivage absolu, juridiquement, les
juridictions inférieures sont libres de suivre ou non les décisions de la C
de c. Mais si la C de c pose une décision et qu’une Cour d’appel lors
d’une affaire similaire décide différemment elle risque d’avoir sa
décision cassée. Donc de fait, la Cour d’appel va avoir tendance à suivre
ce que dit la C de c. Rôle de la C de c est d’harmoniser sur tt le territoire
l’interprétation du texte. → pas d’autorité de droit mais une autorité de
fait
Même raisonnement pour les arrêts rendus par la CEDH et la CJUE (Cour
de Justice de l’Union Européenne).
Donc, ces règles n’ont pas une autorité de droit mais ont une autorité de
fait.

§2 La jurisprudence est-elle une source du droit?

Suscite une autre question: La jurisprudence est-elle une source du

droit? Les juges peuvent-ils créer de véritables règles de droit? = débat
intarissable
Arguments contre la reconnaissance de la jurisprudence comme source
du droit:
- La séparation des pouvoirs: La constitution établit deux pouvoirs:
législatif et exécutif, pouvoir judiciaire ne peut pas créer du droit, le
juge ne peut
- Art 5 du Code Civil qui prohibe les “arrêts de règlement” : interdit aux
juges de rendre types de décisions rendus par le parlement de l’ancien
régime. Les parlements de l’ancien régime se réunissaient pour rendre
des arrêts de règlements, càd poser des règles en dehors de tout
litige. A cause des excès des parlements de l’ancien régime, création
de cet article qui interdit au juge de prononcer règles générales et
abstraites.
- Conception de l’interprétation: cette conception consiste à considérer
que l’interprétation est déclarative, plus concrètement, cette
conception consiste à dire que lorsque e juge interprète le texte,
donne du sens le texte il ne créer rien, il ne fait que découvrir un sens
préexistant.
- Le juge ne crée pas de règles puisqu’il ne crée pas de règles
obligatoires.
- Absence de légitimité démocratique des juges: aujourd’hui loi manque
aussi de légitimité démocratique, ce qui est fortement critiqué.

Arguments en faveur de cette reconnaissance:

- Une attitude réaliste: on peut dire que le juge ne devrait pas créer de
droit, mais il le fait. Il y a de multiples exemples : droit administratif
- Nécéssité: juge obligé de créer règles. Art 4 du Code Civil qui
sanctionne le déni de justice. Même si le texte n’est pas satisfaisant,
lacunaire, le juge doit tout de même rendre une décision ce qui l’oblige
créer des règles.

Les contre relèvent du devrait-être alors que les cours relèvent de l’être.
Est-ce que les règles sont forcées d’être obligatoire?
§3: Les relations entre la jurisprudence et la loi

Le point de départ: dans notre système, la loi est la source première.

Comment ces deux sources interagissent? Est ce que la jurisprudence
menace la loi? S’agit-il d’une concurrence?
Il s’agit d’une relation de complémentarité:
- La jurisprudence va service à préciser le sens de la loi, son
interprétation.
- La jurisprudence va aussi permettre au texte d’évoluer et donc de
survivre. Les mots du textes ne seront pas forcement modifier, mais le
juge va faire évoluer le sens du texte dans le sens de l’évolution de la
société. Permet une certaines forme de stabilité.
Par exception, il peut y avoir des relations plus conflictuelles: l’illustre
notamment l’affaire Perruche (pendant sa grossesse, la mère a voulu
vérifier si elle était immunisée contre la rubéole, les médecins ont dit
que oui mais elle ne l’était pas et l’enfant est né handicapé - préjudice
d’être né). La loi du 4 mars 2002, vient briser cette jurisprudence - prévu
que cette loi soit rétroactive (pour qu’elle puisse agir sur le passé) afin
de limiter l’action de cette jurisprudence mais rétroactivité sanctionnée
par la CEDH.

Section 3. L’application de la jurisprudence

On va s’intéresser qu’à une seule hypothèse: celle de l’évolution de la

jurisprudence.
Il s’agit de l’hypothèse des revirements de jurisprudence, lorsque la C de
c change d’avis sur son interprétation du texte. Justifié par un
changement de contexte, évolution de la société…
La C de c peut changer d’avis puisqu’il n’y a pas de raisons pour qu’elle
suive ses décisions précédentes, pas la règle de précédent
Principal pb sur l’application ds le temps. La jurisprudence s’applique par
nature de manière rétroactive. Une règle jurisprudentiel est dégagée à
l’occasion d’une affaire, d’un litige. Or ce litige est basé sur des faits qui
sont tjrs passés, faits qui se sont déjà produits. La règle va donc être
d’application rétroactive.
Mais il y a des cas exceptionnels qui font que cela va poser un problème
de sécurité juridique:
Arrêt CIV1 rendu le 9 oct 2001: on s’est rendu compte que l’application
rétroactive d’un revirement de jurisprudence pose problème. Il est q°
d’un accouchement, la mère accouche par le siège, à l’époque (en 1975)
le médecin n’informe pas la patiente des risques exceptionnels liés à ce
type d’accouchement, l’enfant né avec un handicap. On va se poser la q°
de a responsabilité du médecin. Or en 1975, l’interprétation du texte
communément retenu dit que le médecin n’est pas obligé de signaler
risques exceptionnels. Mais en 1998, à propos d’une autre affaire, la C
de c change d’avis et dit que médecin doit signaler tous les risques. En
2001, la C de c applique sa nouvelle jurisprudence rétroactivement: le
médecin va être condamné pour ne pas avoir respecté en 1975 une
obligation d’information donnée qu’en 1998, donc qui n’existait pas au
moment du litige. Rapport rendu en 2004 et la C de c a agit elle même en
2004 et en 2006, elle a modulé dans le temps les effets de ses
revirements de jurisprudence. Elle n’applique pas cette nouvelle règle
aux litiges antérieurs (doc 29). Elle a renoncé à l’application rétroactive
de sa jurisprudence.
Si le revirement appliqué rétroactivement prive le justiciable de son
accès au juge, elle applique la nouvelle règle à une date ou le revirement
pouvait être connu. Elle module dans le temps les effets de son
revirement, elle écarte le principe de la rétroactivité.

CHAPITRE 4. LA DOCTRINE

Doctrine= mot polycémique, peut signifier différentes choses, qui sont liées:
- Peut désigner des auteurs: personnes qui écrivent sur le droit, qui
réfléchissent, critiquent, analysent décisions et textes.Il peut s’agir d’une
personne en particulier, un groupe, un courant.
- Peut désigner le produits des auteurs càd leurs ouvrages (thèses, articles,
commentaires…).
Doctrine est la pensée sur le droit. Doctrine va analyser, critiquer le droit, va
avoir un rôle de systématisation, de rationnalisat°. Par ces biais, la doctrine va
permettre de rendre le droit plus accessible, plus compréhensible. Il va être
difficile de tirer quelque chose d’intelligible de toutes ces décisions, textes…
c’est donc le rôle de la doctrine, immense service rendu (tout est classé…).
Doctrine a un rôle très important dans l’aide à la compréhension du droit. Peut
potentiellement faire évoluer le droit en discutant différentes décisions… Elle
va parfois avoir un rôle très important. Aujourd’hui il y a bcp de réformes qui
sont le fruit du travail de la doctrine. Par exemple, la réforme du droit des
contrats qui a enfin vu le jour en 2016 après 15 ans est le fruit d’un travail
doctrinal de très grande ampleur. Ce travail a été utilisé par le ministère pour
rédiger les textes.
Est ce que la doctrine peut être rangée dans la même source du droit que la
loi ? La doctrine est-elle une source du droit?

Historiquement, cela a été le cas (cf droit romain & consultations savantes des
jurisconsultes). Dans le Droit roamin, les solutions proposées par la doctrine
pouvaient s’imposer aux juges..
Aujourd’hui, la définition est plus nuancée.
Source formelle et matérielle du droit (source indirecte, qui va seulement
influencer l’évolution du droit). La doctrine est plutôt une source matérielle du
droit. Les auteurs, par leurs écrits, critiques et analysent influencent et vont
faire évoluer le droit. Il y a une influence visible de la doctrine sur l’évolution du
droit. Ce n’est pas une source formelle parce que même la pensée partagée par
tous les auteurs n’est pas une source de droit, elle doit être reprise par une loi
ou une jurisprudence. Le fondement d’une demande auprès d’un juge ne peut
pas être une doctrine.
TITRE 3 : L’APPLICATION DU DROIT
CHAPITRE 1. L’ORGANISATION JURIDICTIONNELLE

Point de départ est un différend càd une contradiction, une contestation, un

désaccord sur un point de droit. Si on a un différend, la vengeance privée est
interdite, on ne se fait pas justice à soi-même, la justice est un monopole de
l’Etat (afin d’assurer une certaine paix sociale). Mais on a une certaine latitude
pour résoudre ce différent, qui se matérialise par 3 possibilités (du -
contraignant au + contraignant):
- Le différend pourra être réglé à l’amiable: peut prendre différentes formes
telles que la transaction (un contrat que vont signer les deux personnes
opposées, elles vont trouver une solution en faisant des concessions
réciproques qui oblige les parties). Dans le cadre de la conciliation ou de la
médiation, un tiers va aider les parties à trouver une solution. Il ne leur
impose pas une solution mais il va encadrer leur discussion et jouer le rôle
d’arbitre. Aujourd’hui la médiation et la conciliation sont institutionnalisés,
tous les juges ont un rôle de conciliateur, il peut uniquement aider les parties
à trouver une solution au lieu de trancher. La tentative de médiation ou de
conciliation peuvent être imposées avant l’accès au juge. Par exemple, avant
de divorcer, les époux doivent essayer de se concilier. Un autre exemple est
la matière prud’hommialle, le droit du travail, la juridiction en droit du travail
est le prud’homme, il y a deux phases, la phase de conciliation obligatoire
puis une phase de jugement. Aujourd’hui, la phase de conciliation a été
renforcée par les récentes législations. La conciliation se développe de plus
en plus car hormis les intérêts que les justifiables pourraient trouver, ceci
permet d’éviter que les justiciables soient obligés de se présenter devant des
juges et par conséquent les juridictions sont moins engorgées.

Si les parties n’arrivent pas à se mettre d’accord, on va demander à un tiers

d’imposer une solution.
- Justice extra-étatique: Il y a de la justice en dehors de l’Etat. C’est
l’hypothèse de l’arbitrage puisqu’on recours à un arbitre qui est un juge mais
n’est pas un magistrat comme on peut les trouver dans la justice étatique. Il
y a des conditions pour recourir à cet arbitrage. Il y a des matières qui sont
laissées à la disposition des parties, les justifiables ont le choix d’aller
devant des arbitres ou des juges étatiques. Sont exclus du recours à
l’arbitrage . Il y a des matières pour lequel c’est presque le mode normal pour
les contrats commerciaux au niveau international. L’arbitre va être désigné
par les parties (avocat, professeur d’université…) et les parties vont avoir une
plus grande maîtrise du droit qui sera appliqué à leur différend (droit
anglais…) et ils peuvent même demander à l’arbitre de statuer en équité, en
dehors de tout droit, en amiable composition.Pour recourir à l’arbitrage, il va
y avoir deux moyens: avant que le différend survienne ou une fois le différend
survenu. Avant on va avoir des parties liés par un contre commercial qui
précise que dans le cas où un différend survient, il sera soumis à un arbitre.
Les parties peuvent également recourir à un arbitre une fois le litige né. En
pratique on recourt à l’arbitrage avant la naissance du litige. Dans la plupart
des cas, il y aura trois arbitres, un pour chacun des parties et un troisième
 arbitre élu par les deux autres arbitres. On prévoit d’y recourir par
anticipation. L’avantage de l’arbitrage est sa discrétion, alors que la justice
étatique est publique, l’arbitrage est plus souple mais cette solution reste
très chère (d’où le fait que ça soit en majorité les grandes entreprises qui
recourent à l’arbitrage).
- Justice étatique: Il y a des étapes à respecter. Comment déterminer avant
quelle juridiction on se présente? D’abord il faut savoir qu’il y a deux degrés
de juridiction. En premier on va aller au 1er degré, si on est pas satisfait on
peut se présenter devant une Cour d’appel (2nd degré). Ensuite on peut se
présenter devant un troisième niveau (qui n’est pas un niveau puisque ce 3e
niveau ne juge pas les faits mais le droit). Devant les deux premiers degrés
on s’intéresse au droit et aux faits. La Cour de cassation ne rejuge pas toute
l’affaire, elle vérifie juste que le droit a été bien appliqué par les cours
précédentes. Mais quelle juridiction de 1er degré? C’est ce qu’on appelle la
compétence matérielle des juridictions, c’est se demander dans quels
domaines les juridictions sont compétentes. Il faut ensuite régler la
compétence territoriale des juridictions (quelle cour?). Le grand principe est
toujours le même, le tribunal territorialement compétent sera celui du
domicile du défendeur. Mais il y a des exceptions pour être au plus près du
différend. Si on est en matière de responsabilité civile et qu’un dommage a
été subis on va plutôt aller vers le lieu du dommage.
Précision terminologique: décision de justice, faut-il dire arrêt, décision,
jugement?
Décision de justice est le terme général qui englobe les autres. Les arrêts ne
sont rendus que par les cours (arrêt de la Cour d’assise). Les tribunaux et le
reste rendent des jugements.
Il y aune dualité de juridictions dans le sytème français: il y a deux ordres de
juridiction: les juridictions de l’’ordre administratif et l’ordre judiciaire. Cette
dualité de juridictions découle de la dualité de droits droit public et privé. Il a
été décidé au moment de la Révolution que le juge judiciaire ne pouvait pas
juger d’administration. Au départ, il y a avait la théorie du ministre juge qui
jugeait l’administration. L’administration repose sur un principe hiérarchique et
est subornée à ses responsables, l’administration se jugeait elle-même, ce qui
ne marchait pas. D’où l’apparition d’un second ordre. Il y a des juridictions en
dehors d ces ordres comme le tribunal des conflits qui sert à arbitrer les
problèmes de répartition des compétences entre les deux ordres, cette
juridiction est nécessaire parce qu'il y a deux ordres. Le Conseil
Constitutionnel ne rentre pas dans cette distinction puisqu’il est à part car ne
rentre pas dans ces ordres puisqu’il ne tranche jamais de litiges. On lui soumet
une loi, pour qu’il vérifie sa conformité à la Constitution.

Section 1. Les juridictions de l’ordre judiciaire

La séparation des ordres repose sur la séparation du droit privé du droit
public. Il s’agit donc d’une séparation selon la matière. L’ordre judiciaire
applique le droit privé, c’est-à-dire le droit qui va régir les relations entre
personnes privées, il s’agit de personnes du droit physiques et morales
(sociétés, associations…). Il y a des différents degrés de juridiction

§1. Les juridictions du premier degré

On va distinguer les juridictions civiles, au sens large, et les juridictions
répressives qui vont appliquer le droit pénal.

A. Les juridictions civiles du premier degré

- Le Tribunal de Grande Instance (TGI): On l’appelle la juridiction de
droit commun, c’est-à-dire la juridiction qui va être compétente en
principe, sauf dans les domaines qui sont expressément attribués à
une autre juridiction. Il s’agit du même raisonnement qu’à propos du
droit civil. Les autres juridictions spéciales, d’exception. Il y en a au
moins un par département, c’est défini par ce qu’on appelle la carte
judiciaire (répartition géographique sur le territoire). Il s’agit d’une
juridiction collégiale, c’est-à-dire qu’en principe, les décisions sont
rendues collégialement, par au moins trois juges. Les exceptions de
magistrats qui statuent seuls sont pour désengorger. Sur la
compétence matérielle (domaines qui relèvent du TGI), tout ce qui
n’est pas attribué aux autres tribunaux relève du TGI. Un exemple est
l’action personnelle ou mobilière, qui est un champ de compétence
très important car cela concerne les droits rattachés à la personne, un
exemple est le droit de créance. L’action mobilière correspond à
toutes les actions qui vont concerner les biens meubles. En droit il y a
deux grands types de biens, les biens meubles et les biens immeubles,
qui ne peuvent pas être déplacés, les meubles quant à eux le peuvent.
Les actions personnelles ou mobilières ne relèvent que de la
compétence du TGI lorsque la demande excède 10 000 €. Le TGI a
aussi des compétences qui lui sont expressément attribués: tout ce
qui relève du droit de la famille, le baux commerciaux, la propriété…
- Le Tribunal d’Instance: Le Tribunal d’Instance statue, en principe, à
juge unique. Le TI est le juge des petits litiges, petites affaires civiles.
Différents domaines lui sont expressément attribués par un texte tel
que les actions personnelles ou mobilières en dessous de 10 000 €. Il y
a également d’autres compétences qui sont attribués au TI comme par
exemple le contentieux relatif aux baux d’habitation, le contentieux
relatif au conditions des funérailles.
- Le Tribunal de Commerce: Il s’agit d’une juridiction dite spécialisée,
qui a une composition particulière puisqu’il n’est pas composé de
magistrats de carrière, il est composé de commerçants élus par les
autres commerçants. A partir de 2021, seront jugés par les TC les
artisans. Les artisans vont être amenés à voter pour les juges
commerçants et pourront eux-mêmes être élus. Il s’agit d’une
juridiction collégiale, ils statuent en principe à trois. La compétence
matérielle des TC: classiquement tout ce qui relève du droit
commercial (actes de commerce) et les litiges entre commerçants et
on y ajoutera les litiges entre artisans (à partir de 2021). Lors d’un
litige mixte (commerçant et non-commerçant), il faut savoir qui est
demandeur et qui est défendeur. Si le défendeur est le non-
 commerçant (com attaque un non-com) ce sera forcément une
juridiction civile qui sera saisit. À l’inverse, le non-com attaque le com,
le non-commerçant a le choix, il peut aller devant une juridiction civile
au sens stricte ou non.
- Le Conseil de Prud’homme: Compétent en droit de travail et ce qui
concerne les litiges individuels de travail, ce qui va naître de
l’exécution du droit du travail. Les conseillers prudhommaux ne sont
pas des juges de carrière. Le Conseil de Prudhomme est composé de
représentants des employeurs et des représentants des salariés. Il y a
deux phases: une de conciliation obligatoire et ensuite une phase de
jugement. Il va y avoir deux juges qui représentent les salariés et deux
juges qui représentent les employeurs. Lors de la partage des voix (2 v
2), on va faire appel à un juge du TVI, un juge départiteur.

B. Les juridictions répressives (pénales) du premier degré

On met à part le droit pénal, le droit pénal est un droit mixte. Le point de
départ va être les différentes infractions qui sont classés en fonction de
leur gravité: contravention, délits et crimes.
- Les contraventions sont jugées devant le tribunal de police: Ce
tribunal de police est rattaché au tribunal d’instance et statue à juge
unique.
- Les délits dont jugés par le tribunal correctionnel qui rend ses
décisions de manière collégiale. Le Tribunal correctionnel est rattaché
au TGI.
- Les crimes sont jugés par la Cour d’assisse. Il s’agit d’une cours non-
permanente. Elle ne juge pas tous les jours, elle se réunit par session.
Ceci est lié à la composition de la cours d’assise. Il y a à la fois 3 juges
professionnels, un magistrat et deux assesseurs. Il y a également un
jury composé de six citoyens tirés au sort. Avant, les arrêts de la Cour
d’assise n’avaient pas de motivation exigés. Il y avait une autre
spécificité qui a disparu, on peut faire appel.

§2. Les juridictions d’appel

En France, il ya le principe de double juridiction. On peut faire appel.
Cependant il s’agit d’un principe absolu, il y a des cas pour lesquels ceci
n’est pas possible. Il y a un taux de ressort fixé à 4000 €. Lorsqu’on ne
peut pas faire appel, en raison de ce taux de ressort, on dit que la
décision est rendue “en premier et dernier ressort”.
Parmi les juridictions d’appel, la Cour d’appel est la principale. Dans une
Cour d’appel, il y a au moins trois chambres spécialisées (une chambre
civile, une chambre sociale, une chambre des appels correctionnels). Il
s’agit d’une juridiction collégiale composée de magistrats
professionnels. Dans des contentieux avec juges spécialisés, ici on
revient vers des juges plus généraux. En principe, le délai d’appel est
d’un mois. Si on ne fait pas appel dans ce délai, la décision devient
définitive. On peut dire que l’appel a deux effets: un effet dévolutif, les
magistrats de la CA font re-éxaminer l’affaire en son entier (faits et droit)
ainsi qu’un effet suspensif (elle suspend l’exécution du jugement rendu
en première instance). La Cour d’Appel va rendre un arrêt confirmatif si
elle confirme la décision rendue en première instance ou un arrêt
infirmatif.
Autre juridiction d’appel: la Cour d’Assise d’appel, jusqu’en 2001 on ne
pouvait pas faire appel. Aujourd’hui on fera appel devant une cour
d’assise composé de 3 magistrats professionnels et un jury de 9
citoyens.

§3. La Cour de cassation

La C de c est unique sur tout le territoire sur l’île de la Cité à Paris. C’est
la plus haute juridiction de l’ordre judiciaire, on peut dire qu’il s’agit
d’une Cour Suprême même si cette qualification est discutée. Ce n’est
pas un troisième degré de juridiction puisque la C de c ne rejuge pas les
faits de l’affaire mais l’application du droit. Dans une affaire il y a la
question de la matérialité des faits, la qualification des faits (passage
entre les faits et le droit, faire entrer ces faits dans une catégorie
juridique) et la bonne application du droit (bonne interprétation). La C de
c ne regarde pas la matérialité des faits, elle ne se demande pas si ça
s’est vraiment passé comme ça. En revanche, la C de c contrôle la bonne
application et interprétation du droit. Sur la question de la qualification
des faits, dans certains cas la C de c contrôle la qualification des faits
mais dans d’autres elle ne le fait pas. Pour savoir si la C de c n’a pas
contrôlé la qualification des faits, elle renvoi à l’appréciation de la
souveraineté des juges du fond.

A. L’organisation de la Cour de cassation

La C de c est une juridiction unique composée de 6 chambres: 3
chambres civiles, une chambre commerciale, une chambre criminelle et
une chambre sociale. Au sein des trois chambres civiles, c’est réparti en
fonction des matières (une s’occupe plus des biens, l’autre des
questions de la famille…). Il y a une premier président de la Cour de
cassation, aujourd’hui il s’agit de Bertrand Louvel. En principe, les arrêts
de la C de c sont rendus par la chambre compétente et en principe, il y a
au moins 5 magistrats (formation normale). Au sein des chambres, il y a
des formations restreintes (3 magistrats) lorsque la solution s’impose. Il
y également les chambres mixtes, parfois l’affaire peut être jugée par
une chambre mixte composée de magistrats d’au moins 3 chambres
différentes. Lorsqu’une chambre mixte statue, elle est présidée par le
premier président. On peut y recourir en cas d’affaires complexes ou
pour mettre fin à une divergence de jurisprudence (deux chambres
donnent une interprétation différente d’un texte), le but de la C de c
étant d’uniformiser la jurisprudence.
L’hypothèse de l’Assemblée Plénière: formation la plus solennelle,
prestigieuse, elle composée de membres de toutes les chambres
notamment le premier président de la C de c, les 6 présidents de
chambre, les 6 doyens des chambres et des conseillers 2 de chacune
des chambres. Comment recourt-on à l’AP? Une hypothèse obligatoire et
une hypothèse facultative. Hypothèse facultative: on peut recourir à l’AP
lorsqu’on est face à une q° de principes, une divergence relativement
importante sur un point de droit. Hypothèse obligatoire, hypothèse du
second pourvoi: une affaire arrive devant la C de c, la décision est cassé
et puis devant une nouvelle chambre d’appel puis ensuite reformulation
d’un pourvoi en cassation qui sera traité par l’AP. Une fois que l’AP a
statué un second pourvoi, si elle casse la décision, elle va renvoyer
l’affaire devant une autre cour qui sera obligée de s’incliner.

B. Le rôle de la Cour de cassation

Le principal rôle de la C de c est d’être juge de cassation, càd juge du
droit, elle ne rejuge pas les faits. Elle vérifie que les décisions qui lui
sont soumises sont conformes au droit. Il y a deux types de contrôle: un
contrôle normatif et un contrôle disciplinaire. Contrôle normatif est sur
la manière dont on interprète la loi alors que le contrôle disciplinaire est
davantage sur la forme, que les juges ont un fondement juridique adapté,
que leur décision est motivée.
La C de c peut rejeter le pourvoi si elle considère que a juridiction du
fond à bien appliqué le droit. Elle peut aussi casser la décision lorsque la
C de c considère que la juridiction du fond n’a pas bien appliqué le droit
et elle annule cette décision. On peut être face à une cassation partielle
lorsque certains points de la décision sont juste et d’autres non.
Dans l’hypothèse d’une cassation, en principe le litige n’est pas
définitivement réglé, la C de c fait uniquement disparaitre la décision
des juges du fond, elle doit renvoyer l’affaire devant une autre
juridiction. S’il s’agit de la cassation d’une décision de Cour d’appel, elle
va renvoyer l’affaire devant une autre Cour d’appel. En principe, la
cassation ne suffit pas, mais par exception elle peut suffire. Art R403:
parfois le simple fait de casser décision peut régler litige, il y a une autre
hypothèse qui a été mis en place en 2016 dans laquelle la cour de
cassation pourrait elle même statuer en faits et en droit (éviter
procédure trop longue, second pourvoi…), elle ne renvoie pas l’affaire
devant une autre juridiction.
L’appel a un effet suspensif, le pourvoi en cassation quant à lui n’a pas
d’effet suspensif, ceci signifie que les parties sont obligés d’exécuter la
décision. Si cela n’est pas fait, il ne peut pas y avoir formation
La C de c peut aussi rendre des avis, càd des juridictions de 1ère ou
2nde Instance peuvent lui demander son avis sur la manière d’interpréter
un texte: il faut une q° de droit nouvelle qui pose une difficulté sérieuse
et qui se pose dans de nombreux litiges (q° de principe…). L’avis rendu
ne sera pas contraignant, les juges du fond seront libres de suivre cet
avis ou non.
Autre hypothèse du réexamen d’une décision: matière civile et pénale.
On peut réexaminer une décision devenue définitive en matière pénale
lorsqu’une personne a été condamnée mais survient à un fait nouveau ou
est révélé un fait nouveau qui pourrait permettre d’innocenter la
personne. Deuxième hypothèse: réexamen motivé par la condamnation
de la France par la CEDH.
Il existe des procédures en matière civile, il y a le même possibilité de
réexamen mais seulement suite à une condamnation de la France par la
CEDH et seulement au sujet d’état de personne. Cette demande est très
récente, a été crée en 2016 et a utilisée très récemment dans une
affaire concernant la GPA. La GPA est interdite en France et le couples
vont à l’étranger pour pratiquer cette gestation, ensuite les enfants ont
des difficultés à obtenir des certificats de nationalité française. La
France a été condamnée par la CEDH. Deux couples ont demandé que
leurs affaires soient réexaminées. La C de c a commencé à réfléchir sur
cette affaire, mais elle n’a pas statué et elle a appliqué pour la première
fois le protocole 16, demander son avis à la CEDH. La Cour de cassation
a proposé à la mère d’intention d’adopter l’enfant de son conjoint et
demande l’avis de la CEDH.
La Cour de cassation a aussi un rôle de filtre dans le cadre de la QPC.

Section 2. Les juridictions de l’ordre administratif

§1. Les tribunaux administratifs

Il existe en France 42 tribunaux administratifs (31 en métropole et 11 en outre-mer).
En cas de litige, le tribunal administratif compétent est celui situé dans la zone géographique où
siège l'autorité qui a pris la décision attaquée. En 2008, les tribunaux administratifs ont jugé plus
de 186 000 affaires. Les délais moyens de jugement, qui étaient de plus de 20 mois en 2000, ont
aujourd'hui été ramenés à moins de 13 mois.
Les tribunaux administratifs sont composés de présidents de chambre et de conseillers qui
exercent les fonctions de rapporteur ou de rapporteur public.
Les magistrats sont assistés par des agents de greffe qui assurent notamment la transmission des
mémoires et pièces entre les parties et la notification des décisions rendues.
Les tribunaux administratifs sont organisés et se prononcent conformément aux dispositions du
code de justice administrative.
Outre leurs attributions juridictionnelles, les tribunaux administratifs peuvent être appelés, à titre
consultatif, à donner leur avis sur les questions qui leur sont soumises par les préfets de leur
ressort.

§2. Les cours administratives d’appel

Il existe 8 cours administratives d'appel : Bordeaux, Douai, Lyon, Marseille, Nancy, Nantes, Paris
ou Versailles. Créées en 1987, les cours administratives d'appel sont devenues les juges d'appel
de droit commun des tribunaux administratifs, à l'exception des appels formés contre les recours
sur renvoi de l'autorité judiciaire, du contentieux des élections municipales et cantonales et des
recours en appréciation de légalité, qui relèvent du Conseil d'État en appel.
Environ 16% des jugements rendus par les tribunaux administratifs sont frappés d'appel auprès
des cours administratives d'appel. Les 8 cours d'appel ont jugé environ 27 000 affaires en 2008, et
les délais moyens de jugement - qui étaient supérieurs à 3 ans en 2000 - sont désormais de moins
de 13 mois.
Les cours administratives d'appel sont présidées par un conseiller d'État. Elles sont composées de
présidents de chambre, d'assesseurs, et de conseillers qui exercent les fonctions de rapporteurs et
de rapporteurs publics.
Les magistrats sont assistés par des agents de greffe qui assurent notamment la transmission des
mémoires et pièces entre les parties et la notification des décisions rendues.
Les cours administratives d'appel sont organisées et se prononcent conformément aux
dispositions du code de justice administrative.

§3. Le Conseil d’État

Suite à appel, Conseil d’Etat examine décision des juridictions de 1er & 2nd degré & vérifie que la cour
administrative d’appel a correctement appliqué le droit - juge l’affaire uniquement en droit.

CHAPITRE 2. L’ARTICULATION DES RÈGLES DE DROIT ÉCRIT

Il y a beaucoup de règles, qui ont toutes des origines diverses. Comment

vont s’articuler ces différentes règles.

Section 1. La hiérarchie des normes internes

Différentes normes de différentes origines. Le mode d’articulations

normes est hiérarchique en fonction des sources. La pyramide des
normes (Hans Kelsen) permet de représenter l’articulation des normes.

Règlement - loi - Constitution et le bloc de constitutionnalité

Cette articulation hiérarchique signifie que les règlements tirent leur

validité de leur conformité aux lois qui doivent être conformes à la
Constitution. De cette question va découler la question de contrôle de
conformité. Il va y avoir un contrôle pour s’assurer que les normes sont
conformes à leurs normes supérieures.

§1. Le contrôle de constitutionnalité de la loi

La loi doit être conforme à la Constitution. Ce contrôle de
constitutionnalité a été impulsé en 1958 et il repose sur une institution
qui est le Conseil Constitutionnel. Le Conseil Constitutionnel est
composé en principe de neuf membres nommés par le Président de la
République, le Président de l’Assemblée Nationale et le Président du
Sénat. À ces membres nommés, s’ajoutent les anciens présidents de la
république qui sont membres de droit. Aujourd’hui, il s’agit d’un contrôle
dédoublé. Il y a deux types de contrôle qui vont intervenir à deux
moments différents: contrôle a priori (avant promulgation de la loi) et un
contrôle a posteriori (q° prioritaire de constitutionnalité QPC).

A. Le contrôle a priori
Il s’agit du contrôle originaire. Le premier contrôle de constitutionnalité
mis en place est le contrôle a priori. Il s’agit d’un contrôle qui va
intervenir avant la promulgation du texte. Une fois une version définitive
du texte déterminée, il faut faire appel au Conseil Constitutionnel. Les
lois qui vont être adoptées par référendum ne peuvent pas être
controlées par le Conseil Constitutionnel puisque la loi vient directement
du peuple et on ne va pas remettre en question la souveraineté du
peuple. Le contrôle est obligatoire pour les lois organiques. Pour les
autres lois, le contrôle est facultatif, si personne ne saisit le Conseil, la
loi ne sera pas controlée.
Il y a eu une évolution de la saisine du Conseil. A l’origine, le conseil ne
pouvait être saisi que par le Président de la république, le 1er ministre,
le président de l’AN et le Président du Sénat. La saisine était plutôt
restreinte. Réflexion politique: si toutes ces personnes sont du même
avis politique, le conseil ne peut être saisi.
Depuis 1974, le Conseil Constitutionnel peut être saisi par 60 députés de
l’AN ou 60 sénateurs. Aujourd’hui ce contrôle est quasiment
systématique.
Si le Conseil est saisi, il a un mois pour examiner la loi, il peut déclarer
la loi conforme (la loi peut être promulguée), ou la loi peut être déclarée
inconstitutionnelle (elle ne peut passer aux différentes étapes, le
parlement doit retravailler la loi). Le CC peut émettre des réserves
d’interprétation, c’est-à-dire qu’à la condition que la loi soit interprétée
de cette manière, la loi est conforme à la Constitution. Les décisions du
CC ne peuvent pas être l’objet de recours. La loi va être controlée par
rapport a bloc de constitutionnalité.

B. Le contrôle a posteriori
Ce contrôle, va intervenir après la promulgation de la loi. Ce contrôle est
récent et a été impulsé par une réforme constitutionnelle de 2008 et
complétée par une loi organique en 2009. Le tout est entrée en
application le 1er mars 2010. Ce nouveau contrôle est né de l’idée de
permettre aux citoyens de saisir le Conseil Constitutionnel.
Pour qu’il y ait une QPC, le point de départ est un litige, une affaire, une
instance (point de départ concret). Dans le cadre de cette affaire, le
citoyen va pouvoir se défendre en disant que la loi qui doit être
appliquée à mon litige est inconstitutionnelle et ne peut donc lui être
appliquée. On parle d’exception d’inconstitutionnalité. Il y a deux
manières de faire valoir un argument en justice:
- Voie d’action: on attaque directement cet argument
- Voie par exception: moyen de défense, c’est le cas dans la QPC
Dans le cadre de cette instance, le citoyen va dire qu’une disposition
législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la
Constitution (Art 61 -1). Ce qui va être controlé est bien une disposition
législative (loi ordinaire, loi organique, ordonnance ratifiée …). Une q° se
pose, contrôle t-on la jurisprudence? Ou la loi? Aujourd’hui on contrôle
une loi telle qu’elle a été interprétée. Le citoyen argue que la législation
porte atteinte aux pouvoirs. Il y a un champ de contrôle plutôt restreint.
Cette question eut être soulevée en premier instance, en appel ou en
cassation. Il faut qu’une des parties pose cette question.
La juridiction devant laquelle la question est posée doit vérifier que les
conditions soient remplies.
- Applicabilité des lois au litige
- Il ne faut pas que cette loi ai déjà été déclarée conforme à la
Constitution. SI la loi a déjà été conforme dans le passé, On peut
essayer de montrer que les circonstances ont changé.
- Il faut que la question ai un caractère sérieux.
Le juge, avant lequel la constitutionnalité est évoquée.
Si ces trois conditions sont remplies : si la q° a été jugée devant les
juges d fond. Le juge doit suspendre l’affaire et transmet l q° au Conseil
Constitutionnel ou le Conseil d’Etat. Si la q° semble être sérieuse
aujourd’hui, il trouve que c’est bien sérieux et transmettent les
infirmations. Le CC va avoir tous voix pour statuer. Il peut déclarée la
disposition législative conforme. La juridiction qui a transmit l’affaire, va
déterminer …
SI le CC considère que la loi est inconstitutionnelle, le texte est abrogé.
Parfois ceci peut poser problème. parfois, l’abrogation est différée. Il n’y
a pas de recours possible. QPC signifie que la question est prioritaire.

§2. Le contrôle de légalité des règlements

Il faut reprendre la pyramide. On va voir comment vérifier la légalité des

règlement. Ce contrôle est exercé par le juge administratif par voie
d’action (on peut aller directement devant le juge) ou par voie
d’exception (on peut se défendre dans le cadre d’une affaire en disant
que ce règlement n’est pas conforme aux lois). Si on doit faire contrôler
la légalité des arrêtés on va devant … e la légalité des décrets devant
SI le règlement est déclaré illégal, il sera annulé.

Section 2. Les conflits entre règles de droit internes et règles de droit

internationales
§1. Le conflit entre la loi et le droit international
Pour qu’une convention internationale soit ratifiée il faut une
autorisation du parlement. Le problème est pour les lois postérieures,
une fois que les conventions ont été ratifiées.
Art 55 de la Constitution: d’un pt de vue hiérarchique, les conventions
internationales sont au-dessus des lois, les lois doivent être conformes
aux conventions internationales, elles doivent être conventionnelles. A
l’origine, pour régler cette question, on s’est tourné vers le Conseil
Constitutionnel, celui-ci a refusé dans une décision de 1975 a propos de
la loi IVG. Argument utilisé est que cette loi est contraire à la convention
internationale qui protège le droit de vie. Pour le CC, ce sont deux
contrôles très différents et s’est jugé incompétent pour effectuer ce
contrôle. Dans un arrêt Jacques Vabre rendu en 1985, la C de c a
accepté de contrôler la conventionnalité d’une loi. Cette décision a été
continuée par le Conseil d’Etat dans l’arrêt Nicolo le 20 octobre 1989. En
acceptant cette compétence, ce sont tous les juges qui doivent vérifier
la conformité des lois aux conventions internationales.
Doc 31 et 32: permettent de préciser aujourd’hui ce contrôle de
conventionnalité, il est double - abstrait et concret.
Si la loi est considérée comme non-conforme, le juge ordinaire n’a pas le
pouvoir d’abroger la loi, il va seulement écarter la loi dans le cadre de ce
litige.
Depuis 2013, si la loi est considérée comme abstraitement conforme, il y
a un contrôle conforme.
Exemple: une femme a épousé le père de son ex-mari. L’annulation du
mariage

§2. Le conflit entre une règle constitutionnelle et une règle

internationale
Il y a deux conceptions qui s’opposent: la conception des juges français
et la conception des juges internationaux. D’un point de vue théorique,
pour les juges français, les conventions internationales ne peuvent être
supérieures à la Constitution. C’est le contraire pour les juges
internationaux. On peut s’attendre à un blocage. Cependant si une
convention internationale qui doit être ratifiée n’est pas conforme à la
Constitution, d’un point de vue pratique, la Constitution sera modifiée.
Ces positions contradictoires en théorie ne posent pas problème en
pratique.

CHAPITRE 3. LES CONFLITS ENTRE NORMES DE MÊME VALEUR

Nous avons vu les conflits de normes qui peuvent se régler grâce au
critère hiérarchique. Ici, nous allons nous intéresser à deux normes de
même valeur qui se contredisent.
Section 1. L’application de la loi dans le temps
L’argument temporel.

§1. L’entrée en vigueur et la disparition de la loi

À quel moment une loi entre en vigueur?

A - L’entrée en vigueur
Moment à partir duquel la loi va faire partie du droit positif, va
concrètement pouvoir être appliqué. Question réglée par l’Art 1er Code
Civil:
- La loi prévoit elle-même son entrée en vigueur
- Si la loi ne prévoit rien, le texte entrera en vigueur le lendemain de sa
publication au Journal Officiel de la République Française.
- Parfois, la loi a elle seule ne pourra être appliquée et il faudra
attendre des décrets d’application soient créées.
- L’hypothèse de l’entrée en vigueur d’urgence, les textes rentreront
en vigueur le jour même de la publication (crise sanitaire grave,
risque d’épidémie…)

B - La disparition de la loi
Le terme de disparition n’est pas un terme juridique.

1) Les lois abrogées

Abrogation = terme juridique qui manifeste la disparition de la loi.
Certaines lois ont une durée déterminée (loi expérimentale destinée à ne
durer qu’un temps, possibilité de prolongement - Art 37-1 de la
Constitution)
Exemple sur l’IVG qui était à l’origine une loi expérimentale.
Pour abrogée une loi, il faut une autre loi. Il faut qu’il y ai un parallélisme
des formes

Abrogation express = dans le texte en lui même (tel art est abrogées)
Abrogation tacite = L’ancien texte va être abrogé tacitement.
Abrogation par le juge du Conseil Constitutionnel dans l’hypothèse de la
QPC.

2) Les loi inappliquées

Lois qui ne sont jamais été abrogés et se repose . Une loi ne disparait
pas du seule fait qu’elle ne soit pas utilisée.

Hypothès des loi ≠ lois écartés juge.

Loi suelement exécutée après

§2. Les conflits de lois dans le temps
Situation de faits, à cheval entre deux lois. Loi nouvelle contre-dit la loi
ancienne.
Art 2 Code Civil
- Etape de qualification: identifier le problème, la loi s’applique-t-elle
immédiatement ou rétroactivité.
-

A - Les situations passées (la question de la rétroactivité)

En principe, l’Art 2 dit que la loi n’est pas rétroactive. Il y a cependant
des exceptions.
C’est un principe qui va avoir une valeur différente selon les matières:
- Valeur constitutionnelle en matière pénale exclusivement: une loi ne
peut prévoir le contraire
- Valeur légale en matière civile: lé législateur peut prendre une loi et
dire qu’elle sera rétroactive, il n’y a pas de norme supérieure qui ne
peut lui interdire.

Exceptions de la rétroactivité:
- les lois pénales plus douces peuvent être rétroactives (loi qui va
supprimer une infraction, plafond de l’appel est baissé…)
- les lois interprétatives: lois qui vont seulement servir à interpréter la
loi ancienne. Elles s’incorporent au textes d’anciens.
- Les lois expressément rétroactives: le législateur choisit la
rétroactivité de sa loi. (Affaire Peruche)
- Les lois de validation: lois qui vont servir à valider des actes
irréguliers.
Il ne suffit pas que le législateur décide que la loi soit rétroactive pour
qu’elle le soit, il va y avoir un contrôle de la légitimité de la rétroactivité
de la loi.
CEDH a condamné la France a cause de rétroactivité de la loi. Le Conseil
Constit

B - Les situations en cours (la question de l'application immédiate)

Situation qui dure dans le temps(mariage…) constitué sous l’empire de la
loi ancienne. 2 types de situation:
- Situation légale: créée par la loi, pas par un contrat, on va faire primer
le progrès apporté par la loi nouvelle.
- Situation contractuelle: la sécurité, la prévisibilité va primer. Dans les
situations crées par la loi, la volonté des personnes. Principe en
matière contractuelle = survie de la loi ancienne. Une exception qui
est la loi nouvelle qui répondrait à des exigences impérieuses d’ordre
public (santé public…)
Section 2. Les conflits de lois générales et spéciales

Hypothèse ≠ - potentiellement un conflit

Il y a des matières dans lesquelles on va donner un cadre très général
(ex droit commun des contrats). Vont se surajouter à cette loi générale,
des lois spéciales (contrat de vente, bail commercial…). On peut avoir
des contradictions entre la loi générale et une loi plus spécifique. Ce
conflit va se résoudre en privilégiant la loi spéciale car elle est la plus
adaptée à la situation. On écartera alors le droit commun.