Titre 2 : Les sources du Droit

On s'interroge sur le manière dont est élaboré le droit positif. Quelles sont ses formes ? A
partir de quand y a t il de Droit positif ? Il y a une multitude de sources du Droit. On va
retenir une disction classique : source écrité/ non écrite

CHAPITRE 1 : LES SOURCES ECRITES

Autrement dit les textes : constitution, loi, décret. Toute ses sources non pas la même valeur
car il existe une hiérarchie au sein de ses sources souvent illustré par la piramide de KALSEN.
Ce rapport signfie que la norme inférieur à moins de valeur que la norme supérieur donc en
cas de conflit la norme supérieur l'emporte, rapport de subordination. La norme inférieur en
doit pas empiéter sur le domiane de la norme supérieur, ici rapport de compétence.

I) Les lois et les règlements

Il faut faire attention au sens de loi. Le mot loi peut être utilisé au sens large ( toute
disposition obligatoire émanant d'une autorité publique) dans ce cadre là on comprends que
le therme loi au sens large englobe la loi au sens strict mais égalemnt les réglements issu du
pouvoir éxécutif mais également la constitution. La loi au sens strict est uniquement les
textes issus du pouvoir législatif, donc uniquement les textes voté par le parlement.

§1) Définition des lois et réglements

Pour définir convenablement loi et réglements il faut d'abord les distinguer,

A) La distinction de la loi et du réglement.

En France, la loi est édicté par le parlement. Le réglement est édicté par le pouvoir éxécutif
càd le président et le gourvernement voir le maire. Il faut savoir qu'il y a un autre critère de
distinction, critère matériel de distinction fondé sur la matière.

1)Le critère organique/formelle de la distinction

Le critète formelle du réglement c'est qu'il est l'oeuvre du pouvoir exécutif, il existe deux
sous catégorie d'acte les décrets et les arrêtés. Les décrets sont les actes réglementaire qui
ont la valeur la plus élevé, les décrets émanent du 1er ministre, ils sont généralement co
signé par les ministres concernés. Certains décrets sont pris en conseil des ministres c'est
qu'ils sont particuliérement importants, ces décrets sont signés par tout les minsitres et le
PdeRep. Certains décrets sont pris en application d'une loi càd que la loi prévoit quelque
chose mais pas le détail, donc pour le détail elle renvoie à un décret d'application. Il y a aussi
des décrets autonome càd qui n'ont rien à voir avec la loi. Donc parmis le réglement on a
aussi les arrêtés qui sont des textes réglementaire pris soit par les ministres seul soit pas les
préfets (préfectoraux) soit par les maires (municipaux.)

2) Le critère matériel de la distinction

Avant la constitution de 1958, réglement et loi n'avait pas des domaines d'application
délimités. La constit de 1958 a définit les domaines respectifs des réglements et de la loi
(article 35 et 37)

a) Domaines respectifs de la loi et du réglement

La constit définit un domaine d'application. La loi a un domaine d'action délimité càd qu'il
est prévu que la loi fixe les règles concernants certaines matière comme les libertés
publiques (=laicité ect), la détermination des crimes et délits ainsi que de leur peine, impôt.
Dans ces matières la loi est souveraine mais la loi peut égalemnt décidé de renvoyer à un
décrets d'application pour les détails. Dans d'autre matière la compétence de la loi est
différentes, la constit prévoit que la loi détermine les principes fondamentaux (ensignement,
droit du travail, obligations civiles et commercial) en revanche elle n'est pas compétence
pour aller dans les détails. Les détails sont le rôle des décrets. S'agissant des règlements
l'artice "les matières qui sont autre que celle de la loi ont un caractères réglementaire". Donc
le réglement à une compétence de principe sauf si c'est le domaine de la loi.

b) Les modifications exeptionels de la répartition

Dans des circonstances exeptionelles, la constit prévoit que le pouv exécutifs peut édicter
des réglements dans le domaines de la loi.

2 cas:

-Article 16 de la constit qui prévoit que le PdeRep peut s'arroger toute les pouvoirs législatifs
et réglemantaire en cas de circonstance expetionelles: il faut une menace grave pesant sur
les instit de la rep, l'indépendance de la nation ou l'intégrité du territoire; ou il faudrait une
interuption du fonctionnement régulier des pouv publiques constit. Et dans ce cas le P peut
prendre les mesures exigés par les circonstances.

-Article 38 de la constit qui permet au parlement qui décide d'habilités le gouv à prendre des
ordonnances relevant du domaine de loi. Les ordonnances prise sur habilitation relève du
domaine de la loi mais que le gouv est autorisé à prendre.

B) La supériorité de la loi sur les réglements

La loi a supériorité sur les réglements mais parfois les réglements ne sont pas conformes. Il
faut alors un contrôle de légalité, réalisé par un juge administratif. Il peut prendre 2 formes :

-Recours pour excès de pouvoir: contrôle de légalité fait par voie d'action, càd qu'une
personne saisira le juge administratif et que son action aura pour objet de faire annuler le
réglement. Si le juge administratif fait droit à la demande du demandeur, il va prononcé la
nullité (elle est rétroactive càd qu'elle anéanti l'acte, on considère qu'il n'a jamais été écrit) de
l'acte. La sanction est grave et peut avoir des conséquences très importantes. Eu égard à ces
conséquences, la recours ne peut être exercer que dans les 2 mois de la publication du
réglement.
-Contrôle par voie d'exeption ( l'exeption d'illégalité) : le demandeur invoque une excpetion
d'illégalité. Cette fois c'est le défendeur qui va invoquer ce moyen pour se défendre. C'est un
moyen d'échapper à l'application d'un réglement. Il n'y a pas de délai pour y recourir, elles
sont perpétuelles. Cela n'enclenche pas la nullité du réglement car il est trop tard pour le
recours par excès de pouvoir, mais il ne nous sera pas appliqué

§2) La qualité des lois et des réglements

La loi pour être de bonne qualité doit remplir certaines conditions de styles (simple, clair,
précis et concis car le texte doit être compréhensible), la loi doit être général et abstraite
( n'importe qu'elle type de situation pourra rentrer dans la catégorie, elle va survivre au
évolution, ainsi les évolutions rentreront dans le cadre légal, une loi ne peut pas tout
prévoir), il est donc important qu'elle n'évolue pas sans cesse, car il est important qu'il y est
une stabilité de loi pour garantir la sécurité juridique. Aujourd'hui, la qualité de la loi est
mauvaise, on parle de crise de la loi, aussi bien une crise quantitative que qualitative.

A) La crise quantitative

Elle signifie qu'il y a une inflation législative, qui se multiplie dans tout les manières, à chaque
événement chaque fait divers, les politiques créer une loi car le peuple, les lobbyes attendent
des lois. Il y a un certains nb de loi de circonstances, dont il n'y a pas nécessité, une loi en
2002 a créer l'homicide involontaire par chien. Mais il y aussi des lois obèse qui sont un
sequlette de loi avec un certains nb d'article et au fur à mesure les parlementaires votent des
amendemants et rajoute des articles, des lois sans cohérences avec des contenues très
hétéroclite, et le Cconstit veille à éviter les cavaliers législatifs. Autre défaut, des lois de plus
en plus spécialisé, excesivement technique et donc vite dépassé et donc modifier souvent
par de nouvelle loi, cela créer l'instabilité de la loi.

Parfois l'instabilité de la loi est bénéfique voir recherché, c'est le cas des lois expérimentales,
lorsque le législateur veut avancer à taton car ce sont des Q complexe, de société. Et il vote
une loi qui au therme d'un certains délai doit être évaluer au bout d'un certains délai pour
éventuellement être modifié. C'est le cas des lois sur le bio-éthique, loi au pb très sensible
(ex: euthanasie), personne ne sait vraiment comment s'y prendre. Cas particulier de loi qui
est instabable bénéfiquement.

B) Crise qualitative

Il y a un clair pb de style dans un certains nb de loi car elles ont un style compliqué et
bureaucratique. De plus les législateurs multiplient les renvois (renvoie à un autre texte),
compliqué car autre texte peut être modifié et alors le législateur peut ne pas faire attention
au texte qui renvoie au texte modifié. Le législateur peut faire des erreurs, des erreurs de
rédaction, de placement de virgule ( peut empêcher de savoir si c'est une sous condition de
la condition ou une nouvelle condition). Le conseil constit a mis en évidence un objectif de
valeur constit de valeur d'intéligibilité de la loi ( 19 décembre 2000, décisions sur ça) puis
dans 12 janvier 2002 le conseil consti à dégager un principe de clarté de la loi.
Les lois sans portés normatives, se multiplient, lois qui ne sont que des délcarations de
principe, lois sans objet juridique. (ex: loi de 29 juillet 1998, d'orientation relative à l'exclusion
" l'égal accès pour tous à la culture, au vacances, au loisirs...", ne sert à rien juridiquement.

La loi souffre de nb maux.

§3) L'application dans le temps de la loi

A) Naissances des lois et réglements

1) La naissances des réglements

Le réglement est édicter par le pouv exécutif, il n'a pas a être promulgué, il doit seulement
être publier au journal officiel et entre vigueur à patir du lendemain de la publication.

2) La naissances des lois

La loi doit d'abord être voté par le parlement et pour qu'elle puisse entrer en vigueur, elle
doit d'abord être promulguer. Promulgation= acte qui émane du PdeRep, du pouv éxécutif,
acte par lequel le PdeRep ordonne l'obéissance à la loi. La promulgation doit avoir lieu dans
les 15 jours suivants le vote de la loi. Il n'est alors plus possible de saisir le conseil constit,
sauf QPC. On attribue alors un chiffre à la loi, composé de l'année, d'un tiret, et d'un numéro.
Elle doit être publié au journal officiel, l'objectif qu'elle soit connu, elle entre en vigueur le
lendemain de sa publication officiel mais il est possible de faire execption avec une entrée
immédiate ou en différant l'entrée en vigueur (pour permettre au gens de s'adapter).

B) La disparition des lois et des réglements

1er motifs: L'arrivé du terme, pour les lois à duréé déterminé (ex: l'Etat d'urgence)

2eme motifs : l'abrogation de la loi, vote d'une loi pour abrogé une autre loi, il n'existe pas
d'abrogation par désuétude ( càd pas parce que plus utilisé qu'elle est supprimé)

3eme motifs : la déclaration d'inconstitutionalité, dans le cadre des QPC, le Cconstit peut
abrogé la loi et moduler les effets d'abrogation dans le temps. (ex: texte de droit pénal, il est
fait l'objet d'une QPC, si il reporte l'abrogation, le législateur pourra voter une nouvelle loi
incriminant le même comportement, cela évite le vide législatif)

C) Les confltis de loi dans le temps

1) Présentation de la situation de conflit

Situtation où il y a une opposition entre deux lois concernant la même Q. Les 2 lois en
question sont deux lois voter succesivement, l'une ancienne, l'autre nouvelle. Et il est
probable que la loi nouvelle est abrogé la loi ancienne. La Q va être alors de savoir laquelle
des lois va être appliqué

ex: recherche de paternité, faire établir un lien entre Mr et l'enfant. En 1804, cet action
n'existait pas, ce n'est qu'en 1912 qui introduit l'action en recherche de paternié. La Q c'est
est-ce que les enfants née avant 1912 peuvent ou non tenter une action en paternité en
vertu de la nouvelle loi.

ex2: Deux personnes conlut un contrat, le contrat respecte toute les conditions de la loi au
jour de sa conclusion. C'est un contrat de bail signé en 2016, mais une nouvelle loi vient
interdir un type de clause que l'on rouve dans ce contrat. Donc la clause en Q n'est pas
valable. Or le contrat a été conclut avant. Donc on applique la loi ancienne ou la nouvelle ?

La nouvelle est censé être meilleur il serait donc logique de l'appliquer à tout le monde.
Donc le droit transitoire = conflit de loi dans le temps, il va tenter "de trouver une équilibre
entre la loi ancienne et la loi nouvelle".

Il faut distinguer différent de type de situtations:

-Les situations passés: situations qui sont née et qui ont entirèrement épuisé leur effet avant
l'entrée en vigueur de la loi nouvelle.

-Les situations en cours : càd situatons qui sont née avant l'entrée en vigueur de la loi
nouvelle mais qui continue de produire le effet après l'entrée en vigueur de la loi nouvelle.

-Situations futures : situations née après l'entrée en vigueur de la loi nouvelle.

2) La résolution des conflits de loi

a) Les textes applicables

Assez peu de dispositions en France sur l'applicationde la loi dans le temps. (Article 2 du CC:
la loi ne dispose que pour l'avenir; elle n'a point d'effet rétroactif).

La rétroactivité se serait prévoir que la loi s'applique à des faits passées. Le défaut de ce
principe est qu'il est exicivement dangereux car elle pourrait instaurer un désordre. Et en
principe elle est interdite. (artcil L.112-1 code pénal prévoit le principe de non rétroactivité
de la loi pénal plus sévère, retrouve également dans des textes à valeurs constit comme
article 8 de la Déclarion des D de l'H et du citoyen ou l'article 7 de la convention européenne
des droits de l'H).

Néanmoins il est possible de prévoir un principe de rétroactivité pour certaines lois si cela
est prévu par le législateur et précisé dans le texte de loi. Mais le règlement lui ne peut être
rétroactif car il a une valeur inférieur à la loi. Or en droit pénal il ne peut prévoir la
rétroactivié d'une loi pour une peine plus sévère car ce serait inconstitutionel.

b) Doctrine

Théorie des droits acquis et des simples expectatives:

On a longtemps opposé les droits acquis au simples expectatives. Selon cette théorie, le
principe de non rétroactivité de la loi serait impossible pour une loi nouvelle de remettre en
cause les droits acquis.
ex: contrat de bail stipulait un loyer mensuel de 1500 euro et fait naitre chaque mois un droit
de créance, ce droit on peut estimer qu'il s'agit d'un droit acquis du propriétaire. On pourrait
estimer que c'est un droit acquis du proprio. Or si c'est une simple expectatives, éventualités:
la loi nouvelle peut s'appliquer immédiatément à la situation en cours. Il y aurait une
expectatives de la loi

On distingue le droit acquis et les simples expectatives.

Le défaut de cet théorie c'est qu'elle manque de précision, il est complexe de définir droit
acquis et simples expectativex

Théorie de l'application immédiate de la loi nouvelle(Roubier)

Il explique qu'en réalité l'article 2 du CC ne posait pas simplement le principe de non

rétroactivité de la loi nouvelle. Il met en évidence qu'il comporte 2 règles, que dans la 1er
partie de l'article il y avait un principe d'application immédiate de la loi nouvelle en plus du
principe de rétroactivité.

Il oppose alors 2 situations :

-situations juridique déjà formé : la loi nouvelle ne peut porter atteinte à la condition de
formation de la situation juridique ni au effet passé de la situation en cours. En revanche la
loi nouvelle s'appliquerai immédiatement à la situation en cours, càd au effet futur.

-Situation juridique en voie de formation: la nouvelle loi s'appliquerait immédiatement

c) L'interprétation jurisprudentiel de l'article 2 du CC

D'une manière général la théorie de Roubier est plus souvent appliqué. Il faut partir de
l'article 2 du code civil, il faut considérer que l'article pose les 2 principes vu ci dessus.

1)Le principe de non rétroactivité de la loi nouvelle : elle ne peut porter atteinte au condition
de formation et à l'effets passés des situations juridiques. Mais il y a 3 exeptions :

-les lois civils expréssement rétroactives ( en dehors de la matière pénal) doivent être
motivier par des motifs légitimes : impériaux motifs d'intérêt général. Repris par un arrêt le
23 janvier 2004 de la cours de cassation

-Les lois et réglements interprétatifs : loi qui a posteriorori va préciser le sens d'une loi
antérieure. Cette loi interprétative ne va donc pas ajouter une nouvelle norme, mais préciser
le sens d'une disposition antérieur. Il est donc logique que cette loi interprétative soit
rétroactive. Il est vrai que cette rétroactivité est critiqué. Donc un arrêt du 23 janvier 2004 la
cours de cassation a décidé qu'une loi même interprétaitve ne pouvait être rétroactive que si
cela est justifié par d'impérieux motifs d'intérêt général(=très stricte).

-Concernant les lois pénales plus douces, elles sont rétroactives, L112-1 alinéa 3 du CP, on
surnomme ça la rétroactivité in mitisus ( que la personne n'ait pas été jugé, on applique à
des faits antérieurs la nouvelle loi qui est plus douce (= une sanction moins forte, mais
également que les élèments caractéristique de l'infraction soit moins nombreux) dès lors que
ces faits n'ont pas été définitevement jugé). La loi se veut d'être toujours meilleurs pour
garantir l'ordre

2) Le principe d'application immédiate de la loi nouvelle : la loi nouvelle au moment de son

entrée en vigueur va être appliqué tout de suite au situation futur et également applicable
au effets à venir des situations en cours.

Une exception : les situations contractuelles en cours : un contrat conclut avant et qui va
produire des effets après, il va y avoir une survit de la loi ancienne même pour les effets
avenirs. Un contrat étant un acte d'anticipation et de consentement libre, donc on ne peut
tout chambouler cela irait à l'encontre de la sécurité juridique. Mais il y a une expetion à
l'exception !!!! On applique pas le principe de survit de la loi ancienne, lorsque la loi nouvelle
est fondé sur un motifs d'intérêt général et qu'il est impérieux qu'elle s'applique
immédiatement ce cas corresponds au dispositions d'ordre publique particulièrement
impérieuse (ex: plaffonnement de loyer pour protéger les locataires car tout le monde à le
droit au logement). En matière contractuelle, il y a eu une ordonnance prise en février 2016
qui a réformé tout le droit de contrat. Mais pour simplifier les problématiques le législateur à
orévu une dispositions transitoires qui prévoit que le nouveu droit des contract s'appliquera
pour tout les contrats fixés à partir de 1 octobre 2016.

II) En dessous et au dessus de la loi

§1) Les sources supérieurs

A) La constitution

1) Présentation de la constitution

A valeur constitutionnel tout ce qui constitue le bloc de constitutionalité (cf cours droit
constit). Ils sont censé être au sommet.

2)Le constrôle de constitutionalité

Il peut s'opérer avant promulgation de la loi et après. Sur le contrôle a priori, lorsque le
Cconstit estime que la loi est contraire à la constit censure les dispositions (ex: cavalier
législatifs). Il peut formuler des réserve d'interprétation, la loi pourra être interpréter que
dans un sens et pas dans l'autre.

Le contrôle a posteriori qui a lieu au moment d'un lithige.

B) Les textes d'origines supra national

Ce sont des accords conclut entre la France et d'autre Etat qui produisent des normes
international. Ces textes on peut les appelés : traité, charte, convention... .

1) La valeur de principe des conventions internationals

Les traités internationaux ont des valeurs supérieurs au lois et en principe inférieur à la
constitution.
a) L'infériorité des traités international par rapport à la constitution

Il y a une différence de regard sur la Q par rapport au juridiction interne à la France et les
juriditions supérieurs. L'ordre juridique interne de la France affirme sans débat que la
constitution est supérieur au traité car article 54 de la constit prévoit qu'à l'occasion de la
ratification d'un traité international le Cconstit peut être saisit pour déterminé si le traité est
conforme ou non à la constitution. Si le Cconstit estime que le traité n'est conforme à la loi
soit on ne ratifie pas le traité soit on révise la constitution. Si il faut réviser la constitution
pour que le traité soit ratifié c'est bien que la cosntit a une valeur supérieur au traité. Il faut
relever néanmoins qu'il faut que le conseil soit saisit pour que cela se produise. Ce qui
signifie qu'éventuellement certains traités ont put être ratifié alors même qu'il pouvait être
contraire à la constitution et il n'y a alors pas de QPC possible puisque le juge admin refuse
de procéder à des contrôle de constit, il ne peut écarter le traité.

Or le point de vue des juridictions internationals est différente (ex; cours européeene des
droits de l'H), pour elles les traités sont au-dessus de toute les constitutions et affrime la
supériorité des traités internationaux sur toute les règles nationals y compris constitutionnel.

La jurisprudence confirme ce dédoublement d'opinion dans l'arrêt Sarran en 1998 et dans

l'arrêt de l'ass plénière de la cours de cass le 2 juin 2000 "l'affaire Fraisse" dans ces deux
arrêts les juridcitons ont affirmé que la supériorité des traités internationaux conféré par
l'article 55 de la constitution ne s'appliquait pas "dans l'ordre interne les traités sont inférieur
au normes constitutionnel". Donc dans l'ordre interne les traités ont une valeur inférieur à la
constitution. Mais a contrario dans l'ordre international il pourrait y avoir une rapport de
supériorité des traités sur la constitution. Dans ces arrêts elles était saisit d'un décret l'une et
l'autre d'une loi. Et l'une des parties refusait le décret ou la loi en affirmant qu'il était
contraire à l'ordre nationals. (les juges nationaux sont compétents pour vérifié la conformité
des lois ou décret au convention international).

b) La supériorité des conventions international à la loi

Cette supériorité se retrouve à l'article 55 de la constitution, il énonce les "traités ou accords

régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dés leur publication, une autorité supérieur à celle
des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traités, de son application par l'autre partie".
L'article 55 affirme la supériorité des traités sur la loi française, cependant double
tempérament, cette supériorité ne joue qu'après la ratification du traité or cette ratification
suppose elle même une loi ou décret. Second tempérament c'est la réserve de réciprocité,
càd les faits du traités cessent si les autres signataires ne respectent pas leur engagement,
cette réserve ne s'applique pas au D de l'UE ni pour la convention européenne des D de l'H.
Donc cela signifie qu'une loi peut être écarté si elle est contraire à un traité.

1er hypothèse : la loi est antérieur au traité dans ce cas là pas de difficulté, la loi antérieur ne
s'applique pas. Cela entrainerait en quelque sorte l'abrogation de la loi.

2nd hypothèse : la loi est postérieur au traité, pb car si ont écarte la loi cela revient à
désavouer le législateur. Pendant longtemps le Cconstit a refusé de vérifié que les lois étaient
bien conforme aux traités internationaux. Il l'a refusé dans une décision du 15 janvier 1975,
par la suite le Cconstit a un peu infléchit sa position dans des décisions de 2004 et 2006 dans
lesquelles le Cconstit a accepté dans une certaines mesures de vérifiers la conformité des lois
française de transpositions des directives européennes. Les juridictions admin et judiciares
ont longtemps refusé de réaliser le contrôle de conventionalité, il en résulait que personne
ne vérifiait que la loi était conforme au traité. Mais elles ont fait évoluer leur position, la
cours de cass dans un arrêt "Jaques Vabres" en 1975 et le conseil d'Etat dans un arrêt
"Nicolo" en 1989. Depuis tout juges judiciaires ou admin peut donc écarter une loi qu'il
jugerait contraire à une convention international même si cette loi est postérieur à la
convention. Donc la loi écarté est maintenu dans l'ordre juridique français, elle ne sera en
aucun cas aborgé.

c) L'application direct des traités

Il existe 2 types de traités inernationaux, un qui ne concerne que les relations entre Etat. En
revanche il y a des traités qui vont créer des droits et obligations (qu'il pourrait directement
invoqué) à la charge des citoyens des Etats signataires. Et ce n'est qu'à propos de ses traités
là que va se poser la Q de l'effet direct lorsqu'un citoyen pourra directement invoqué le traité
devant une juridiction nationale. Car c'est uniquement si le traité a un effet direct que le juge
pourra procéder à une contrôle de constitutionnalité. Selon la jurisprudence, judiciaire et
admin (11 avril 2012), un traité international est d'application direct lorsque 2 conditions
sont remplies :

-Il faut que les Etats signataires ait eu l'intention de créer des Droits et obligation au profit
des particuliers.

-Il faut que la stipulation du traité soit suffisament clair et précise càd que l'on puisse
facilement identifier les D et Obligations des particuliers.

Si les 2 conditions sont rempli le traité aura un effet direct mais il faut distinguer l'effet direct
horizontal du verticale.

-Effet direct horizontal : lorsque les dispositions du traités ont vocation a s'appliquer entre
particuler (ex: La france protégerait les chiens d'expérimentations, un vétérinaire ne
respecterait pas l'obligation)

-Effet direct vertical : un particulier invoque le traité contre l'Etat (ex: traité dans le quel les
Etats s'engagent à donner des cellues individuelles au détenu, mais détenu loger à plusieurs
dans des cellules)

2) Le droit de l'UE

Il ne faut pas perdre de vue que c'est une variété de DI mais il est très particulier qui a une
valeur supérieur au reste du DI.

a) Le contenu du droit de l'UE

3 principaux organes : conseil européen ( chef d'Etat ou gouvernement), le parlement
européen ( députés), la comission européenne (organe éxécutifs de l'UE, c'est elle qui est
souvent à l'origine des textes européens). 2 juridictions : tribunal de 1er instance de l'UE et la
cours de justice de l'UE.

Le droit est composé de 2 types de règles :

-Droit primaire: toutes les règles qui sont contenues dans les traités signé entre les Etats
membre, traités de base qui organisent le fonctionnement de l'UE.

-Droit dérivé: règle édicté par les organes de l'UE, organe mis en place et qui fonctionne
selon le droit primaire. 2 catégories de textes principals :

-réglement=norme qui sont d'application direct dans les Etats membres, équivalent du loi
national)

-et directive = ne sont pas directement applicable dans les Etats membres, elles fixents des
objs au Etat et nécessite d'être transposer dans les Etats membres, ils ont un certains délai
pour les atteindre. néccessité du relai du droit national qui transforme la directive en loi
interne. Lorsque la directive n'est pas transposé ou mal transposé, 1er type de sanction :
L'Etat pourrait être condamner par la cours de justice européenne par le recours en
manquement. 2éme type : la directive aquiéèrent un effet direct vertical=les particuliers
pourront invoquer la directive à l'encontre de l'Etat. 3eme type de conséquence : les juges
devront interprété leur droit national à la lumière de la directive.

b) La primauté du droit de l'UE

Le Droit de l'UE à une veleur supérieur au lois interne= valeurs supra-légal. Le juge peut
écarté une loi si elle n'est pas conformé à un traité international.

Le rapport entretenu entre le droit de l'UE et le droit constit. Arrêt Costa contre Enel du 15
juillet 1964, arrêt de la Cour justice des communautés européennes. "En raison de sa nature
spécifique originale ne peut se voir juridiquement opposer un texte interne quel qu'il soit
sans perdre son caractère communautaire et sans que soit mise en cause la base juridique de
la communauté elle-même". Dans un premier temps, les juridictions française ont traité de la
même façon le droit communautaire comme n'importe qu'elle norme de traité international.
Il y a eu une oppostion pendant longtemps. Puis les juridictons française ont fait évoluer leur
position sous l'influence du Cconstit. Dans 2 décisions en 2004 et 2006, dans lesquel le
Cconsti à découvert un nouveau fondement juridique basé sur la constit. Le Cconsti ne fait
plus dépendre le droit de l'UE de l'article 55 de la constit (donc plus assimilation) mais a
commencé à se fonder sur l'article 88-1 de la cosntit qui proclame "la participation de la
France à l'UE" et sur ce nouveau fondement le Cconstit va énoncé que la trasnposition des
directives européennes en Droit en français est une exigence à valeur constitutionnel.

10 janiver 2004 : dans cette décision le Cconstit avait été saisit à propos d'une loi française
qui transposait fidèlement une directive européenne et à propos de cette loi il fallait
déterminer un pb de non conformité de cette loi à la constitution. Donc cela revanait à
étudier la conformité de la directive à la constitution. Il était confronté au devoir
constitutionnel et la conformité à la constitution. Le Cconstit plutôt que de trancher à
préférer décliné sa compétence, et à renvoyer à la CJCE (=CJUE). L'argument était que la
CJCE doit veiller d'une part à la répartition des pouvoirs entres les institutons et les Etats et
d'autre part au respect des droits fondamentaux. Si il n'aurait pas renvoyé, il aurait violé un
principe constitutionnel soit celui de l'article 88-1. A l'inverse si le conseil avait conclut à la
constitutionalité de la loi car 88-1 alors il aurait violé autres principes que la directive viole.

27 juillet 2006 : Le Cconstit était saisit d'une loi de transposition d'une directive européeene
mais cette fois il était saisit pour évaluer la conformité de la loi à la directive. Dans cette
décision le Cconstit a accepté de vérifié la conformité de la loi a la directive ce qui signifie
donc que la transposition correct des directives européenes par la loi française constitue une
obligation constitutionnel, donc un transposition défectueuse violerait la constitution. Le
Ccosntit a accepter de vérifier la conformité. Il y a un premier pas du droit français vers le
droit européeen. Cependant le Cconstit soumet ce contrôle à deux limites à l'arrêt de 2004 :

-La transposition d'une directive ne saurait aller à l'encontre d'une règle ou d'un principe
inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y est
conscentit. Càd un loi de transposition fidèle pourrait être contraire à la consitution si il
heurte un principe inhérent à l'identité française.

-Le Cconstit précise que ce contrôle ne peut conduire qu'à écarter les dispositions de la loi
manifestement incompatible avec la directive. Donc pas un contrôle appronfondit.

synthèse des décisions : il faut bien distinguer 2 situations: 1) le Cconstit est saisit d'une
transposition d'une loi à la constitution dans ce cas il n'est pas compétent sauf si la loi de
transposition s'oppose à un principe inhérent à l'identité constitutionel de la France. 2) Le
Cconstit est saisit d'une conformité d'une loi de tranposition à une directive, le Cconstit est
compétent et va éventuellement censurer, et procéder à un contrôle d'incompatibilié
manifeste.

Depuis ces décisions de 2004 et 2006, une autre juridiction a été saisit de question
analogue : le conseil d'Etat et a eu à se prononcer dans un arrêt du 8 févirer 2007 "arrêt
Arcelor". Le conseil d'Etat a été saisit d'un décret qui transposait une directive européenne et
l'un des plaideurs contestait le conformité de ce décret au principe d'égalité (retrouver à la
fois dans la C française et dans le droit de l'UE). Dans cette affaire le conseil d'Etat va suivre
le raisonnement de 2004, en décidant que la transposition fidèle des direcives est une
exigence à la valeur constitutionnelle, et fonde ce principe sur l'article 88-1, le C d'Etat
affirme que lorsqu'il est invoqué qu'une règle viole un principe protégé tant par la constit
que le droit de l'UE dans ce cas c'est la CJCE qui est compétente. En revnahce portait atteinte
uniquement à la consitution, alors il aurait été compétente. Donc si un principe
constitutionnel allait à l'encontre d'un principe du droit de l'UE, cela relève de la CJUE.

3) La convention européenne des droit de l'H (convention EDH)

soit la convention de sauvegarde des droits de l'H et des libertés fondamentales

Elle a été conclut à Rome en 1950 dans le cadre du Conseil de l'europe (plus large que le
droit de l'UE). Sujet= reconnaissance des enfants née par GPA. Condamnation de la France
sur le sujet des transexuelles.

Elle édicte un certains nombres de principes vérifié et contrôler par le cours européenne des
droits de l'H (siège à Strasbourg, juge élu). Le cours européeene des droits peut être saisit
soit par les Etats contractant soit par des particuliers, si le particulier à épuiser les voies de
recours interne. Lorsqu'elle est saisit elle va déterminer si le droit interne respecte ou non la
conentiotn des DH et aussi la correspondance de la jurisprudence interne. L'Etat va
éventuellement se faire condamner à payer une somme au requérant et oblige l'Etat à
modifier son droit interne. En revanche en ausun la solution retenue ne va se substituer aux
droit interne non conforme. Donc chaque Etat une fois condamné va devoir tirer les
conséquences de sa condamnation (changer la loi, revirement de jurisprudence). L'Etat
condamné doit vraiment le faire et les autres Etats en tirent égalemnt les conséquences.

La convention européeene à un effet direct vertical et horizontal. En revanhe l'action intenté

ne pourra être que contre l'Etat.

§2) Les sources inférieurs

Les autortiés publiques ont parfois un pouvoir réglementaire (=édicté des réglements) mais
parfois dans certains domaines elles n'en n'ont pas . Mais elle peuvent quand même être
tenté d'établir certains texte. Un ministre peut donner des indications un réglement au
fonctionnaire qui dépendent de son ministère. 2 sortes : circulaire =interprétation d'un texte
ou instructions = objet d'orienter les actions du fonctionnement du service. En principe elles
n'ont pas de valeur réglementaire, elles sont en dessous. En matière fiscal certains circulaires
ou instructions peuvent avoir une valeur réglementaire.
Chapitre 2 : les sources non écrites
La France est plutôt un pays de droit non écrit pourtant les sources non écrites existe :
doctrine, jurisprudence, coutume.

I) La source non contesté : la coutume ou usage

Pour certains auteurs les usages seraient un peu moins abouti que la coutume, la coutume
serait le stade après les usages. D'un point de vue des sources du droit il n'y aurait pas un
énorme différence. La coutume renvoit plus à une dimension historique tandis qu'usage
serait plus profesionnel. Chaque secteur pro ont leurs usages= leurs pratique. On préferera le
terme coutume.

§1) La notion de coutume

La coutume est une règle de conduite observé sptontannément càd indépendamment de

toute énoncé formelle. Autrement dit un règle de droit née directement de la pratique, des
faits. Elle s'impose par l'habitude de sa répétition et devient une règle de droit alors que les
règles de droit classique, sont édictés par une autorité pour régir des faits. D'un point de vue
historique, elles ont toujours existé. En France c'est au cour de la période médiéval qu'elle a
pris tout son importance surtout au Nord de la France, car il avait été moins influencé par le
droit romain. Par la suite le pouvoir royal s'est étendu pui le code civil a été édicté, et la
coutume a perdu peu à peu de son ampleur. La coutume n'avait à jouer que lorsqu'il y avait
des vides juridique (ex: coutume selon laquelle la femme marié prenant le nom de son mari,
elle n'a eu de soruce légale qu'en 1893). Au 19éme siècle la doctrine française était tout
acquise au code civil, la doctrine avait un regard de répulsion au regard de la coutume.

Gény sous influence, la coutume a retrouvé de l'influence et un place. Il élabora une théorie
de la coutume, inspiré de la doctrine allemande : la coutume serait composé de 2 éléments :

-Un élément matériel : répétition d'un usage ou d'une pratique. La répétition doit être connu
de tous

-Un élément psychologique : la croyance dans le caractère obligatoire de la coutume. Il n'y a

de coutume que si il y a un sentiment d'obligation.

Il faut savoir que cette théorie ne fait pas l'hunamité au sein de la doctrine. Certains auteurs
reproche de faire entrée la dimension psychologique. Pour certains l'élément matériel suffit.

§2) Typologie des coutumes

On distingue généralement 3 types de coutumes:

-secundum legem (selon la loi) : C'est la coutume a laquelle la loi renvoie et il arrive que la
loi renvoie expréssement à la coutume. Donc la coutume va être légitimer. (ex : article 663 du
CC: "la hauteur des clotures entre 2 terrains doit être fixé selon les usages constant et
reconnu" la le pb c'est le soleil !).

-praeter legem: Coutume à laquel la loi ne renvoit pas, coutume qui vient pallier les
insuffisances de la loi (vide législatif), très peu en matière, mais plus en matière commercial.

-contra legem : Coutume qui contredit la loi, dans de rare hypothèse et reconnu par la
jurisprudence et reconnait sa force. (ex: la solidarité en matière civil il y a une règle sur la
solidarité passive prévoit que la solidarité ne se présume pas, si on veut qu'il y ait une
solidarité ça doit être un accord, si les parties ne sont pas mis d'accord sur la solidarité alors
pas obligé. La solidarité : 1 couple achète une voiture à 2, 2 débiteurs de l'obligation de
payer, voiture payer moit moit si rien prévu le vendeur il pourra réclamer à chacun que 50
pour cent de la voiture, si le conjoint paie pas la voiture alors on a pas payer pour lui, mais si
solidairement tenu de la dette alors on peut demander à n'importe qu'elle partie l' argent. En
commerce, si contrat entre commerçant dans ce cas la coutume contra legem selon laquelle
en matière commercial la solidarité se présume).

II) Les sources contesté

§1) La jurisprudence

Ce therme désigne au sens large l'ensemble des décisions rendu par des juridictions
étatiques. Mais cette approche est très général. C'est pourqoi on va diviser la jurisprudence
(= judiciare, admin, constit), on palera de la jurisprudence de la cours de cassation voir
parfois des différentes chambres de cours de cassation.

A) Les devoirs des juges

En droit français la place du juge est assez délicate car le juge en France est censé appliqué
la règle de droit . C'est donc ce juge est qui est censé interprété la loi ou innover si rien n'est
prévu par la loi. Cependant le juge n'est pas celui qui édicte la loi mais le législateur
autrement dit le juge n'est pas censé se substituer au législateur. Ces deux facette se
retrouve au article 4 et 5 du CC.

1) L'article 4 du code civil : la prohibition du dénis de justice

Cette article dispose : "le juge qui refusera de jugé, sous prétexte du silence, de l'obscurité
ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivit comme coupable de dénis de justice"

Il est interdit au juge de refuser de juger, il est obliger de trancher le lithige qui lui est
présenté. Peut importe la difficulté de l'affaire, l'incompréhensibilité du texte, sa mission est
de juger, et il ne peut se soustraire à sa mission.

Mais alors comment peut il faire ? Pour cela il peut recourrir à l'interprétation et s'aider des
précédents judiciares/

a) L'interprétation
Lorsque la loi est clair, il suffut de l'appliquer. En revanche lorsque le texte est obscur dans ce
cas le juge doit partir du texte et il doit l'interpréter pour l'appliquer au texte en question.

2 maximes importante :

-Il est interdit de distinguer la où la loi ne distingue ( ubi lex non distinguit): quand un texte
de loi à un champ d'application vous ne pouvez pas commencer à réduire le champ
d'application

-Les règles spécials déroges au dipositions générals ( specialia generalibus derogant) : si

deux règles traitent de la même question et que l'un est général et l'autre spécial (sous
catégorie) et que par hypothèse elles ne vont pas dans le même sens, on applique la règle
spécial.

A coté il y a des techniques d'interprétation :

-La méthode exégétique : s'attacher au texte, baser son interprétation sur le texte, la forme
grammatical de la phrase (place de la virugule, le terme), décortiquer le texte de loi. Mais
aussi voir comment il est placé dans le code. (méthode du 19eme )

-20eme sicèle : méthode dite de la libre recherche scientifique : dvpt par Gény ; (cette
méthode est partie du constat que la méthode exegétiques était criticable, car tellement
basé sur le texte, qu'elle en devenait artificielle.) Constat que le législateur ne pouvait aps
tout prévoir. Au début du 20eme dvpt de l'industrie et multiplication des accidents du
travails. Laisser libre le juge de se mettre dans la tête du législateur et d'interpréter avec les
nouvelles données à sa disposition, déttachement du texte. Jamais vraiment appliqué à la
lettre.

-Méthode dit d'interprétation construite à cheval entre les deux méthodes

b) Les précédents judiciaires

Une fois le juge confronté à un pb juridique, il est naturel de consulter les décisions rendus
antérieurement sur des questions analogues. Cette démarche se comprends pour 3 raisons :

-C'est un réflexe naturel

-Le juge est d'autant plus tenter de faire ça, qu'il est obligé de motiver sa décision en
expliquant son raisonnement, une fois que le juge consulte les décisions, il va donc consulter
les motifs et il va se faire sa propre opinion : motif justifier ou non.

-Les juges sont également garrant de la sécurité juridique et elle nécessite une anticipation
des solutions juridiques à difféentes situation, dans ce cadre il est évident qu'il serait
incompréhensible pour les jsutifiables, que les juges changent complétement les
raisonnements juridiques. Le fait donc que les juges s'appuient sur les précédents judiciaires,
est garant pour les justiciabls d'une certaines sécurité juridique.

2) L'article 5 du code civil : la prohibition des arrêts de réglements

Selon ce texte : " Il est défendu aux juges de prononcer par voie de dispositions général et
réglementaire sur les causes qu'ils leurs sont soumises".

Les juges ont interdiction d'édicté des règles de droits qui aurait vocation de s'appliquer de
manière général et abstraite à d'autre hypothèse que celle sur laquelle il statut. C'est la
différence entre règle et décision. La règle de droit c'est celle qui est général abstraite et
impersonelle édicté par le législateur ou l'éxécutifs en revanche les décisions sont particulièe
et vise une personne identifié. Dans la décision, l'auteur, va appliquer la règle de droit à une
situation particulière. L'article 5 du CC nous dit tout simplement que le juge est là pour
rendre des décisions et non pour crée des règles de droits. On dit donc qu'il prohibe les
"arrêts de réglement" (arrêt à vocation réglementaire). On rapproche généralement la
prohibition des arrêts de reglement à la relativiter de la chose jugée. Cela signifie que la
décision ne vaut que pour le lithige qui est tranché. Cela signifie que lorsqu'une juridiction
est saisit elle peut trancher une déicision dans un sens et dans une autre affaire tranché
différement en interprétant un texte obscur. Cela signifie que les juges ne sont pas lié par les
précédents judiciares càd qu'ils n'ont pas l'obligation de tenir compte de ce qui a été décidé
avant (que soit rendu par un degré inférieur ou supérieur).

En pratique, il évident que les juges ont tendance à se fier au précédents judiciares, à s'en
servir comme modèle, il n'y a pas d'obligation à suivre les précédents mais rien ne
l'empêche. Mais certains juges (comme Ccass) auront parfois envie que la désicion qu'ils
auront rendu soit suivit à l'avenir et serve de modèle. Rien n'interdit à ces juges de soigner
tout partciulièrement leur décision et nottament les motifs, surtout si il tranche différent ou
sur une nouvelle question, si les motifs sont particulèrement soigné et édiger de manière
plutôt général alors ils ont vocation à être des arrêts principe. Certes partie de la motivation
est souvent écrite de cette manière pour pouvoir être reprise ( comme les chapeaux dans les
arrêts de cassation qui édicte une sorte de principe génétal). Il est important aussi de savoir
qui a rendu l'arrêt, plus l'autorité est elevè plus il sera aisé de le décréter comme arrêt de
principe. Mais les juges n'auront aucune obligation de l'appliquer. La cours de cass n'est pas
tenu par ces propres précédents, elle peut opérer à un revirement de jurisprudence. Lorsque
les juges sont continu à ne pas se prononcer dans le sens de la position de la Ccass, alors
celle ci peut plier. Si le conflit dure, le législateur peut intervenir en présicant le sens du texte
obscur.

B) La formation de la jurisprudence

On relève que tout les décisions de justice ne forment pas une jurisprudence, pour qu'il y ait
jurisprudence il faut qu'il y ait un ensemble cohérent de décision de justice qui puisse servir
de modèle. On peut mettre dans le même panier des décisions tranchant dans le sens
inverse. Il faut se demander à partir de quand il y a jurisprudence ?

1) L'énoncé de la jurisprudence

Il peut revêtir 2 formes :

-Elle peut être énoncé de manière prudente càd que le juge peut décider d'y aller petit à
petit c'est la "politique des petits pas" càd qu'ils vont consturire progressivement leur
jursiprudence. Ils vont être amené dans une affaire à se prononcer sur une question, et ils
vont ce prononcer dans un sens, au début, mais sans affirmer sollannement une prise de
position càd sans soigner tout particulièrement leur présentation, ni la publicité ( d'abord un
arrêt discret voir pas publier). Elle analyse sans doute la réaction des commentateurs de la
pratique. Elle va la suite pouvoir répéter sa solution et éventuellement en aménageant
(améliorant) sa solution ou parfois si ça ne convient pas elle peut abandonner sa solution. Et
une fois que la Ccass est parvenu à une solution équilibré elle va à la prochaine édicter un
bel arrêt de principe qui aura les honneurs de la Ccass (ex: publié au bulletin officiel).

-A l'inverse, dès le début, la Ccass adopte une attitude tranché et pose un principe dès le
début. Dans ce cas là aucune incertitude pour le justiciable. Cette procédure car la question
est délicate et nécessite d'être tranché. Cette méthode à un inconvénient, c'est qu'elle sera
difficile à modifier, car cela reviendrait à avouer de s'être rater. L'inconvénient c'est que la
Ccass affirme une solution et que si celle ci est imparfaite il faudrait opérer à un revirement
de jurisprudence.

Une fois que les juges ont énoncé des solutions jurisprudentiels, pour qu'il ait une
jurisprudence il faut que ces décisons soit reçu.

2) La réception de la décision de justice

Une fois qu'une juridiction à rendu un arrêt de principe, on ne pourra pas forcément parler
de jurisprudence uniquement sur l'arrêt. Pour qu'une décision fasse jurisprudence il faut
qu'elle soit reçu, que les plaideurs mettent en avant ces décisions. Il faut que la solution de
principe soit également reprise par les juridictions. Il faut aussi qu'il y a un intérêt pour la
doctrine puisque évidemment ce n'est la doctrine qui va faire la jurisprudence, mais c'est elle
qui en commettant va faire une publicté.

Pour que la jurisprudence soit stable et constante, il faut qu'elle soit reçu (reprise). Attention :
quand on dit reçu cela ne signifie que la solution est forcément approuvé. Certaines position
de la Ccass sont critiqué bien que reçu.

Pour conclure, la jurisprudence il s'agit d'un principe de solution formellement énoncé et

suffisament connu pour assurer la prévisibilité de la solution que retiendront les juges si a
l'ocassion d'une autre ils s'ont saisient de la même question.

C) L'autorité de la jurisprudence

Il conveint de déterminer sa capacité à être suivit par d'autre juridiction. Et cette autorité va
dépendre de la juridiction qui a rendu la décision. Toute les juridictions n'ont pas la même
autorité. Plus l'organe juridictionnelle aura d'autorité plus sa décision ara vocation à être
suivit. Autre précision : les juges du fond sont localisé géographiquement tandis que la cours
de cassation est compétence au niveau national. Et cette cours de cassation va assurer l'unité
de l'application de la règle de droit.
En France, la jurisprudence à une autorité de faite car elle n'a pas une véritable autorité ( les
juges ne sont pas tenu par les précédents), en revanche, elle a une autorité de fait au sens où
les juges peuvent adhérer à une jurisprudence. L'autorité dépend de l'adhésion qu'elle
entraine, ce n'est que parce que les juges du fonds serotn d'accord avec la jurisprudence de
la Ccass que sa décision aura une autorité. Elle va dépend des motifs avancé dans la
décisionn si le raissonnement n'a pas de sens, purement politique, ou purement juridique en
revanche si la solution est équilibré il y aura une adhésion.

D) La jurisprudence : une source de droit ?

1) Le débat

Lorsqu'il y a débat il y a forcément des arguments pours et des arguements contres. Les
juges sont censé appliquer les règles de droits et trancher des lithiges, appliquent des règles
de droit à des situations particulière et donc ne créer pas de règle de droit ce qui leur est
interdit par l'article 5 du CC. Donc la jurisprudence ne pourrait pas être une règle de droit.

Mais à la fois, dans les faits certaines décision de jusitice ont une dimension général et
abstraite. Dans ces arrêts de principes, les décisions psoent des principes général et absrait
qui ont vocation à être appliqué à des situations similaire.

ex: en 1804 pas de pb d'accident du travail en rapport avec l'industrie.On envisageait pas de
responsabilité d'accident lié à une chose. La jurisprudence à donc créer un principe général
de responsabilité du fait des choses qui n'était pas prévu par le code civil. La jurisprudence à
donc créer de tout pièce une règle général de toute pièce.

On peut avoir des jurisprudence contra legem où le juge prend le contre pied de la loi càd
que la loi dit noir et la jurisprudence dit dans tel cas c'est rose. C'était l'exemple de ce qu'on
appelle la résolution unilatéral du contrat lorsque une des parties décide de mettre fin au
contrat car l'autre partie ne s'éxécute pas. Avant 2016, cette pratique était interdite, mais la
jurisprudence estimait que dans certains cas c'était possible. La jurisprudence en interprétant
la loi est amené à préciser et compléter le sens des lois.Et ces précisions participe bien à une
activité créative du droit. Pour autant, malaise à dire que la jurisprudence est créatrice du
droit car ce n'est pas la fonction du juge. Autrement dit, il est difficle de conclure à ce débat
là.

2) La porté pratique du débat

Ce débat est celui de la rétroactivité ou non de la jurisprudrence ou plus précisement si un

revirement de jurisprudence à une portée rétroactive ou non.

Un reivrement de jurisprudence c'est lorsqu'une solution posé par les juges évoluent
puisqu'il aura un changement de position. C'est nécessaire, car il faut s'adapter au évolutions
et la primauté des de l'UE et de l'H. La question est alors de savoir si ce revirement de
jurisprudence à ou pas une portée rétroactive. La rétroactivité de la jurisprudence est
contraire à la sécurité juridique.
Ce débat n'est pas simple, parce qu'il va dépendre de la valeur qu'on va apporter à al
jurisprudence. Soit on part du principe que la Jprud n'a pas une source du droit alors elle
aura une valeur rétroactive. Puisque la jurisprudence ne serait pas une source du droit alors
si il opère un revirement de jurisprudence elle l'applique à la siutation en cours. Or si on
considère la Jprud comme une source du droit elle n'aura pas une valeur rétroactive.
Autrement dit elle ne peut s'appliquer qu'au fait postérieur. La Ccass dans un arrêt le 9
octobre 2001 à clairement pris position en faveur de la rétroactivité de la jurisprudence "
nulle ne peut se prévaloir d'un droit acquis à une jurisprudence figé". A la suite de cela la
premier présdent de la Ccass commande un rapport à un professeur MOLFESSIS portant sur
la modulation dans le temps des reveriments de jurisprudence autrement dit de savoir si
devait avoir ou non une portée rétroactive, et ce rapport à conclut à un principe de non
rétroactivité de la jurisprudence. Le rapport à préconier en 2004, l'abandon du principe de
2001. Ce qui est audacieux car cela revient à considérer que la jurisprudence est une source
du droit. Depuis ce rapport de 2004, la Ccass a été amené à ce prononcer dans 2 arrêt du 11
juin 2009 où elle décide à nouveau de reconnaitre le caractère rétroactif des revirements de
jurisprudence. Là encore, la Ccass explique que la sécurité juridique ne saurait consacré un
droit acquis à une jurisprudence figé.

Cependant si en droit français la cours de cass ne module aps dans le temps les effets des
revirements de jurisprudence autremenenti dit refuse dans une certaine mesure, la non
rétroactivité de sa Jprud. Elle s'octroie ce droit dans certaines circonstance exptionnelles. Les
juges prévoient que leur revirement seront applicable à des effets postérieur. initié en droit
européen. Et en droit interne cette solution à été affirmé dans ces circonstances
expteionnelle dans un arrêt plénière de la Ccass en 2006 et pour le conseil d'Etat le 16 juillet
2007. Quelles sont ces circonstances exptionnelles ? C'est lorsqu'il y a un irsque d'atteinte
forte au prévision légitime des parties ou privation de droit d'accès au juge.

§2) La doctrine

la doctrine désigne l'ensemble des opiions émises par les auteurs càd par les juristes qui
publient des écrits, interviennent dans des coloc par extension le mot désigne également
l'ensemble de ces auteurs. Elle émet des opinions des propositions. Elle n'a rien avoir avec
celle du juges. Certes la doctrine tout comme le juge, interpète les règles de droit mais pas
dans le même contexte. La doctrine elle, interpète la règle de droit afin de proposer un
raisonnement juridique. La doctrine tente de convaincre les pratitiens et surtout les juges.

Son rôle est de réfèchir au droit pour mieux l'expliquer, mieux l'enseigner, mieux le
comprendre. Et les universitaires, enseignements chercheur font se travaille. Le rôle de la
doctrine est d'avoir un regard critique nottament sur les évolutions de la Jprud ou les
évolutions de la loi. Certains auteurs ont été à l'initative de certaines réformes de la loi. Le
doyen Carbonnier à l'iniative de la réforme du droit de la famille dans les années 70. La
doctrine propose soit de nouvelle loi ou de nouvelle solutions au juges. Mais dans tout les
cas ce sont les juges et législateurs qui vont tranché. Au seins de la doctrine il y a en une
multitude.
Peut-t-on la considérer comme un source du droit ?

Elle n'en ait pas une au sens où elle n'a pas les moyens pour créer ou improviser des règles
de droits. Mais elle a un rôle au sens où elle est une inspiration pour les juges et législateurs.
Elle ne crée pas de droit mais une source d'inspiration du droit.