Introduction au Droit et Droit des personnes

Lorsque plusieurs personnes vivent en communauté survient le besoin

d’ordonner et de policer leurs conduites. Le Droit est par excellence un
moyen de réguler les rapports humains en société. Son objet est de
prévenir et au besoin de résoudre des conflits. Traditionnellement, c’est la
qualité de celui qui intervenait, qui permettait de respecter la solution en raison
du caractère sacré dont on l’investissait, d’où le rôle des anciens du clan, des
chefs spirituels, des pères de familles cherchant à éviter la loi du plus fort. Il
s’est ainsi formé une mémoire de solution dans le respect des traditions ou de
la rationalité moderne. Le Droit est un phénomène vivant, les règles à
travers lesquelles il s’exprime naissent, évoluent dans leur contenu et
disparaissent. Les personnes titulaires de ce droit doivent être appréhender
(2ème Partie) mais avant, il faut connaitre les contours de la notion de droit.
1ère Partie : Introduction au Droit
On s’accorde à dire que le droit est un phénomène social car toute
société a un droit. Ceci est traduit par la formule latine Ubi Societatis Ubi
Jus. Le droit est donc une norme régulatrice des rapports humains en
société. C’est essentiellement ses qualités phénoménales à la fois sociales et
humaines (Titre 1) et son étude mérite aussi de comprendre sa réalisation et
son environnement (Titre 2).
Titre 1 : Le phénomène du droit
Le phénomène du droit peut être entendu comme l’ensemble des
évènements variables et complexes dans lesquels on retrouve du
droit. Avant de s’intéresser à l’identification de ce droit, il est nécessaire de
comprendre ses fondements et ses finalités suivant les écoles de pensée. Deux
courants de pensée ont marqué l’histoire à propos de l’explication du
fondement du droit : il s’agit du courant positiviste et du courant idéaliste.
1) Le courant positiviste
Ce courant est une école de pensée selon laquelle le fondement de la règle de
droit serait positif, exclusion faite de toute métaphysique juridique. Elle se
réclame de la seule connaissance de la réalité positive juridique ou scientifique.
Cette école connait plusieurs ramifications (partie, branche)
- Le positivisme juridique : consiste à ne reconnaitre de valeurs qu’à la
norme qui émane de l’Etat. Cette branche défendue par Hans Kelsen
décrit le droit sous forme pyramidale où toutes normes éthiques
inférieures tire sa légitimité dans la norme supérieure.
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 - Le positivisme sociologique : soutenu par August Comte et Emile
Durkheim, il consiste à tirer le droit de l’analyse de la masse des faits
sociaux. Autrement dit, la règle de droit s’impose parce qu’elle est
l’expression d’une société à un moment donné. Pour mieux élucider
cette théorie, Léon Duguit rappelle que l’Etat est le révélateur des
règles édictées par le groupe social.
- Le positivisme historique : se fonde sur l’esprit et l’âme des nations.
C’est ainsi dit que le droit est issu des faits et de l’histoire de l’économie
ou de la sociologie et doit être étudier selon la méthode scientifique
correspondante.
2) Le courant idéaliste
Le point essentiel de la tendance jusnaturaliste est l’affirmation d’un idéal de
justice supérieur au droit positif qui s’impose au pouvoir et au législateur lui-
même. Ce courant prône la recherche d’un idéal de justice sur le respect de la
légalité. Deux ramifications (branches ou parties) sont à distinguer : c’est
l’idéalisme naturel d’une part et l’idéalisme rationnel d’autre part.
- L’idéalisme naturel : il est essentiellement fondé entre les droits
naturels ou spirituels ou les droits positifs ou temporels. Ce courant de
pensée est incarné notamment par Aristote et Saint Thomas Dakin.
Suivant la conception aristotélicienne, le droit naturel découle d’une
approche réaliste et souple du monde mais implique aussi l’établissement
pour chaque cité destinée à ne compléter et à ne faire suivant la doctrine
de spiritualité. Sous les auspices de Saint Thomas et de Saint Augustin, le
droit naturel recouvre plusieurs droits révélés dans l’écriture sainte par
la parole Divine qui ordonne le monde.
- L’idéalisme rationnel : suivant cette pensée, le droit naturel n’est pas
divin mais tire sa source de l’homme. C’est un ensemble de règles
immuable (inchangeable-fixe) qui s’applique à l’homme parce qu’il l’a
voulu. Cette pensée constitue aujourd’hui le fondement du droit des
gens. Le phénomène juridique vise essentiellement un ensemble de
données variables dans lequel il y a des règles sociales. L’ensemble des
personnes vivant en communauté sont obligées de s’y conformer sous
peine d’être sanctionnées. La règle de droit cohabite avec d’autres règles
sociales d’où la nécessité d’identifier ses contours (Chapitre 1) et ses
sources (Chapitre 2).
Chapitre1 : L’identification du droit
On peut provisoirement admettre avec Jean Louis Vergel que le droit est une
discipline sociale constituée par l’ensemble des conduites qui dans une société
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plus ou moins organisée régit les rapports sociaux et dont le respect est assuré
au besoin par la contrainte publique. Le concept désigne deux ensembles
complémentaires, le droit objectif et le droit subjectif.
Section 1 : Le Droit objectif : un ensemble de règles
La règle de droit s’impose pour deux raisons, d’une part pour faire régner la
justice, d’autre pour assurer une certaine sécurité. Cette mission peut être
appréhender dans plusieurs domaines où la bonne conduite est exigée
(Paragraphe 1) mais la règle de droit présente des caractères spécifiques
(paragraphe 2).
- Paragraphe 1 : La diversité des règles normatives
La possibilité de sanctions étatique est souvent présentée comme le
critère définitif de la règle de droit.
Toutefois, cette position mérite d’être nuancé car toutes les règles de
droit ne sont pas sanctionnées.
A) La règle de droit et les autres règles d’organisation sociales
En tant que phénomène social, le droit est traditionnellement distingué
de la religion d’une part et de la morale d’autre part.
1) La règle de droit et la règle religieuse
Les deux connexités sont des règles complémentaires dans les pays laïques
mais elles se superposent dans les pays qui applique la Chariat. Mais elles se
distinguent notamment à travers l’origine, la finalité et la nature de la sanction.
2) Le droit et la morale
Le droit et la morale entretiennent une relation étroite mais garde un certain
nombre de divergences. Ils se rapprochent en cela car ils imposent des
comportements destinés à des vies communiants Ex : interdiction de tuer et de
voler ; obligation d’assistance. Cette connexité entre le droit et la morale fait
dire au doyen Gerard Cornu : « il y a de la sève morale dans le beurre du
droit ». La différence entre les deux corps de règles est fondée sur 3 points :
La morale vise un perfectionnement individuel alors que le droit vise une
harmonie sociale. Ensuite la morale est condensée de devoir alors que le droit
est à la fois constitué de devoir et de prérogatives (privilèges-pouvoir-faveur).
Enfin, la violation d’une règle morale est sanctionnée par la conscience à travers
des remords ou au mieux des cas de réprobations des semblables, en revanche,
la violation d’une règle de droit est sanctionnée par les moyens de la contrainte
étatique.

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 B) Les caractères de la règle de droit
Trois (03) caractères peuvent être reconnus : il s’agit du caractère obligatoire,
du caractère général et du caractère permanent.
1) Le caractère obligatoire de la règle de droit
Ce caractère signifie que la règle de droit constitue un ordre qui doit
s’imposer. Les individus doivent la respecter et s’y soumettre, comme selon
l’adage : « nul n’est censé ignorer la loi ». Il existe cependant des degrés dans la
mise en œuvre de ce caractère. On distingue les règles impératives, d’ordre
publique et les règles subjectives ou interprétative de volonté
- La règles de droit est dite impérative ou d’ordre publique lorsqu’elle
s’impose d’office et de façon absolue à tous ses destinataires. Il est alors
impossible d’y déloger
- La règle est dite interprétative ou supplétive de volonté parce qu’elle est
facultative. Les parties peuvent donc les captées et se soumettre à
d’autres règles.
La conséquence du caractère obligatoire de la règle de droit est la coercition,
c’est-à-dire la sanction organisée et imposée par l’Etat pour faire respecter la
règle de droit. Cette sanction peut être préventive, coercitive ou réparatrice.
2) Les caractères permanents et général de la règle de droit
- Le caractère général : ce principe signifie que la règle de droit s’adresse à
toutes les composantes du corps social. On dit qu’elle s’applique « erga
ornes ». Elle est impersonnelle et ne tient point compte des
particularismes individuels, c’est donc une garantie contre l’arbitraire. Le
caractère général de la règle de droit admet de légers tempéraments
relatifs à son champ d’application matériel, personnel, territorial ou
temporel.
- Le caractère permanent de la règle de droit : ce principe signifie que la
règle de droit s’applique de façon constante durant toute la durée de son
existence, donc elle n’est pas éternelle. Ce principe est une garantie de la
prévisibilité juridique. Il y a cependant des lois transitoires et des lois de
circonstance pour faire face à des évènements conjoncturels.
Paragraphe 2 : la diversité des domaines du droit
Plusieurs classifications permettent de rendre compte de la diversité des
matières du droit. La plus importante concerne l’opposition du droit public
au droit privé. Cette distinction est certes maintenue malgré les
rapprochements visibles
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 A) Une diversité justifiée
La plus haute division encore appelé Summa divisio se justifie à la lumière des
caractéristiques et de la substance des règles concernées.
1) Orientation des matières du particulier
Le droit public encadre les règles qui régissent l’Etat et les collectivités
publiques ainsi que leurs rapports avec les citoyens. Il repose sur deux (02)
piliers fondamentaux à savoir le Droit Constitutionnel qui fixe les règles de
base d’organisation et de fonctionnement de l’Etat et le Droit Administratif qui
réglemente la structure de l’administration et ses rapports avec les particuliers.
Il s’y ajoute d’autres subdivisions comme le droit des finances publique, le droit
fiscale, le droit des libertés publiques, le droit international publique
2) Orientation des matières relevable du droit privé
Le droit privé gouverne les rapports entre particuliers. Le droit civil est
considéré comme le droit commun dans cette branche du droit privé. Au sens
strict, c’est le droit fondamental à tous droit privé. Il regroupe le droit des
personnes et de la famille, le droit des obligations, le droit des biens, le droit
des sûretés.
Le droit commercial régit les commerçants et les actes de commerces. Le droit
privé se prolonge notamment en droit de la propriété intellectuelle, en droit
des assurances et en droit des transports.
B) Une diversité tempérée
1) La corrélation (rapports-liaison-interdépendance) des matières
La célèbre division droit public/droit privé devient de plus en plus expliquée en
raison de leur influence réciproque. Cette influence se traduit par la
« publicisation » du droit privé, c’est-à-dire l’unisson (simultanéité) des droits
publics dans le domaine traditionnellement reconnu au droit privé et d’autre
part une privatisation du droit publique, c’est-à-dire application des règles de
droit privé à des activités de service public traditionnellement reconnu à l’Etat.
2) Les droits mixtes
Ils regroupent certaines matières comme le droit pénal, le droit du travail et le
droit processuel. Le droit pénal a pour objet la prévention des attitudes
délictueuses, la répression des infractions pénales ainsi que la rééducation et la
réinsertion des ex détenus. Il vise à protéger à la fois les intérêts publics et les
intérêts privés. Le droit social est également considéré comme un droit mixte.
Il encadre, d’une part les relations individuelles de travail et d’autre part la

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sécurité sociale. Le droit processuel regroupe la procédure civile dite aussi le
droit judiciaire privé, la procédure pénale et la procédure administrative. Ces
règles déterminent la procédure à respecter pour le déroulement du procès.
Section 2 : les droits subjectifs
Les droits subjectifs sont des prérogatives, des pouvoirs reconnus à une
personne en vertu (selon) du droit objectif. Seules les personnes sont titulaires
de droits subjectifs. Les droits subjectifs sont divers, d’où la nécessité de les
classer. Mais avant, il faut connaitre leurs sources
Paragraphe 1 : les sources des droits objectifs
On reconnait aux droits subjectifs deux sources distinctes : l’acte juridique et le
fait juridique.
A) Les actes juridiques
L’acte juridique peut être définit comme toutes manifestations de volonté
destinées à produire des effets de droit. Il peut être conventionnel, bilatéral ou
multilatéral mais il peut aussi être unilatéral. Les effets sont divers, il peut s’agir
de créer, de modifier, de transmettre ou d’éteindre un droit.
B) Les faits juridiques
Les faits juridiques sont des agissements ou des événements quelconques
auxquels la loi attache des effets de droit. L’événement peut être volontaire ou
non, mais l’effet est imposé par la loi. Le fait juridique peut résulter d’un
événement naturel (naissance, décès…) ou du fait de l’homme (accident de la
circulation, délit, quasi-délit, quasi-contrat…).

Paragraphe 2 : la classification des droits subjectifs

Les droits subjectifs peuvent être ordonnés à partir de la notion de
patrimoine. On distingue les droits patrimoniaux et les droits
extrapatrimoniaux.
A) Les droits patrimoniaux
Les droits patrimoniaux sont caractérisés par le fait qu’ils sont évaluables en
argent et sont dans le commerce juridique, c’est-à-dire qu’ils peuvent être
saisis, cédés ou transmis. Il convient d’appréhender la notion juridique du
patrimoine avant d’étudier ses contours.

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 1) La notion de patrimoine
La notion classique de patrimoine a subi l’effet du temps pour tenir compte des
nouvelles exigences économiques qui autorisent l’affectation du patrimoine.
- La notion classique de patrimoine
La notion de patrimoine a été définit par Charles Aubry et Charles Rho comme
un ensemble d’élément actifs et passifs d’une personne déterminée
constituant une universalité de droit. En raison du principe d’universalité du
patrimoine, l’actif a vocation à répondre du passif car les différentes raisons qui
composent ce patrimoine sont liées les uns aux autres. Le patrimoine est une
émanation de la personne car il représente le sujet de droit considéré dans ses
rapports patrimoniaux. L’étude de cette conception dont les éléments
sont indivisibles (universalité du patrimoine). Chaque personne n’a qu’un seul
patrimoine (unicité du patrimoine).
- L’assouvissement de la notion classique de patrimoine
Le principe de l’unicité et de l’indivisibilité des patrimoines a été jugé trop
abstraite et trop individualiste. Il est aujourd’hui attribué par le cours à la
théorie de patrimoine d’affectation. Cette notion correspond à l’affectation
d’une masse de biens en un but pouvant être soit la conservation, soit la
liquidation, soit l’administration de ces biens. Ainsi, il est possible d’avoir un
second patrimoine en créant une entreprise dont le patrimoine serait
distingué du patrimoine propre
2) La classification des droits patrimoniaux
- L’acte d’administration consiste pour une personne à assurer la
gestion courante d’un bien sans compromettre la valeur en capital.
- L’acte conservatoire consiste pour le titulaire d’un droit subjectif de
consolider ce droit pour éviter qu’il ne se perdre.
- L’acte de disposition consiste, pour le sujet de droit de faire sortir un
droit de son patrimoine ou de le diminuer de façon durable sans
prétendre au remploi.
- Les autres classifications concernent les actes à titre onéreux, ce sont
les actes à partir desquels, les parties s’engagent à fournir des prestations
réciproques généralement pécuniaires.
- L’acte à titre gratuit consiste pour une partie à procurer à l’autre un
avantage purement gratuit.
Nous retiendrons ici la distinction entre droit réel, droit personnel et droit
intellectuel.

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 a) Les droits réels
Le droit réel est une prérogative juridique que le sujet de droit exerce
directement et immédiatement sur une chose. Le titulaire d’un droit réel peut
l’opposer à toute personne, on dit : il est opposable erga Omnes. Cette
opposabilité s’identifie par l’exercice de deux droits : le droit de suite et le
droit de préférence. Le droit de suite est la faculté pour le propriétaire de
revendiquer la chose contre tous détenteurs. Le droit de préférence donne
une priorité à son titulaire par rapport aux autres.
Les droits réels se divisent en deux parties : les droits réels principaux et les
droits réels accessoires.
Les droits réels principaux offrent à leurs titulaires trois droits à savoir : le
droit d’user à la chose (usus), le droit d’en percevoir les fruits
(fructus) et le droit d’en disposer (abusus). D’autre part, les
démembrements du droit de propriété confèrent à leurs titulaires une partie
des prérogatives résultant des droits réels principaux.
Par opposition aux droits réels principaux, il existe des droits réels
accessoires. Ces droits sont liés à l’existence d’une créance dont ils
garantissent le recouvrement. Il s’agit du gage, de l’hypothèque et du
nantissement.
- L’hypothèque est un droit réel accessoire grevant (surchargeant) un
immeuble et constitue au profit d’un créancier en garantie du paiement
de sa dette.
- Le gage est une convention par laquelle le constituant accorde à un
créancier le droit de se faire payer par préférence aux autres créanciers
sur un bien mobilier corporel ou un ensemble de biens mobiliers
corporels présent ou futur.
- Le nantissement est l’affectation en garantie d’une obligation d’un bien
ou ensemble de biens incorporels présent ou futur.
b) Les droits personnels
C’est le droit pour une personne (le créancier) d’exiger d’un hôte (le débiteur)
l’exécution d’une certaine prestation. Ce droit crée un rapport juridique que
l’on appelle obligation. Il peut s’agir d’une obligation de faire, de ne pas faire
ou de donner.

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 c) Les droits intellectuels
Ils relèvent de la propriété incorporelle des œuvres de l’esprit. Ils confèrent à
leurs titulaires un monopole d’exploitation sur le produit d’une activité
intellectuelle. Exemples : les brevets d’invention ; les droits d’auteurs
B) Les droits extra-patrimoniaux
1) La classification des droits patrimoniaux
Parmi ces droits nous avons les libertés fondamentales, les droits
familiaux ainsi que les droits de la personnalité.
2) Les caractères des droits extra-patrimoniaux
Les droits extra-patrimoniaux correspondent à l’ensemble des droits liés
directement à la personne et ne sont pas caractérisés par leurs valeurs
pécuniaires (relatif à l’argent). Ils ne sont pas dans le commerce juridique, ils
sont incessibles (dont la possession et l’usage ne peuvent être transmis),
insaisissable (qui ne peut faire l’objet d’une saisie (confiscation)), intransmissible
et imprescriptible.
Chapitre 2 : Les sources du droit
Dans le langage juridique, les sources du droit sont les textes qui sont à
l’origine de la production du droit, de même que les traditions qui forment
chez un peuple sa coutume. Les règles du droit positif sont d’origines diverses.
Au nom de l’Etat, les autorités élaborent directement les règles dont elles
imposent l’observation, ce sont des sources essentielles du droit. Les autres
sources favorisent l’évolution et la compréhension du droit. Elles contribuent
de façon complémentaire à la construction de l’édifice juridique.
Section 1 : la source fondamentale
On oppose la loi au sens formel de la loi au sens matériel. Au sens formel, la
loi est toute disposition émanant du Parlement adoptée suivant une
procédure prévue par la constitution. Au sens matériel, la loi renvoie à toutes
règles de droit écrit émanant du pouvoir législatif ou exécutif.
Paragraphe 1 : la classification hiérarchique des normes
Selon un ordre communément retenu, il s’agit de la constitution, des textes
supranationaux, des lois organiques, des lois ordinaires et enfin des
règlements. Ces textes peuvent être classés en quatre (04) blocs.

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 1) Le bloc de constitutionnalité
Tous les textes et principes dotés d’une valeur constitutionnelle constitue un
ensemble appelé le bloc de constitutionnalité. Il s’agit notamment de la
constitution, du préambule, de la déclaration des droits de l’homme.
La constitution est la loi fondamentale, elle consacre l’existence des institutions
de la république, la dévolution et les conditions d’exercice du pouvoir et
garantie le respect des droits fondamentaux.
2) Le bloc de conventionnalité
Il renferme l’ensemble des textes bilatéraux, régionaux ou multilatéraux
auxquels les Etats acceptent de faire allégeance à travers le mécanisme de
ratification. Au sommet de cette hiérarchie, se trouve les règles dites « jus
cogens » (ces règles concernent des principes de droit réputés universelles,
supérieures et impératives.
3) Le bloc de légalité
C’est l’ensemble des textes juridiques qui émanent pour l’essentiel du pouvoir
législatif et englobe notamment les lois organiques, les lois référendaires et les
lois ordinaires.
Les lois organiques fixent les modalités d’organisation et de fonctionnement des
pouvoirs publics. Elles complètent et précises certains éléments essentiels de la
constitution.
Les lois référendaires sont des textes directement adoptés par le peuple au
moyen d’un référendum national à la demande du Chef de l’Etat.
Les lois ordinaires ou parlementaires sont des textes qui au préalable sont
discutés en Assemblée plénière et mise aux voix pour le vote.
4) Le bloc réglementaire
Renferme les actes de portraits générales et impersonnels édictés par les
autorités exécutives et administratives. Nous avons à ce titre des règlements
autonomes pris à titre exécutif dans les matières autres que celles qui relèvent
du législateur.
Les règlements d’exécution des lois prisent dans le cadre de la mise en
application d’une loi particulière. Il peut s’agir de décret d’application ou
d’arrêté ministériel, préfectoral ou municipal.

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Les ordonnances sont des actes normatifs prisent par les autorités exécutives
avec l’autorisation du Parlement. Elles doivent être prévues par une loi
d’habilitation
Paragraphe 2 : la préservation de la hiérarchie
La hiérarchisation des textes a pour conséquence qu’un texte de rang
inférieur se conforme au texte de rang supérieur (Le contrôle s’exerce à deux
niveaux : apriori avant la promulgation de la loi ou par voie d’exception après
l’entrée en vigueur de la loi). Divers moyens juridiques assurent cette
discipline : Le contrôle de la constitutionnalité des lois et le contrôle de la
légalité des règlements.
1) Le contrôle de la constitutionnalité des lois
Au Sénégal, c’est le conseil constitutionnel qui est la seule instance habilitée
à veiller à la conformité des lois à la constitution. Le contrôle de
constitutionnalité qu’il assure, s’exerce à deux niveaux : apriori avant la
promulgation de la loi ou par voix d’exception après l’entrée en vigueur de la
loi.
2) Le contrôle de légalité des règlements
C’est le contrôle exercé par une autorité administrative ou juridictionnelle. Il
est destiné à assurer la conformité d’un acte administratif aux règles juridiques
de valeurs supérieures. Contrairement au contrôle de constitutionnalité, ce
contrôle est confié à l’ensemble des juridictions de l’ordre administratif ou
judiciaire. Deux moyens permettent de contrôler la légalité des actes :
l’exception d’illégalité et de recours aux excès de pouvoir.
- L’exception d’illégalité est un moyen de défense par lequel une partie
allègue en cours d’instance l’illégalité du texte qui lui est opposé.
- Le recours aux excès de pouvoir est un recours juridictionnel intenté en
vue de faire annuler un acte administratif pour cause d’illégalités.
Section 2 : les sources complémentaires du droit
En dépit de la primauté légitime conférée à la loi, parmi les sources du droit,
plusieurs sources dites complémentaires ont une influence réelle dans les
systèmes juridiques : c’est la coutume, la jurisprudence et la doctrine.
Paragraphe 1 : la coutume
Contrairement à la loi, le respect de la coutume n’est pas en principe imposé
par les pouvoirs publics, elle est plutôt caractérisée par l’existence d’une

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sanction selon les sujets de droits soumis à une réalité locale. Avant d’analyser
le rôle de la coutume, il convient d’en précise la notion.
A) La notion de coutume
Le mot coutume désigne l’ensemble des règles devenues obligatoire à la suite
d’un usage prolongé. Elle est en effet une pratique qui acquiert une force
obligation par sa répétition et la croyance désintéressée en se caractère. Elle
présente diverse aspect selon les modalités d’expressions.
1) Les éléments constitutifs de la coutume
La coutume traduit la réunion de deux éléments : un élément matériel et un
élément psychologique.
L’élément matériel est la répétition du comportement ou de la pratique qui se
poursuit dans le temps. Cette pratique doit être ancienne, constante, générale
et notoire.
Il s’y ajoute un élément psychologie appelé opinio juris. Il traduit le sentiment,
la croyance par les personnes concernées que ladite pratique est obligatoire.
Elle bénéficie à ce titre de la même valeur que la règle de droit.
2) Les modalités d’expressions de la coutume
Malgré la nuance, la coutume est souvent utilisée indifféremment avec les
usages. Le Doyen Carbonnier établit une distinction entre les coutumes
populaires qu’il nomme les usages et les coutumes d’origines savantes qu’il
nomme les adages.
- Les premiers sont les usages locaux, conventionnels ou professionnels
issus des pratiques répétées.
- Les adages sont établis par la doctrine ou la jurisprudence pour rendre
parlant les règles communément admises. Ils prennent la forme de
maxime pour l’exprimer en latin
B) Le rôle de la coutume
Le rôle de la coutume s’est d’adapter le droit à la conviction sociale. Ce rôle
transparait dans le double rapport conflictuel ou de complémentarités avec la
loi.
1) La coutume complémentaire à la loi
La coutume peut compléter la loi soit parce que le législateur hésitant ou laisse
consciemment un vide. Il délègue alors un pouvoir aux usages mais rien ne
s’oppose à ce que la coutume existe indépendamment de toute délégation.

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La coutume intervenant par délégation de la loi est dite siculo legem. En effet,
certains textes renvoient directement de façon expresse à la coutume, c’est
l’exemple de l’article 279 alinéa du COCC, c’est également le cas pour l’article
114 du code de la famille.
La coutume intervenant malgré le silence de la loi est dite praeter legem. Dans
cette thèse, la coutume est dotée d’un véritable rôle créateur de loi pour
combler les lacunes en l’absence de pouvoir. Ex : la Mex mercatoria.
2) La coutume contraire à la loi
Il s’agit de la coutume dite contra legem. En pareil circonstance, une loi
impérative l’emporte toujours sur une coutume, tandis qu’une loi supplétive de
volonté peut être écartée par une coutume. Il existe cependant des cas où
malgré une loi contraire, la coutume persiste. Ex : la solidarité des codébiteurs
en matière sociale.
Paragraphe 2 : La jurisprudence
La jurisprudence est l’ensemble des décisions rendues par les juridictions dans
une matière donnée. Au sens strict, c’est l’ensemble des décisions comportant
rendues par les juridictions sur une même question de droit. L’originalité de la
jurisprudence pose la question de savoir si elle est ou non une source du droit.
Certains lui renient cette qualité tandis que d’autres l’admettent.
A) La jurisprudence : une source diffuse
Plusieurs raisons peuvent être évoquées pour refuser à la jurisprudence son
caractère normatif. D’abord en vertu du principe de la séparation du pouvoir,
le rôle du juge n’est pas de créer la loi mais de rendre justice (de dire le droit).
Ensuite la jurisprudence est instable du fait des retirements possibles alors que
la loi est censée être permanente. Enfin contrairement à la loi qui est générale,
les décisions que rendent les juges n’ont qu’une autorité limitée à l’atteinte sur
laquelle ils statuent. La solution donnée ne vaut que pour l’espèce à propos de
laquelle elle a été rendue.
B) La jurisprudence : une source vive
Plusieurs raisons faites en faveur de la jurisprudence en tant que source du
droit. D’abord du fait de ce pouvoir d’interprétation et d’adaptation, on ne
peut plus se passer de la jurisprudence que de la loi. Ainsi, à travers
l’interprétation du texte absurde ou obscure, le juge est tenu de faire preuve
de créativité pour passer d’un fait à l’application du droit. Ensuite, le juge ne
peut refuser de statuer sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de

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l’insuffisance de la loi sous peine de déni de justice. Enfin la jurisprudence revêt
souvent une force obligatoire de fait. En effet, pour assurer la continuité et la
cohérence, les juges du fond suivent généralement la position de la cour de
cassation pour éviter de voir leur décision être censurée.
Paragraphe 3 : la doctrine
La doctrine est la manifestation d’opinion écrite et scientifique faisant foi (une
véracité). De par sa nature, la doctrine est un recueil savant et de part fonction
il est un reflet influent.
A) La doctrine : reflet savant
Elle résulte ici des personnes/des auteurs qui par leur savoir et leur recherche
contribuent à l’élaboration et au progrès de la science. Son influence est
proportionnelle à la qualité du savoir déployé.
B) La doctrine : reflet influent
La doctrine exerce une fonction scientifique de mise en ordre, de clarification
et de systématisation du droit.
Elle peut guider la jurisprudence car le juge n’a pas toujours le temps de
réfléchir aux principes fondamentaux pour mieux comprendre et palier les
lacunes de la loi.
La doctrine peut aussi exercer une influence sur le législateur indirectement par
ses travaux et critiques courants et directement lorsque le législateur demande
à un auteur de présider à l’élaboration des propositions de réformes
législatives.

LA REALISATION DU DROIT
Pour comprendre ce qui caractérise la réalisation du droit, il conviendra
d’examiner les données fondamentales de son application dans le groupe social
et déterminer la preuve des droits subjectifs.
CHAPITRE 1 : l’application de la loi
La loi s’impose d’une force obligatoire durant toute la durée de son existence
mais elle se projette aussi dans un cadre géographique déterminé.

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SECTION 1 : l’application de la loi dans le temps
Deux préoccupations retiennent donc notre attention : l’existence de la loi (de
sa naissance à sa disparition) et les modalités de règlement des conflits de la loi
dans le temps
Paragraphe 1 : l’existence de la loi
Suivant une approche chronologique, il convient de retracer les règles qui
consacrent l’entrée en vigueur de la loi et les conditions de son extinction
A) L’entrée en vigueur de la loi
Au terme du processus parlementaire qui consacre la naissance de la loi, son
entrée en vigueur est subordonnée à sa promulgation et à sa publication.
1) La promulgation
C’est un acte par lequel le chef de l’Etat atteste de l’existence d’une loi et
donne l’ordre aux autorités publiques d’observer et de faire observer cette loi.
2) La publication
Elle consacre l’insertion de la loi au journal officiel. Elle est indispensable à
l’exécution des lois en cela qu’elle est supposée être la date de son entrée en
vigueur. Rien ne s’oppose que la loi prévoit sa propre date d’entrée en vigueur
en la différant si elle nécessite un temps d’adaptation.
B) L’extinction de la loi
La force obligatoire de la loi est normalement éteinte par abrogation ou par
désuétude.
1) L’abrogation de la loi
Elle peut être expresse ou tacite.
- L’abrogation est expresse lorsqu’elle figure en toute lettre dans un texte
nouveau, soit le nouveau texte annule simplement la loi ancienne, soit
elle modifie ou remplace certaines dispositions.
- L’abrogation est tacite quand en dehors de toute abrogation formelle, un
nouveau texte en vigueur contredit un texte ancien. Devant cette
situation s’applique le principe selon lequel la loi nouvelle déroge à
l’ancienne (Lex posterior derogat priori).
Lorsque le texte nouveau est spécial ou contient des dispositions spéciales, la
loi spéciale déroge à la loi générale sur les points qu’elle régit (Spécielo
Generali bus derogat)
15
 2) La loi en désuétude
A la question de savoir si une loi peut être abroger par désuétude, la réponse
est en théorie négative. Cependant, il arrive en pratique que la loi subit
l’érosion du temps au point d’entrer en désuétude du fait d’un manque de suivi.
Paragraphe 2 : les conflits de loi dans le temps
Le rapport entre la loi et le temps peut être résumé en deux principes : le
principe de l’application immédiate de la loi nouvelle d’une part et d’autre part
le principe de la non rétroactivité de la loi. Chacun de ces principes connait des
exceptions.
A) L’application immédiate de la loi
1) Le contenu du principe
Ce principe a un double fondement : d’abord la loi nouvelle s’applique
immédiatement à la constitution ou l’extinction des situations juridiques mais
postérieurement à son entrée en vigueur. Ensuite la loi nouvelle s’applique en
principe de façon immédiate aux effets non achevés d’une situation juridique
antérieur à son entrée en vigueur.
2) Les tempéraments
C’est la survie de la loi ancienne en matière contractuelle, les effets des
contrats en cours fondés sur une loi ancienne sont régis par cette même loi
durant toute la durée d’exécution dudit contrat.
L’objectif est de respecter les prévisions des parties au moment de la
conclusion du contrat fondé sur cette loi ancienne. Cependant, le législateur ou
le juge peut insister sur une application immédiate de la nouvelle loi aux effets
des contrats en cours pour des raisons d’ordre public.
B) La non rétroactivité des lois
1) Le contenu du principe
Ce principe renferme deux enseignements particuliers. D’abord, la loi nouvelle
ne s’applique pas à la constitution ou à l’extinction des situations juridiques
antérieurs à son entrée en vigueur. Ensuite, la loi nouvelle ne peut enterrer ou
supprimer les effets des situations juridiques nées avant son entrée en vigueur.
2) Les exceptions au principe de la non rétroactivité des lois
Certaines situations exceptionnelles peuvent justifier la rétroactivité d’une loi. Il
en est ainsi pour les lois déclarées expressément rétroactives par le législateur
et les lois pénales plus douces des lois interprétatives.

16
Section 2 : l’application de la loi dans l’espace
Elle peut être appréhender à travers deux principes : le principe de la
territorialité des lois et le principe de personnalité des lois.
Paragraphe 1 : le principe de la territorialité
Ce principe implique que le droit national s’applique à tous ceux qui habitent le
territoire national quel que soit leur nationalité. Cette règle s’explique par des
mesures de sécurités internes et de souveraineté nationale.
Paragraphe 2 : le principe de la personnalité des lois
Ce principe implique que la loi nationale soit rattachée à la personne, la suite et
la protège partout où elle se trouve. Ce principe régie le statut personnel des
individus quel que soit leurs pays de résidences. Dans ce cas, le juge national
sera amené à appliquer une loi étrangère sauf si elle est particulière ou
contraire à l’ordre public.
Chapitre 2 : la preuve des droits subjectifs
La preuve des droits subjectifs peut se réduire à deux interrogations
essentielles qui doit être prouvée : c’est la question de la charge de la preuve et
celle des modes de preuve.
Section 1 : la charge de la preuve
La charger de la preuve est sur les parties mais sa répartition obéit à un
principe assorti d’exception.
Paragraphe 1 : le principe de la charge de la preuve
Suivant le célèbre adage : « la charge de la preuve incombe au demandeur »,
c’est-à-dire que celui qui est demandeur devant le tribunal doit apporter la
preuve de sa prétention afin d’obtenir du juge ce qu’il désir. Ce principe est
énoncé à l’Article 9 alinéa 1 du COCC qui dispose « celui qui réclame
l’exécution d’une obligation doit en prouver l’existence. »
En revanche, pour contester la charge, la preuve incombe au défendeur et
l’Article 9 alinéa 2 du COCC le précise en ces termes « celui qui se prétend
libéré doit prouver que l’obligation est inexistante ou éteinte ».
Paragraphe 2 : l’exception au principe (la distance de la preuve)
Les présomptions peuvent être définies comme des conséquences que la loi ou
le magistrat tire sur un fait connu. Celui qui établit des actes ou faits auxquels la
loi a attaché une présomption bénéficie d’une distance de preuve. La charge de

17
la preuve pourra également être inversée comme en matière de bonne foi. On
distingue aujourd’hui trois (03) types de présomptions :
- La présomption irréfragable
Elle est absolue et ne peut être renversée par une autre preuve
contraire.
- La présomption simple
Elle est relative et peut être écartée par d’autres moyens de preuves plus
efficients.
- Les présomptions mixtes
Elles sont irréfragables d’une part et d’autre part autorisent des moyens
de preuves limitativement énumérés par la loi

Section 2 : les modes de preuves

Une étude exhaustive (qui traite à fond) sur les modes de preuve suppose une
connaissance sur les différentes modes de preuves ainsi que leur admission en
justice.
Paragraphe 1 : énumération des modes de preuves
L’Article 12 du COCC énumère 5 moyens de preuve : il s’agit de l’écrit, des
témoignages, des présomptions du fait de l’homme, de l’aveu judiciaire et du
serment.
A) L’écrit
La preuve écrite ou littérale est constituée de toutes suites intelligibles de
caractère quel qu’en soit le mode de transmission.
- L’écrit peut être sous forme d’acte authentique, c’est-à-dire établie et
signé par un officier public. Il prévoit à l’égard de tous jusqu’à inscription
de faux.
- L’écrit peut aussi être un acte sous-seings (signature) privé qui est établie
et signé par les parties. Il existe désormais un autre type d’acte sous-
seings privé contre-signé par un avocat (apposer une seconde signature
pour authentifier ou confirmer la valeur d’une première signature d’un acte ou
d’un document).
B) L’aveu
L’aveu est une déclaration par laquelle une personne reconnait un fait qui peut
produire contre elle des conséquences juridiques défavorables. L’aveu est
judiciaire lorsque la déclaration est faite en justice (nié le juge). Il est extra-

18
judiciaire lorsqu’il est fait devant une autorité autre que le juge (le tribunal
conserve un libre pouvoir d’appréciation).

C) Le serment
Le serment (Affirmation solennelle, par une partie, d’un fait qui lui est favorable)
est l’affirmation solennel d’un fait faite par une partie dont va dépendre la suite
du procès. Il est dit décisoire lorsqu’il est fait par un plaideur à son adversaire
sur des faits personnels à ce dernier afin d’en faire dépendre la solution du
litige dans les conditions prévues par l’article 35 du COCC (La force probante
du serment et sa forme résultent de la convention des parties passées devant le
juge). Il est dit supplétoire (ou déféré d’office) lorsqu’il est laissé à l’initiative du
juge. Le serment supplétoire n’est utilisé que pour compléter une preuve. Le
juge rassure d’en tirer les conséquences juridiques idoines (adéquat –
approprié).
D) Le témoignage
Le témoignage est un acte par lequel une personne atteste l’existence d’un fait
dont elle a eu personnellement connaissance. La preuve testimoniale peut être
directe ou indirecte. Elle est direct dans le cas susmentionné. Elle est indirecte
lorsqu’elle émane des révélations sur lesquelles le témoin compte se baser.
E) Les présomptions du fait de l’homme (le juge) ou judiciaire
La présomption judiciaire encore appelée présomption du fait de l’homme est
un mode de preuve résultant d’une supposition faite par le juge à partir d’indice
matériel. Elle ne peut être admise que si elle est grave, précise et concordante.
Quelques soient les moyens de preuves usités, l’idéal reste qu’ils soient
admissibles.
Paragraphe 2 : l’admissibilité des modes de preuves
Les critères d’admissibilités des modes de preuves varient selon la nature de
l’élément à prouver. Il peut s’agir d’un acte juridique répondant au système de
preuve légale ou d’un fait juridique suivant le système de preuve libre.
A) La preuve des actes juridiques
La preuve des actes juridiques se fait essentiellement par écrit. Il peut s’agir
d’un acte authentique ou d’un acte sous signature privée.

19
 1) Le principe de l’exigence de la preuve écrite
Au terme de l’article 14 du COCC, « il doit être passer acte devant notaire ou
sous signature privée de toutes conventions dont l’objet excède 20.000 F ».
Cette pré-constitution de la preuve contribue à prévenir les contestations
futures. Mais nul ne pourra se constituer une preuve à lui-même.
2) Les dérogations au principe
L’existence d’un écrit pour la preuve des actes juridiques est écartée dans
certaines circonstances :
- En matière commerciale « la preuve est libre en matière commerciale
pour les actes juridiques » (Art13 alinéa 2 du COCC) ;
- Lorsqu’il est impossible de se procurer un écrit (Art15 COCC) ;
- Lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit (Art16 COCC)
« On entend par commencement de preuve par écrit tout écrit qui rend
vraisemblable le fait allégué et y émane de celui auquel on l’oppose, de
son honneur ou de son représentant » ;
- Lorsque les parties font valoir leur droit à une convention sur la preuve.
B) La preuve des faits juridiques
La liberté de la preuve des faits juridiques connait aussi des exceptions.
1) Le principe de la liberté de preuve
Le fait juridique peut être prouver par tous moyens. En effet, on ne saurait
construire une preuve pour la survenance d’un événement dont les
conséquences sont imprévues. C’est le cas en particulier pour les délits et les
quasi-délits qui peuvent être librement prouvés.
2) Les dérogations au principe
Ce principe de liberté de preuve est encadré par les exigences de loyauté dans
l’administration de la preuve. Il est écarté par la loi pour certains faits
juridiques. Il en est ainsi pour l’état des personnes où il faut nécessairement
prouver par écrit.

20
LE DROIT DES PERSONNES ET DE LA FAMILLE
Les personnes représentent les sujets de droit. Elles sont les titulaires des
droits subjectifs. Ces sujets de droits renvoient à deux catégories : les
personnes physiques et les personnes morales. Ces personnes sont dotées de
personnalité juridique, c’est-à-dire la capacité de jouir des droits, des actes
juridiques et des obligations attachés à la personne. Seule la situation des
personnes physiques retiendra notre attention.

Titre 1 : les personnes physiques

Les personnes physiques sont constituées uniquement par les êtres humains. Ils
sont titulaires de droits et sont susceptibles d’être soumis à des obligations à
certains individus du fait de leur incapacités à supporter les obligations ou de
jouir de certains droits. Avant de voir le cadre juridique de ces incapacités, il
convient d’abord d’appréhender l’existence et l’individualisation de la personne
physique
Chapitre 1 : Existence et individualisation de la personne physique
L’existence de la personne physique individualisé au sein de sa communauté est
un préalable à l’exercice de ses droits.
Section 1 : Existence de la personne physique
La reconnaissance de la personnalité juridique est pour les personnes physiques
une donnée exclusivement biologique. Toutefois, il existe des cas où
l’incertitude règne sur cette existence.
Paragraphe 1 : l’acquisition de la personnalité juridique
La personnalité juridique est acquise en principe de la naissance à la mort de la
personne. De façon exceptionnelle, le début de cette personnalité rétroagie à
la date de la conception de l’enfant.
A) La naissance
Au terme de l’Art premier du Code de la famille, la personnalité commence à
la naissance et aucune autre formalité n’est requise. La naissance d’une
personne sans vie ne confère pas la personnalité juridique.
La naissance est la condition d’acquisition de la personnalité juridique de
l’enfant né et vivant. Une déclaration auprès de l’officier de l’état civil doit être
effectuée afin d’obtenir un acte de naissance.
B) La conception

21
La personnalité peut rétroagir à la date de la conception si cela est dans
l’intérêt de l’enfant. C’est ainsi dire que l’enfant simplement conçu et réputé né
chaque fois, il y va de son intérêt. La date de la conception d’un enfant est fixée
légalement et de façon irréfragable entre le 180ième et la 300ème jour précédant
sa naissance.
Paragraphe 2 : la perte de la personnalité juridique
La perte de la personnalité peut résulter d’une situation certaine lorsque la
personne décède. Cependant, le doute est permis s’il est impossible de
déterminer si la personne est morte ou vivante.
A) La situation certaine : le décès
Le décès est l’arrêt total et irréversible de toutes les fonctions vitales. Il
constitue au terme de l’Art premier du code de la famille l’événement par
lequel s’achève la personnalité. Le décès de la personne doit être constater
de manière officielle par un médecin qui délivre un certificat de décès après
avoir constaté cet arrêt. Le décès doit être déclaré à l’officier de l’état civil
dans le délai franc d’un mois.
Le décès de la personne se produit avec le principe qu’il s’agisse du respect
de sa dernière volonté ou de la protection de ses droits post mortels et
ensuite de revêtir de sa succession pour le transfert de son patrimoine à ses
héritiers.
B) Les situations incertaines
La perte de la personnalité juridique est problématique s’il y a incertitude sur le
décès ou sur la vie d’une personne. Il en est ainsi lorsque la personne est
absente parce qu’elle ne donne plus de ses nouvelles ou alors elle a disparu
dans circonstances propres laissant croire à sa mort.
1) L’absence
L’absent est la personne dont le manque de nouvelles rend l’existence
incertaine (Art 16 Alinéa 1 CF). Le législateur a mis en place une procédure en
trois étapes dont chacune emporte des effets juridiques.
a) La procédure
Pour mettre fin à la personnalité juridique de l’absent, il convient de faire
passer une déclaration de présomption d’absence et une déclaration de décès
de l’absent.

22
- La demande de déclaration de présomption d’absence : dès que la
réception des dernières nouvelles remonte à plus d’un an, tout intéressé
et le ministère public par voie d’action peuvent saisir le tribunal de
première instance du dernier domicile connu du présumé absent ou de la
dernière résidence. À la résidence du procureur, une enquête est
ouverte sur le sort du présumé absent. Qu’il en prend toutes les
mesures utiles à la publication de la demande quel qu’en soit le support
et le lieu (audiovisuel, presse-écrite même à l’étranger (article 18 du CF).
À la lecture 21 CF, un an après le dépôt de la requête, si les recherches
ne sont concluantes, le tribunal suivant les résultats de l’enquête pourra
faire une déclaration d’absence.
- La déclaration d’absence (Art 22 CF)
C’est l’acte par lequel une personne est juridiquement considérée
comme absente. En effet, 2 ans après le jugement de présomption
d’absence tout intéressé peut introduire une requête aux fins de
déclaration d’absence.

- La déclaration de décès de l’absent (Art 23 CF)

10 ans après ses dernières nouvelles, une requête peut être introduite en
vue de déclarer le décès de l’absent. Le jugement déclaratif de décès a la
même valeur probante que l’acte de décès (Art 26 CF). Il met fin à la
personnalité juridique de l’absent et autorise la transcription de
l’événement dans le registre de l’état civil.
b) Les effets
- Le seul fait de la demande de présomption d’absence produit des effets
importants au double plan patrimonial et extrapatrimonial. Au plan
patrimonial, un administrateur provisoire des bien est désigné par le
tribunal qui seul peut le révoquer ou le remplacer. Cet administrateur
provisoire établie un inventaire des biens du présumé absent et le
dépose au greffe du tribunal de grande instance. Il a le pouvoir de faire
des actes de conservatoires (acte juridique ayant pour seul but de
sauvegarder (assurer la protection ou la conservation) un droit) et des
actes d’administration (acte ayant pour but la gestion normale d’un
patrimoine, en conservant sa valeur) mais ne pourra faire des actes de
dispositions (acte pouvant diminuer la valeur d’un patrimoine) (sauf en
cas d’urgence (Art 20 CF).
Au plan extrapatrimonial, s’il y a des enfants mineurs, le tribunal les
déclare soumis au régime de l’administration légale ou de la tutelle.

23
 Note : administration légale : une disposition juridique qui permet
d’administrer les biens de la personne d’un mineur non émancipé, et ce,
jusqu’à sa majorité civile

- Un an suite à la demande de déclaration de présomption d’absence, un

jugement sera pris pour statuer sur la déclaration d’absence.
Ce jugement aura une double portée, il confirme les effets du dépôt de la
requête et les prolonge jusqu’à la déclaration d’absence. Après cette
déclaration d’absence, les pouvoirs de l’administrateur provisoire seront
étendus aux actes d’aliénations (transfert de ce que l’on possède) à titre
onéreux ou à titre gratuit dans les conditions prévues par l’Art 22 CF.
Au plan extrapatrimonial, l’absence déclarée étant une cause de divorce,
le conjoint de l’absent est bien fondé à le demander (Art 166 CF).
- Le jugement déclaratif du décès de l’absent qui intervient 6 ans après la
déclaration d’absence produit les mêmes effets que le décès. Le dispositif
est transcrit sur le registre de l’état civil du dernier domicile de l’absent.
Ainsi pourra s’ouvrir la procédure de succession.
2) La disparition
L’Art 16 alinéa 2 du CF dispose « le disparu est la personne dont l’absence s’est
produite dans des circonstances mettant sa vie en danger sans que son corps
ait pu être retrouvé ». Sa constatation répond à la procédure relativement
simple et les effets sont quasi identiques à ceux de l’absence.
a) La procédure
La requête est présentée d’office par le ministère public ou directement par
tout intéressé à titre individuel ou collectif en cas de disparition de personne
dans les mêmes circonstances.
Dans les dispositions prévues de l’Art 25 du CF, cette requête est introduite à
tout moment au près du tribunal du lieu de la disparition si celle-ci s’est
produite sur le territoire sénégalais, sinon au tribunal de grande instance de
Dakar. Si le tribunal estime que le décès n’est pas suffisamment établi, il peut
ordonner toutes mesures d’informations complémentaires sur les
circonstances de la disparition. La date qui sera retenu pour le décès sera la
date du jugement déclaratif de décès, à défaut ce sera la date de la disparition.
b) Les effets
Le jugement déclaratif de décès du disparu a la même valeur probante de l’acte
de décès qui met fin à la personnalité juridique du disparu et mention est faite
sur les registres de l’Etat civil du disparu.
24
Paragraphe 3 : la levée de l’incertitude : le retour de la personne
Le retour de l’absent ou du disparu entraine des conséquences juridiques sur le
plan patrimonial et extrapatrimonial.

A) Les effets du retour de l’absent

Concernant les effets patrimoniaux.
Avant le jugement déclaratif de décès, la personne retrouvant la totalité de ses
biens dès qu’elle en fait la demande. L’administrateur provisoire lui rend
compte de sa gestion. Cependant, les actes d’aliénations régulièrement conçus
lui seront opposable (Art 27 CF)
Après le jugement déclaratif de décès, la personne reprend ses biens dans l’état
où elle les trouve. Elle ne pourra pas prétendre à la restitution des biens aliénés
(Art 27 alinéa 2 CF).
Concernant les effets extrapatrimoniaux.
Peu importe que la personne réapparaisse avant ou après le jugement, le
divorce et le nouveau mariage de son ex conjoint lui seront opposable (Art 28
alinéa 1 CF). Toutefois, ses enfants cesseront d’être soumis au régime de
l’administration légale ou de la tutelle. En cas de remariage, le juge devra
statuer sur la garde des enfants en tenant compte au mieux de leurs intérêts.
B) Les effets du retour du disparu
La même logique juridique s’applique comme dans le cas du retour de l’absent
après son jugement déclaratif de décès. Il reprendra donc ses biens dans l’état
où il les trouve. Concernant ses enfants, il pourra en reprendre la garde. Ces
derniers font partis de sa lignée et s’identifient à lui.
Section 2 : l’identification de la personne physique
Le code la famille retient principalement le nom, le domicile, et l’état civil
pour individualiser la personne physique. Le sexe constaté dans les actes de
l’état civil n’est pas une institution, il permet simplement d’achever l’identité de
la personne. Cependant, le droit lui accorde un intérêt particulier.
Paragraphe 1 : le nom
Le nom est une appellation servant à désigner une personne dans un groupe
social. Il est aussi appelé le nom patronimique. Il s’y ajoute un prénom(s) qui
permet de compléter son identification. Le surnom et le pseudonyme jouent

25
aussi le même rôle. Une fois acquis, la loi lui attache des conséquences
juridiques.
A) L’acquisition du nom
Le nom est attribué en fonction des rapports de famille (filiation et mariage) ou
par voie administrative à titre exceptionnel.
1) L’acquisition du nom à raison des rapports de famille
- Au terme de l’Art 3 CF, l’enfant légitime acquiert à sa naissance le nom
de son père. En cas de désaveu, il prend le nom de sa mère.
- L’enfant naturel acquiert le nom de sa mère s’il n’est pas reconnu
par son père. (Art 4 CF)
- Pour l’enfant adopté, il convient de distinguer entre l’adoption simple et
l’adoption plénière.
Dans l’adoption simple ou limité, l’adoptant peut ajouter son nom à celui
de l’enfant.
Dans l’adoption plénière, l’enfant porte le nom de l’adoptant (Art 6 CF).
- En cas de mariage, la femme mariée conserve son nom et acquiert l’usage
du nom de son mari.

2) L’acquisition du nom par voie administrative

Deux situations méritent d’être distinguées : d’une part, l’enfant dont la filiation
est inconnue porte le nom que lui attribue l’officier de l’Etat civil. Le choix de
ce nom ne doit porter atteinte ni à l’enfant ni à une autre personne (Art 5 CF).
D’autre part, il est possible de changer le patronyme par décret suivant les
prescriptions de l’Art 10 alinéa 1.
B) Les caractères et effets juridiques du nom
Le nom est lié à la personne qui présente des caractères inhérents à cette
dernière. Mais il conserve des effets particuliers.
1) Les caractères du nom
Le nom patrimoine est obligatoire, immutable, indisponible et imperceptible.
Ainsi, toute personne est tenue d’avoir un nom, d’en faire usage et se faire
désigner par ce nom (Art 8 CF). Le changement est possible qu’en cas d’intérêt
légitime. Le nom ne peut faire l’objet d’une cession sauf dans le cas où il est
utilisé comme nom commercial. Enfin, il ne peut s’éteindre avec le non usage
ou le défaut usage.

26
 2) Les effets juridiques du nom de famille
Le nom est un droit subjectif protégé au plan civil et pénal. Toute personne a
donc le droit de s’opposer contre l’usurpation du nom par les tiers. L’usage
abusif du nom patronyme et de tous les éléments d’identification de la
personne, engage s’il y a préjudice la responsabilité de son auteur.

Paragraphe 2 : le domicile
Le domicile peut être défini comme étant le lieu du principal établissement de
la personne. Il bénéficie d’une protection au regard de la loi.
A) La détermination du domicile
Le choix du principal établissement relève de la volonté de la personne ou de la
loi.
1) La détermination volontaire
Il peut s’agir d’un domicile volontaire ou d’un domicile élu.
Le domicile volontaire suppose la jonction d’un élément intentionnel, c’est-à-
dire la ferme volonté de se fixer dans un lieu et un élément matériel qui
consiste à préciser un lieu spécifique du territoire.
L’élection de domicile suppose pour une personne de décider de façon fictive
de fixer un lieu de rattachement pour l’exercice de ses droits civils. Ainsi, au
terme de l’Art 15 CF, ou une affaire ou une activité déterminée, les parties
peuvent convenir d’un lieu qui produira les effets du domicile ou seulement
certains d’entre eux.
2) La détermination légale du domicile
Le législateur peut fixer le domicile d’une personne soit en raison de sa
dépendance à l’égard d’une autre, soit pour faciliter ses actes juridiques. Ainsi le
mineur non émancipé est domicilié chez la personne qui exerce sur lui le droit
de garde.
B) La protection du domicile
Le domicile est un acte juridique de la personnalité, il est aussi protégé par la
constitution ainsi au plan civil et pénal. L’Article 15 CP atteste que le domicile
est inviolable, il ne peut être donc ordonné de perquisition que par le juge ou
les par les autres autorités désignées par la loi. En outre, l’Article 160 du CP

27
réprime la violation du domicile d’une peine d’amende de 25.000 à 100.000 et
d’une peine d’emprisonnement de 2 à1 an.
Paragraphe 3 : l’état civil
L’état civil est le service public chargé d’établir et éventuellement de
communiquer sous certaines questions les actes de l’état civil. Ces actes sont
des écrits dans lesquels l’autorité compétente constate de manière authentique
qui affecte l’état des personnes.
A) Le service public de l’état civil
Recherches : les caractères de l’état civil
Deux aspects peuvent être retenus : l’organisation du service de l’état civil et la
surveillance de l’état civil.
1) L’organisation du service de l’état civil
Au Sénégal, l’administration de l’état civil est organisée autour de centres
principaux et de centres secondaires. Les centres principaux correspondent
aux mairies et aux sous-préfectures. Quant aux centres secondaires ils sont
créés par arrêté du ministre de l’intérieur en fonction des besoins et
fonctionnent pour la supervision de l’officier de l’état civil principal. Dans son
centre, l’officier de l’état civil reçoit les déclarations de naissances et de décès.
Il constate les mariages mais n’a pas la qualité de les célébrer Art 32 in fine du
CF.
2) La surveillance de l’état civil
Cette surveillance est assurée doublement par le juge du tribunal d’instance et
le procureur de la république. Le tribunal de grande instance a l’obligation de
contrôler une fois par année la tenue des registres. Les inégalités de
manquement éventuellement constatées sont portées à la connaissance du
procureur de la république aux fins de poursuites.
B) Les actes de l’état civil
Les actes de l’état civil sont reçus par les officier des centres principaux et
secondaires (Art 31 CF). Toutes les naissances, mariages ou décès sont inscrits
sous la forme d’acte sur les registres de l’état civil. Les autres faits ou actes
concernant l’état des personnes font l’objet d’une mention au registre.
Chapitre 2 : généralités sur les incapacités
L’incapacité est l’état d’une personne privée par la loi de la jouissance ou de
l’exercice de certains droits. La loi protège les personnes incapables du fait de
28
l’âge, il s’agit alors de l’incapacité du mineur, soit en raison de l’altération des
facultés mentales pour le des majeurs. On distingue principalement deux types
d’incapacités : les incapacités de jouissance et les incapacités d’exercice.
- L’incapacité de jouissance désigne l’inaptitude d’une personne à devenir
titulaire d’un ou de plusieurs droits. Certaines personnes peuvent être
frappées d’une incapacité de jouissance suite à la sanction qui leur est
infligée. Cet incapacité traduit la méfiance ou la suspicion à l’encontre des
personnes ayant défier la loi.
- L’incapacité d’exercice désigne l’inaptitude d’une personne à faire valoir
par elle-même ou à exercer seule certains droits dont elle est titulaire.
Section 1 : la situation du mineur
Au terme de l’art 276 CF : « est mineur la personne de l’un ou de l’autre sexe
qui n’a pas encore atteint l’âge de 18 ans accomplie. Du fait de son
inexpérience présumée, l’encadrement du mineur est soumis à la puissance
paternelle et la gestion de son patrimoine est dans une certaine mesure assurée
suivant les règles de l’administration légale ou de la tutelle »

Paragraphe 1 : la puissance paternelle

La puissance paternelle désigne l’ensemble des prérogatives du père sur la
personne des enfants mineurs. Son exercice entraine des conséquences
juridiques mais il convient d’abord d’appréhender son domaine.
A) Le domaine de la puissance paternelle
Les personnes couvertes par la puissance paternelle sont les enfants mineurs
non émancipés. L’émancipation est un procédé juridique qui permet de
reconnaitre à un mineur une pleine capacité civile. Au terme de l’art 335 CF :
Le mineur est émancipé de plein droit par le mariage. Il peut être
émancipé volontairement par le père, la mère ou le conseil de famille s’il
atteint l’âge de 18 ans ». La puissance paternelle prend fin par la majorité, le
décès ou l’émancipation. La puissance paternelle concerne tous les enfants
légitimés, naturels ou adoptifs. En cas de décès, l’un des parents sera investi de
la puissance paternelle (art 289 CF). En cas de décès des deux parents, la
puissance paternelle sera exercée par un tuteur (art 280).
D’autres situations particulières peuvent se présenter, c’est le cas pour l’enfant
en danger dont la puissance paternelle sera dévolue à la personne à qui l’enfant
a été confié. Il peut s’agir également de l’enfant abandonné, la puissance

29
paternelle résulte d’un jugement déclaratif de l’abandon qui délègue cette
autorité à toutes personnes susceptibles de s’intéresser à l’enfant, à un service
public spécialisé ou à une œuvre d’adoption agrée (art 294 CF).
Pour l’enfant trouvé, le juge du tribunal d’instance, une fois avisé de la
découverte, saisi le président du tribunal pour enfant qui statut sur les mesures
de garde et de protection conformément aux dispositions concernant l’enfant
en danger (art 295 CF).
B) Les conséquences de l’exercice de la puissance paternelle
Le père ou celui qui exerce la puissance paternelle est chargé de la direction de
l’enfant (art 283 CF). Il ne peut faire usage des droits de la puissance paternelle
que dans l’intérêt de l’enfant. Il est tenu d’entretenir l’enfant et de pourvoir à
ses besoins. Il est chargé de l’éducation de l’enfant en vue du développement de
sa personnalité. Il a un droit et un devoir d’assurer la garde de l’enfant et
d’assurer sa correction voir : art 284-285 du CF.
Celui qui exerce la puissance qui exerce la puissance paternelle a également un
pouvoir d’exercice légale sur les biens personnels de l’enfant jusqu’à 18 ans
accomplie.
Paragraphe 2 : l’administration légale
L’administration légale est le mode normal d’administration des mineurs. Elle
est rattachée à la puissance paternelle. Au terme de l’art 300 CF « la personne
qui exerce la puissance paternelle est administrateur légal des biens du mineur non
émancipé ». Il convient de voir comment l’administration légale est organisée et
comment elle fonctionne.
A) L’organisation de l’administration légale
Les parents sont les principaux acteurs du régime mais le juge des tutelles joue
aussi un rôle important. L’administration légale est placée sous son autorité et il
exerce à ce titre un pouvoir de surveillance et de contrôle sur l’étendue de
l’opération.
L’administrateur légal représente le mineur dans tous les actes de vie civile. Il
ne peut ou ne doit effectuer lui-même conformément aux dispositions de
l’article 274 CF.
- Un administrateur ad hoc peut être nommé (art 301 alinéa 2). C’est un
organe épisodique qui n’est compétent que pour l’opération envisagée, il
est nommé par le juge des tutelles pour administrer les biens du mineur
en cas de conflits d’intérêts entre l’enfant et l’administrateur légal.

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 Pour certains gains déterminés, un tiers administrateur peut être
nommé, son domaine d’intervention est encadré. En effet, si les biens ont
été donné ou légué à un mineur sous la condition expresse qu’il ne serait
pas administré par l’administrateur légal. Le tiers administrateur doit se
conformer aux mêmes règles pour la gestion de ses biens (art 303 CF).
B) Le fonctionnement de l’administration légale
1) Les actes permis à l’administrateur légal
L’administrateur légal peut accomplir des actes d’administrations sans
autorisations. Toutefois, les actes énumérés limitativement à l’art 302 CF
requièrent l’autorisation préalable du juge des tutelles. Il s’agit de la vente de
gré à gré, des accords en société d’un immeuble ou d’un fonds de commerce,
les emprunts au nom du mineur, de la renonciation pour lui à un droit et de
consentir à un partage amiable.
2) Les actes non permis à l’administrateur légal
L’administrateur légal ne peut sans autorisation préalable du juge des tutelles ni
acheter des biens du mineur, ni accepter la cession d’aucuns droit contre le
pupille. Ils peuvent se faire autoriser par le juge des tutelles à prendre à bail un
bien appartenant au mineur sous réserve de l’autorisation du juge des tutelles.
Lorsque la valeur est inférieure à 1millions de franc et du conseil de famille en
dessus de cette somme tel que prévu à l’art 329 CF.
Paragraphe 3 : Organisation et fonctionnement de la tutelle (M. NGOM)

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