Introduction au doit et au droit civilErasme : "On ne naît pas homme, on le devient"Confucius :

"Faites ce que vous aimez et vous n'aurez pas à travailler un seul jour de votre vie" (vérifier la
citation)Recherche : Jean FoyerComment réussir son année de droit?

1. Lire et écrire beaucoup

Attention culture générale, littérature classique, journaux

1. Connaître le plan du cours par cœur

2. Travailler les TD en amont ainsi que les cours, puis les retravailler une fois que le chargé de
TD les a corrigés

Objectifs de cette année

1. Chercher

2. Lire (les lois, les arrêts)

3. Expliquer

4. Apprécier

IntroductionDu latin intro ducere (conduire dedans)donner des éléments de compréhension

élémentairesPourquoi intro au droit et droit civil ? Car le droit est d'abord né dans le droit civil (en
Occident du moins) à l'époque de la Rome AntiqueQuelques définitions du droit...A savoir : il est
impossible d'en donner une définition parfaite et absolue !

1. Champ disciplinaire

2. Ensemble de règles qui régissent la vie en société (Droit)

3. Prérogative individuelle reconnue à une personne prise isolémentet qui lui permet d'exiger
un avantage sous une protection officielle des autorités

Droit = droit objectif (hors de moi)droit = subjectifOn pourrait ainsi dire que les droits sont toutes les
prérogatives individuelles reconnues par le Droit

Carbonnier disait "Si le Droit (objectif) nous permet de faire quelque chose, nous avons le droit
(subjectif) de le faire"

Exemple: La DDHC garantit des droits subjectifs et elle est pourtant une superstructure, donc un
Droit objectif
Plan du cours

Chapitre 1 : Identifier ce qu'est le droit

1.1. L'identification du droit

1.1.1. L'identification par la théorie du droit

1.1.1.1. La définition du droit

1.1.1.1.1. Les éléments constitutifs du droit dans l'approche classique

1.1.1.1.1.1. Un ensemble des règles de conduite en soi

1.1.1.1.1.1.1. Une règle de conduite

1.1.1.1.1.1.2. Une règle de conduite sociale

1.1.1.1.1.2. Un ensemble de prescriptions générales et impersonnelles

1.2. L'étude du fonctionnement du droit

Chapitre 1 : Identifier ce qu'est le droit

1.1. L'identification du droit

Qu'est-ce-que le droit?

Impossibilité de donner une définition absolue, Eric-Emmanuel Schmitt: "Les questions les plus
intéressantes restent des questions. Elles enveloppent un mystère. A chaque réponse, on doit joindre
un «peut-être». Il n'y a que les questions sans intérêt qui ont une réponse définitive."

Le droit est omniprésent dans nos vies, mais pour le comprendre, il faut :

* Une capacité à la réflexion abstraite, à la philosophie

* Des connaissances en histoire et en géographie

* Une étude des sources du droit (ce qui fait naître la règle de droit)

1.1.1. L'identification par la théorie du droit

Il faut un effort de réflexion générale pour tenter de décrire ce qu'est le droit général.Cela se fait en
trois étapes:

* Donner une définition

* Comprendre le fondement du droit ( ce qui justifie et légitime une règle de droit)

 * Faire une cartographie du droit (différentes composantes, différentes branches du droit)

1.1.1.1. La définition du droit

Il ne peut y avoir de définition parfaite.Etymologiquement :

* directum = ce qui est juste

* directus = quelque chose qui est en ligne droite, conforme à la ligne droite

Il existe donc en droit cette idée de ce qui est conforme à un modèle, à un comportement
prédéfiniDéfinition du droit :Ensemble de règles de conduite en société sanctionnées par une
autorité publique (dont le respect est imposé par une autorité publique)Définition approche
positive/négative : l'approche positive est la définition d'un objet donné en fonction de ce qu'il est et
de ce qu'il a. L'approche négative est la définition de ce même objet par ce qu'il n'a pas, les questions
qu'il ne couvre pas, ses lacunes.

1.1.1.1.1. Approche positive : le droit en soi

1.1.1.1.1.1. Les éléments constitutifs du droit dans l'approche classique

1.1.1.1.1.1.1. Un ensemble des règles de conduite en société

Le droit a une vocation sociale, celle de diriger nos comportements, et cette finalité fait partie de sa
définition.

1.1.1.1.1.1.1.1. Une règle de conduite

Une règle est un modèle de comportement en société posé a priori pour qu'on s'y conforme. C'est
une description intellectuelle d'un comportement à suivre dans le future, voilà pourquoi les règles
sont formulées au futur de l'indicatif ("tu ne tueras point"). Ainsi, le droit ne relève pas d'une
description , c'est une prescription de ce qui doit être.Il ne décrit pas ce qui est il ordonne ce qui doit
être.Penser à la différence sein/sollen en Allemand (ce qui est/ce qui devrait être, devoir moral)

1.1.1.1.1.1.1.2. Une règle de conduite sociale

Ces normes de comportement qui constituent le droit permettent de réguler la vie sociale, comme
des règles du jeu socialCelui-ci se définit par rapport à sa finalité (organiser la vie en société), soit
empêcher un désordre complet, vivre en harmonie, assurer une cohabitation paisible. Toutefois, la
question du bien-vivre individuel relève de la morale, de la religion alors que le droit doit poser un
système d'organisation des conduites."Ubi societas ibi jus" (Là où il y a une société, il y a le
droit)Ainsi, avant que Vendredi n'arrive sur l'île, Robinson ne vivait pas dans une société et n'avait
pas de Droit.

Les interactions entre les personnes amènent à des conflits qui doivent être gérés par institution.
Mais l'ambition du droit n'est pas élevée au point de vouloir garantir la paix et l'harmonie, les deux
finalités de la règle de conduite sont d'assurer l'ordre et la justice.Goethe : "Ma nature est ainsi faite
que je préfère une injustice à un désordre"

Exemple dans le droit français : la prescription extinctiveLa prescription extinctive est régie par le
livre III-titre XX du Code civil. Selon l'article 2219, elle est définie comme « un mode d'extinction d'un
droit résultant de l'inaction de son titulaire pendant un certain laps de temps ».Il s'agit, en d'autres
termes, du délai qui permet à un justiciable de faire valoir ses droits devant la justice. Au-delà de ce
délai, son droit d'agir est éteint et son action est dite « prescrite ».

1.1.1.1.1.1.2. Un ensemble de prescriptions générales et impersonnelles

Le droit est un ensemble de prescriptions "générales et impersonnelles".

Mais le terme général peut prêter à confusion puisqu'il pourrait sous-entendre que le droit
s'applique à tout le monde. Or il ne s'applique pas à tout le monde mais à un groupe d'individus
abstraitement défini de manière anticipée, voire à une seule personne abstraitement définie. Il n'y a
aucun ordre nominatif (ad hominem). La prescription est impersonnelle et le caractère abstrait est le
propre de la règle de droit. Ceci explique l'usage de la formule d'hypothèse (mode du syllogisme), qui
est une formule appelée à toute une série de cas dans l'avenir.

Ceci nous permet de distinguer la règle de la décision

décision = ordre nominatif, prescription personnelle qui s'adresse à une personne et ne peut être
répétée

1.1.1.1.1.1.3. Sanctionné par une autorité publique

La possibilité de sanction par une autorité publique est le propre de la règle de droit

1.1.1.1.1.1.3.1. Une sanction

Elle est différente de la punition.

Définition: toute mesure visant à contraindre au respect de la règle

exemple : -mesures d'exécution

- mesures de punition

- réparation

associée à une mesure visant à imposer le comportement

Certains pensent qu'une règle de droit sans sanction n'est pas vraiment du droit (psychologie
humaine)

Ihering = règle de droit sans sanction est un feu qui ne brûle pas, un flambeau qui n'éclaire pas

La sanction est la caractéristique de la règle de droit car elle organise la société et oriente les
comportements

1.1.1.1.1.1.3.2. Une sanction par une autorité publique

sanction d'un groupe social organisé ayant le pouvoir et le monopole de la contrainte et de la

violence physique

Max Weber : "Groupement politique qui revendique avec succès le monopole de la contrainte
physique légitime"

Il y a du droit qui consiste en des règles qui n'ont pas une source étatique car certains droits
précèdent l'Etat, on peut les qualifier de phénomènes juridiques.

Il faut distinguer le droit de l'Etat

exemple : règles de droit d'autorité supraétatique ou paraétatique

communauté commerciale internationale = lex mercatoria

lex sportiva

Cela pose alors la question de la légitimité de ces règles, puisque le critère de juridicité est la sanction
par un juge donc la prescription générale est sanctionnée. Cette théorie n'est pas incontestable.

1.1.1.1.2. Les doutes de l'approche moderne

1.1.1.1.2.1. Doute sur la sanction

Certains disent que la sanction n'est pas le critère de droit

La règle de droit n'est pas définie par son effet mais par son contenu prescriptif propre

Il ne faut pas confondre obligatoire et sanctionnée

La règle doit contraindre les individus

"Ce n'est pas parce qu'une règle de droit est sanctionnée par une autorité publique qu'elle est une
règle de droit mais c'est parce qu'elle est une règle de droit qu'elle est sanctionnée par une autorité
publique"

= approche substantialiste de la règle de droit

Au quotidien, des règles supplétives de volonté peuvent être écartées par la volonté individuelle. Au
contraire, les règles impératives ne peuvent pas être exclues par une simple décision.

règle impérative : scolariser son enfant, les congés payés

règle supplétive : droit de la vente

Interrogations autour de la légitimité des prescription et des règles naturelles (y avait-il des règles à
l'Etat de nature?)

La règle de droit s'identifie par sa source et son but

Elle émane d'une autorité publique même s'il n'y a pas de sanction

Le droit est ainsi l'ensemble des règles que l'autorité publique veut imposer à la société

Finalité de la règle = organiser, discipliner le corps social

Cette règle est organisée par une volonté organisatrice consciente

Davin : "Pour bien définir le droit, il faut réfléchir par rapport au modèle parfait"

Interrogation par rapport au "droit mou" ou "soft law"

= opinions, recommandations, avis

donnés par organismes non-étatiques

sociologiquement ils orientent les comportements

exemple : comité consultatif d'éthique, commission des clauses abusives

que des recommandations

Conclusion du professeur :
La sanction est un révélateur certain de la volonté organisationnelle publique et du vrai critère du
droit, à savoir la volonté de "disciplinement" social par l'autorité (aller voir Schiavone)

1.1.1.1.2.2. Doutes sur l'appréhension comme un ensemble de règles

1.1.1.1.2.2.1. Critique de l'approche déontique

Parfois, certains ont tendance à ramener le droit à un ensemble d'injonctions, ce qu'il faut faire ou ne
pas faire

Pourtant, le juridique répartit et crée des droits

exemple : l'usucapion (posséder un immeuble pendant 30 ans c'est l'acquérir)

L'approche du droit doit être plus réaliste, il doit se définir par rapport à la vie réelle

= affinement de la notion d'ordre

1.1.1.1.2.2.2. Critique de la réduction du droit à un recueil de règles

c'est une vision trompeuse que réduire le droit à ça car ces règles de droit sont en action pour diriger
les comportements sociaux. Le droit est un système en train de régir la société, un ensemble de
choses distinctes.

1.1.1.1.2. Approche négative: Le droit par opposition à des figures voisines

1.1.1.1.2.1. Droit et autres phénomènes normatifs

Nos vies sont disciplinées par trois grands ensembles de règles : morales, religieuses, usages sociaux

1.1.1.1.2.1.1. Droit et règles morales

1.1.1.1.2.1.1.1. Distinction

morale = ensemble de préceptes de vie destiné à faire grandir l'homme en vertu

droit = prescriptions, règles de conduite

pas la même finalité, pas la même sanction

1.1.1.1.2.1.1.1.2. Différence de finalité

règle de morale (perfectionnement individuel)

règle de droit (finalité collective, "disciplinement de la société")

les objectifs du droit sont moins ambitieux

mais il faut relativiser l'opposition

la morale n'est pas totalement désintéressée de la vie sociale puisqu'elle se développe dans un
rapport à autrui, son objectif est son respect

la morale religieuse tend à un perfectionnement de l'individu qui entraîne un perfectionnement de la

société

"Acquiers la paix intérieure et des millions autour de toi seront sauvés"

la morale est un instrument à la vie sociale

classiquement jeu de contraste en montrant que pas la même finalité ni sanction

perfectionnemt individuel pour la morale

alors que droit a pour but le "disciplinement" social

2nd point d'inflexion tient à la vision que finalité du droit = seul "disciplinement" social sans chercher
à améliorer l'individu

relativisation du propos à faire

droit très probablement vise à obtenir vertu sociale chez chacun

droit a probablement une visée éducative

non seulement il est une "police du groupe" mais aussi il peut éduquer le groupe vers le bien (au
moins pour partie)

vise le bien commun, élévation morale de la société

point très sensible

droit = éducateur de vertu, question de la morale d'Etat délicate

droit ne peut être entièrement dénué de visée éducative

voie de compromis = si le droit a une exigence morale cette exigence est certainement moins élevée
que celle qui vient de la morale elle-même, puisque les exigences de vertu qui sont celles du droit
sont bien moindres que celles de la morale

Proubier : "L'idéal de bonne organisation sociale qui est celui du droit conduit moins loin que l'idéal
de perfection individuelle qui est celui de la morale"

= but de la moral + poussée, + exigeant,

Cette différence de degrés identifiée assez rapidement

Paul (jurisconsulte) : "Ce qui est permis par le droit n'est pas toujours conforma à la morale"

Le droit s'appuie sur un minimum éthique

Cette conjonction de finalités brouille la frontière

2nd critère permettant de les distinguer est la comparaison des sanctions

1.1.1.1.2.1.1.1.3. Différence de sanction

sanction de la morale = puremt morale, culpabilité individuelle, mauvaise conscience de l'individu

sanction du droit = contrainte extérieure physique ordonnée par une autorité publique (Légitime?)

nuance : intervient dans sanction morale la réprobation sociale (note personnelle : anneau de Gigès)

perspective de sanction plus impressionnante en droit qu'en morale

sociologues disent qu'elle est surtout dans la sanction sociale, regard d'autrui

morale aurait sanction collective

on trouble la frontière avec droit

regard d'autrui et appréhension du droit VS contrainte physique de autorité publique = différent car
contrainte physique

exemple : règle morale devenue règle juridique, céder sa place à femme enceinte ou personne âgée,
maitenant règle régie par le droit, il y a un arrêt
caractère socialement obligatoire, bon-vivre spontané, approche morale seule puis prend un
caractère obligatoire

c'est ce qui d'un point de vue historique sépare le droit et la morale

exemple : sociétés anciennes confusion droit/règles religieuses/morales

= apparition d'une discipline autonome à partir du moment où règle de droit reçoit autorité publique
légitimedistinction mais rapports étroits

1.1.1.1.2.1.1.1.4. Les rapports entre le droit et la morale

2 choses à retenir :

* il arrive que le droit reprenne pour son compte la règle morale, le droit va choisir le même
contenu que la morale, va influencer le droit par la substance de la norme

idée = droit a intégré le fait qu'il est bon d'avoir des hommes vertueux pour que la société fonctionne
bienil faut éviter le désordresi aucune morale, vertu pour qu'il n'y ait pas de désordre les individus
vertueux sont plus respectueuxraison pour lq le droit poursuit élèvement individuel et
éducateurreprendre rège morale pour en faire règle de droit pour que ce soit pas le désordre
moral"tu ne tueras point", "tu ne voleras pas", "tu ne commettras pas d'adultère" = règle morale qui
deviennent juridiqueconsensualisme en droit = le seul fait qu'on prouve qu'on ait voulu s'engager =
prouve la validité du contratrespect que l'on se doit à soi-même de respecter ses engagementsvaleur
morale du respect de la promesse droit puise dans règles morales pour sanction étatiqueexigence ne
peut être trop poussée sinon morale d'étatdepuis 50 ans se dvp des institutions para-étatiques
chargées de dessiner les lignes principales de l'éthiquecomité d'éthique qui prend en charge des
lignes morales

* cas dans lesquels rapport intéressant car cas dans lesquels le droit délègue la solution
juridique à la morale

certains cas dans lesquels droit s'en remet directement à la morale, lui délègue la décision finale

droit accepte morale comme masse indéterminée de normes qui évolue et sur laquelle il n'a pas de
mainmise

permet une évolutivité énorme, la solution juridique sera comme indexée sur solution morale

exemple : le renvoi à la notion de bonnes moeurs (art 6 code civil) = contrats ne peuvent déroger aux
lois et aux bonnes mœurs, tous les contrats qui heurteront la morale sociale seront nuls

notion de faute dans la responsabilité civile : "Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un
dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer."

dès que faute qui a causé préjudice responsable droit dit que toute personne qui commet une faute
doit réparer le dommage qu'a entrainée cette faute
quand est-ce-qu-on est en faute ? Qu'est ce que juridiquement une faute ?

on na jamais pu définir la faute

devoir général de prudence et de diligence en société

notion de faute appuyée sur notion morale

morale sociale objet de débats mais elle est un juste comportement considéré comme tel par la
majorité d'un corps social donné à une époque donnée

variation de la morale sociale selon les sociétés

exemple : imprégnation de la morale catholique aujourd'hui moindre donc morale a changé

morale qui s'est laicisée

1.1.1.1.2.1.2. Droit et religion

2e système normatif = la religion

Peut avoir pour conséquence l'édiction de règles de conduite (les règles religieuses)différence entre
ce système normatif et droit

à peu près pareil que morale, règles liées à croyance

problème est le même, solution est la même

mise en évidence d'une différence

* finalité

droit = impératif de règlement de la vie en commun

religion = l'amélioration de sa relation d'amour à Dieu et dans certaines le salut

* sanctions

droit = contrainte par une autorité publique juridique

religion = le jugement de Dieu, réprobation du groupe religieuxrapports droit religion2 choses

* rapport d'influence

même que pour la morale

parfois droit reprend règles religieuses pour en faire une règle de droit

société où religion est majoritaire il y a une confusion entre morale sociale et morale religieuse= 10
commandements

consensualisme se retrouve dans un passage de l'Evangile

phénomène de délégation à la morale, droit délègue décision finale à la moraledroit délègue à règle
religieuse

* rapport de conflit

problème quand morale sociale se sépare de morale religieuse

exemple : en France jusqu'à fin XIXème morale sociale/morale sociale puis autonomie

évolution de la morale sociale donc du droit

autre phénomène où rapport de conflit lorsqu'une société avec religion déterminée accueille religion
ultra minoritaire

ex : Iran

dans ce cas là, conflit entre règle religieuse prescrite aux croyants et règle juridique prescrite au
citoyen

institutionnellement: depuis séparation Eglise/Etat, laicité, aucune religion n'est une religion d'Etat,
n'a aucune croyance, principe de neutralité totale

règle religieuse n'a jamais aucune opposabilité juridique (0 valeur) en France, règle de droit ne
s'incline jamais

"Rendez à César ce qui est à César et à Dieu ce qui est à Dieu" = séparation dès l'Evangile?cette
solution n'est pas un modèle universel

différentes configurations = états mono-religieux où confusion règle civile/règle religieuse

autres états plus complexes= reconnaissance pluri-religieuse

certaines règles de droit sont déterminées en fonction de la religion de l'individu (statut personnel)

perspective individuelle : comment l'individu gère le conflit de normes ?

les religions n'appréhendent pas de la même façon les règles qu'elles prescrivent

Charia/Torah = règles de droit

droit doit-il être juste ? question de la désobéissance juridique légitime ?

droit et usages sociaux

règles de vie en société perçue comme non-juridique par le corps social (ce qui permet de marquer la
différence avec la coutume)

donc non contraignantes parce qu'elles relèvent du savoir vivre de la politesse de l'honneur et du
langage

ex : règles de politesse, règles d'organisation sociale

normativité de groupe
sanction manifeste l'intention de l'auteur de la norme comme obligatoire

ne faut pas négliger l'importance de ces usages sociaux dans le fonctionnement de ces société

perspective sociologique

il est possible que la politesse élémentaire participe plus au disciplinement quotidien que le droit

principe de réalité

seule mention du droit peut rendre la relation conflictuelle

le simple respect d'autrui peut permettre d'éviter le conflit

Carbonnier, théorie du non-droit = certaines relations ou moment de la relation ou secteurs dans

lequel il est bon que le droit se retire pour laisser place à systèmes normatifs qui ne sont pas du droit

on ne peut pas se contenter d'une vision purement juridique

1.1.1.1.2.2. Droit et valeurs idéales

confronter le droit avec valeurs idéales

1.1.1.1.2.2.1. Droit et justice

la justice est un objectif abstrait

si justice n'est qu'un idéal mais but est régir comportements humains

risque d'incompréhension vient du fait qu'une des finalités du droit est la justice

fonction du droit = satisfaire un idéal de justice

rapprochement troublant

persepective du droit naturel (jus naturaliste)

= but du droit c'est la justice, le bien commun

frontière se trouble

frappée dans forme célèbre

Celce : "Jus est ars boni et aequi" (= le droit est l'art du juste et du bon)

pas ensemble de prescription mais art visant à trouver le juste et le bon

1.1.1.1.2.2.1.1. Définition de la justice

polysémique :

institutions judiciaires, ensemble des juridictions, judiciaire = devant un juge, juridique = droit

juste, justice = "idéal de perfection dans les rapports humains" Henri Mazeau, idéal d'équilibre dans
les rapports humains, point de départ est la conciliation équitable des différents intérêts, consiste à
attribuer à chacun ce qui lui revient équitablement en fonction de la nature de son intérêt et en
fonction de ses mérites

Ulpien, "Suum cuique tribuere" = rendre à chacun le sien

Aristote, distinction justice distributive et commutative

= vise différents types de relations humaines

justice générale, idéal de justice à proportion des mérites

justice particulière, interindividuelle, arithmétique, parfaite

dans son souci d'organisation sociale le droit ne peut pas se séparer totalement de l'idéal de justice

valeur abstraite

idéal de juste répartition

idéal de traitement identique des situations identiques

impératif d'égalité de traitement

1.1.1.1.2.2.1.2. Rapport entre droit et justice

ensemble de règles, idéal

mais si droit a pour objet la justice on confond les frontières car rapport de subordination
conceptuellemnt on peut les distinguer

droit serait serviteur de la justice, contenu du droit devra être dicté par idéal de justice

est-ce-que le droit a pour finalité la justice?

Paul Roubier "Les hommes ont une foi ardente dans l'existence de la justice et leur coeur ne se
résignera jamais à un divorce entre ce qui est juste et ce qui est juridique"

1.1.1.1.2.2.2. Droit et équité

équité = ambigu polysémique

souvent traité comme synonyme du mot justice

recentrer sur sens plus stricte

phénomène précis = Henri Mazeaud

mot équité renvoie à justice individualisée

recherche d'une solution particulière, pnctuele qui satisfait l'instinct de justice

la confronter au droit car rentre en conflit avec (règles abstraites et impersonnelles)

pour être plus précis = on vise la décision d'équité opposée à la règle de droit car décision d'équité va
être celle qui consiste à écarter délibérément et exceptionnellement la règle de droit

parce que dans un cas d'espèce l'application aveugle de la règle de droit aboutirait à une solution
injuste (heurterait l'élan de justice)

dans cette perspective = équité = soupape de sécurité placée ç côté de la règle de droit

Carbonnier = pouvoir d'accomodement

débat éternel et instinct de retour à l'équité

Cicéron = "Summum jus, summa injuria" le droit porté à l'extrême aboutit au préjudice maximum

si on applique aveuglément règle générale et impersonnelle = injustice

appel à la mise à l'écart de la règle de droit dans cas extrême

au coeur du pb du caractère abstrait et général de la règle du droit

certains nb d'hypothèses auquel législateur n'a pas pensé donc il faut faire exceptions ou écarter la
règle

tension morale entre respect de l'ordre et le cas pratique

équité = instinct de justice, impression, sentiment fait qu'on se rend compte qu'il serait odieux
d'appliquer la règle de droit

si on se fonde que sur l'équité = ruine du système juridique

3 risques

- arbitraire du juge (subjectivité)

règle de droit pensée contre le juge parce qu'on se méfie de l'individu, il faut par avance l'empêcher
de trop apprécier car risque d'arbitraire

- injustice

on risque d'arriver à l'injustice de l'inégalité de traitement or dans ce cas risque évident

caractère impersonnel et général de la règle = protection contre différence de traitement

- l'insécurité juridique

l'imprévisibilité des solutions juridiques

si pas de règles de droit, tout va dépendre du sentiment d'équité du juge

on ne peut pas savoir ce qu ele juge va dire donc 0 anticipation sur les règles applicables à votre cas

protection de la règle de droit permet anticipation de la vie sociale

il y a une pente naturelle très dangereuse de l'équité

France l'a vécu très concrètement, parlements des Anciens Régimes = juges jugeaient en équité,
pagaille, source d'imprévisibilité, de différences de traitement

= "Dieu nous garde de l'équité des parlements"

ça a été un des facteurs décisifs de la Révolution Française

une des premières choses faires par les Révolutionnaires = museler les juges, sacraliser la loi,
légicentrisme

voulaient un traitement égalitaire que seule la loi pouvait offrir = réaction légaliste de la Révolution
Française, loi apparaît comme une sorte d'idéal juridique, on se méfie de l'équité des parlements

ajd : juge français s'appuient bcp sur l'équité en ce moment au nom des droits de l'homme

ex : Cour de Cassation a écarté les règles de prescription au nom des droits de l' homme

Conclusion : Considérations sur la relativité du droit

définition classique du droit n'est pas parfaitement exacte mais c'est une bonne boussole qui permet
de nous diriger tout en ayant conscience de la relativité, ça dépend de facteurs extérieurs

cela varie en fonction de facteurs extérieurs, relativement vraie dans le temps et l'espace

- dans le temps

définition de la règle de droit s'inscrit dans un continuum (règle de dégradé de couleur)

vérité de la définition du droit = pas de rupture nette des concepts, pas de frontière claire, plein de
règles de conduite qui ont des origines diverses (religieuses, morales, politesse)

être humain qui vit en société se voit imposé des règles de conduite

au début tout est mélangé puis certain temps, certains caractères pour que ces règles de conduite
deviennent convenance sociale puis structure sociale organisée avec force physique qui contraint =
droit

phénomène juridique = montée en juridicité de certaines règles de conduite

problème = tous ces corps de règles qui viennent d'autorité non-constituées

- dans l'espace

définition du droit en 2019, en France

culture juridique française

tout le monde n'a pas la même définition du droit

droit dans la culture chinoise = historiquement pas de perception du droit comme nous, philosophie
confucianiste hostile à règles, vie sociale doit être faite de relations interindividuelles apaisées,
culture de recherche de vertu et accord mutuel

procès = preuve d'échec, n'a pas pu vivre en harmonie et trouver un accord pour faire face au
problème

comment sont régies les relations sociales ? mœurs, conventions sociales, usages sociaux

Chapitre 2 : Le fondement du droit

D'où viennent les règles de droit?

= le contenu des règles de droit, d'où vient la substance

où puis-t-on la substance des règles? Qu'est-ce-qui justifie la règle?

= question philosophique

2 grandes réponses philosophques classiques

- jus naturalism

- école positiviste, positivisme

définition = droit positif : désigne toutes les règles qui sont formellement sanctionnées par l'autorité
publique à un moment donné dans une société donnée (législation actuelle)
VS droits qui existaient avant

projet, réforme = droit prospectif, projets doctrinaux ou législatifs

"De lege lata" = en droit positif, la loi telle qu'elle est

"De lege ferenda" = droit prospectif, en vertu d'une future loi possible

droit positif = droit actuel

question = droit positif pensé, voulu, élaboré par l'autorité publique

droit construit par l'autorité publique

opposition de Gény donné/construit

à partir de quel matériaux il a fait ce construit ? Choses qui se sont imposées à lui et qui sont diverses
et variées

données purement physique avec lesquelles il faut composer

qu'est ce qui est donné? Qu'est ce qui s'impose à l'autorité lors de la construction

tout le débat se concentre sur ce donné

même s'il y a différents courants de pensée au sein des deux ecoles on peut tout ramener aux deux
courants de pensée

pour le positivisme, il n'y a aucun autre phénomène qui mérite l'appellation que le droit positif : il n'y
a de droit que positif, tout le droit = ensemble de règles sanctionnées par autorité constituée

pour jus naturalisme va considérer que droit positif est dans la dépendance d'un droit idéal supérieur
qui mérite cette appellation qui doit dicter son contenu au droit positif, dans le donné s'impose un
ensemble de règles, un corps juridique idéal qui lui pré-existe

2.1. L'école positiviste

2.1.1. Idée générale

école positiviste refuse de reconnaître une règle de droit ailleurs que dans le droit positif

conséquence : rejet de la métaphysique juridique, la seule chose à considérer ce sont les règles de
droit en vigueur

le gouvernant demeure entièrement souverain et même arbitraire pour choisir le contenu des règles
de droit

l'autorité publique reste souveraine voire arbitraire, il n'y a pas à considérer le donné, il faut juste
construire
la règle de droit doit-elle poursuivre la justice = irrelevant pour les positivistes, hors-sujet, question
qu'il ne se pose pas

point de savoir si justice finalité du droit n'a pas d'intérêt

positiviste s'appuie sur principe de neutralité absolue

pour dire que droit seule prescription générale et impersonnelle par une autorité constituée lui suffit

estime que jugemt de valeur qu'il peut ressentir face à une règle n'a rien à voir avec le droit, il est
d'un pdv juridique hors-champ du droit

peuvent penser que droit s'appuie sur valeurs mais valeurs non-juridiques

on est dans un autre phénomène humain = la métaphysique

jugement de valeur ne relève pas du droit mais de la morale

système de frontières

base de tous les positivismes

2.1.2. Les variantes du positivisme

Plein de sous-écoles

point de départ = depuis plus de 2000 ans tous jus naturalistes

positivisme apparaît au 19e avec accélération fin 19e début 20e

base = pensée d'Auguste Comte, s'approprier les méthodes des sciences dures pour les appliquer aux
sciences sociales (principe de neutralité absolue)

distanciation totale par rapport au corps social

groupe de personnes = règles de conduite

2 sous écoles

2.1.2.1. Le positivisme normativiste

phénomène étudié : proclamation de règles abstraites par une autorité

droit = collection de prescriptions générales et impersonnelles

fondateur = Hans Kelsen, normativisme kelsénien

faire du droit = recenser des règles proclamées

théorie pure du droit (pur de tt jugement de valeur) = "épurée de toute idéologie politique"

question de la validité d'une règle proclamée, pure validité procédurale

système de pyramides = hiérarchie des normes

une règle tire son autorité d'une règle supérieure, construction normative pyramidale

chaque norme qui dépend d'une autorité ne peut édicter une règle valable que si elle peut respecter
les règles supérieures

Constitution > Parlement, lois > règlements

vérification procédure respectée

2.1.2.2. Le positivisme sociologique

lignée d'Auguste Comte toujours

Durkheim = phénomène étudié = comportement normatif des gens

droit = respect de fait des ordres donnés, simple constatation

3 sous-écoles :

- prémisses avec l'école historique allemande de Savigny (opposant virulent au code civile car droit
soure les comportements sociaux)

- réalisme américain (centré sur le juge, "ce que raisonnablement je peux deviner de la décision du
juge, ça c'est le droit)

- le marxisme (ce qui va dicter les comportements ce sont les besoins économiques)

2.2. L'école du droit naturel

2.2.1. Idée générale

droit positif = réglementation contingente dont le contenu dépend d'un ordre idéal naturel pré-
existant qui s'impose aux autorités, surplombe le droit naturel

ordre juridique naturel qui pré existe

pour jus naturaliste rapport hiérarchique mais les 2 existent

droit positif ne doit pas heurter le droit naturel

= source véritable du "disciplinement" des sociétés

Henri Capitant reproduire une statue

droit positif sans cesse examiné moralement

ne peut pas contrarier droit naturel

Sophocle, Antigone : citation que je ne parviens pas à retrouver

2.2.2. Les variantes

- droit naturel classique

philosophie grecque Aristote, repris par Cicéron, christianisé par Saint Thomas d'Aquin

droit naturel peut être trouvé grâce à la raison de l'homme qui par un effort de pensée peut
découvrir ce monde idéal

- droit naturel moderne

17e (voir manuels) Grotius, Pufendorf, Doma?

raison peut découvrir le droit naturel

différence = droit naturel de Cicéron, Aristote, Thomas d'Aquin est plus une quête de la justice, quête
d'un idéal, négation de la définition du droit comme un ensemble de règles, c'est plus une
rechercphe de justice

Pufendorf = corps avec règles, corps naturel qui existe, pré-existe, traité de droit naturel, droit
naturel

Bentam, père de l'utilitarisme

2.3. Eléments de réflexion

2.3.1. Les enjeux

2.3.1.1. Définition du droit

- touche à la finalité du droit

jus naturaliste = recherche de la justice, du respect de la morale

positiviste = finalité hors-sujet

- La notion d'autorité

positivisme = autorité constituée, relativement bien établie

jus naturaliste = reherche de la justice

est-ce-que le droit nazi était du droit ou pas?

2.3.1.2. L'obéissance à la loi

- positiviste = respecter

appliquer le droit quoi qu'il en soit

- jus naturaliste = ce qui compte c'est le droit au-dessus donc si règle de droit positif heurte le
modèle alors désobéissance civile

2.3.1.3. La fonction du juriste

qu'est ce qu'il est autorisé à faire ?

- jus naturaliste = fait partie de la fct sociale du juriste de critiquer les lois

idéal de réglementation des rapports humains

- positiviste = approche technique, va relever incohérences, s'interdit de porter un jugement de

valeur

2.3.2. Les critiques classiques

2.3.2.1. Critique du jus naturalisme

2.3.2.1.1. Attaques sur la méthode

positivistes disent que jus naturalistes confondent juridique et juste

plutôt philo ou politique

il faut revenir dans le droit

2.3.2.1.2. Critique de fond

se moquer de l'ordre juridique idéal

meilleure preuve = regarder droits positifs où aucun ne se ressemble, extraordinaire variété de droits
donc pas de modèle unique, il n'y a pas de droit idéal pré-existant flottant au-dessus de l'ordre
juridique

règle positive aux US des armes = droit naturel, pas vraiment en France

droit naturel nazi qui expliquait que droit naturel imposant distinctions selon race

Pascal "plaisante justice qu'une rivière borne, vérité au-delà des Pyrénées, erreur en-deçà"

droits positifs = perceptions individuelles de la justice, rien d'objectif

2.3.2.2. Critique du positivisme juridique

2.3.2.2.1. Critiques de fond

pas de jugement de valeur, "science sans conscience n'est que ruine de l'âme"

choisir de ne pas porter de jugement de valeur = jugement de valeur, position intime, personnelle

en s'abstenant d'un jugement de valeur, qu'est ce qui distingue l'Etat d'une bande de brigands?

il faut porter un jugement de valeur

2.3.2.2.2. Critiques de la méthode

seule description des règles, dans rien faire d'autre

pb : droit pas difficile à connaître, déjà écrit

juristes = perroquets

2.3.3. Discussion

exposition des arhuments donnés contre les arguments précédents

2.3.3.1. Critique de la critique du jus naturalis

positivistes pensent qu'ils confondent le juste et le juridique

Pourtant Antigone demande des obsèques

Durant le procès de Nuremberg, juges se sont appuyés sur le droit naturel

si le droit naturel n'est que opinion personnelle

Ripert = monde morale où la discussion n'est plus possible

positivisme accepte débat d'idées et refuse bel objectif, naturalistes disent qu'il y a un bien en soi

ex : hypothèse du tramway fou, Sandels

2.3.3.2. Critique de la critique du positivisme

les jus naturalistes critiquent une neutralité totale, pure technicité

cette critique est excessive car positivistes ne s'empêchent pas de réfléchir sur la règle de droit

selon Ripert, juriste fait bouger le droit

Ihering a parlé de la lutte pour le droit chacun combat ardemment pour son droit

Ripert s'inscrit dans sa lignée

Jestaz = "à mon humble avis un champignon vénéneux est toujours un champignon mas je n'en
mange pas" après avoir parlé du droit nazi

certains positivistes lorsqu'ils portent un jugement de morale ne le font pas en qualité de juriste, ils
font de la philosophie, de la morale, etc. mais pas du droit

quelle est la différence irréductible entre jus naturalistes et positivistes ?

coeur de la controverse

B. Divergence irréductible

coeur de la controverse tient en 2 points

1. question : y a-t-il un bien en soi ?

jus naturalistes et positivistes ne répondent pas de la même façon à la question du juste en soi

jus naturaliste = oui, il y a un bien en soi

positiviste = que des opinions variables

2. question : est-ce-que c'est faire du droit, parler en juriste, que de porter un jugement de valeur sur
le cointenu de la règle de droit ?

jus naturaliste = oui

positiviste = non, c'est essayer de faire rentrer ses convictions dans les règles techniques du droit
Conclusion du prof

mal à concevoir que minimum élémentaire nécessaire à la formulation de la règle de droit par
l'autorité

pour autant droit naturel pas justice pure car certaines règles sont un socle de base sur lq tout être
humain peut tomer d'accord

en négatif : certaines règles qui peuvent êttre émises par la société heurtent trop violemment des
règles de société qui préexistent

exemple : législation autoisant le viol pour augmenter la natalité

procédure civile = droit à la défense, règle humanitaire de base

le juste est difficile à trouver mais il existe

sorte de synthèse involontaire s'est créée par les droits de l'homme

règles utilisées par les juges pour s'autoriser à écarter des lois au motif qu'elles portent atteinte aux
droits de l'homme

juge peut écarter une loi votée par le Parlement car porte atteinte aux droits de l'homme

loi positive entrée en vigueur et juge va décider que heurte valeur fondamentale au-dessus

= démarche jus naturaliste

aujourd'hui droits de l'homme jouent le rôle que les jus naturalistes font jouer au droit naturel =
étalon suprême

textes de droit positif

techniquement positivistes peuvent dire que c'est du droit pur

chacun arrive à s'entendre

Chapitre 3 : la carthographie du droit interne

comprendre le droit

Droit international

deux grandes branches

droit international privé/public

public = pas de sanction, ensemble des règles qui régissent les rapports entre états souverains,
conventions, raités, coutumes internationales
pas de système de sanction incarnée par une juridiction suprême, pas d'autorité qui contraigne, il
manque une force publique mondiale (elle n'est pas assez perfectionnée pour être efficace du moins)

privé = au départ c'était un droit interne, chaque état a édicté un corps de règle qui a pour objet de
déterminer dans les situations internationales quelle est la règle de droit national qui doit s'appliquer
et quelle est la juridiction nationale qui doit connaître du litige

situation conflictuelle avec élément d'extranéité (ex : Affaire Johnny Hallyday)

règles matérielles de droit international

états se mettent d'accord

convention de Vienne sur la vente des marchandises

même règle de fond s'applique

pour ce qui est de l'UE on a unifié notre droit international privé

la loi choisie librement par les partis

règles de droit international privé unifié en Europe

Droit interne

droit consrtuit en systèmes, régit tous les aspects de la vie sociale

il y a autant de disciplines juridiques que de relations sociales

-relations familiales = droit de la famille

-appréhension des biens = rapports juridiques sur un bien opposable aux autres, droit des biens

-rapports économiqes avec les autres = créances sur les autres, droit à ce qu'on me paie quelque
chose, droit des obligations

toutes mes relations sociales sont régulées par un droit

règles de droit regroupées en fonction de leur objet mais ce n'est pas la seule façon dont elles
s'organisent

organisation hiérarchique des règles de droit, sorte de plan

les règles s'emboîtent les unes dans les autres

image de la ramification

droit correspond à un système de surspécialisation continue

différents corps de règles s'articulent en droit commun et en droit spécial

même le droit spécial se spécialise

droit des créances et des dettes = peut venir d'un contrat, d'un fait juridique accidentel

classification pour déterminer règle qui est applicable

rapport d'interaction pour savoir quelle règle s'applique à nous

si contradiction règle spéciale règle commune c'est la spéciale qui l'emporte

si la règle spéciale ne prévoit rien solution cherchée dans droit commun

droit commun toujours toile de fond tendue derrière les droits spéciaux

comble les lacunes, dirige l'interprétation

summa divisio du droit

= division droit public/droit privé

droit public = organisation des pouvoirs publics , personnes privées/publiques

droit privé = personnes privées (physiques et morales)

Section 1 : Cartographie des droits publics

droit constit, droit admin, droit des finances publiques

Section 2 : Cartographie des droits privés

droit civil, droit commercial, droit de la consommation, droit du travail

procédure civile (droit judiciaire)

Section 3 : le droit pénal

droit mixte (à la frontière du public et du privé)

recherche par soi-même

ensmeble des règles qui punissent les infractions pénales

que sont les infractions ? tous les comportements qui sont socialement intolérables et que la société
veut réprimer

morale sociale d'abord dans le droit pénal en négatif

droit pénal = individu seul face à la société

c'est la société qui vous réprime

en cela certains disent que droit public

incidences en pénal et en civil

exemple : agression physique

grâce à menace que constitue droit pénal limitation de sriques

intérêts interindividuels préservés

historiquement c'est par le droit civil que les premières manifestations juridiques ont eu lieu dans la
société occidentale

c'est d'abord dans les relations interindividuelles que sont intervenues et se sont faits sentir les
besoins d'ordonnancement social

droit des rapports premiers = droit civil

il faut considérer l'individu en lui-même

distinguer l'autre c'est penser juridiquement la personne

nécessité de constituer une sûreté

droit des sûretés

droit des successions

Capittant = branches du droit civil

importance disciplinaire du droit civil

c'est le droit civil qui a bâti tous les mécanismes juridiques qui ont servi les autres branches

exemple : la notion d'acte juridique

historiquement le tronc commun

droit civil = droit privé commun

Titre 2 : l'identification du droit par l'histoire et par la géographie

mécanisme de comparaison pour comprendre ce qu'est le droit

placé au coeur des enjeux contemporains

Chapitre 1 : l'identification par l'histoire

Séquence 1: "L'invention du droit en Occident" : Le caractère fondateur du droit romain

livre d'Aldo Schiavone, romaniste italien qui a montré comment notre droit est né dans le droit
romain

en Occident, le droit puise ses origines à Rome parce que c'est dans la Rome Antique que ld roit en
tant que phénomoène de "disciplinement" social autonome est apparu

autonome = indépendant par rapport à la politique et à la religion

ce phénomène d'arrachement observé dans la Rome Antique (création du jus)

Rome s'est inspiré de la Grèce Antique, ils ont repris, perfectioné, répandu

les Grecs ne sont pas les inventeurs du droit

Grecs ont créé la politique, la démocratie

se sont bien plus intéressés à l'organisation de la polis

= lois d'organisation de la cité

ont inventé la politique mais pas le droit

droit inventé par les Romains = l'idée d'avoir posé des règels de conduite régissant les rapports
interindividuels qui ne soient pas des règles de morale ou religieuse

départ plutôt religieux

origines = comportement des pontifs

caste de religieux qui sont détenteurs de la puissance magique

pouvoir interprétatif des pontifs qui en observant les choses vont proclamer ce qu'il faut faire

vie sociale romaine régie par rapport aux divinités et à la magie

il fallait se fondre dans des formes pour que ce soit efficace

phénomène d'imitation et de catégorisation des rapports sociaux

construction du mécanisme intellectuel sur lequel va se construire le droit

responsa

caste aristocratique qui avait le contrôle des responsa

nécessité de se conformer à des rites

prescriptions oraculaires qui étaient un corps de responsa

la dimensuion religieuse s'est effacée et la responsa devient une manière de réguler les rapports
sociaux

naissance d'un ensemble de prescriptions abstraites

différent des rites religieux, le jus est apparu

le peuple veut pouvoir accéder à la règle de droit

aboutit à un compromis pour rendre publiques les règles (loi des 12 tables)

phénomène venu de la volonté des citoyens de connaître le jus

loi = proclamation écrite et publique du droit

exercice de concertation juridique

aristocratie intellectuelle spécialisée dans interprétation de la loi

prend la relève des pontifs

modèle grec de la loi, modèle romain de jus

Rome est une civilisation agricole, animée par la protection de la mère patrie

toujours très pragmatique et façon dont ils élaboraient le droit très pragmatique

solutions types qui nourissent le jus

le prêteur, fonctionnaire qui autorise à aller vers le procès

savoir neutre, règles de conduitre sociales affranchies du religieux et du politique

corps juridique au main des juristes

problème de légitimité du jursite, Cicéron en appelle au droit naturel

au moment où l'empire se met en place, au début il ne revendique pas le droit de créer le droit, fait
des juristes des fonctionnaires

les constitutions impériales

point final au VIème siècle après JC, corpus juris civilis de Justinien

Section 2 : L'évolution du droit en France

Science juridique → régression car les barbares arrivent avec leurs coutumes

Chaque groupe arrive avec ses coutumes ▻ système tribal

➢on procède à une détermination personnelle du droit applicable

Avec l’évolution tout cela se mélanger ▻ détermination personnelle de la loi devient compliquée

►Détermination personnelle à une détermination territoriale

On reste cependant dans un droit coutumier : la règle de droit dépend des habitudes de faire des uns
et des autres

2 grands évènements historiques changent la donne :

• promulgation du Code civil en France

§1 : Avant le Code civil

Deux périodes :

• avant la révolution français = ancien droit

• Mort de l’ancien droit et arrivée du Code civil = droit intermédiaire/révolutionnaire

A. L’ancien droit

Période : Invasion barbare jusqu’à la Revolution française

Point de basculement :

- effondrement du droit romain

• coutume personnelle remplacée par le coutumes territoriales

• XII : redécouverte du droit romain ▻ redécouverte des corpus = accès à la connaissance

juridique qui avait disparue des coutumes

• Montée en puissance du droit canonique → il se saisit de certains domaines de la vie civile

(mariage, promesse…) ▻ église commence à développer un influence

• Césure entre le nord et le sud : les pays du sud n’avait jamais vraiment laisser tomber les
règles du fond du droit romain, elles s’en inspiraient ▻ lors de la redécouverte ils se rendent compte
que c’est leur droit ▻ réadoption du corpus juridus civil

Sud : système de droit écrit

Nord : système de coutumes

+ le droit canonique

• ►Pour les français : désordre normatif (beaucoup de normes, de droit…) =

imprévisibilité et insécurité du droit liée au pluralisme normatif, juridique

Il est difficile de savoir quel droit nous gouverne

Montée en puissance de l’état avec la montée en puissance du pouvoir royal → ça se ressent

juridiquement ▻ production normative avec les « grandes ordonnances royales »

1ere manifestation du pouvoir juridique royal demandée par le roi = rédaction des coutumes en 1453

➢ chacun doit y avoir accès

 ➢ développement de grands jurisconsultes (rapprochent, rationalisant, trient…)

2e manifestation : le roi promulgue des textes qui touchent le fond = vraies ordonnances royales

Ex : sur la procédure civile, criminelle, sur le maritime, sur le droit des donation et des
testaments…

= prémisse de rationalisation et d’uniformisation du droit

➤travail doctrinal considérable des juristes d’ancienne France, parmi eux :

• Domat (XVIIe) → travail de synthèse de toutes les règles de droit civil qui existent en France à
partir du droit romain ▻ dégager lignes et solutions communes ▻ « Les lois civiles dans l’ordre
naturel »

☞ pensionné par Louis XIV

• Pothier (XVIIIe) → modernise ce travail en quelques mois

RÉVOLUTION

B. Le droit intermédiaire

Révolution français (1789) jusqu’au Code civil (1804)

Révolution = mise à bas de tout le système politique de l’ancien régime (bâti sur un système de
privilèges : de classes sociales, de régions, de cités…)

▻ égalité civile réelle + uniformisation nationale

►Le droit devient un instrument politique de révision des idéaux = instrument de la révolution

On bascule vers le volontarisme juridique

Avant :

• coutume = source de droit

• Droit venait du bas vers le haut

• ➤le droit vient maintenant du haut grâce au révolutionnarisme = volontarisme
juridique = Le gouvernant créer maintenant du droit

Gouvernant = peuple

☞ la philosophie des lumières créer du terrain : celui qui décide de tout (le souverain) c’est le
peuple

☞ idée Rev portée par l’idée de Rousseau : la loi expression de la volonté générale

Virage crucial pour la psychologie : la source parfaite du droit c’est la loi car elle est l’expression de la
volonté du peuple

⇢ Prend un virage démocratique qui va imprégner la culture juridique du pays.

Schéma idéologique du droit intermédiaire :

1- Idéologie politique qui porte le droit

Droit = fait par la loi = expression de la volonté du peuple

➢ donc on repense le rôle du juge, qui applique la loi dans le plus grand respect de la volonté
du peuple

• ☞Montesquieu : « Le juge n’est que la bouche de la loi »

Le projet politique des Lumières se confirme : chacun a le droit au respect de son bien = droit de
propriété

➢ droit seigneuriaux fini etcc

➢ liberté du commerce et de l’industrie = chacun peut faire le métier qu’il souhaite

Egalité successorale entre chacun des héritiers

= partage en nature ▻ conséquences colossales : explosion des champs en France

(agriculture compliquée)

• ►Période de grande intensité juridique

• ► Risques d’incohérence → législation désordonnée → nécessité d’une autorité → un

code
§2 : L’empereur après le Code civil

A. Le Code civil

1. Importance politique

Code civil = monument juridique de la France

=Symbole de l’unité du pays, des idéaux de liberté et d’égalité + vu et pensé comme un

fruit final de la civilisation juridique construite années après après années en France

Nombre d’article de + en + limité

Prestige considérable en France et à l’étranger : c’est par le Code civil qu’on est une grande nation
juridique

➢ prestige car perçu comme l’expression des nouveaux idéaux = législation moderne, de la
liberté

☛ Influence en Amérique latine, dans des pays coloniaux, au Moyen-Orient (Liban),

Japon

Le Code civil est très important ▻ Carbonnier « le Code civil est la constitution civile de la France » =
il concentre l’identité politique et civile de la France

Oeuvre de compromis :

- entre le nord et le sud, les pays de coutumes et de droit écrit

➢ les deux pays gagnant plus ou moins selon les articles

• entre idéaux révolutionnaires et coutumes d’ancienne France (dans toutes les matières)

• Entre la laïcité et la culture chrétienne

• ►Complexe et accepté par tous

• ► Toujours un élément de notre identité

☞ Citation de Napoléon

2. Élaboration du Code civil

Même au moment de la Rev Cambacérès est chargé de rédigé un code

▻ échoue

• Bonaparte met en place une commission avec : Portalis, Malville, Tronchet, Bigo de
Préameneu (2 juristes du sud et 2 juristes du nord, respectivement)

• Travail réalisé en 3 mois → facilité par les 2 d’avant

• annoté en 1804 ⇢ en 4 ans car résistances

➢ Code civil obtenu de manière pas très démocratique

Code Civil divisé en 3 livres :

• Les personnes

• Biens

• Les différentes manières dont on acquiert la propriété

➢ code individualiste et libéral = met l’individu au coeur de la société = droit du citoyen

Oeuvre idéologique : veut s’affirmer comme une législation moderne, nouvelle

Oeuvre pratique : pensée et voulue par des praticiens → le but est d’offrir une sorte de boite à outils
aux praticiens du droit

Travaux préparatoire consignés dans les ocrets ??? → on y voit cette volonté d’en faire un instrument
⇢ on retire l’inutile

☛ opposition avec le beguebe allemand

Volonté de faire utile + volonté d’un idéal révolutionnaire de l’accessibilité à la loi

3. Importance juridique du code

Cruciale en France → idéal de législation, de légistique

Exprimé par le discours préliminaire de Portalis

Oeuvre codificatrice
 ➢ Codification : regroupement de toutes les règles qui gouvernent une matière (droit civil)
en un ensemble, selon un orde logique, avec une unité de penser, une unité de vocabulaire et un
agencement cohérent des solutions de fond.

Le but est de se demander ce qu’il se passerait si on ne modifiait pas le droit de l’ancienne France.

Le but est aussi d’avoir une législation qui offre toute sécurité juridique

➢3 impératifs auquel le code a répondu pour cela :

• accessibilité au droit → il est aisé de connaitre la règle de droit car unité de lieux

• Lisibilité → vocabulaire claire, simple, non polysémique ▻ compréhension par l’homme de la

rue

• Prévisibilité → doit faire le tour de la question ▻ récapitule l’ensemble des règles ▻ on doit
savoir par avance la situation de droit qui va se présenter selon ce qu’il se passe + savoir les
précautions devant être prises

Admiration, notamment par Stindal (il lit des pages de Code civil chaque matin)

Pour mesurer les avantages il faut réfléchir aux contre-exemples :

- de l’ancienne France → pas de prévisibilité

• Actuel → on vote des lois sans les inclure dans le Code civil ⇢ le code déborde

➢Les éditeurs privés ont adjoint dans le livre qu’on achète des annexes au Code civil

➢ législation annexe

→ Unité de législation facilement réalisée en France → droit réalisé par les autorités français

→ Maintenant les règles viennent aussi de l’extérieur = multiplication de sources

▷ les puissances publiques sont conscientes de ces problèmes ▻ on a refait des codes
modernes MAIS beaucoup sont des faux codes (→ la législation reste la même = sorte de copier-
coller)

☛dernière codification : codification du Code civil ⇢ rerédaction complète

B. Les lendemains du Code civil

•Immédiat lendemain : succès en interne et en externe

 →interne : vénération du Code civil par les juristes, persuadés que c’est à peu près la fin de
l’histoire = loi éternelle

Cela imprime durablement la méthode des juristes : tout est dans le code ▻ enseignement = article
après articles = cours de code Napoléon

➢ le code cristallise le légicentrisme : droit = code, qui marque toute la 1ere moitié du XIXe

• Conséquences sur le définition du droit : règle générale et impersonnelle sanctionnée par les
pouvoirs publics

➤ Critiques au moment de la confection du code (résistances de fond) + critiques de

l’étranger

➢le juriste allemand Savigny (d’origine français, protestant, chef de file de l’école historique
allemande) considère que la source unique du droit c’est la coutume du peuple. Le droit vient de la
conscience du peuple, c’est un usage socialement reconnu. Le peuple sécrète son droit. Il horrifié par
l’analyse volontariste du droit.

▻ le droit évolue donc avec les conceptions de la société car issu du peuple

Le peuple rectifie car la société est toujours en mouvement

Le problème majeur de la codification est de tuer l’évolution populaire et spontanée du droit → elle
fige le droit à un instant T et bloque les évolutions nécessaires des règles.

•Fin XIXe : on se rend compte que ce principe de code fixe n’est pas bien

L’idéal législatif est toujours présent chez les juristes

Vénération pour le principe politique seulement

C. Le devenir du Code civil

•Tournant : fin XIXe

La rev se fait par la méthode → on ne rénove pas le code, on n’ose pas y toucher

➢ l’immense prestige du Code civil a joué contre lui

La doctrine prend le relais, ainsi que les juges

ex : système de responsabilité civile était uniquement pensé par rapport aux accidents de
cheval
Il faut opérer une sorte de rupture culturelle pour s’autoriser à aller « au-delà du Code civil » Sareil

•Moment de rupture : rupture méthodologique de Gény qui publie en 1899 qui publie un grand
ouvrage ou il prône une révolution juridique = appel les juristes à ne plus travailler de la même façon.

☞ École de l’exégèse : le seule méthode est d’interpréter le texte dans une fidélité absolue à
la fidélité du législateur

• il faut s’autoriser à recourir à des méthodes d’interprétation libre pour tenir compte de plein
d’autres méthodes, pour prôner une interprétation très libre des textes

= il faut commencer à manipuler les textes et recourir à des données extérieures à la volonté
du législateur = la libre recherche scientifique

La révolution méthodologie cache une révolution des sources (chez Gény) ▻ la loi n’est plus la seule
source du droit

• ➤ Cela libère totalement le pouvoir de la doctrine des prof de droit et des juges = les
auteurs se sont mis à proposer des nouvelles solutions de droit, ce qui a influencer les juges ▻ le
droit prétorien est revenu = droit bâti par la cour de cassation

⚠︎ La loi ne disparait pas, on l’adore toujours, mais elle est hors du code

➢Le pouvoir politique en France est le parlement, qui fait les lois

L’unité de législation commence à s’effriter : modernisation du code

C’est à partir de 1884 qu’on commence à y toucher.

•1958 : dg revient au pouvoir ▻ entreprend un travail de refonte du Code civil :

• reforme des tutelles

• Reforme des régimes matrimoniaux

• Réforme de l’autorité parentale pour mettre en place une dyarchie

• Égalité des filiations

• Divorce

• Loi sur l’adoption

• Succession

• Droit des suretés et des besoins économique

• Réforme de la prescription

• ⚠︎Réforme de tout le droit des obligation

Textes très fidèles à l’idéal de Portalis (pratique, pas trop long…)

•Autres législations : Phénomène de décodification lié à l’ultra-spécialisation de la société et du droit

: le droit ce n’est pas que le droit civil

Législation souvent très technocratique

Répartition des codes entre les ministères :

• civil → ministère de la justice

• Commercial → Bercy (législation très indigeste)

Législation de Bruxelles n’est pas de très haute qualité

Conclusion du point de vue du droit civil : il perd son caractère central + plusieurs sources

•Bouleversements de la culture juridique liés à des bouleversements politiques → période de croisée

des chemins

1. Bouleversement sur le fond : lié à la psychologie de notre temps

Montée en puissance très nette de l’individualisme poussé (sorte d’égoÏsme) ▻ on ne pense pas
forcément aux incidences de ses désirs personnels sur la société ▻ poussée des droits subjectifs
contre le droit objectif qui favorise l’intérêt général

⇢ subjectif : parle de l’individu

Carbonnier : « on dirait que toute pulsion intensément ressentie devrait avoir vocation à devenir un
droit » = il en résulte un risque de pulvérisation du droit positif en une myriade de droit subjectif

Le droit devient très jurisprudentiel : comment concilier les droits ? ▻ des nouvelles méthodes se
développent = logique de résolution judiciaire des conflits sociaux

2. Bouleversement de la méthode

Le temps est marqué par un recul de la méfiance classique révolutionnaire à l’égard du juge

Cela se fait sur fond :

• d’évolution des sources du droit : déjà présente au début du XXe (Gény) ⇢ au début on ose
pas toucher au code. Les juges occupent la place que déserte le législateur et font le droit ▻
développement du droit prétorien. MAIS la loi ne disparait pas
• d’internationalisation du droit : explique et renforce le pouvoir du juge par la comparaison.
Mélange des méthodes internationales, dont les anglo-saxones. Le droit a son origine dans les droits
étrangers → il vient d’ailleurs (édité par une autorité extérieure aux autorités françaises) : UE ou droit
de la Cour euro

Droit de l’UE = production normative

Philosophie juridique extérieure importante car entre les mains de la cour euro des droit de l’homme
et la cour de justice euro

►Deux philosophie s’entrechoquent :

• classique : légicentriste, la loi est l’expression de la volonté du peuple

Loi = prescription générale et impersonnelle

• approche casuistique, au cas par cas, concrète de la résolution des conflits sociaux dans
lequel le rôle principal est tenu par le juge, qui doit concilier des intérêts individuels qui
s’entrechoquent. La source principale du droit est le juge, la jurisprudence.

Juge > loi → il écarte la loi française si contraire à la loi internationale = le juge juge la loi

France : le juge constitutionnel ne peut juger ce que le parlement (donc le peuple) a voulu

▻ seule cour suprême = peuple

Loi concurrencée voire discréditée par le fait qu’elle est mal faite, trop de sources…

Risque d’un gouvernement des juges ?

Chapitre 2 : Identification par la géographie des lois

contenus variables du droit

chaque droit est le reflet d'une certaine culture

il y a plusieurs familles de droit et dans ces familles-même des variantes

chaque droit est l'expression d'une culture

Section 1 : Le droit, un phénomène culturel

grande variété des sytèmes juridiques à travers le monde qui s'explique par le fait que le droit est un
phénomène culturel donc l'expression de la liberté et de la perso d'un ppl

grande variété de la perception des rapports à travers le droit

la variété des droits reflet de la variété des cultures

comment une société décide de vivre ensemble ?

le droit n'est pas universellement vrai car il dépend de choix de sociétés

ex : armes à feu aux US VS armes à feu en France

c'est la richesse de la famille humaine qui est reflétée dans le droit qe c haque peuple s echoisit

parallèlement à ce mvmt de diff, mvmt de rapprochement

souvent comparaison droit/langue

phénomènes sociaux, normes sécrétées par groupe social

phénomène de particularisation

rapporochements possibles uqi se réalisent et qui constituent un phénomène assez récent et lié à la
mondialisation

risque d'écrasement des cultures, d'uniformisation des comportements et donc des cultures

droit va suivre ce mouvement

la diversité des droits permet à chaque peuple d'avoir des règles qui lui correspondent au mieux, sur-
mesure culturel à respecter

nécessité de préserver la diversité des cultures juridiques a un revers (repli sur soi, enfermement
culturel)

balance = droit adapté à la culture des peuples et qui puissent nourrir un dialogue avec d'autres
cultures et emprunter des mécanismes juridiques

c'est ce que permet le droit comparé : enrichissement mutuel des droits

Section 2 : Les familles de droit dans le monde, le droit comparé

déf = appellation désigne une discipline scientifique bien particulière qui est la discipline consistant à
comparer des droits étrangers l'un à l'autre. C'est une science auxiliaire qui vient aider à l'élaboration
et à la compréhension du droit positif.

ex : lorsqu'un epersonne décède, question de l'héritage

droit français = descendance

droits autres : autres mécanismes

3 objectifs :

- comprendre son propre droit

questionnement sur le droit qui permet une réévaluation du droit interne

- reprendre des solutions qui fonctionnent à l'étranger

certains mécanismes, règles pratiqués ou élaborés qui sont des solutions qui peuvent être reprises

ex : échec de la participation aux acquêts, droit des régimes matrimoniaux

loi supplétive

- oeuvrer à un rapprochement des droits

mesurer les différences et opérer des rapprochements

fusion ou harmonisation

3 fonctions possibles mais non pas nécessaires

un effet pervers = le risque d'une paresse intellectuelle, exercer une sorte d'enchantement et
s'imaginer que toute nouvelle difficulté trouve sa solution dans le droit externe, ce qui
compromettrait la créativité juridique

classification des droits dans le monde e différentes familles

5-6 familles de droit :

- famille de droit asiatique

concept de droit d'émergence assez récente car sociétés historiquement gouvernées par des moeurs
appuyées sur une logique d'harmonie sociale et sur un impératif d'adaptation a posteriori

- famille de droit coutumier (Afrique et Océanie)

sociétés régies par des règles non-écrites et qui tirent leur autorité du fait qu'elels sont ancêstrales

la coutume est la source oarfaite du droit

- famille des droits communistes

modèle = droit soviétique

- famille des droits musulmans

mêle droit et religion (Chariah est un code civil pour certains ascpects, notamment droit des
personnes et de la famille)
pour les autres droits, emprune aux droits suivants

- famille de droit continental

en elle-même très variées mais un élément commun

systèmes juridiques dans lesquels le droit codifié tient une place centrale

le droit s'appuie surtout sur la loi

- famille de Common Law

inverse dans les systèmes de Common Law

centre de gravité des sys de CL = le juge

droit n'est pas conçu comme système général et impersonnel préconçu que le juge va appliquer

s'appuie sur le Case Law, la méthode des cas, de ressemblance des question spratiques, de
rapprochement des cas despèce qui permettent in fine de dégager des ressemblances entre les
espèces afin de traiter de la même façon toutes les situations contentieuses qui peuvent se
rencontrer

rapprocher un conflit qui est survenu à des cas pratiques antérieurement survenus et tranchés pour
répéter la décision du juge

dans ledroit continental : règle abstraite, généraleet posée a priori dont le juge déduit une décision =
méthode déductive

pas une méthode déductive en Common Law, sstème d'enchaînement des décisions concrètes

juge anglais travaille plus de façon inductive

2 grands principes :

- règle du précédent

la façon dont on va trancher un précédent cas va obliger de trancher un cas similaire de la même
façon

- distinguishing

distinguer le cas d'espèce du cas précédent, création d'un nouveau cas

le Common Law ne navigue pas à vue

il ne faut pas trop forcer la distinction car le Parlement anglais vote aussi des lois (notamment à
cause du droit européen)

transition : selon les systèmes juridiques, une même importance n'est aps accordée à chaque source
de droit
une source de droit valorisée par rapport aux autres

dans les sys de droits coutumiers, la source majeure du droir c'est la coutume mais connaît aussi les
autres sources de droit

sys de droit continental, c'est le code même si jp et coutume présentes

common law, c'est la jp (droit prétorien) mais lois écrites aussi

Titre 3 : Identification par les sources du droit

comment est-ce-que le droit se fabrique ?

étude des sources du droit

Section préliminaire : Sources matérielles et sources formelles

image d'une source d'eau

point d'éergence du droit, d'où vient le droit ?

image expressive mais ambigue

Ce d'où vient le droit ?

- source d'inspiration de la règle

d'où vient le contenu de la prescription ?

= souce matérielle

- source d'édiction de la règle

d'où vient l'ordre ?

= source formelle

§1 : Définitions

opposition source matérielle formelle posée par Gény

source matérielle = contenu de la règle, sa susbtance, sa matière et se faisant lorsqu'il cherche les
sources matérielles de la règle il recherche d'où vient l'idée qui a inspiré la ègle de droit considérée

source formelle = l'autorité qui a décidé de la règle, il cherche à identifier l'auteur de la règle de droit,
à identifeir institutionnellemnt l'autorité qui a proclamé l'ordre

l'autorité de la source formelle s'appuie sur les sources matérielles, elle en tient compte car elles
sont l'explication de la règle

Où l'autorité puise-t-ele son inspiration pour trouver la règle ?

opposition positiviste/jus naturaliste

jus naturaliste = droit naturel

positiviste = données sociales qui ne sont pas du droit mais qui sont des données économiques,
morales le cas échéant, historiques, données sociétales

sur ce constat basique, lorsque le parlement décide de légiférer on peut décider que l'autorité a deux
choses à l'esprit au moment où elle va proclamer son ordre : le contexte social et un but qu'elle
poursuit

- contexte social

observer le groupe social qui va être régi par la règle en projet ets e faisant le législateur va tenir
compte de la situatio éco, de la clture, des habitudes du pays/de la population pour s'assurer que la
règle qu'il va poser sera appliquée

orienter les comportements sociaux

le plus souvent la règle dedroit a un objectif social

la règle de droit n'est qu'un instrument en vue d'un but raison pour laquelle il faut distinguer la
tecnique juridique de la pol juridique

§2 : Technique juridique et politique juridique

Gény et Dabin

politique juridique = choix fondamentaux, directions, on désigne les objectifs sociaux que poursuit
l'autorité qui édicte une règle

c'est très souvent ce qui va permettre une bonne application de la règle

qu'est ce que le législateur avait à l'esprit, qu'est ce qu'il avait en tête ?

c'est en recherchant ce qu'il a voulu faire que l'on donnera à la règle son application la plus
pertinente

on recherche la ration decidendi (raison pour laquelle on a décidé)

= boussole d'interprétation de la règle

ration legis (la raison de la loi)

technique juridique = instruments pratiques mobilisés pour élaborer au mieux une règle efficace,
tout le savoir-faire juridique

comment fait-on une règle efficace ?

quels procédés utiliser pour que la règle soit appliquée ?

toutes les stratégies de commandement de l'autorité qui renverront à toutes les techniques de
rédaction d'un texte

un procédé à mobiliser : la terminologie juridique précise, non-équivoque, la nécessité d'une

cohérence, un langage clair, une exigence de cohérence dans les ordres proclaés, exigence de
réalisme pratique pour s'assurer de l'obéissance à la loi

aller de l'idée à la réalisation de l'idée

exemple : le mieur très fortuné et les sachets de bonbon

il faut arriver à faire le bon choix pratique qui permettra la solution la "moins mauvaise"

schémas a priori pour mesurer comment les gens agissent en général

législateur raisonne par rapport au plerumque fit (ce que font la plupart)

§3 : Les sciences auxiliaires du droit

auxilium = aide, secours

sciences qui aident à la décision de l'autorité créatrice du droit

- droit comparé

- histoire

- la sociologie

L'étude des autorités qui décident le droit

société fr au lendemain de la RF où la seule source parfaite était la loi

aujourd'hui = pluralisme juridique, pluralisme des sources pas toujours ordonnées

Sous-titre 1 : Les sources internes

mêlé au droit de l'UE (droit externe)

renvoient à deux modalités d'élaboration de la règle de droit

- les règles prennent la forme d'un ordre écrit

une proclamation prescrivant le respect d'un comportement à l'avenir et qui pour cela est consigné
de manière durable dans un écrit publié

phénomène du droit écrit, rupture historique de la loi des 12 tables

c'est le lato sensu

- règle prend la forme d'une norme jamais formulée expressément mais dont l'existence est
reconnue de tous alors même qu'elle n'a jamais été consignée par écrit

= droit non-écrit

exemple typique de la coutume

2 phénomènes principaux : la coutume et la jurisprudence

Chapitre 1 : Les sources écrites

loi lato sensu

loi = polysémique

lato sensu (toute règle de droit écrite) VS stricto sensu (règle qui émane de l'autorité qui a le pouvoir
législatif)

loi au sens général = toutes les règles de droit rédigées par une autorité qui intiment l'ordre de
respecter à l'avenir la prescription générale et impersonnelle qu'elle édicte

"la loi consiste à enchainer l'avenir par des commandements volontaristes"

souligne que la prescription écrite vise à changer consciemment l'ordre juridique présent

volontarisme juridique, légitimité démocratique de la loi

schéma parfaitement atteint de la façon de faire du droit

perception a encore un poids très lourd dans nos constitutions

par contamination culturelle

avantage technique :
gros avantage du droit écrit c'est qu'il est écrit et publié

prévisibilité et précision de la règle écrite

prévisibilité du droit écrit prévient le contentieux judiciaire

précision de la durée de vigueur de la loi

avantage politique :

légitimité démocratique de la règle de droit

loucase : loi écrite peut ne pas avoir de légitimité démocratique

France : lato sensu s'incarne dans 3 manifestations qui correspondent aux pouvoirs publics qui sont
habilités à poser ses règles

- la constitution (droit constituant, peuple en majesté)

- la loi stricto sensu (pouvoir législatif, du peuple mais décide du quotidien de la vie sociale via le
Parlement)

- le règlement (pouvoir exécutif qui a reçu le pouvoir d'édicter les règles écrites)

3 pouvoirs publics

Section 1 : La constitution

Constitution de la Vème République :

politiquement oeuvre de De Gaulle

juridiquement oeuvre de Michel Debré

exemple de stabilité à la suite de l'instabilité constitutionnelle

pacte fondateur qui décide de l'aencement des fonctions publics et détermination des compétences
des fonctions du roit

"la loi des lois", la norme suprême parce que toutes les règles de droit ne peuvent exister que parce
que la constitution le petmet en habilitant certains auteurs à émettre des règles de droit

reflet exact de la hiérarchie des normes

très exacte si droit écrit

si on adjoint à cela le droit non-écrit la hiérarchie des normes est bousculée

conflit de règles qui est loin de répondre au schéma parfait de la hiérarchie des normes
§1 : Le contenu de la Constitution

2 groupes de règles

- un qui a pour objet de déterminer le fct des instits politiques (autorité judiciaire, règles d'élections,
etc.)

- un qui détermine et protège les droits et libertés fondamentaux qui sont garantis à chque gouverné

la Constitution va protéger des droits et les libertés fondamentaux qui sont intangibles

sources du droit elles-même soumises à ces droits fondamentaux

= bloc de droits et libertés fondamentaux (bloc de constitutionnalité)

4 grandes composantes :

1. La DDHC de 1789

2. Les principes politiques, économiques et sociaux tels qu'ils int été reconnus par le préambule de la
Constitution de 1946

3. Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (PFRLR)

= grands principes républicains (liberté d'association, liberté d'enseignement, le principe

d'indépendance des professeurs d'université)

4. La Charte de l'environnement de 2004

bloc de constitutionnalité à l'échelle duquel le Conseil constitutionnel pourra vérifier la

Constitutionnalité des lois

résulte de la décision liberté d'association du 16/07/1871

le Cinseil Constitutionnel modifie son propre rôle en modifiant la Constituion

§2 : Le rôle de la Constitution

bloc de normes va servir à faire fonctionner les institutions de la Vème République

la Constitution devient garidenne des droits et libertés fondamentaux

QPC a été un changement important du rôle du CC

CC doit passer au crible un contrôle de conformité l'ensemble des normes produites pour bien
vérifier qu'elle ne porte pas atteinte au bloc de constitutionnalité
toute loi, tout règlement doit s'assurer qu'il ne porta pas atteinte au bloc de constiutionnalité

s'il porte atteinte au bloc de constitutionnalité = invalidité, plus de force obligatoire

récent en France et difficile d'y parvenir

point de départ : RF, 1789

- légicentrisme

- volontarisme juridique

le droit est exprimé et voulu par la loi qui elle-même est l'expression de la volonté du peuple

installe le droit français dans le légicentrisme

immédiatement, tendance à dire que la loi est souveraine (pouvoir soumis à aucun autre)

assemblée législative était souveraine

dans cette perspective : contrôle de constit impensable

l'idée qu'on puisse invalider la loi parce qu'elle est inconstitutionnelleétait une vue de l'esprit car
volonté populaire ne pouvait contrôler la volonté populaire

ce qui était gênant c'est le smodalités de ce contrôle qu'ils avaient en horreur : le fait que la loi votée
par le peuple par ses représentants soit contrôlée par un organe composé d'un goupe de personne
non-élues

système de censure de la volonté populaire

esprit juridique mal à l'aise

1971 : le CC valide le préambule de la Constitution comme du droit constitutionnel, on parle de

"coup d'état de droit"

c'est le vice congénitral des droits et libertés fondamentaux d'être flous, généraux, maniables,
manipulables

= quasiment aucun contenu technique donc à la place jugement de valeur

bien souvent ils posent des porblèmes de conciliation

ex : droit et respect de la vie privée/droit à l'information

euthanasie, droit à la dignité humaine

conquêtes lentes de pouvoir

au départ contrôle de constitutionnalité était a priori, très contenu

les choses ont évolué :

- nombre limité de personnes pouvant saisir le CC -> on a permis à 60 députés de saisir le CC sous
VGE

- contrôle a priori -> la QPC en fait un contrôle permanent

effet pervers de manipulation judiciaire de la QPC

évolution inscrite dans la nature des choses car parallèlement contrôle de conventionnalité

Section 2 : La loi (stricto sensu)

règles écrites voulues par le pouvoir législatif

loi organique : vient préciser le fonctionnement des pouvoirs publics

§1 : La place de la loi

pourquoi la loi n'a-t-ele plus la place qu'elle avait ?

Elle reste encore la source de droit principal en pratique et en politique

la légitimité juridique vient principalment de la loi même si elle a été concurrencée et rabaissée

3 facteurs d'affaiblissement de la loi

A. La restriction du domaine de compétence

idée que la loi est l'expression de la volonté générale

la loi a vu son domaine de compétence être limité

la Constitution 58 a enregistré la limitation du domaine d'intervention du législateur

point de départ volonté générale

cette place centrale a conduit à son affaiblissement du fait de la concentration du pouvoir entre les
mains d'un Parlement

IIIème et IVème Républiques : impression de ne pas être gouverné ce qui mène à un anti-
parlementarisme

loi est formelle et matérielle sous la Vème République

la loi c'est ce qui est voté par l'Assemblée représentative du peuple français

tout texte voté par les assemblées dans les domaines de compétence assignés par la Constitution
le Parlement ne peut faire des lis que dans certains domaines, alors qui s'occupe des autres ? Le
pouvoir exécutif

article 34 et 37 de la Constitution : le Parlement a une compétence d'exception

la compétence de principe pour faire du droit c'est le principe exécutif

en pratqiue la liste renvoie aux domaines le splus importants de la vie civile et politique

donner à la loi tous les domaines où l y a un risque d'abus du pouvoir exécutif

partition car compétence de la loi va être séparée en deux domaines

- loi exclusivement compétence pour poser des normes

Cornu, "la matière purement législative"

loi est la seule à pouvoir poser des normes et a compétence pour élaborer des règles

élaborer des precriptions précises et détaillées

le pouvoir réglementaire ne peut pas décider de ça

ex : les impôts, la définition des règles et des délits, la nationalité, les régimes matrimoniaux, les
successions, la filiation

- loi va poser des directives qui seront précisées par le pouvoir exécutif dans son exercice

Cornu, "la matière semi-législative"

domaines dans lequel la loi est compétente pour fxer les lignes directrices

la loi estcompétente pour formuler non pas des règles mais des principes fondamentaux étant
entendu que le détal technique de l'ordonnancement relèvera du pouvoir règlementaire donc du
pouvoir exécutif

ex : l'enseignement, le droit des travails, le droit des obligations, le droit des biens

tous les domaines de compétence qui ne sont pas listés

le gouvernement autonome a seulement au-dessus de lui la Constitution

B. L'abaissement de sa place hiérarchique

place occupée dans la hiérarchie des normes

chaque degré doit respecter le degré supérieur en même temps qu'elle est respectée par le degré
supérieur
attauqée par en haut : hiérarchie des normes remise en cause

concurrencées par normes non-écrites (jurisprudence)

dans cette pyramide, la jp est attaquée par en haut et par en bas parce que attaquée par pouvoir
exécutif : pouvoir de nature législative au règlement

loi amputée de tout un champ d'action

+ institutionnellement le recours de plus en plus fréquent à l'article 38

ordonnances : le pouvoir exécutif va exceptionnellement être autorisé à faire la loi à la place du

pouvoir législatif

le pouvoir exécutif qui va intervenir dans le domaine réservé de la loi

justifié par l'urgence politique

c'est le Parlement lui-même qui donne l'autorisation

le pouvoir exécutif rédige la loi et la fait entrer en vigueur

toutefois, le Parlement a un droit de regard

il va réexaminer l'ordonnance pour mettre son tampon définitif qui valide = loi de ratification

il recouvre tout son pouvoir législatif

le recours à l'ordonnance ne fait que révéler au grand jour la pratique de l'élaboraion de la loi
(fabrication par le pouvoir exécutif)

la loi est faite par le gouvernement

la représentation populaire est une majorité politique alignée sur les représentations politiques de
l'exécutif

la Constitution de 1958 en est un instrument majeur

-> ordre du jour est décidé par le gouvernement

or pour faire une loi :

- perspective d'une loi vient d'une initiative parlementaire (proposition de loi) ou du gouvernement
(projet de loi)

le fait majoritaire : la majorité à l'assemblée contredit rarement le pouvoir exécutif

il a tendance à devenir une chambre d'enregistrement

- attaquée par en haut

contrôle de validité à la lumière des droits et libertés fondamentaux qui est un contrôle judiciaire
redoutable car permanent : contrôle de constitutionnalité ET le contrôle de conformité au traité (de
conventionnalité)

contrôle de nature judiciaire qui vient écraser la loi

= bouleversement de la séparation de la loi

CC : "La loi est l'expression de la volonté générale que dans le repect de la Constitution"

+ traités, droits internationaux

C. La dégradation de sa qualité

problème de compétence de celui qui élabore la loi

problème de la loi en tant qu'expression de la volonté générale

phénomènes de groupes de pression, phénomènes de lobbys

non-représentativité de la loi du fait des lobbys

inflation législative

la loi devient l'expression des politiques

ccl : la loi est afaiblie

Jean Foyer : "Il y a en France deux assemblées chargées de faire la loi : le Conseil d'Etat et le Conseil
Constitutionnel"

la loi a toujours une légitimité démocratique

c'est la seule source de droit qui émane de personnes élues

§2 : l'élaboration de la loi

procédure décrite par la Constitution

vote conforme des deux assemblées, c'est la navette parlementaire

réunion d'une commission mixte parlementaire

le dernier mot appartientà l'Assemblée Nationale

Contrôle de Constitutionnalité

§3 : Entré en vigueur et fin de la loi

1er élément : président promulgue la loi, publiée au JO

on décale son entrée en vigueur

la loi reporte à plus tard son entrée en vigueur

2e élément : à défaut de précision quant à son entrée en vigueur l'art 1 du Code Civil elle entre en
vigueur le lendemain du jour de sa publication au JO

3e élément : l'entrée en vigueur de la loi correspond au moment d'entrée en vigueur du rèlement

d'application est nécessaire

4e élément : dérogation pour urgence possible

la loi prend fin par son abrogation, on y met fin pour l'avenir

phénomène exceptionnel, la loi a une durée indéterminée par celui qui l'a faite (pouvoir législatif)

deux façons de faire :

soit abrogation pure et simple, loi déclare qu'elle abroge une loi qu'elle vise

ex : loi qui abroge la peine de mort

soit abrogation par remplacement, la loi prévoitr une nouvelle disposition à la place des anciennes
disposition

distinction abrogation expresse et abrogation tacite

-> expresse = déclarée, dire

la loi déclare qu'elle abroge

-> tacite = non-dite

la loi ne déclare pas l'abrogation d'un texte antérieur

la loi déclare une nouvelle règle qui suppose nécessairement sans le dire expréssement qu'elle
abroge un texte antérieur

lorsqu'une loi pose une nouvelle norme elle abroge tacitement toutes les dispositions législatives
antérieures incompatibles

est-ce-que le législateur a vraiment voulu abroger la loi?

lorsque la QPC reconnaît l'inconstitutionnalité d'un texte, il est abrogé

difficultés pour l'application dans le temps

question de l'obsolescence de la loi

est-ce-qu'une loi peut être considérée comme n'étant plus en vigueur parce qu'elle est devenue
obsolète?

= question de l'abrogation par désuétude

en principe faut d'abrogartion tacite ou expresse par un texte nouveau, le texte est encore en
vigueur et doit être respecté

Section 3 : Le règlement

nb : règlement au sens du droit français ne doit pas être confondu avec le règlement du droit de
l'Union Européenne

acte normatif qui pose une règle générale et impersonnelle

il y a deux types de règlement depuis la césure de 1958 :

- d'application : organise la mise en oeuvre pratique de la loi qui doit être soumise à la loi

fait le lien avec la matière semi-législative

- autonome : innovation juridique politique = pleine compétence dans le domaine qui lui est fixé et
n'est pas subordonné à la loi

texte au-dessus de lui = Constitution

toute la procédure civile relève du règlement autonome

le règlement peut être censuré par le Conseil d'Etat

art 34 et 37 : rivalité pouvoir parlementaire et réglementaire

-> le gouvernement "mange" sur la loi

-> la loi "mange" sur le gouvernement

Deux systèmes de protection

- exception d'irrecevabilité par le gouvernement : bloquer l'initiative parlementaire

- procédure de délégalisation : pouvoir réglementaire demande au Conseil constitutionnel de

déclasser une norme
Conseil constitutionnel permet à l'exécutif de garder la main

Chapitre 2 : Les sources de droit non-écrites

droit qui n'est pas expresse

règles d edroit qui ne sont pas spécialement formulées pour régire, ce sont des règles de drçoit tacite

des règles qui n'ont jamais étéformulées expréssément, jamais consignées oar écrit sous forme d'un
ordre donné par une autorité supérieure pour le futur mais qui malgré cela sont des règles
reconnues par tous et tenues par obligatoires par tous (= le corps social, les gouvernés)

le corps social reconnaît l'existence de règles non-formulées qui sont considérées par tous comme
étant obligatoires

elles sont spontannément suivies et considérées comme nécessitant une sanction si elles ne sont pas
respectées

revoient à deux sources :

- la coutume

- la jurisprudence

- la doctrine (source d'influence de création du droit, source de droit très indirecte)

Section 1 : La coutume

distinguer les règles coutumières et les convenances sociales

= frontière mise à rude épreuve

règle de droit présente dans la conscience populaire qui qui tient comme incontestablement
obligatoire l'adoption d'un comportement déterminé

la coutume est une règle issue de la tradition immémorielle

on en est venu à croire, à penser que cette façon de faire doit obligatoirement être faite

coutume = comportements sociologiques de purs faits qui sont devenus du droit

on parle de droit spontané car ile st sécrété par le corps social lui-même

la coutume est un droit qui vient d'en bas donc du milieu social lui-même

VS droit qui vient d'en-haut, qui est décrété par une autorité politique supérieure (ex : loi)
école hoistorique de Savigny

notre droit peut venitr finalement ou d'une autorité politique, ou d'une autorité judiciaire ou d'une
volonté populaire

volonté politique _ volonté judiciaire - volonté politique

= trois pouvoirs sous-jacents qui sont sources de droit

§1 : La notion de coutume

définition

pratique sociale répétée perçue comme juridiquement obligatoire par le corps social dans lequel elle
s'observe

la coutume s'appuie sur un élement matériel

= le fait lui-même qui apparaît sous les yeux de l'observateur, c'est le comportement habituel qui est
parfaitement observable

mais aussi élément psychologique

= pleine conscience que le fait observé a une valeur juridique obligatoire

opinio necessitatis

certains auteurs contestent le second élément psychologique en relevant que quand on scrute
réellement la jp lorsqu'ils reconnaissent la coutume le second élément est mis de côté car trop dur à
mesurer

§2 : La place de la coutume

il est habitue de dire qu'elle est devenue résiduelle qui n'a plus que l'honneur de l'âge

c'est vrai si on compare sa force actuelle à sa force ancienne dans les pays de droit coutumier ou
dans les familles de ... (Afrique du Nord, etc)

il faut toutefois relativiser : même en France, dans certaines régions et notamment dans les
département d'Outre-Mer les coutumes sont reconnues

il y a encore certains domaines où la coutume a une place très importante : les affaires, les places de
marché (marché des céréales, du vin)
les comportements de ces micro-sociétés sont encore grandement régies par la coutume et les
usages

la coutume suppose un corps social resséré, uniforme avec des valeurs partagées et contemporaines
ce qui justifiait la théorie de la disparition de scoutumes

mais dans des mileux extrêmement ressérés la coutume est encore très présente

ex : le milieu des diamants à Anvers

= il n'y a jamais aucun contrat écrit

Y a-t-il des partiques sociales sur Internet?

lorsqu'on essaie de réfléchir à la place de la coutume, on la pense par rapport à la loi

trois manifestations principales de la coutume

- la coutume secundum legem (selon la loi)

hypothèses dans lesquelles la loi renvoie à la coutume, forme de délégation

ex : Code Civil, en droit des biens à propos du respect des distances de plantation des arbre entre
deux terrains collés l'un à l'autre

domaine du droit des affaires : la jurisprudence renvoie à la pratique habituelle du milieu considéré

- la coutume praeter legem (à la place de la loi)

toutes les coutumes qui vont appréhender un espace qui n'est pas couvert dans la loi ou la
jurisprudence

ex : l'usage qui fait que la femme mariée prend le nom de famille de son mari

art 215-1 du Code civil qui a bilatéralisé et asexué la pratique

les courtiers en vin dans le bordelais : l'usage est que lorsque quelqu'un fait une offre de vente, le
courtier doit y répondre dans les 24h sans quoi on considère qu'il a accepté l'offre

- la coutume contra legem (contre la loi)

coutume qui se construit contre une loi expréssément prononcée

usage social illégal tenu par obligatoire du fait de la répétition

ex : le don manuel

= Code cvil dit que pour transfert de bien sans contrepartie doit avoir un acte notarié

pourtant le don manuel n'a jamais respecté l'acte notarial

coutume incontestable en droit commercial

= les obligations souscrites par plusieurs commerçants ensemble est nécessairement une obligation
solidiaire

la solidarité est toujours présumée = modalité de la créance en vertu de laquelle lorsqu'il y a un débit
on peut poursuivre n'importe lequel des débiteurs pour l'ensemble de la créance

solidarité est l'usage coutumier en matière de créance

pourtant le texte dit que la solidarité ne peut être présumée

les textes sur la solidarité ont été revus à l'occasion de la révision de 2016

quand est-ce-qu'on va admettre que ces coutumes sont du droit ?

point de conatct droit d'en-haut/droit d'en-bas

Section 2 : La jurisprudence

définition

- ensemble des décisions de justice rendues par une juridiction

- une manière habituelle de trancher un litige donné en série

c'est une solution judiciaire établie qui a vocation à régir des cas similaires

implicitement parce qu'elle sevrépète elle révèle une sorte de règle générale et impersonnelel tacite
que l'interprète induit de la répétition des cas

légitimité de la jurisprudence ?

interrogation sur le rôle du juge

juge est acteur parce qu'il a une fonction réformatrice constante

le juge au quotidien réforme au jour le jour la société

par oppoistion à un législateur qui est distant

3 points

- les débats sur la nature de la jurisprudence

- la place de la jurisprudence

§1 : La nature de la jurisprudence
Cornu, Carbonnier, Aubert

= pas une source de droit

Laroumet, Deumier, Malaurie et Morvan

= source de droit

selon les points de départ de raisonnement, la jp peut être considérée ou non comme du droit

la nature de la jp comme source du droit ou non dépend de la conception du droit

en droit : pas une source de droit

du point de vue de la constitution en France, la jp n'est pas une source de droit

institutionnellement en France le juge n'a pas pour rôle de créer des règles générales et
impersonnelles

en fait : sociologiquement elle est pour ceux qui ont une vision pluraliste et non-légicentriste du
droit, la jp est une source de droit

courant réaliste phénomène juridique, adoption d'un comportement parce que l'individu se sent
obligé

arguments contre

arguments de texte : art. 5 du Code Civil

"Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les
causes qui leur sont soumises."

= prohibition des arrêts de règlement

art. 1355 du Code civil

la relativité de l'autorité de la chose jugée

"L'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la
chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande
soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité."

= décision donnée mais relative, elle ne vaut que realtivement aux deux partis en conflit, cette
décision n'a aucun effet obligatoir vis-à-vis des tiers, la décision du juge n'est contraignante que pour
les deux partis, il ne peut que trancher des litiges entre deux partis

contrairement à la Common law, les décisions des juges en France ne lient pas les juridictions

ex : les juridictions supérieures sont juridiqueent obligées de juger comme le fait la Supreme Court

en France liberté juridique de ne pas juger comme le fait la Cour de Cassation

Constitution de 1958 enterrine cela par la séparation des pouvoirs

arguments pour

- coutume indubitablement pour tout le monde une source de droit acr source non-écrit

la Constitution n'a consigné que les sources écrites

- articles 5 et 1355 : ne sont pas un obstacle à la création de règles non-écrites, le sjuges ne font que
trancher un litige mais jugent de façon répétitive de la même manière mais est-ce illégal de juger de
la même façon?

le juge ne fait que répéter des décisions individuelles identiques sans promulguer de règle

- art 4 du Codi civil dispose que "Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité
ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice."

= il ne peut jamais ne pas juger, texte très menaçant

à lire avec l'article 5

si le juge doit trancher le litige dans règle préalable de roit, il rend une décision motivée par instinct
de justice (bouillon juridique)

en réalité il s'appuie sur des principes de solution

il fait comme si une règle préexistait, il s'appuie sur des solutions prétendument existantes à l'état
latent et qu'il n'a fait que révéler

en pratique le juge découvre, révèle, met à voir une règle

- en France, elle retire une autorité de fait du phénomène de hiérarchie judiciaire

la jp tire son autorité du phénomène de hiérarchie judiciaire

contre-argument au fait qu'il n'y a pas de système de précédent en France contrairement aux pays
de Common Law

En haut de la pyramide en France = Cour de Cassation qui a pour but d'unifier l'interprétation de la
loi

autorité de fait indéniable car lorsque juge rend décision qui va à l'encotre de la jp de la Cour de Cass,
le justiciable va saisir la Cour de Cassation

phénomène anticipé par tout le monde, soucieux du temps et de l'argent du justiciable

= les juges vont obéir à la jp de la Cour de Cassation

phénomène anticipé également par les avocats

phénomène d'obéissance généralisé, le corps scial lui-même respecte la jurisprudence

c'est une règle tacite dont tout le monde reconaît l'existence, comme la coutume
§2 : La place de la jurisprudence

première caractéristique :

- elle a un problème de légitimité démocratique

- institutionnellement, le juge n'a pas été créé pour créer du droit mais pour trancher un litige en
appliquant la loi

rôle de créateur de droit réel mais accidentel car il crée du droit à l'occasion de sa fonction d'arbitre
interindividuel

lorsqu'il interprète une loi

-> il ajoute des précisions, il la clarifie et l'adapte au cas

-> parfois il peut tordre la loi pour lui faire dire autre chose, voire le contraire de ce qu'elle devait dire

ex : tout le droit de la responsabilité délictuelle

responsabilité civile

lorsqu'il comble une lacune d'une loi

art 4 du Code civil

si le législateur n'a pensé à rien

ex : toute la période pré-contractuelle

la théorie des troubles anormaux de voisinnage

la jp est une source d'appoint en France

en théorie, place secondaire

en pratique, place décisive et coquérante en ce moment

dans la hiérarchie des normes, à peu près égale de la loi stricto sensu

le CC accepte de contrôler la constitutionnalité d'une interprétation jurisprudentielle

elle se glisse dans les interstices laissés par la loi

le juge ne crée de loi que là où il n'y a pas de loi, théoriquement on ne peut concevoir de jp contra
legem

la jp seconde la loi, elle la porte, c'est son rôle

pourtant par sa nature-même, il y a un risque que la jp finisse par concurrencer voire supplanter la
loiune des nouveautés = le contrôle judiciaire de la loi

= contrôle de conventionnalité, il contrôle que la loi ne viole pas la loi internationale

le juge s'autorise à contrôler que la loi est conforme aux traités

théoriquement il ne fait que contrôler la conformité d'un texte interne à un texte international, il est
très obéissant car ne fait qu'appliquer

ce texte supérieur au regard duquel on contrôle la légalité

les textes qui posent des principes fondamentaux = par excellence des textes à remplir

-> formellement pas de rôle créateur

-> en réalité, droit jurisprdentiel étudie la loi

en réalité quand le législateur décide il a juste parlé

le parlement promulgue la loiet le législateur disparaît

le respect, l'application de la loi est entre les mains des juges

la puissance factuelle de la jurisprudence vient de la faiblesse institutionnelle du juge qui n'est pas un
organe créateur de droi

§3 : Les caractères du droit prétorien

avantage

droit très réactif, il est en prise avec la réalité sociologique

le législateur est dommageable, une pression politique est exercée sur lui que le juge ne ressent pas,
c'est pourquoi il fait le petit droit

inconvénient

adaptable, mobile

- difficilement identifiable

problème de lisibilité par raport à la loi

problème d'accessibilité

ambiguité des cas

- difficilement applicable

loi = lendemain de la publication au JO

on n'arrive pas à la dater car on ne sait pas à partir du combientième arrêt la jp crée vraiment du
droit, se fixe

= sédimentarisation

problème juridique du revirement de jurisprudence

ex : les mentions manuscrites en cautionnement

- pas toujours adaptée, pas toujours complète

le juge a sous les yeux une réalité

= risque d'une vision parcellaire du problème

le droit est oublié de raisonner plerum quefit, il doit regarder d'en-haut

Carbonnier = législation des cas cliniques

le dommage trouve sa cause dans le comportement de l'auteur et dans celui de la victime

- pouvoir limité

art 5 le prive d'un haut degré de technicité dans l'élaboration de la règle

limité dans la finesse technique du droit qu'il crée car ce serait une violation trop flagrante

Section 3 : La doctrine

Aubert = "l'opinion publiée des jurisconsultes"

lorsqu'un nouvel arrêt sort, les auteurs vont commenter l'arrêt en question

l'interprétation que la doctrine propose

mais le pouvoir décisionnel en terme d'interprétation est entre les mais du juge

source d'influence indirecte mais pas de réel pouvoir décisionnaire

la jp peut être créée par la doctrine

= un arrêt peut faire jurisprudence par la doctrine

Sous-titre 2 : Les sources internationales

les règles de droit dont l'origine est internationale

règles générales et impersonelles créées soit par un "contrat" passé entre diférents pays soit par une
institution internationale (créee par "contrat multilatéral")

= traités, conventions, accords

droit écrit loi, coutume, jurisprudence

coutume internationale = usages immémoriaux constatés dans les comportements des états eux-
mêmes

lex mercatoria = pratique du commerce international nourssant l'arbitrage du droit international, sur
la base des règles coutumières de droit des affaires inetrnationaux

jp vient de juridictions internationales :

- CJE

- CEDH

coexistence de deux ordres : interne/international

ordre interne = out le droit produit par les institutions internes

ordre international = regroupe toutes les règles non-édictées par des autorités françaises

certaines règles de droit vont s'appliquer en interne et d'autres vont s'imposer dans les rapports
interétatiques

il peut y avoir un congflit sur la perception du caractère obligatoire de certaines règles en fonction de
l'ordre

ex : la hiérarchie des normes

confusion de l'ordre interne et international

Chapitre 1 : Les sources internationales en général

traités blatéraux ou multilatéraux

contrôle de constit possible pour vérifier a priori

constitution peut être modifiée en fonction

quelle est la force obligatoire du traité :

le traité a la valeur d'un contrat entre états, mais pas de police en principe qui le fasse appliquer

en droit interne, certains traités peuvent créer des droits subjectifs invocables par les naionaux

phénomène d'applicabilité = effet direct d'un traité

il est reconnu à deux conditions :

- lorsqu'il ne constitue pas seulement l'engagement d'un état vis-à-vis d'un autre Etat mais destiné à
créer des droits subjectifs pour le snationaux

- les stipulations du traité soient sufisamment précises et inconditionnelles

Chapitre 2 : Les droits européens en particulier

il y a plusieurs droits européens car plusieurs sources institutionnelles européennes

ces deux organisations : le Conseil de l'Europe et l'Union européenne

- Conseil de l'Europe, traité de Londres 1947, union pacifique entre les Etats dans la foulée de la 2nde
Gm, fondée sur des traités classiques

Convention européenne des droits de l'homme

- Union européenne, ex CEE, pousse la logique d'associataion des états plus loin car pousse la nature
de l'association, volonté d'union économique qui devient aussi une volonté d'union politique, ordre
jurdique nouveau capable de produire ses propres règles dans chaque état (ordre juridique intégré)

Section 1 : Le droit de la convention européenne des droits de l'homme

le droit créé par la convention européenne des droits de l'homme n'est pas le seul créé par le Cosneil
mais c'est le principal

retntre en vigueur en 1953 : proclamation des droits et libertés fondamentaux qu'elle hiérarchise

texte avec des notions ouvertes, proclamation de principes

à l'origine de la puissance créatrice de la Convention Européenne des droits de l'homme, plus le texte
est général, plus le juge a de pouvoir

jeux de conflits entre les droits fondamentaux donne un pouvoir très important au juge

ratification par la France tardive (années 70), du fait de la résistance gaullienne qui redoutait une
trop forte pénétration des juges dans le système
très vite, très forte incidence car elle a un effet direct, elle est applicable par les jutsiciables, c'est une
norme d'origine internationale qui a totalement intégré l'ordre interne

le justiciable peut déclarer qu'on a violé un de ses droits fondamentaux, le premier à juger d'une
possible violation des droits de l'homme est le juge français et une fois que les ressources internes
sont épuisées, CEDH

celle qui domine c'est la CEDH qui siège à Strasbourg

soit un justiciable qui se plaint de la violation d'un droit fondamental obtient satisfaction auprès du
juge interne soit il ne l'est pas et épuise tous les recours internes il va à la CEDH qui peut condamner
l'Etat à accorder une juste réparation mais elle n'a pas d'effet substantiel

il y a deux domaines dans lesquelles une condamnation peut obliger à revoir la décision interne :
matière pénale et droit des personnes et de la famille

généralement la cour de Cassation va revoir sa jp et le législateur va modifier la législation

Section 2 : Le droit de l'Union européenne

phénomène d'intégration d'un droit externe encore plus poussé car émet du droit applicable dans
l'ordre interne français

deux blocs normatifes :

- droit primaire

tous les traités fondateurs de l'UE, qui ont créé l'UE et les institutions

le TUE (traité de l'Union européenne) et le TFUE (traitée sur le fonctionnement de l'Union

européenne)

ils sont à l'origine de modifications aux grands traités : traité de Maastricht par exemple

idée de départ = traité de commerce,

dans le TUE, on pose des institutions mais aussi des dispositions substantielles

- droit dérivé

le droit primaire a institué des organismes qui se sont vus reconnaître le pouvoir de créer du droit
efficace pour chaque Etat, concurrencent les institutions internes

les traités de l'UE ont traité des instances productrices de droit en concurrence avec els instances
productrices de droit interne

= droit dérivé (du traité fondateur)

c'est le droit législatif de l'UE

deux sources principales :

- le règlement européen

c'est une loi européenne, immédiatement applicable dès sa promulgation dans chaque Etat membre

dès que Bruxelles produit un règlement, il est mmédiatement applicable dans chaque Etat membre
comme un loi interne

chaque Etat membre n'a pas à rendre applicable le règlment, Bruxelles norme sans passer par les
institutions françaises

le règlement est auto-exécutoire (self-executing)

- la directive européenne

elle n'est pas self-executing, elle n'est pas immédiatement applicable

elle est un texte normatif adressé à chaque institution nationale en charge de créer le droit interne

elle devient obligatoire une fois que les institutions internes l'acceptent

les Etats membres doivent disposer des directives, ls doivent rendre obligatoire le contenu de la
directive

idée = offrir un instrument à chaque Etat pour qu'il puisse adapter sa legislation interne

le point d'équilibre

la directive oblige les Etats quant au résultat à atteindre mais laisse libre quant aux moyens pour y
parvenir

ménage la liberté des Etats

toutefois, la distinction tend à s'effacer car l'UE ne laisse plus vraiment de liberté quant aux
moyens, même s'il aut toujours passer par un loi interne dans le cas de la directive