Révision : Qu’est-ce que le droit ?

Le droit
 Les Magistrats se comportent d’avantages comme des superviseurs que comme des juges.
 Les juges eux, pèsent les intérêts en présence.

Cette vision du droit est d'autant plus restrictive, il est partout. Le droit est présent de la naissance au
décès mais pas seulement car il est présent au quotidien. Par exemple, une personne va acheter une
baguette à la boulangère, entre les deux parties s’effectue un contrat de vente.

Un juriste est quelqu’un qui joue avec les textes, un magistrat cherche la juste réponse et l’avocat
cherche la meilleure réponse pour son client.

Appliquer le droit, c’est stimuler la réflexion.

Le droit objectif
Définition classique du droit :

« Le droit est un ensemble de règles de conduite qui s’imposent aux hommes dans leurs relations
mutuelles, aux besoins et aux moyens de la contrainte étatique et dont l’incarnation la plus évidente
se trouve dans la loi. »

Pourquoi cette définition ne convient pas :

 Cette définition correspond seulement au droit objectif et oubli le droit subjectif.

 Manque de souplesse et de réalisme, le droit n’est pas qu’une contrainte. Il existe des règles
non contraignantes et des règles contraignantes sans sanction. De plus, cette définition ne fait
pas référence au juge.

« Le juge est une personne de pouvoir car il a le dernier mot ».

 La dernière critique est qu’il est reproché à la définition traditionnelle d’être trop simple et de
ne pas mettre assez en avant la complexité du droit. La loi n’est pas la seule chose qui fait
référence au droit.

Il y a une perception renouvelée de ce qu’est le droit :

La définition du droit doit être souple, réaliste et complexe. La loi reste tout de même au cœur de la
définition du droit.

Le droit subjectif
Qu’est-ce que le droit subjectif : Ce sont les prérogatives que le droit objectif reconnait à un individu
et dont il peut se prévaloir dans ses rapports avec les autres hommes.

Par exemple : Le droit de propriété, le droit de créance, le droit à la vie etc.

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 La règle de droit :
La règle est générale : La règle doit guider les comportements sociaux et toucher toute la société.
Or, la règle de droit n’est en mesure de fournir un modèle de comportement fiable à suivre que si elle
est générale ou permanente. La règle générale est formulée de façon abstraite et s’applique de façon
identique sur tout le territoire français (principe d’égalité).

La règle de droit est l’outil qui permet de faire respecter l’ordre.

La règle est permanente : La règle doit être stable pour régir les comportements sociaux. Dans, le
cas contraire, la règle qui est instable est imprévisible (méconnue) et dès lors non respectée.

Les autres outils du droit que la règle

Le régime commun (de base), c’est la communauté légale réduite aux acqués : Lorsque vous vous
mariez, si vous faites ce choix, tout ce que vous avez acquis avant le mariage restera à vous.

Une règle supplétive de volonté : s’applique à défaut de volonté contraire.

Aux côtés de la règle, le droit a d’autre outils à sa disposition dont les principes généraux et les
principes particulier comme les normes individuelles.

Les principes
Les principes fondamentaux : On a les principes fondamentaux reconnus par les lois de la
république.

Les principes directeurs : permettent de fixer les grandes orientations d’une matière.

Les principes généraux : des principes qui ont la même valeur juridique que la loi et sont fait par le
juge.

Les adages : Principes exprimant une tradition ou une maxime. Exemple d’adage : « Nul ne peut tirer
profit de ses méfaits »

Pourquoi se servir de ces principes ? Il est possible de déduire d’un principe plusieurs solutions
lorsque le texte est absent, obscure, ambigu ou incomplet. Les principes sont utiles pour équilibrer
l’exactitude d’un texte.

Les normes individuelles

Les normes individuelles prennent la forme d’une décision ou bien d’un contrat. Elles permettent de
réaliser les prévisions générales posée par la règle. Par exemple, la loi prévoit que les contrats légaux
doivent être exécutés et en cas d’inexécution du contrat, une décision judiciaire sera rendue.

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 La norme

La règle de droit Les principes

généraux

Les normes Les règles non

individuelles contraignantes

 La décision constitue une norme individuelle car elle s’applique à UN destinataire identifiable.

Certains sont titulaire d’un pouvoir de décision :

- L’administration est titulaire d’un pouvoir de décision qui lui permet d’interdire ou d’autoriser.
- Le juge. Les décisions du juge prises dans le cadre d’un litige.
- L’employeur aurait un pouvoir individuel sur son salarié puisqu’ils sont unis par un contrat de
travail.

Définition : Le contrat est un accord de volonté entre deux personnes au moins.

Le contrat de travail est oral, sauf : pour le CDD qui doit être un contrat écrit.

Le contrat permet une nouvelle norme juridique qui s’appelle « la loi des parties ». Le contrat édicte
des prescriptions.

Résumé : La règle se caractérise par sa généralité et sa permanence. Deux critères qui ont pour
fonction la direction de l’ensemble de la société. Cette règle est complétée par des principes généraux
et elle est concrétisée par des normes individuelles qui sont des décisions ou des contrats.

Le droit, une règle contraignante ?

La règle de droit est obligatoire et sanctionnée. On l’appelle règle impérative ou règle d’ordre
publique. Elles sont nécessaires à la santé et à la sécurité de la société. La règle de droit n’est pas la
seule à être sanctionnée il y a aussi le remord.

L’exception, la règle non contraignante

Les lois supplétives de volonté :

Toutes les lois ne sont pas impératives et font qu’exprimer une proposition. On peut déroger cette
proposition par une autre proposition.

Par exemple, en matière de contrat de vente il existe aussi des lois supplétives de volonté.

Un vendeur propose à un client d’acheter un téléphone. A partir du moment où il a dit oui, il lui
appartient. Le code civil dit dès lors qu’il y a eu accord, il y a transfert de propriété. Il est possible d’y
déroger et de dire « le transfert aura lieu, vous deviendrez propriétaire après paiement du prix ».

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L’existence des règles supplétives de volonté pose plusieurs problèmes :

 Certains considèrent que la règle de droit ne trouve pas sa spécificité dans la contrainte.
 D’autres auteurs en revanche, préfèrent dire l’inverse.
 Mais, les lois supplétives de volonté sont obligatoires lorsqu’un choix contraire n’est pas
supplétif de volonté.

Les différentes lois :

- Les lois imparfaites s’opposent aux lois supplétives de volonté.

- Les lois non normatives : Les lois non normatives sont des lois qui ne comportent aucune
prescription et se content de constater une situation.

Définition de prescription : Règle qui interdit une action en justice passé un certain délai. Les crimes
se prescrivent au bout de 10 ans. 30 ans pour les dommages à l’environnement, 5 ans pour la nullité
d’un mariage etc.

Exemple de lois non normatives : Loi du 29 janvier 2001 « La France reconnait publiquement le
génocide arménien. »

Dans cette loi, la règle de droit n’est pas qu’un outil du droit mais aussi un instrument politique.

Article 371 du code civil : « L’enfant a tout âge doit honneur et respect à ses pères et mères. »

Cette loi fourni une véritable obligation. Pendant longtemps, les enfants sont contraints de payer les
obsèques de ses pères et mères. Sauf si, un des parents ait été condamné pour un crime envers
l’enfant, les enfants doivent s’acquitter des frais d’obsèques de leurs parents.

L’impossible définition du juste

Aristote nous dit que la justice commutative est une justice pour tous (commun) et une justice
distributive consiste à donner une justice dû à chacun (personnel).

La justice est un concept propre à chacun, puisque chacun a sa propre opinion sur le juste. Par
exemple, pour l’accouchement sous X, l’idée est d’éviter les infanticides. Cette idée est plus juste pour
la mère que pour l’enfant.

Alors beaucoup d’auteurs disent que si on ne peut pas définir le juste, on peut plus facilement
définir l’injuste.

L’injuste se manifeste plus directement, plus visiblement et plus violement que le juste de sorte qu’il
est plus facilement saisissable.

Quelles seraient les finalités du droit ?

- La justice insuffisante
- La paix sociale
- L’épanouissement des hommes

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 Le droit, une règle morale ?
 Distinction entre la règle de droit et la règle morale :

La règle de droit et la règle morales sont toutes les deux des règles générale et permanente. De ce
côté-là, aucune distinction n’est à faire. Elles peuvent faire intervenir la contrainte et donc peuvent être
sanctionnée.

D’un autre côté, la distinction entre les deux règles peut être faite sur la nécessité. Pour la règle
morale, la nécessité se trouve dans le for intérieur d’un individu (la conscience). Alors que la nécessité
de la règle de droit trouverait sa source dans un élément extérieur à chacun (Exemple : la sanction).

Execption : Mais, la morale peut prendre en compte l’extériorité des actes. Parce que par exemple, le
droit n’ignore pas le fort intérieur des individus surtout en droit pénal quand il faut distinguer le meurtre
de l’assassinat, l’un est préméditer l’autre non.

 Une articulation traditionnelle :

Le lien que la morale entretient avec le droit évolue. Par exemple, en matière de libéralité adultérine.
La libéralité est adultérine lorsqu’elle est consentie à son amant ou sa maitresse. Le droit renvoi
chacun à la responsabilité morale de ses propres choix. Et par faute, l’homme se puni seul quand il
fait un mauvais choix (le remord).

 Une nouvelle forme d’articulation, l’équité :

Définition : L’équité serait une nouvelle forme de morale et cherche la bonne solution dans une
situation donnée.

L’équité est apparue dans l’affaire Meynard du 22 avril 1898. Mlle Maynard à voler du pain pour
nourrir sa famille. Les juges ont pris en compte le motif et celui-ci est apparu comme légitime.

La règle de droit n’a pas que pour finalité la justice mais aussi d’assurer la paix sociale. Elle est une
règle de conduites et parfois non puisqu’elle ne comporte pas de prescriptions. Elle n’est pas
forcément sanctionnée puisqu’il existe des règles de droit contraignantes mais sans sanction.

Les doctrines idéalistes

Elles regroupent 4 courants de pensés qui reposent toutes sur une idée de droit naturel :

1. La conception antique du droit naturel – On se soumettrait à l’autorité du droit parce qu’il

serait nécessairement juste.

2. La conception chrétienne du droit naturel – On se soumettrait à l’autorité du droit parce

qu’il serait conforme à la loi de Dieu.

3. L’école du droit naturel – On se soumettrait à l’autorité du droit parce que le droit serait
conforme à la nature des choses.

4. La conception individualiste du droit – Sous l’influence de Rousseau, On se soumettrait à

l’autorité du droit parce que le droit serait le fruit d’un contrat (conception se retrouvant dans
l’art 1 de la DDHC.)

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 Les doctrines positivistes
Les doctrines positivistes se caractérisent par un rejet de droit naturel. Il y a 3 types de doctrine
positivistes : le positivisme juridique, scientifique et marxisme.

Kelsen adopte une conception dite pure du droit parce qu’il adopte une conception épurée de toute
idéologie : ni justice, ni dieu, ni raisons. On se soumet à l’autorité du droit car il est le fruit de l’Etat et
que les normes que produit cet Etat tirent leurs conformités des textes supérieurs.

- Le positivisme scientifique, pour eux, le droit est un fait social. L’auteur de ces pensées est
Emile Durkheim.

- Le positivisme marxisme, On se soumettrait par l’autorité du droit parce que le système est
économique.

L’origine de l’existence de la règle de droit

ou comment sont produites les règles de
droit
Les principales sources du droit : Il s’agit de la loi œuvre du législateur, de la jurisprudence
œuvre du juge et la coutume œuvre de la société.

La loi, œuvre du législateur : La loi est un texte écrit de portée générale, votée par le parlement. La
loi est la seule source productive de droit qui n’est pas contestée. La loi est claire, fixe et accessible.

La coutume, œuvre de la société : La coutume est un usage général et prolongé et est considéré
comme obligatoire au fur et à mesure. Il existe deux éléments pour être en présence d’une coutume.

 L’élément matériel : L’élément matériel de la coutume implique un comportement marqué par

l’habitude.

 L’élément psychologique : Les comportements qui sont devenus des habitudes sont inscrits
dans l’esprit des hommes.

La jurisprudence, œuvre du juge :

Définition : La jurisprudence peut se définir comme l’ensemble des décisions judiciaires dont se
dégage une règle de droit qui pourra servir dans l’avenir pour les juges.

Toutes les décisions ne font pas l’objet de jurisprudence puisque pour qu’il y ait jurisprudence il faut
derrière une création (une règle nouvelle).

Exemple de jurisprudence : « La mort d’un fœtus n’est pas un homicide car l’homicide est le fait
d’hotter la vie a une personne. Or un fœtus n’est pas une personne puisqu’il faut qu’il soit né vivant et
viable. »

Le juge est dans l’obligation de juger une affaire et de rendre des décisions. L’article 4 du Code Civil
dit : « Le juge est tenu de statuer quel que soit la situation. » S’il ne le fait pas il commet un
déni de justice.

Qualités des sources productives de droit

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La perception traditionnelle de la qualité des sources du droit : La loi correspond exactement aux
fonctions et aux caractéristiques de la règle de droit traditionnelle. Alors que la jurisprudence n’a pas
cette perfection car elle est inférieure à la loi.

Le législateur a le pouvoir de briser la jurisprudence. Qui a le dernier mot : le juge ou le législateur ?

La perception contemporaine de la qualité des sources productives de droit : La loi est placée
sous le contrôle judiciaire, elle n’a plus le monopole de la production du droit. Le juge a le pouvoir
d’écarter une loi non conforme aux dispositions internationales ou européenne et a le pouvoir de
suspendre le débat lorsqu’une question prioritaire de constitutionnalité est posée.

Les sources d’influence du droit

Les sources matérielles : On retrouve les normes non contraignantes. On y trouve les pratiques
professionnelles, les rapports officiels, le droit comparé (le droit étranger), les données scientifiques et
économique puis la doctrine.

Définition : « La doctrine est l’opinion émise par les auteurs et précisément par les universitaires du
droit. »

La doctrine est une véritable source d’influence.

Le rôle des destinataires de droit : L’idée c’est que les destinataires de droit peuvent prendre part à
la production de la règle de droit en organisant des consultations.

- Les consultations nationales

- Les consultations avec les syndicats
- Les commissions consultatives. (Le conseil consultatif nation d’éthique ou le CNAOP).

Le CNAOP est destiné à faire connaitre aux personnes leurs origines.

Pour conclure, un constat s’impose. La définition de la règle traditionnelle de droit a montré toutes ses
limites. La réflexion que nous avons menée a mis en lumière le juge. Pour certains auteurs, ce qui fait
l’essence du droit, c’est la décision de justice.

Le juge, miroir de la justice ?

L’institution du juge, reflet des différentes formes de justice :

La victime elle-même infligera une aide au coupable avec la justice publique, qui est la sanction sans
qu’un tiers conflit n’intervienne. La vengeance privée est interdite sauf execption.

Exemple : Celui des racines des arbres de notre voisin. Imaginons qu’elle empiète sur notre terrain.
Nous sommes autorisés à les couper nous-même. Nous pouvons couper les racines mais pas les
branches.

Cette interdiction de justice privée ne doit pas être confondu avec la légitime défense. La légitime
défense n’est pas une autorisation de se faire justice soit même, juste légale du droit de se défendre.
La légitime défense requiert un acte proportionné à l’atteinte subit. Cela sert à protéger l’intégrité
physique de la personne.

Dans le cas contraire, si l’acte de défense n’est pas proportionné nous devenons alors agresseurs et
nous nous exposons à des sanctions pénales. On voit clairement la différence entre l’autorisation d’un
individu d’arracher les racines de son voisin avec celui de la légitime défense.

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Personnalisation ou effacement du juge ? : La place du juge est soit l’objet d’une
personnalisation ou l’objet d’un déplacement. Il est question de personnalisation du juge lorsque la
décision est rendue par un juge dont le nom et les idées politiques sont connues.

Définition : Le délibéré est le moment ou le juge se retire pour débattre entre eux de la solution à
retenir.

Définition : L’instruction correspond à l’enquête et elle est toujours secrète.

Définition : Le jugement est une solution qui est toujours publique.

Ces définitions ne doivent pas être confondue entre elles, puisqu’un délibéré n’est pas un jugement ou
une instruction.

Ordre de la procédure : l’instruction > les débats > le délibéré > le prononcé de la solution.

Les débats peuvent être public ou avoir lieu sous huit-clos. Ils sont dans le but d’assurer une justice
de qualité puisque tout le monde est convié à ses débats et peuvent voir le travail des juges ce qui
leur met une pression et s’efforcent de bien faire leur travail.

Proclamation de la vérité ou peser des prétentions :

La justice est symboliquement représentée par une balance. Parce que le juge qui incarne cette
justice cherche un équilibre entre les prétentions des parties.

La justice est encore présentée par un glaive, cet instrument symbolise la force du droit.

Par tradition la justice occidentale est perçue comme autoritaire. Elle est incarnée par un juge qui
pour mettre fin au litige va prendre une décision qui va s’imposer aux parties. Toutefois, d’autres
formes de justice se sont développées :

- Une justice alternative à l’autorité qui repose sur le dialogue.

- La conciliation
- La médiation

En droit de la famille : avec la conciliation et la médiation judiciaire, les parties peuvent trouver une
solution au litige soit avec l’aide d’un tiers (le médiateur) ou tout simplement avec un juge.

Le juge peut tenter une conciliation ou une médiation voir même les deux.

La médiation ou la conciliation lorsqu’elle n’est pas faite par un juge, peut être judiciaire ou
extrajudiciaire.

Peut-on décider dans une autre perspective de faire trancher autoritairement son litige par un autre
que le juge ?

C’est possible en recourant à un arbitre. L’arbitre intervient effectivement pour trancher le litige pour
imposer une solution. Ainsi, l’arbitrage désigne une justice privée demandée par les parties mais aussi
payante. Pour saisir un arbitre il faut :

- Le recours à l’arbitrage impose que les parties aux litiges manifestent un accord des deux
côtés sinon il n’est pas possible de recourir à l’arbitre.
- Il faut être libre de disposer de ses droits. Cela n’est pas possible en droit des personnes et
de capacités, en divorce ainsi que tout ce qui touche à l’ordre public.

Quel est l’intérêt de recourir à un arbitre payant alors que le recours au juge est gratuit ?

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L’arbitrage est particulièrement fréquent en commerce international parce qu’il permet de trancher
les litiges de manière rapide et discrète. Or, en matière de commerce le temps et la discrétion c’est de
l’argent.

L’arbitre n’est pas un magistrat, ce sont des avocats expérimentés ou des universitaires ou certains
professionnels qui vont intervenir pour le litige concerné.

Les qualités du juge :

Le juge à de lourdes responsabilités, c’est ce que l’ENM nous démontre (école nationale de la
magistrature) dans une liste sur les qualités requises pour être juge.

Pour résumer :

- Le juge doit mettre en œuvre des règles déontologiques.

- Il doit savoir respecter une procédure.
- Il doit respecter le principe du contradictoire.
- Il doit faire preuve de pédagogie.
- Il doit être polyvalent car le juge doit être capable d’adopter une posture d’autorité, d’humilité
tout en sachant suscité le dialogue, écouter les parties, s’adapter aux situations et travailler en
équipe.
- Il doit être rigoureux, il doit à la fois savoir s’organiser, synthétiser, développer et avoir des
qualités rédactionnelles hors normes.
- Il doit être détenteur d’un savoir juridique à la fois nationale, internationale et européen.
- Il doit avoir du bon sens, savoir innover et être cultivé.
- Il doit savoir faire preuve de psychologie.

Un juge indépendant et impartiale :

Qu’est-ce que l’indépendance ? Elle implique que tous les pouvoirs de l’Etat ne soient pas concentrés
entre les mains d’une même autorité mais de plusieurs autorités. L’indépendance ne s’applique pas à
tous les magistrats. Mais s’applique qu’aux magistrats du siège.

Le principe d’inamovibilité garantie l’indépendance des magistrats du siège. Cela veut dire que
les juges ne peuvent très rarement sanctionnés par le conseil supérieur de la magistrature.

Qu’est-ce que l’impartialité ? C’est l’absence des préjugés de préférence ou d’idées préconçues fait
par les juges. Le juge ne doit pas tenir compte de ses convictions personnelles étrangères au
débat judiciaire. Autrement dit il ne doit pas tenir compte de ses convictions en matière
d’avortement etc.

Par exemple, avant en matière du divorce, il y avait une tentative préalable de conciliation. Il fallait que
le juge tente de vous concilier. Et si cela ne marchait pas, il disait qui avait tord ou non.

Les magistrats du siège sont assis et les magistrats du parquet sont debout. Les magistrats
du siège prennent les décisions et les magistrats du parquet propose une peine.

La collégialité : Elle consiste à faire juger l’affaire par plusieurs juges. (Trois magistrats, un président
et deux assesseurs).

La collégialité permet d’assurer un contrôle mutuel entre les juges et permet de garantir une justice
mieux éclairée en raison de l’échange d’idée entre les magistrats.

Celui qui décide de la détention pendant la procédure c’est le juge d’application des peines.

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Exemple de juge unique :

- Le JAF est un juge unique. Comme c’est un juge du TGI il va parfois faire les audiences
collégiales.

- Le juge de la mise en état également juge du TGI. Son travail est de mettre une affaire en
état d’être jugée. C’est lui qui va prévoir le calendrier de l’affaire etc.

- Le juge de l’expropriation, également juge du TGI. Il est chargé de fixer le montant des
indemnités d’expropriations à défaut d’accord amiable entre l’expropriant et l’exproprié.

- Le juge des enfants qui est aussi un juge unique du TGI et qui a une double casquette. Il est
à la fois juge civil et juge pénal. Il connait des affaires civil et pénal mettant en cause un
enfant. Il est compétent en tout ce qui concerne l’assistance éducative.

- Le juge des tutelles et qui est compétent pour tout ce qui concerne les majeurs protégés.

Un juge légitime ?
La question de la légitimité du juge est fondamentale. Le juge est détenteur d’un certain pouvoir, il
peut condamner à réparer, choisir le prénom de l’enfant etc.

Schématiquement un juge du siège à deux fonctions prévues à deux articles :

Articles 12 et 21 du code de procédure civil :

Article 12 : « Le juge doit trancher les conflits par application du droit. » fonction autoritaire.

Article 21 : « Il doit concilier les parties. » fonction de pacification.

Définition du robert :

« Ce qui est légitime c’est ce qui est juridiquement fondé, consacré par la loi. »

Si c’est ça être légitime, alors le juge est légitime.

Définition de la doctrine :

« La légitimité serait ce qui est reconnu comme justifier, ce qui est accepté pour ce que l’on fait ou ce
que l’on est. »

Le mot clé est JUSTIFIER. Le juge est légitime à trancher les conflits parce que cette mission est
indispensable pour éviter les vengeances et que les victimes se face justice eux-mêmes.

Le procès
Le procès est une succession d’étapes que l’on retrouve dans tous les procès.

L’action en justice : Pour faire une action en justice il faut la qualité à agir. L’action en justice est
ouverte à toute personne sous réserve des cas ou la loi en dispose autrement. Dans ce cas, on
appelle ça une action attitrée.

La qualité à agir ne va pas être la même si on agit pour violence, pour dol ou pour erreur. Par
exemple, la nullité pour violence est une nullité absolue, c’est à dire ayant un intérêt à agir. Alors

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que la nullité pour erreur est une nullité relative qui ne peut être demandé que par la victime elle-
même.

A RETENIR IMPERATIVEMENT :

La nullité conduit à l’anéantissement rétroactif de l’acte. C’est comme si le contrat n’avait jamais
existé, on remet alors les choses en état. La nullité est soit relative, soit absolue. Lorsque la nullité est
relative, seul l’intéressé peut agir. Lorsque la nullité est absolue, tout intéressé peut agir y compris le
ministère public. Lorsque la nullité est réservée à certaine personnes, comme dans le divorce, on
parle d’action attitrée.

Pour qu’il y ait une action, il faut une capacité. Il y a deux types de capacité. La capacité de jouissance
de droit et L’incapacité de jouissance (inaptitude à être titulaire de droit).

Il y a aussi la capacité d’exercice, c’est pouvoir mettre soi-même en œuvre ses droits.

L’instance :

- En principe ce sont les parties qui introduisent l’instance. Mais, le juge peut introduire lui-
même l’instance. Dans ce cas-là on dit que le juge se saisi d’office.
- La manière dont on introduit l’action en justice dépend du juge et du litige. Les plus classiques
en droit civil sont l’assignation et la requête.

Définition : La requête est un acte écrit par lequel une partie adresse directement au juge sa
demande laquelle a pour effet de le saisir.

Définition : L’assignation est un acte extrêmement réglementé. Elle doit comporter tous les éléments
figurant dans le code de procédure judiciaire (date de l’assignation, un certain nombre d’éléments
relatives à la personne qui fait l’assignation mais aussi sa date de naissance et sa profession.) Si c’est
une personne morale qui vous assigne il faut la dénomination, le siège social, sa forme, les motifs de
l’assignation et doit y avoir la juridiction compétente et encore les modalités de comparution.

Requête ou assignation décision

La décision : Une décision est le résultat de l’action en justice. Il existe plusieurs types de décisions,
elles sont classées en fonction de l’autorité de la personne qui la rend.

- Un jugement est une décision qui est rendu par un tribunal de première instance ou le
conseil des prud’hommes.

- Les Cours ne rendent pas des jugements mais des arrêts.

- Les juges uniques type le JAF, ne rend pas de jugements, d’arrêts mais des
ordonnances.

Quand on ne sait plus on utilise le terme « décision ».

- Les jugements de décision au fond sont des décisions qui tranches le litige qui lui est
soumis.

- Les décisions contentieuses c’est lorsque les décisions tranchent une contestation.

Les faits attachés à la décision : l’autorité de la chose juge et la force de chose jugé.

L’autorité de la chose jugée s’attache aux seules décisions tranchant l’affaire au fond. Ça interdit de
soumettre le même litige à une juridiction de degrés équivalente.

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La force de chose jugée s’attache aux décisions qui ne sont plus susceptible de recours et aussi
quand une affaire déjà jugée entre les mêmes parties, sur le même objet et sur le même fondement.
Par exemple, en sortant de ce cours nous avons faim, on décide alors tous ensemble de manger
quelque part. Puis au moment de l’addition on ne paie pas, le restaurateur décide de nous poursuivre
en justice pour vol au tribunal correctionnel de Clermont et pourtant notre responsabilité n’est pas
retenue. Pour la raison que ce que nous avons fait n’est pas du vol. Cela signifie que le vol veut dire
que nous nous sommes servis or, on nous a servi. Il faut en réalité ressaisir le tribunal correctionnel
pour « filouterie alimentaire ».

On ne peut interjeter appel lorsque la décision nous y autorise. Sur la décision il sera indiqué ou bien
la décision a été rendue en premier et dernier ressors ou bien la décision a été rendue en première et
dernière instance.

L’huissier de justice ne peut rien faire sans titre exécutoire. La décision de justice est
importante car elle constitue un titre exécutoire.

 Premièrement, le titre exécutoire va permettre de faire appel à un huissier pour obtenir une
saisine.

Définition : La saisie est une procédure mise en œuvre par un huissier de justice à la demande d’un
créancier muni d’un titre exécutoire tel une décision de justice, destiné à placer sous-main de justice le
ou les biens du débiteur en vue de les faire vendre pour permettre le paiement du créancier.

Procédure : L’huissier qui veut venir nous saisir doit d’abord sonner, demander invitation à entrer,
présente son titre exécutoire et ensuite il prend au profit de la justice les biens meubles.

En droit on distingue les meubles et les immeubles :

- Un meuble c’est un bien qui peut se mouvoir (déplacer) seul ou par l’aide d’une forme
extérieur. (Mon chien est un bien meuble qui peut se mouvoir tout seul)
- Tout ce qui est sellé à chaud constitue un immeuble (un tableau, une maison etc.)

 La deuxième chose est l’astreinte qui est un moyen de contrainte à l’égard du débiteur,
consistant à le condamné à payer X somme par jour de retard dans l’exécution de son
obligation.

Les différents modèles de procès

Le modèle d’un procès va varier selon la matière considérée. Il existe trois grands types de
procédures qui correspondent à la procédure civile, pénale et administrative.

L’objectif du droit pénal est en fait, réinsérer la personne.

Un principe d’unicité des juridictions judiciaires : Les juridictions civiles et pénales ont le même ordre
de contrôle : la Cour de cassation.

Quelles sont les juridictions pénales ? : tribunal de police, tribunal correctionnel et la cour
d’assise.

- Le TGI devient de temps en temps tribunal correctionnel.

- Les magistrats du tribunal de police font partis du TI.
- Les magistrats du tribunal correctionnel font partis du TGI.

Tout procès qu’il soit civil, pénal ou administratif doit être équitable. Procès équitable garantit par
l’article 6-1 de la CEDH.

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Un procès équitable implique 4 choses :

- Le droit d’être jugé indépendant et impartial.

- Avoir été jugé selon une procédure contradictoire.
- Avoir été jugé dans un délai raisonnable.
- Avoir été jugé conformément au principe de loyauté de la preuve.

La procédure contradictoire : Chaque partie à la procédure, doit être en mesure de présenter ses
arguments devant le juge mais aussi de discuter les arguments de l’autre partie. L’article 1353 du
code civil : « Celui qui forme une allégation doit la prouver »

Tous les moyens ne sont pas admis pour apporter une preuve, la preuve doit être apportée
loyalement. Ne constitue pas une preuve loyale : l’enregistrement d’une personne à son insu, le
piratage, la filature et la géolocalisation.

Dire le droit
En rendant sa décision le juge va dire le droit. Son rôle ne peut pas être neutre car il a un pouvoir
d’appréciation des faits et de ce pouvoir d’appréciation des faits, découle un pouvoir d’adaptation
du droit au fait.

Le pouvoir d’apprécier les faits : Les juges du fonds apprécient les faits. Seule la qualification
juridique des faits est susceptible d’un contrôle par la cour de cassation.

Qu’est-ce que l’appréciation des faits ? : C’est une opération intellectuelle consistant à
appréhender des éléments de faits pour en constater l’existence et en évaluer les faits.

Apprécier les faits = constatation + évaluation.

Par exemple, une femme qui entretient une relation avec un autre homme. Son mari lui reproche
d’être infidèle, elle lui dit que non. Et bien le juge va devoir trancher ce cas d’espèce. Il va d’abord
constater les faits. Le mari dit qu’elle lui envoie des lettres d’amour, des cadeaux et qu’elle passe du
temps avec lui. Il constate et apprécie les éléments de preuves.

Le syllogisme régressif
La méthode du barreau :

Un syllogisme ou la démonstration est plus important que la solution. Il faut suivre la méthode
suivante : majeure, mineure et solution

La majeure c’est quand on pose la règle et la mineure est la confrontation des faits à la règle.

Organisation des normes à l’intérieur d’un

système
La diversité des normes

> Les règles substantielles ont pour fonction de dicter au groupe la conduite qui est la sienne.
> Les règles structurelles organisent la production, l’application et la sanction du droit.

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Certaines peuvent traiter la production du droit et son application : article 1 du code civil, c’est une
règle structurelle, il ne nous interdit rien et nous oblige en rien. C’est une règle relative à la production
et l’application du droit.

D’autre peuvent s’appliquer à la sanction : Article 612 du code de procédure civil qui prévoit les délais
du pourvoi en cour de cassation est une règle substantielle.

L’agencement des normes

> La pyramide de Kelsen,

> Le spécial déroge au général

- La pyramide de Kelsen est fondamentale, mais elle ne règle pas tous les problèmes. Dès lors
qu’il y’a plusieurs normes il y’a des conflits.

Imaginer une contradiction entre la convention européenne des droits de l’homme et la constitution, de
fait dans la pratique c’est plus souvent la convention européenne qui a le dernier mot.

Organisation des systèmes entre eux

Il y’a 2 théories :

> La théorie Moniste : selon cette théorie l’État est le seul ordre juridique, seul ordre souverain.
Avec cette conception, les autres ordres juridiques n’existent pas, il existe que dans l’État.

Le droit de l’union européenne s’applique à l’État français parce que l’État français y a adhéré.

> La théorie pluraliste : selon cette théorie chaque ordre juridique est autonome par rapport à
l’ordre étatique.

Le droit, un système relatif ?

Le droit doit être relativiser dans le temps et dans l’espace.

On a présenté ce qu’est le droit dans un lieu déterminer. Or dans tous les systèmes des pays la loi n’a
pas la même importance, le choix d’une séparation de la loi et de la religion n’est pas opéré, la
jurisprudence n’occupe pas la même place.

La définition de droit n’est pas la même selon l’endroit géographique où on se trouve, la loi est une
norme dominante en Allemagne par exemple, ce n’est pas le cas en droit anglais ou américain.

Conclusion
> Le droit est trop compliqué, lent, rigide, conservateur, intrusif.

On lui reproche son ésotérisme, le droit ne serai accessible qu’au initier.

L’une des raisons qui fonde cette critique, c’est ce qu’on appelle l’inflation législative, cela signifie
une augmentation du nombre de lois ou de textes, mais aussi un développement croissant de la
longueur des textes.

Il y’a 2 raisons qui expliquent cette inflation législative :

 Le législateur cherche à répondre à une réalité sociale aux multiples visages

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  L’essor des lois de circonstances, cette une loi va intervenir rapidement pour répondre à une
affaire, une circonstance du moment.

La loi Pétroplus pour répondre aux feuilletons médiatiques pour la fermeture d’entreprise sur le
territoire. Loi qui a supprimé une fois les événements terminés.

 Ce phénomène, n’est pas l’apanage du droit.

 Les lois four tout : la de simplification et de clarification du droit du 12 mai 2009.

Dans cette loi on trouve des dispositions relatives à la famille, a l’indivision, a la nationalité, disposition
sur la chasse, sur le vin… Ces lois sont dangereuses.

En droit on a un avantage sur les autres matières, c’est qu’on doit être accessible et intelligible.

 C’est une obligation à valeur constitutionnelle.

Le conseil constitutionnel notamment dans une décision de 2011 a posé 2 affirmations :

- Le principe de l’accessibilité et de l’intelligibilité de la loi

- Le droit pénal, lui, doit en plus respecter le principe de légalité criminel (d’être précise).

« Nul ne peut invoquer son ignorance de la loi »

C’est pour ça que la loi doit être claire, accessible car on ne peut pas invoquer son ignorance.

Un droit trop lent

La France a été plusieurs fois condamner part la cour européenne des droits de l’homme pour non-
respect des délais. Elle est loin d’être la pire. La rapidité n’est pas toujours bien, le justiciable ne peut
exiger des choses tout en exigeant une procédure accélérer.

 Parfois le droit fait preuve de lenteur mais c’est justifier par le respect de chacun.

Un droit trop rigide

 Rigide est le contraire de souple.

Le droit est parfois rigide pour les besoins de la cause, lorsque que le juge est saisi, il doit trancher,
donner gain de cause à une des parties. Cet acte-là est forcément rigide. L’acte de trancher est rigide.

Un droit conservateur ?

Oui le droit est conservateur, il vise la paix sociale il tend à préserver les acquis nécessaires à la
sécurité. Ce qui impose de reformer avec prudence, avec un gant de velours.

 Si le droit doit être moins conservateur, alors il faut dire ce que constitue le progrès.

Le droit intrusif ?

 Critique qui n’est pas faite de manière égale à toutes les matières du droit.

 Elle touche en particulier le droit des personnes et de la famille.

Chaque fois que le juge intervient il est fondé à le faire, il intervient car l’une des parties l’a sollicité.
Ensuite il est amené à intervenir en l’absence de litige (adoption). Mais là encore, son intervention est
fondée car il faut bien un tiers indépendant et impartial pour veiller à l’intérêt de l’enfant.

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